植入式广告的法律规制

植入式广告的法律规制（通用6篇）

篇1：植入式广告的法律规制

论虚假广告的法律规制

［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。

［关键词］：虚假广告；规制；治理

广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安

全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？ 这都是值得我们深入探讨的课题。

一、虚假广告的概念及社会危害

明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。

（一）虚假广告的概念

按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”

综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。

（二）虚假广告的社会危害

虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。

1、侵害了消费者的合法权益

《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。

2、阻碍了广告业的良性发展

虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告

业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。

3、扰乱了正常的市场秩序

虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。

二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题

（一）立法方面的缺陷

对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。

1、虚假广告界定标准模糊

目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受

服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其

一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。

2、虚假广告规制范围狭窄

《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全

面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。

3、责任主体处罚无据

《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。

（二）事前审查不力

广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。

1、审查主体不全

《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查；不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。

最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查

2、审查力度不够

审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。

3、审查范围不广

根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是

药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。

（三）执法力度和监督力度不足

虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。

（四）处罚力度不足，违法成本低

我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营

者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。

对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。

三、加强对虚假广告治理的建议

综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。

（一）完善立法

1、扩大虚假广告范畴

《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边

缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。

2、明确虚假广告行为主体的法律责任

从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体；从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。

3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系

明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告

结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系；从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。

（二）严格执法

1、机构设置

我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。

2、制度建设

一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，3、行政问责

对广告审查机关实行行政问责制。一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责；另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。

（三）强化监督

1、专业的监督团体

建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。

2、广泛的社会监督

加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔

款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度

3、加强广告行业自律

建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。

4、提高消费者素质和维权意识

消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。

（四）处罚有力

1、有违必罚（行政的、民事的、刑事的）

我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。

2、及时有效

在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。

3、罚则重、而后警

当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准：”广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十

万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。

四、结结语

虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。

注释与参考文献

3． 郭敬波、郭晓菊：《虚假“状元广告”谁担责？》，《人民日报》2006年7月19日第13版

篇2：植入式广告的法律规制

摘要：

随着经济的不断发展也刺激了电视购物行业蓬勃发展，由于人们生活节奏的加快，消费者没有更多的时间去商场购买商品，电视购物的出现刚好迎合现代人的生活方式。然而，电视购物行业也出现了许多的问题，如虚假宣传、缺乏监管和责任承担不明确等等。

关键词：

构成要件 法律责任 引言：

电视购物广告就是商家利用电视传播速度快和覆盖面广的作用直接传达产品信息给消费者的一种营销手段.这种营销的手段在沟通商家与消费者,促进产品的现场销售方面发挥了重大作用。“据调查,49.32%的消费者看到电视购物就换台认为电视购物可信度较高的观众仅占17.65%。这说明电视购物的公信力是非常低”，○2这有碍于我国发展社会主义市场经济、极力提高人民生活水平的基本国策。

同时我们应该看到,中国电视购物广告存在着一系列的问题，些不道德的商家利用电视这一平台,散布一些不真实的信息,诱使消费者上当受骗利益遭受损害,并且出现维权难、督管理不力、法律缺失等问题? 电视购物广告的核心问题是虚假广告。

一、导论

（一）、问题研究的原因 目前，我国电视购物行业正处于蓬勃发展的阶段，电视购物作为一种新的营销方式, 其方便、快捷、时尚的特点受到越来越多消费者的青睐, 产业规模迅速扩大，但由于准入门槛低、监管不严、利润空间大等原因，随之而来的是商家、电视台和代言人为盈利，不顾自身的形象、名誉和诚信，大肆的作虚假广告，使消费者受到侵害等问题日益严重。

（二）、问题研究的意义

根据上述的内容，我们将从虚假广告这个小视角入手，从虚假广告的原因、违法构成、责任承担等方面探究，如何对电视购物虚假广告进行规制，进而保护消费者的合法权益，这个笔者认为，一方面有利于电视购物行业的整体发展，另一方面也有利于对现在存在的问题提出一点建议，真正做到以消费者为中心。

二、电视虚假广告的相关概念

（一）、电视虚假广告特征

“广告是一种高度开放的大众传播行为，在信息时代扮演着极为重要的角色，是社会经济活动中不可缺少的要素。” ○虚假广告作为广告的的一种非法形式，于合法广告具有本质上的区别，我认为一般广告具有真实性、特定性、广泛性、传播载体多样性等，但虚假广告不仅具有这些特征，他还有内容的欺骗性、行为的违法性和后果的消极性等特征。

（二）、电视虚假广告成因

1.电视台片面追求收益，无视产品质量验证有别于传统渠道的销售模式，电视购物前期需要大量的资金铺路，以累计足够的品牌知名度。但这如同银行的预支贷款业务，其风险也比传统商业模式高出很多。

○2 陈鸥.电视广告监管中存在的问题及策略[J]，商业文化，2010年，第4期 ：167页.1 杨忠军.中国电视购物广告现状及对策研究[J]，中国商贸，2010年，第七期：13页.○

2.法制不完善，管理部门执法不严，做虚假广告的企业有暴利可图我国在法律上对虚假广告的认定不够完善，于1995年施行的《广告法》关于虚假广告的规定较为原则和简略。

3、电视台对广告审查制度存在严重的不足，在我国由于电视购物是新起的行业，对于在这方面的监管是比较缺失和不足的，基本上对广告不进行审查。

4.成本低、高利润是虚假广告的根本动力。对虚假广告的实施主体惩罚力度太小，违法成本较低。虽然我国出台了一些规范广告宣传的法律法规，国家也三令五申要求对虚假宣传行为进行严厉处罚。但工商部门即使按照法律规定处以广告费用的五倍罚款，但与其违法所得相比也仅仅是九牛一毛，不能伤其根本。

（三）、当前电视虚假购物广告违法构成要件

我国《广告法》没有对虚假广告进行正面直接的界定，而只是对广告真实性作出规定。如广告法3、4、5条，应当根据现行的立法对电视虚假广告进行合法、合理的解释。在此，我们从认定电视虚假广告的构成要件进行分析，“第一,主体要件,包括广告主和广告经营者。此处广告主和广告经营者应采纳《广告法》第2 条之规定。第二,主观方面,行为主体必须具有故意,即在明知或应当知道其所从事的是虚假广告行为的情形下,仍作出该行为。第三,客观方面,行为主体通过电视媒介对商品或服务作出了虚伪不实、引人误解的宣传。第四,虚假广告可能损害消费者或其他经营者的合法利益,而不论它是否已经造成消费者受骗的事实”。○1

（四）、电视虚假购物广告，怎样明确法律责任

1.经营者，我国费者权益保护法 第39条明确规定, 消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务, 其合法权益受到损害的, 可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的, 消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的, 应当承担赔偿责任。第49条规定, 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

2.电视台，作为媒体应当进行审查，在明知其广告具有虚假性、误导性而并未采取什么措施，当消费者受到在本频道受到的侵权时承担一部分的责任。

3.产品代言人，代言是电视购物广告中使用非常普遍的策略。产品代言可以分为明星代言、专家代言、消费者代言等。在民事责任上，把代言人、和生产者、销售者列为连带责任人，方便消费者在受到侵权时能够得到受偿

1.邵冠鸣李亮辉.电视虚假广告及其法律规制.江汉石油职工大学学报2007年05 月.第○20卷.第三期.三、规制虚假电视虚假购物广告中的建议

（一）、明确对虚假广告的认定

根据上述违法构成要件认定，在这里不多做叙述

（二）、完善电视虚假广告规制

如立电视法，在法规层面完善电视购物的审查。“在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。”①

（三）、完善广告审查制度

笔者认为，在审查上必须经过，经过两个程序： 1.电视购物广告必须经过行政机关的严格审查；

2.电视台也要自己的审查机制，如果在审查上，电视台不严格执行造成消费者的权益受到损害应当承担相应的赔偿责任。

（四）、加大处罚力度，商家、电视台和代言人

1.对商家而言，将其违法所得全部收归国有，如发现其产品跟广告所描述的产品根本不就不符，消费者提起诉讼的，由商家进行举证，如果不能证明其没有虚假行为的，以其商品售出时的价格5倍进行赔偿。如果对消费者照成损害的，根据上述的内容赔偿并承担所有的医疗费用和承担刑事责任。

2.对电视台而言，如电视台未经严格的审查或明知是虚假广告依然进行播放、宣传的，消费者有权也有权向电视提起诉讼，如果电视台不能举证证明自己已经严格审查的，电视台承担补充连带责任并对相应的负责人进行相应的处罚，严重者可以追究刑事责任。3.对于代言人而言，代言人在明知其代言的广告是虚假广告的，消费者在提起诉讼时依然由代言人举证，如举证不能的，代言人承担也连带责任。(五)、加强广告行业的自律

“涉及电视购物的行业主要有电视台、电视购物公司、生产厂家等在维护消费者权益方面每个主体首先必须规范自身。”①第一、电视台主动对电视购物实施监测,对监测不当的电视台施加法律责任：第二、电视购公司应当坚守诚信,不虚报价格、公平交易：第三、生产厂家生产的产品应当符合国家的检测标准和行业标准。

①.赵英男.矫立刚.电视购物消费者的维权探究.社会与法制.2009.3（中）.经济与法

（六）、行政机关加强执法力度

1.行政机关应当设立关于电视购物公司的准入门槛，设定其资质并进行审查。2.对发现由虚假行为的电视购物公司进行行政处罚，依法取缔其经营许可证，并对其相关责任人进行行政处罚，严重者可以追究其刑事责任 3.建立虚假电视购物举报平台并且进行不定期的检查等

（七）、在诉讼中相关方的责任承担

1.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

2.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

3.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

（八）、增强消费者自我保护意识

1.当消费者选择电视购物时，应该先详细阅读该该电视购物平台的资料，查看该平台是否具有合法的经营资格

2.不要轻易相信与现实商品严重不符的夸大性语言，如一颗钻石紧要998这类的宣传词

3.如消费者发现有虚假、夸大的宣传，向工商部门举报

4.如果在电视购物受到损害可以想消协举报或向法院提起诉讼，主动维护自己的合法权益

四、结语

综上所述，我国的电视需要全方面的进行改进，监督机关、电视台、经营者都应该承担起社会责任，消费者应该起到监督的责任，让我们共同齐抓并举，为规范电视购物行业经营管理、促进该行业的发展共同努力。

篇3：规制植入式广告的法律思考

关键词：植入式广告,弊端,解决方法

收录日期:2013年4月20日

一、植入式广告概述

植入式广告 (Embedded Advertisement) 又被称为植入性营销 (Product Placement或Placement Marketing) 、商品植入 (Product Integration) 、品牌植入 (Brand Placement) 或秘密营销 (Stealth Marketing) 。到目前为止, 植入式广告的定义颇多, 涵盖的范围也不尽相同, 但概括起来可以认为, 植入式广告是指厂商将商品或其他具有代表性的符号、品牌、服务等有意且不醒目地加入任何形式的传播媒体中以达到宣传效果, 同时传播媒体可因此获得相当的对价。

(一) 植入式广告的起源及泛滥。

世界上最早的植式广告出现在《大力水手》漫画及卡通影片中, 1929年1月17日的美国《ThimbleTheatre》连环漫画推出《大力水手》漫画一问世便大受欢迎1933年由生产罐头菠菜的厂家赞助拍摄的电影短片《大力水手》风靡全球。随着影片的热播美国人普遍培养了吃菠菜的习惯, 罐头菠菜热卖。《大力水手》中的菠菜成为世界上首则植入式广告。

我国最早的影视作品植入式广告是在20世纪九十年代初的室内情景剧《编辑部的故事》中随片出现的百龙矿泉水壶。

近年来, 植入式广告在我们的生活中出现的频率越来越高, 使得大家对于植入式广告从最开始的新奇到现在的无视甚至厌烦, 其发展速度之快让许多媒体经营者看到了商机开始将植入式广告作为传播媒体收入的主要来源来经营。

(二) 植入式广告的特点

1、植入式广告是商业性广告的一种。

根据我国《广告法》第二条第二款规定:“本法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用通过一定媒介和形式直接者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”商业性广告具有四个特点: (1) 广告的对象是广大公众; (2) 广告的内容是有计划地向公众传递一定信息; (3) 广告的手段是通过一定媒介进行; (4) 广告的目的是为唤起公众对某一品牌的关注。植入式广告符合广告的基本要素:它有较为明确的广告受众, 例如影视观众、书籍的读者;具体的广告内容将商品或其品牌放入到媒介内容当中引起受众的注意, 例如在影视作品中显现品牌名称展示产品功能等;独特的宣传媒界影视作品、电视栏目、书籍杂志、手机短息等等都可以成为植入式广告的媒介, 而且随着科技的发展还会呈多样化的发展态势;清晰的广告目的“其目的是增添媒介环境的真实性提供品牌在消费者面前暴露的机会并说服消费者”。而且植入式广告需要支付一定费用给传播载体。可见植入式广告属于商业性广告的一种。

2、植入式广告的隐蔽性和亲和性。

植入式广告所推销的是一种隐藏的广告信息, 相对于常规形式的广告植入式广告没有那么浓厚的广告色彩。在现代社会人们对广告有很强的反感并对广告加上强烈的过滤网, 一旦感觉到是自己所排斥的“广告”他们就会条件反射性地把广告无情地挡在心灵大门之外。它对消费者心理的影响程度包括记忆率、好感率、到达率都要比普通广告好。

3、植入式广告成本低, 宣传影响面大。

一般电视台的广告时间短、收费高、植入式广告时间长、出镜率高、覆盖范围广, 价格却可能比传统广告还便宜。同时, 由于植入式广告不是独立的广告片, 不占据特定的广告时段, 可以规避种种对于广告内容、时长、数量等进行限制的政策。

4、植入式广告的媒介形式新颖多样。

除常表现在影视作品中外还表现在电视节目交融式传播、游戏娱乐式推广、短信散弹式广告潜入和博客、网络论坛、书籍、杂志等平面媒体广告植入、即时通讯产品中植入、歌曲中植入等形式。

二、植入式广告的负面效果

植入式广告的负面效果不仅在于粗制滥造的植入式广告侵害了观者的合法权益, 也在于它使得传统广告的生产消费的一系列的破坏。

(一) 对消费者权益的损害。

我国《广告法》第13条规定:“广告应当具有可识别性, 能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒体不得以新闻报道形式发布广告。”植入式广告失去了其作为商业广告的标识, 使大多数人无法判断现在看到的是否为植入式广告, 这很可能会侵害观者的合法权益。大家都会有一种体会就是当我们在看电视剧时广告时间我们都会干些别的事情如:换台或喝水等。但植入式广告的隐秘特性, 却让我们在不知不觉中看到了许多的广告并对我们产生影响。广告的可识别性是对消费者在广告活动中的权益进行保护的第一步, 也是极其重要的一步。植入式广告的隐蔽性会侵犯受众对于广告的知情权、选择权。这使得即使消费者的合法权益由于植入式广告遭到侵害时也无法找到正确的途径来维护自己的权益。举例来说:当我们走进电影院, 花了100元来观看一部影片, 一部影片看下来除了琳琅满目的广告, 我们的脑中对于这部电影便没有了其他的记忆, 这显然是对观影者合法权益的侵害, 但我们又如何维护自己的合法权益呢?

同时, 由于制作人因情节需要对产品或者品牌加以夸张甚至扭曲的宣传会对一些判断能力较低的受众产生很不利的影响, 使得他们去购买相关产品或者模仿类似情节, 这些弊端在植入式广告隐蔽的特性保护起来, 使得我们防不胜防。以2012年的情人节档电影《我愿意》来说, 其首周1, 970万元, 次周4, 100万元, 第三周1, 450万元, 第四周4, 000万元, 总票房已过亿元, 对于一部投资仅有3, 000万元的小成本电影来说, 这部电影的票房算得上十分不错, 但是观后, 很多人的感想是:“征婚都上百合网, 买菜都上一号店, 饮料都喝红牛, 存钱就办招商金卡, 手表就买VL, 面包就吃宾利, 开车就要长安, 钻戒就买IDO, 等等”然后就是“没有钱, 就谈不起恋爱”的扭曲的爱情观, 单说电影本身所反映出来的爱情观显然是让人完全不能赞同的, 那些看似所谓的“高档次”商品又会让多少人争相模仿。

(二) 对广告规制体系的损害。

放任植入式广告而不对其规制, 会使传统广告受到较多的规制, 而植入式广告则处于监管空白的情况下, 这种不平衡性会导致植入式广告的泛滥, 广告规制体系形同虚设。这不仅会使得一些电视节目为了多得赞助, 会不惜为赞助商多提供植入式广告, 使节目中充斥着大量的植入式广告, 这严重地侵害了观看者合法权益。同时, 就特殊商品和服务的广告发布标准而言, 对植入式广告的网开一面也存在问题。如烟草广告《广告法》第18条明确规定:“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告;禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。”国家还制定了一系列配套法规, 对利用大众传播媒介变相发布烟草广告的行为进行约束。不仅如此, 发布上述商品或服务的广告, 还有一些特殊标准, 如必须标明广告审查批准文号以及“吸烟有害健康”等警告语, 还有一些禁止性行为。这是在“硬广告”中必须得到贯彻落实的, 但在植入式影视广告中, 由于广告的隐蔽性, 造成广告审查环节的缺失, 使标准在这类广告中无法落实。

三、我国对植入式广告的治理

植入式广告能发展到今天不被淘汰就有其必然性和积极意义, 所以对于植入式广告我们应对其未来的发展进行规范使其进入正常有序的轨道。由于植入式广告的经营运作涉及广告主、影视节目制作方、观众等多方主体, 他们之间利益关系错综复杂, 所以通过以下几点来对其进行规制:

(一) 市场机制作用。

植入式广告在发展过程中表现出的无序和泛滥等与作为消费者的观众权益之间存在很大的矛盾冲突。这需要各方主体尊重市场规律, 理智抉择并加强自我行为约束。如果影视作品植入广告过多过滥, 不顾剧情生拉硬套强行植入, 挑战观众的情感底线, 破坏观映美感, 必将导致观众反感愤怒, 引发观众和社会对制片人、导演的谴责抵制, 其中的演职人员形象也会受损, 最终使广告主得不偿失。舆论谴责、票房惨淡、艺术不佳、形象受损、品牌遭弃, 这些足以促使广告主、制片方以后慎重行事, 不断改进。对于制作方来说, 其更为根本的制胜之道在于立足长远, 尊重观众, 尊重艺术, 多出佳品;对于厂商来说, 他们也要注意选择更易于被接受的方法和途径来建立保持与消费者的联系和感情。所以作为商业活动的重要组成部分广告也应当受到市场本身的调节。

(二) 加强政府管理职能。

按照《广告法》等现行法律法规的规定, 工商行政管理部门作为商业广告运营的监管主体, 也应当对植入式广告进行管理。同时, 植入式广告是一种新兴广告形式, 由其自身特点和运营机制所决定, 包括广播电视电影管理机构在内的其他职能部门应密切配合, 发挥各自的技术和人才优势, 在涉及各自职能领域内做好管理工作。可以考虑由国务院较高层级的部委统一协调, 由工商行政管理部门作为主管单位, 联合新闻管理机构、广播电视电影管理机构、税务等有关职能部门, 在现行法律法规授权范围内明确执法监管主体和职能分工, 发布有关行政管理规章和命令, 规定明确具体的管理和执法措施, 使包括广告管理制度规范在植入式广告的运营中得到有效落实。

(三) 注重行业自律。

对于植入式广告的规范和治理, 应该在合理有效的行政监管的基础之上, 更加注重提高和发挥行业自律的水平和作用。在这个过程中, 中国广播电视协会、中国电影发行放映协会等一些商业和行业组织等社会团体和行业协会应该积极活动, 发挥其技术和组织优势, 就一些专业问题展开研讨, 研究制定有关的行业标准和示范性行为准则, 倡导健康的从业道德风尚, 建立和维护与社会大众的良性互动关系, 使整个行业以良好的形象取信于社会。

(四) 完善法律规范体系法治。

对于有关法律法规的进一步修改完善是保障植入式广告健康发展, 维护社会大众消费者权益的根本之举。具体可从以下几方面入手:第一, 在植入式广告的内容方面, 应该有思想性、艺术性的要求, 注意维护国家基本法律制度和社会公序良俗。明定植入式广告禁入的影视文化作品形式和类别;明定植入式广告不得涉及的产品类别;明定植入式广告不得包含的违法性内容;设定植入式广告的设计制作准则;第二, 在植入式广告的审查管理方面, 要根据其自身特点和经营运作机制的特殊性, 明确管理主体和职责, 制定有针对性、可行性的行政管理执法手段和惩戒措施;第三, 要通过广告法的修订, 并结合《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等已有的法律规范和制度, 根据植入式广告自身特点和运作机制, 建立合理有效的法律责任机制, 保障有关法律权利义务调整模式的实现;第四, 从消费者权益保护的角度来看, 植入式广告的法律规制应该确立经营者的法定告知和说明制度, 从权义主体、权义内容、具体方式、违法责任等方面加以明确规定。这是对于影视剧观众作为文艺作品消费者知情权的保障和尊重, 也是进一步保障观众自主选择权与公平交易权的需要, 使观众在购票入场前的订约过程中, 就能知悉有关影片中的植入广告情况。

当然, 国家立法毕竟是一个民主协商的过程, 是一个需要经过多方协调和论证的过程, 成本巨大、耗时颇多。在我国现行体制下, 就需要发挥我国司法界对新生事物出台司法解释的传统和优势, 同时行政主管部门也可以适时出台有针对性的规章, 弥补现行法律监管制度的不足。

参考文献

[1]李剑.植入式广告的法律规制研究[J].法学家, 2011.3.

[2]胡平.浅议植入式广告法律监管机制[J].中国工商管理研究, 2010.10.

[3]李威娜.广告法如何对植入式广告进行规范[J].政法论丛, 2011.6.3.

[4]尹潇霖.电影作品中植入式广告效果的实证研究[J].中国集体经济, 2009.1 (下) .

[5]王岩.植入式广告及其法律监管制度研究[J].行政与法, 2011.10.

[6]杨帆.论植入式广告法律监管制度的构建——以美国法和欧盟法作为比较研究对象[J].韶关社会科学, 2012.7.

篇4：我国植入式广告法律规制研究概述

关键词：植入式广告 合法性 性质 法律规制 广告监管

近年来，植入式广告在我国发展势头迅猛，表现在两方面：一是植入式广告市场份额的持续上升，二是植入式广告在电影、电视剧、娱乐节目等传统媒体领域与手机、网络游戏、博客等新媒体领域遍地开花。在快速发展的同时，植入式广告也带来了许多不容忽视的问题，如植入的数量过多、植入的手法生硬等，不仅使媒介产品的文化功能大打折扣，也严重干扰了受众的媒介体验。因此，关于植入式广告的规制问题引发了社会各界的广泛讨论，并引起了相关监管部门的注意。十一届全国人大三次会议将有关规范广告植入行为的建议列为第2196号建议，国家工商总局在答复全国人大代表建议时表示，将对植入式广告进行专题研究，并结合正在进行的《广告法》修订工作，积极向立法机关反映，提出相关立法建议。①

2011年2月28日，在国务院新闻办举行的新闻发布会上，国家广电总局副局长张海涛就加强植入式广告管理方面做出声明，并表示要尽快对植入式广告进行规范，将其纳入法制管理的轨道。在这样的背景下，学者们纷纷从不同的角度对植入式广告的法律规制问题进行了探讨，焦点议题主要体现在以下几个方面：植入式广告的合法性，植入式广告的性质认定，植入式广告的信息披露，植入式广告的消费者权益保护。本文将对以上议题分别予以阐述。

一、 植入式广告的合法性争论

植入式广告是否具有合法地位？关于这个问题主要有两种观点。

第一种观点认为植入式广告在我国不具有合法地位，主要依据为《中华人民共和国广告法》第13条的规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”②按照上述法律条文的规定，许多学者将植入式广告认定为违法，如李军林、李静认为“植入式影视广告将产品或品牌信息融入到影视节目中，令人无法区分是否属于广告，根据我国《广告法》的规定，这显然属于违法行为，因此，这种广告形式在国内是非法的。”③陈冬杰认为：“植入式广告这种‘润物细无声’的要求注定其不能具有可识别性，是无法达到《广告法》的要求的，因此，不具有合法的法律地位。”④中国政法大学的马天柱也认为植入式广告“使人们难以明显地进行辨别，所以从严格意义上来讲，这种广告形式在我国现行法律体制下是不合法的”。⑤

第二种观点与第一种观点截然相反，认为植入式广告是合法的。东北财经大学法学院教授王岩所提出的观点颇具代表性。她认为“植入式广告是一种合法的广告形式，不违反现行法律规定”。⑥对此，王岩教授给出了两点解释：一是“从植入式广告的产生及发展看，它是市场营销发展到现代的必然产物，是市场竞争的合理选择，这也是植入式广告合法性的物质基础”；⑦二是“在市场经济的执法理念中，没有禁止即是允许是一个原则（当然不否认例外情况的存在），在广告管理法律法规中，没有禁止植入式广告这种形式的存在，仅仅是没有将植入式广告作为一种广告形式予以明确规定。这是我们探讨植入式广告合法性的一个法理学上的基础”。⑧

对于上述两种观点，笔者比较认同王岩教授的主张。首先，从实践层面来看，植入式广告被证明是一种有效的广告形式，并在广告活动中得到了广泛的应用。抛开具体操作中植入不当的问题，从整体上来看，广告受众对其认可程度要高于传统广告。其次，仅以《广告法》中关于广告须具有可识别性为依据来否认植入式广告的合法地位有失妥当。我国《广告法》自1995年正式实施，十几年间未进行修订，与广告业的发展实践相脱节，显示出严重的滞后性。因此，“对于广告法之后出现的新的广告形式——植入式广告的合法性要求，我们应持宽容的态度，而对确认其合法性之后的行为监管才应当是关注的重点”。⑨

二、植入式广告的性质认定

尽管植入式广告在实践中出现了很多问题，但监管一直处于缺失的状态，其中一个非常重要的原因就在于植入式广告与我们所熟知的传统广告有着极大的区别，对其性质及归属的认定比较困难，加之现有法律法规中并没有直接针对植入式广告的相关规定，给监管机关的管理工作带来了难度。植入式广告的性质该如何认定？现有的广告法律法规对植入式广告是否适用？这些问题都指向了一个基本的事实：法律监管的前提是对监管对象的清晰界定。

在对植入式广告进行认定时，学者们普遍援引了我国《广告法》第2条第二款的规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”⑩据此，学者们认为如果植入式广告满足了上述《广告法》的规定，即可认定其为商业广告，因此自然适用《广告法》及其他相关广告管理法规、规范。

从上述规定中可知，《广告法》对广告的认定标准有三：是否需要承担费用，具有有偿性；是否通过一定的媒介和形式；是否具有推销的目的性。“那么，植入式广告是否属于我国《广告法》规范的对象的关键就在于它是否也具备上述三个特征。”马天柱分析指出，“在植入式广告制作传播的过程中，广告主与影片制作者或电视节目制作人通过协商达成一致，广告主以支付一定的报酬和费用为代价，把其品牌或产品安插在影视节目中，以提升其品牌的知名度或产品的销量，具有明显的目的性、有偿性和商业性特点。因此，按照我国《广告法》中的认定标准，植入式广告应属于商业广告的范畴”。中山大学法学院教授、博士生导师谢晓尧在阐述植入式广告的性质时表述道：“植入式广告旨在促销商品，具有有偿性的特征，属于商业广告的范畴，其性质并不因为‘植入’到文艺节目之中而改变。”相同的观点在李军林、张俊生、李威娜、李剑、陈冬杰等学者的文章中也得到了印证。学者们一致认为“植入式广告具备我国《广告法》第2条第二款中商业广告的所有特征，应当归属于商业广告，理应受到《广告法》的规范”。并进一步指出，“将植入式广告作为《广告法》中广告形式进行定位，有助于正确区分权利和责任，明确其从制作到发布的工作流程中各个环节所适用的法律条款，对植入式广告规范化管理意义重大。”

基于上述分析可知，我国学者大都认定植入式广告就是商业广告，因为其完全满足我国《广告法》中关于商业广告的特征规定。如果是企业或商家以推销商品或服务为目的的植入行为应该归属为商业广告；如果是政府机构、社会团体、公益组织以唤起公众意识、促进社会公益为目的的植入行为理应归属为公益广告。

三、 植入式广告的信息披露

由于植入式广告通常与所植入的媒介载体或媒介环境具有高度的融合性，广告信息的隐蔽性强，不易被察觉，导致媒介受众对植入到媒介产品中的广告识别困难，这也是导致植入式广告饱受非议的原因之一。因此，植入式广告的信息披露成为解决其识别性差的主要对策，也是对植入式广告进行法律规制研究的学者们反复探讨的主要议题之一。

学者们一致认为：植入式广告必须有必要的广告身份披露，以使其易于为媒介受众所识别。支持性的论据主要为我国《广告法》第13条和《国际商会广告行为准则》第12条关于广告必须具有可识别性的相关规定。相关的表述在谢晓尧、张园、李剑、李威娜等人的文章中都有所体现。如“商业广告的最为基本的准则是：广告必须被明示，必须是可辨认的，消费者能够将广告与中性的信息相区分……植入式广告作为商业广告，当然必须满足广告可识别性的一般要求。”

然而就信息披露的标准和形式，学者们的观点可谓仁者见仁、智者见智。比如在信息披露的节点选择上，就可以分为开始前、进行中、结束后三种。由于在节目进行过程中的即时披露会对节目本身的连贯性造成损害，因而较少得到学者们的青睐；而开始前和结束后的信息披露虽然能够避免上述问题，却也会由于“植入式广告的情节融合性特征决定了这种披露方式的局限性：倘若节目时间过长，即使在片头或片尾看到被披露的信息，消费者也无法将其与节目内容衔接和区分开来”。不过也有学者积极主张在节目开始前进行植入广告的信息披露，认为“虽然为保持影视作品的连贯性和艺术性，不宜在影视作品的播放过程中加入广告等告知字眼，但可以在影视作品的片头向广大消费者说明本片中共存在什么样的植入式广告，商品和服务的名称，广告主的名称及商标，以及广告的时间长度等事项，使消费者对区分内容和广告做好心理准备，不致产生误解。”学者们各执一词，尚未就此达成共识，这也反映出“广告如何恰当地表明身份，涉及广告披露的标准，这是较为棘手的问题”。

笔者认为，对植入式广告进行“必要”的信息披露是可取的，但前提是信息披露应建立在对植入式广告自身属性的尊重上。隐而不宣是植入式广告有别于传统广告的最大优势，也是其为广告主所青睐、易于为广告受众所接受的原因。过度的信息披露有悖植入式广告自身的属性，也会给受众的媒介体验带来影响。在进行植入式广告的信息披露时，一定要掌握适度的原则，切记对植入式广告进行信息披露的初衷是维护媒介受众的合法权益。因此，在制订具体的披露方式和标准时一定要谨慎，以防保护措施演变成另外一种形式的伤害。

四、 植入式广告的消费者权益保护

众所周知，广告是消费信息的主要来源，对消费者的选择行为具有基础性的作用，理性消费的前提是建立在对消费信息的充分了解的基础上，因而广告首先必须具有可识别性，以使消费者能够清楚信息的来源，从而做出相应的判断，满足消费者的知情权和选择权。

而植入式广告隐蔽性的特点与消费者权益保护的主张恰好背道而驰，“试图将广告与媒介中的‘景象’相融合，在受众毫无防备的情况下对其输入广告理念，以影响其消费心态，导致受众效仿‘景象’中的范例……面对作品，受众对已经出现和即将出现的植入广告毫无准备，不知不觉中失去了曾在传统广告营销中拥有的自主选择权”。不仅如此，植入式广告在某种程度上也可以被看做是对媒介消费者的变相式的强迫性信息接收。与传统广告的硬性推销不同，植入式广告通过与媒介内容的融合可以达到“润物细无声”的效果。正是这种高度的嵌入性、融合性和不可分离性，导致了植入式广告在识别上的滞后性与强迫性。“植入广告与作品情节环环相扣、难以分离，受众不可能也不愿意在欣赏的同时进行广告识别，只有当受众接收到不相干的突兀信息从而打断接收进程时，才会无奈地对这些非作品信息进行识别，但为时已晚，受众已经被迫接受了本不愿接受的信息，而且是在事先并不知情的前提下完成的。”

尽管多数学者认同植入式广告构成了对消费者权益的侵犯，也有少数学者提出了不同的见解，如王岩教授认为“植入式广告并不侵犯消费者的选择权”。她认为，首先应该对《消费者权益保护法》中所称的消费者与作为广告受众的消费者加以区分，两者在主动性上具有明显的区别。比较而言，广告中的消费者选择具有很强的被动性，这主要是由广告信息的单向流动性所决定的，“这不是对消费者自主选择权的侵犯，而是广告活动特殊性所决定的”，“由于植入式广告的特殊性，消费者的选择权变成对影视内容的选择”，“可见，在植入式广告中，消费者的选择权并没有被剥夺，而是赋予了新的内容。”

鉴于植入式广告在现实中确实存在着不规范的行为，构成对消费者知情权和选择权的侵犯，笔者认为确实有必要从消费者权益保护的角度出发对植入式广告进行法律规范，正如有些学者所言：“广告管制机构的作用是通过行政执法，从第三方角度来控制广告活动，确保广告信息在广告主、广告经营者、广告发布者和消费者之间的对称、平衡、无误导性，保护消费者的利益以及其他经营者免受不正当竞争损害的权利”。因此，“管制措施的合法性正是来源于消费者的支持与认同，唯有还消费者一个清清楚楚、明明白白，塑造疏导型与审查型相结合的管制结构，才能真正净化植入广告市场并形成规范、有序的商业环境。”

五、结语

从本文的分析中可以看出，学者们对植入式广告的法律规制研究给予了极大的热情，通过对其合法性的分析、对其本质属性的认定、对信息披露机制的探讨、对消费者权益保护的提倡，不仅为植入式广告的法律规制找到了合理性的依据，也为《广告法》的修订和完善提供了有益的探索。

然而，在研究中也反映出一些共性的问题：一是流于表面的重复性研究较多，系统深入的创新性观点较少。如在探讨规制对策上，许多学者都谈到要从规范运作模式、明确监管主体、制订禁止性内容等角度加强对植入式广告的法律监管，不仅观点雷同，而且在分析阐述时也比较粗疏，整体论述比较空泛；二是在许多学者的文章中存在着概念使用不严谨的现象，如将植入式广告等同于植入式影视广告。许多文章都引用了如下概念作为立论的基础：“植入式广告又称置入式营销，是指将产品或品牌及其代表性的视觉符号甚至服务内容策略性地融入电影、电视剧或电视节目中，通过场景的再现，让观众留下对产品及品牌的印象，继而达到营销的目的。”这个概念显然是“将植入式广告的媒介仅仅限于影视作品”，实质上是以偏盖全，无法涵盖其他媒体形式（如小说、手机、网络游戏）的植入式广告，不加辨别地加以引用显然是不恰当的。希望上述问题能引起相关学者的注意，在日后的研究中加以规避，不断提高研究的水平，在深入植入式广告法律规制研究的同时，对植入式广告的规范实践起到指导和帮助作用。

（作者单位：中国人民大学新闻学院）

（本文编辑：宁黎黎）

注 释

①杨滨 《植入式广告引起注意 工商总局称将提立法建议》，载《北京晚报》，2010年8月19日。

②⑩百度百科：http://baike.baidu.com/view/277550.htm。

③李军林 《植入式影视广告的法律思考》，载《中国广告》，2008年第4期，第104页；李静 《试论植入式广告的法律引导》，载《法制与经济》，2011年4月，第101页。

④陈冬杰 《植入式广告法律问题初探》，载《知识经济》，2011年第1期，第37页。

⑤⑥⑦马天柱 《论我国植入式广告的法律治理》，载《政法论丛》，2011年第3期。

⑧⑨王岩 《植入式广告及其法律监管制度研究》，载《行政与法》，2011年第10期。

李威娜 《<广告法>如何对植入式广告进行规范》，载《政法论丛》，2011年第3期。

谢晓尧 《植入式广告的法律思考》，载《社会科学研究》，2011年第6期。

李军林 《植入式影视广告的法律思考》，载《中国广告》，2008年第4期，第103页；张俊生 《植入式广告法律监管机制研究》，载《法制与社会》，2009年8（上），第63页；李威娜 《<广告法>如何对植入式广告进行规范》，《载政法论丛》，2011年第3期，第126页；李剑 《植入式广告的法律规制研究》，载《法学家》，2011年第3期，第65页；陈冬杰 《植入式广告法律问题初探》，载《知识经济》，2011年第1期，第37页。

张俊生 《植入式广告法律监管机制研究》，载《法制与社会》，2009年8（上），第63页。

谢晓尧 段芸蕾 《植入式广告的法律思考》，载《社会科学研究》，2011年第6期，第72页；张园 《植入广告的法律管制问题探析》，载《河北学刊》，2011年9月，第170页；李威娜 《<广告法>如何对植入式广告进行规范》，载《政法论丛》，2011年第3期，第128页；李剑 《植入式广告的法律规制研究》，载《法学家》，2011年第3期，第67页。

张园 《植入广告的法律管制问题探析》，载《河北学刊》，2011年9月。

李剑 《植入式广告的法律规制研究》，载《法学家》，2011年第3期，第66页。

篇5：植入式广告的法律规制

摘 要：随着社会的不断发展，社会主义市场经济制度的确立，我国的经济发展的越来越迅速，这样就使得企业之间的竞争日益激烈，传统的企业宣传手段就是利用广告宣传，但是由于宣传模式难以满足激烈的市场竞争，于是在广告代言上就催生了利用名人进行广告代言的现象，但是在名人代言广告时存在诸多问题，最严重的情况就是名人代言虚假广告，这样做最直接的受害者莫过于相信广告而去购买的消费者，使得这种现象猖獗的原因主要是相关的法律制度不够完善，名人代言虚假广告不仅使消费者遭受损失还给整个市场带来不公平的竞争，严重影响市场秩序，因此必须完善名人代言广告的法律法规，这是一个非常棘手的问题。

关键词：名人代言;虚假广告;法律规制;解决

一、名人代言虚假广告概述

所谓的名人，就是指著名的人物，换句话来讲就是公众人物，这些名人由于被广泛认知，所以他们的影响力相比较普通人会更加广泛，因此很多商家聘请这些名人对自己的产品或者企业进行代言，以增加影响力，为自己的企业或者产品树立良好的形象，但是就目前来讲，名人代言虚假广告的现象层出不穷，这里的虚假指的是商家为了将自己的产品增加认知度和认可度，聘请名人进行代言活动，但是在代言的过程中夸大其词，描述与实际情况不符，对广大消费者有欺诈嫌疑，这就是所谓的名人代言了虚假广告。这种行为是一种违法行为。

二、我国相关法律对名人代言虚假广告行为的规制

就目前我国的法律，针对名人虚假地代言进行控制的主要有以下两部法律，就是广告法和食品安全法，但是在实际情况中这两部相关法律都存在很多大大小小的缺陷，在我国用于规范广告行为的是广告法，它明确规定，当垂涎问题时，负责人的仅仅是广告的经营者好的广告的发布者，而对于广告的代言者没有任何法律方面的责任，这样就使得名人们在面对虚假广告紧急承担的是道德的责任。还有就是相关的法律规定，当产品出现问题时，相关的团体和社会组织应该承担部分责任，但是它并没有对其民事责任的大小进行详细的规定，以至于当需要进行处理时必须借助民法通则来进行处理，所以，广告法必须与其他法律进行配合使用。

三、名人代言虚假广告行为的法律责任的承担问题

（一）名人代言虚假广告行为的法律责任

对于这种现象，我们将其分为两种情况，首先就是代言人在进行代言之前没有对产品的实际性能和真实的效果进行了解而是根据广告商的要求信口雌黄、夸大其词，或者明知道是虚假广告还为其代言的，这样做就是故意，根据我国法律规定，是要追究法律责任的。另一种情况就是名人对自己代言的产品存在问题不知情的情况，这种情况是否需要承担责任，是需要具体问题具体分析的。

（二）名人侵权责任的免责事由

名人在代言虚假广告的时候，一般情况下是不会存在侵权免责事由的，但是在一些特殊情况下还是存在的，首先就是在名人选择进行代言前，商家向名人提供了有关于所代言产品的一般资料，这样名人在进行代言之前已经做到了对商品了解的情况，所以接受商品代言是合情合法的，再加上如果所代言的产品属于国家免检产品，那么名人在进行代言期间一旦产品出了问题把责任让名人去进行负责是不正确的。还有就是代言的产品在起初进行使用时不存在质量问题经过长时间使用出现了问题，这样就可以根据实际情况对名人的责任予以免责。还有一种情况就是在起初销售时，产品的质量很好，但是在后期商家主观的将产品的质量降低了，这样产品在后期出现了问题，名人可以根据具体情况免责。

四、在虚假广告中，名人法律责任无法落实的原因

名人代言虚假广告的现象屡禁不止，主要就是在这方面的相关的法律法规不健全，立法制度非常不完善，这样再出现问题的时候就很难依法处置，缺少了法律的有效监管，出现问题是非常正常的，再加上虚假广告的代言费用是非常昂贵的，所以面对金钱的诱惑使得很多名人铤而走险。

五、对我国广告代言人规章制度的建议

想要从根本上将名人接受虚假广告代言的现象解决就需要将相关的法律法规健全，虽然在食品安全法上对名人不得代言虚假广告有相关的法律规定，但是广告法并没有将名人在进行代言活动时的主体地位确定，所以在进行立法时有几点需要完善，首先就是在进行立法时要将名人的主体地位加以确认，这样就增加了代言人的责任感;其次对于代言活动应该将代言人的主观意愿了解清楚，如果在进行代言前就知道是虚假广告，这样的惩处力度是非常大的，但是如果不了解则会有相应的处罚，在进行执法时，虽然广告法已经明确规定，但是还是存在很多问题，所以我国应该建立一个严格统一的审核标准，从根本上将虚假广告代言这一现象根除，切实保护消费者的根本利益。

六、结语

综上所述，面对越来越严重的名人代言虚假广告的现象，我们国家应该着重的引起足够的重视，应该将相关的法律制度建立完善，对进行虚假广告代言的名人必须确立主体地位，一旦出现问题必须加大惩处力度，最大限度的将我国的市场净化，切实保护消费者的合法权益。

参考文献：

篇6：格式条款的法律规制

格式条款的法律规制

生活中,我们经常使用格式条款,比如去银行办理银行卡,去移动公司申请号码等.该公司通常会提供一份表格,后面附上条款内容约定双方的权利义务,客户只能选择在上面签字,却不能对其某部分条款提出异议.这种形式的`合同提高了效率,能够反复使用,但同时其订立双方实力的不对等性也经常引发处于弱势地位的利益损害.

作 者：陈旭 周立峰  作者单位：陈旭(温州医学院)

周立峰(中国农业银行温州城东支行)

刊 名：知识经济 英文刊名：ZHISHI JINGJI 年，卷(期)：2010 “”(10) 分类号： 关键词：