关于科技立法的思考

关于科技立法的思考（精选8篇）

篇1：关于科技立法的思考

生命科技与电子计算机技术的立法思考

通过对生命科技、计算机技术进行法律思考,指出了科学技术领域进行法律调整的重要性,并提出了相应的立法建议.

作 者：张华德 孙晓光 ZHANG Hua-de SUN Xiao-guang 作者单位：张华德,ZHANG Hua-de(太原科技大学哲学研究所,山西,太原,030024)

孙晓光,SUN Xiao-guang(太原科伟科技投资管理有限公司,山西,太原,030009)

刊 名：太原科技英文刊名：TAIYUAN SCIENCE AND TECHNOLOGY年，卷(期)：2009“”(4)分类号：Q132.1+1关键词：生命科技 克隆技术 计算机技术 法律

篇2：关于科技立法的思考

作者：孙超

一、婚约的成立

1、婚约成立的实质要件

（1）婚约必须由订婚双方自主自愿订立

基于现代民法的自主自愿原则，订婚作为一种身份行为，应由双方当事人出于自愿，自行订立。男女双方有权自主决定是否订立婚约，有权决定订婚的对象，只有在双方意思表示真实一致时，婚约才能成立；一方不得将意思强加于另一方，其他人也不得干涉。虽然婚姻自由，男女平等的观念已深入人心，但是一些偏远地区仍然存在封建包办婚姻，造成“童养媳”、“小女婿”等早婚现象。为杜绝这种现象，贯彻意思自治这一民法基本原则，婚姻法应规定：“婚约有男女当事人自行订立”。

（2）明确规定订婚的年龄

参考我国《民法通则》对自然人民事行为能力的规定，对于未满18周岁的公民，由于其知识和社会经验的欠缺，在社会交往中往往不能正确判断和预见其行为的法律后果，所以不宜赋予未满18周岁的公民订立婚约的能力。对此，我国于1991年通过的《未成年人保护法》做出了明确界定，其第11条规定：“父母或其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约”。据此，婚姻法可规定：“男女未满18周岁，不得订立婚约”。

2、婚约成立的形式要件

各国法律对婚约成立的形式要件规定不同，有的为要式行为，如墨西哥民法典第139条规定：“以书面形式制作的社会公认的婚约，构成订婚”。但大多数国家对婚约的成立没有特别形势要求，无论是口头还是书面形式婚约都告以成立，如德国、瑞士。在我国，由于各地风俗习惯各不相同，将婚约的形式无论确立为要式行为还是非要式行为都不足取，可采取的办法是根据各地的风俗习惯区别对待。因此，婚姻法可这样规定：“婚约的形式由订立婚约的习惯法调整”。

（二）婚约的效力

婚约与一般的契约不同，由于具有极强的人身性，往往影响甚至决定一个人的一生幸福，而且赋予婚约的法律强制力和约束力是古代法的陋习，不符合当今法律保障人民权利的本质，也与社会主义道德风尚相违背。此外，从国外大多数国家和地区的立法来看，婚约的效力相对较弱，如德国民法典第1297条规定：“不得基于婚约诉求结婚”。因此，笔者认为，婚姻乃建立身份关系的契约，身份的性质决定了婚约不能强迫履行。我国婚姻法对此规定：“不得请求强迫履行婚约”。

（三）婚约的无效

民法是一切民事活动的基本准则，是我国民法通则所确立的民事活动的共性原则，对于所有民事活动具有统管性。婚约作为一项具体民事法律制度理应遵循民法通则所确立的民事活 动共性原则。因此对于违反法律禁止性规定，或违背公序良俗的婚约，即使婚姻法无相关规定，也可以引用民法通则的基本原则确定此类婚姻无效。所以我国婚姻法对婚约无效的具体规定应为：“待婚配偶之间在法定的结婚障碍的情况下订立的婚约无效”。根据现行《婚姻法》上述障碍应包括

1、直系血亲和三代以内的旁系血亲。

2、患有医学上认为不应该结婚的疾病。

（4）婚约的解除

1、婚约解除的事由及方法

婚约可以因当事人双方或一方的意思表示而解除，也可以因一定的情形而解除。无论哪种情形，对于解除是否需要满足一定的条件，各国立法不一。有的采取概括主义，也有的实行列举主义。两种方式各有利弊，但笔者认为，根据宜细不易粗的原则，采取列举主义能够方便司法，更有利于婚约纠纷的处理。因此，我国婚姻法可这样规定婚约解除的事由及方法：“婚约当事人一方有下列情形之一的，他方有权解除婚约：

1、订立婚约后又与他人订立婚约或结婚的；

2、故意违反结婚时间约定的；

3、被宣告失踪已满一年的；

4、有重大不治之症的；

5、订立婚约后成为残疾或破相的；

6、订立婚约后与人通奸的；

7、订立婚约后被判刑的；

8、有其他重大事由的，依前款规定解除婚约时，如果解除人事实上不能向他方明确表明解除的意思，无需为此等意思表示，自可以从解除时起不受婚约约束。

2、婚约解除后的损害赔偿 一方擅自解除婚约或因自身过错而使他方解除婚约的，应向对方承担损害赔偿责任。损害赔偿责任应以行为人的主观过错为要件，由于一方的过错而使婚约解除的，过错方应向无过错方承担损害赔偿责任。损害赔偿有物质损害赔偿和精神损害赔偿两部分构成。对于物质上的损失应承担赔偿责任，这一点各国和地区法律基本上都有相应规定。但对于婚约解除后造成他方精神的损害，过错方是否应该承担赔偿责任则存在较大争议。一种意见是一律不予保护；一种意见认为一般未造成名誉上的重大损失的，不予保护；还有一种意见认为应予保护。国外和地区立法多持肯定态度，如瑞士民法典第93条第一款即规定了原告可以请求支付抚慰金，台湾地区民法典第979条也对违反婚约的非财产损害赔偿做出了规定。笔者认为，从我国婚约订立的实际情况来看，对解除婚约的精神损害赔偿进行规定是有必要的。在订婚已形成传统的广大农村地区，男女双方通过一系列活动如见面、看家已达公示公信程度，订婚后的男女虽为未婚夫妻，但在农民眼中却相当于已婚。如果一方要求解除婚约，则会对另一方声誉造成很坏影响。更有甚者将订婚作为玩弄异性的手段，存在故意侵害对方当事人的名誉权、隐私权、贞操权等人格权为目的的行为。因此，法律应该允许受害方为维护自己的利益而提出精神损害赔偿要求。但对精神损害赔偿应严格控制把握好度，以免被恶意者滥用。[8]因为婚约成立后，男女双方通过进一步了解，认为对方不适合做自己的终 身伴侣而解除婚约，是很正常的事，也不违反我国婚姻自由原则。在这种情况下如果允许精神损害赔偿，则会为婚约当事人任意提出无理要求打开方便之门，不利于维护当事人婚姻自由，并且为法院徒增麻烦。

因此，我国婚姻法对婚约解除后的损害赔偿应规定为：“婚约解除时，无过错的一方有权向有过错的他方请求赔偿所受的损害。对于无过错方因此遭受的精神损害，过错方应酌情给予一定补偿”。

3、婚约解除后的彩礼返还

彩礼，又称聘礼、纳彩，专指“订婚时男家送给女家的财物”，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。目前在我国广大农村，订婚给付彩礼现象仍然比较普遍，随着经济的发展和生活水平的提高，彩礼的数量也在不断提高。近年来不少农村家庭离婚时，对彩礼是否应当返还存在很大争议。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》根据目前中国的实际情况，规定按习俗给付彩礼的，有三种情形可以请求返还：一是双方未办理结婚登记手续的；二是双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；三是婚前给付导致给付人生活困难的。解释中规定的第二和第三两项，应当以双方离婚为条件。之所以要作出如此规定，是因为目前我国很多地方给付彩礼的情况还较为普遍，如果对彩礼问题完全不管，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害。目前随着司法解释的出台，理论上关于彩礼的性质、应否返还大致有如下几种观点：

第一种观点认为，婚约期间的财物赠与是一种民事赠与关系，一旦所赠与的财物交付对方，所有权就发生了转移，即使婚约解除，受赠人也无需返还财产。

第二种观点认为，赠送彩礼是附有条件的赠与行为。所谓附解除条件的赠与行为，是指已经发生法律效力的赠与行为，在当事人所约定的条件不成就时仍保持其原有效力，当条件成就是，其效力便消灭，解除当事人之间的权利义务关系，赠送彩礼行为，实际上是预想将来婚约得到履行，而以婚约的解除为解除条件的赠与行为，其中，婚约的解除是所附的条件。如果条件不成就，那么赠与行为继续有效，彩礼归受赠人所有。如果条件成就，赠与行为则失去法律效力，当事人之间的权利义务关系当然解除，赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态，财力应当返还给赠与人。

第三种观点认为，可以把婚约或者双方在恋爱中互赠财物的行为视为一种附条件的合同行为，即附义务的赠与。赠与人馈赠财物具有与对方结成夫妻的目的，受赠人接受订婚彩礼，或者在恋爱中接受贵重礼品，可以认为是接受附条件的赠与，当不能结婚时，赠与人坚持要对方返还的，接受彩礼的一方应当返还。

第四种观点认为，订婚是一种双方的民事法律行为，婚约 是一个民事合同彩礼是婚约双方为保证婚约履行而约定的一种担保方式。男方将一定的财物或金钱交与女方，双方都应以彩礼的价值为限承担违约责任，即男方毁约无权要回彩礼。而女方毁约应双倍返还彩礼，应适用定金规则解决彩礼纠纷。

第五种观点认为，彩礼给付是一种赠与契约，它是婚姻的从契约。如果婚约解除，婚姻不能实现，则从契约便失去了存在的根据，受赠人应当依不当得利或显失公平规则返还。

笔者比较赞同第二种观点。现代婚姻已非买卖婚姻，彩礼当然不能视为价金，而在送彩礼和接受彩礼的过程当中男方给付彩礼是无偿的，女方的接受行为亦如此，不需要支付对价，因此可以认为此种给付行为实际上达成了赠与合同。我国婚姻法对婚约解除后的赠与物返还问题应规定：“因订婚而为的赠与，婚约解除时，当事人一方有权要求他方返还”。

（五）时效

篇3：关于“传媒”立法的一点思考

任何一部法律的诞生总是难产的, 这不仅仅因为其间总会伴随着社会各方面利益的长久博弈, 更与专家学者在理论上的长期探索和实务界在实践中的不断摸索所达成的“默契”息息相关。较之于立法权、司法权、行政权, 媒介号称“第四权力”, 媒体的舆论监督权是由宪法赋予公民言论自由权利的延伸, 是制约、制衡其他三种权力的。但到目前为止, 我国没有一部法律意义上的新闻法或传媒法, 这是令人遗憾的。这其中固然有现行的政治体制政治制度问题, 但也有理论研究不足的问题和司法实务探索不足的问题。在中国最早开始进行传媒法的研究多是一些新闻学界人士。在二十一世纪之前, 法学界少有人专门从事传媒法问题的研究。近年来, 传媒界、法学界和法律实务界对于传媒法的研究逐渐多了起来, 这是令人欣喜的。但是, 无论是在研究内容方面还是研究方式方面都存在很多问题, 这无疑会影响到研究成果的有效性及学科自身建设的科学性。当然, 也会影响到传媒立法的进程。

一、部门法与行业法

传媒法是调整传媒领域各种社会关系、保障传媒领域公民、法人有关合法权益和社会公共利益的法律规范的总和。[2]严格的来讲, 传媒法属于行业法, 不属于部门法。我国的法律体系是部门法和行业法的交叠复合。

所谓部门法, 又叫法律部门, 是根据一定的标准和原则, 按照法律规范自身的不同性质, 调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和, 它是构成法律体系的基本要素。例如:调整劳动关系的法律规范的总和构成劳动法部门;调整婚姻关系和家庭关系的法律规范的总和构成婚姻法律部门;调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和构成民法部门, 等等。根据第十一届全国人民代表大会常务委员会的意见, 我国现行法律体系可以划分为以下七个主要的法律部门:宪法及宪法相关法法律部门、民法商法法律部门、行政法法律部门、经济法法律部门、社会法法律部门、刑法法律部门、诉讼与非诉讼程序法法律部门。所谓行业法, 顾名思义就是专门针对某一行业领域的立法。比如农业法、自然资源法、能源法、建筑法、交通运输法、旅游法、食品法、金融法、会计法、房地产法、专利法、教育法等, 不一而足。随着社会经济的不断发展及社会分工的细密化, 今后行业会越来越多, 相应的行业立法也会越来越多。纵观近二十年的立法趋势, 行业立法呈迅猛发展态势。全国人大及其常委会的主要立法成果是行业领域的立法, 国务院和地方人大的主要立法成果也是行业领域的法规, 管理各行各业的国务院各部委的规章更是如此。与之相对应的, 近二十年的法学研究趋势, 行业法研究也呈快速增长的态势。表现在法学教育方面, 各高校也纷纷根据自己的专业特色自主设计与行业法相关的课程。这其中, 就包括传媒法教育。

行业法与部门法的关系, 首先表现在行业法是跨部门法的。也即某一个行业法往往涉及多个部门法。比如传媒法, 它必然涉及宪法的表达自由、行政法中的新闻传媒业的行政管理法、新闻传媒的民事侵权法和新闻侵权的诉讼法、刑法上的非法出版犯罪等等。其次, 行业法与部门法的关系, 又表现在部门法也是跨行业的。比如, 作为民法大部门的《侵权责任法》就是跨行业的, 其中第五章至第十一章, 分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任。此外第一章第一条又规定:侵害民事权益, 应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益, 包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。这些民事权益的侵权主体可以是一般的公民、法人, 也可能是媒体。行业法与部门法的不同在于:其一, 部门法强调社会关系的性质, 行业法强调社会关系的空间领域;其二, 部门法强调国家属性和计划属性, 行业法强调社会属性和市场属性;其三, 部门法的实践意义在于立法与司法的专业化工作, 行业法的实践意义在于国民经济与社会发展中的产业与行政的法治化工作。二者在立法上各有偏重。以下就传媒法作为行业法的一些特征做一个粗线条勾勒, 以期为传媒研究及立法提供某些思考的角度。

二、传媒法作为行业法的特征

首先, 传媒法作为行业法, 其法律渊源具有多元性。任何一个行业的立法, 都会溯及其不同层级的法律渊源。如上所述, 传媒法涉及宪法中的表达自由, 涉及民商法的民事侵权 (比如人格权、名誉权、肖像权) , 涉及知识产权中的著作权, 涉及行政法中的行政信息公开、行政许可、行政处罚、行政强制、行政复议、行政治安管理处罚, 涉及刑法中的传播犯罪, 涉及社会法中的反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、金融法, 涉及诉讼法中的程序设计与举证原则, 涉及国际法中的国际知识产权等等。此外, 传媒法的研究还必须统筹考虑国务院的行政法规、地方性法规、政府规章、行业自治规范、行业标准和行业习惯等等。所以, 构建作为行业法的传媒法, 首要的任务就是要厘清其与各个部门法之间的千丝万缕的关系。比如最为棘手的大概莫过于:宪法赋予媒体表达自由的权力, 立法时如何落实, 深入采访权如何保障, 有效监督权如何保障。这些任务不仅是繁复的而且是艰巨的, 需要各界尤其是理论界付出艰辛的劳动。

其次, 传媒法既不是纯粹的公法, 也不是单一的私法, 它是二者的结合, 某种意义上讲, 其带有社会法的属性。出版总署作为传媒行业行政管理部门, 其行政介入, 势必会使传媒法具有浓厚的政策性和行政意味, 进而使传媒法成为一定程度上的“软法”, 不过, 正因为其软, 它可以一定程度上缓冲国家法的强制性, 为行业自治留有余地和空间。这考验的是立法的技术问题, 甚至是立法的艺术的问题。

再次, 传媒法具有知识的交叉性和与整合性, 它把法律专业知识与传媒业业务知识结合成一体。传统媒体的采、写、编、印、发、评, 互联网媒体的上传、下载、存储、转发等在法律上应如何界定、如何规范, 媒体从业人员采访、编辑、传播过程中的行为尺度如何把握, 才能真正做到既不违反法律又能最大限度地保障新闻自由、表达自由, 实现媒介传播的意义和价值, 真正做到“从心所欲不逾规”, 这无疑给我们提出了全新的课题。

最后, 传媒法所调整的法律关系又具有特殊性。比如媒体侵权, 不同于普通民事侵权, 其所产生的法律关系具有特殊性, 事实认定、举证责任具有特殊性。譬如新闻诽谤以“实质恶意原则”为前提, 而不是民事侵权法上对所谓“过失”的一般理解。

由此看来, 我国法律体系应当是以部门法为框架、以行业法为内容, 以这两部分为主方能构成完整的法律体系。传媒法作为行业法, 其涉及的面既光且深, 要构筑传媒法的大厦, 有赖于法学和传媒学两大学科的融会贯通, 避免单个学科各自为阵, 碎片化研究;有赖于理论和实践的交相呼应, 避免彼此割裂, 自话自说;有赖于对传媒业自身行业特征的深刻把握, 避免假大空, 盲目上马;有赖于法律人、媒体人放眼国际, 着眼未来。传媒立法的空间很大, 但要走的路还很长。但愿未来的传媒法一定是一部善法、一部良法, 一部有前途的法。

注释

1[1]中国新闻网2011年03月10日10:35

篇4：关于立法听证制度的思考

这并不奇怪，它反映了通过移植方式进入中国的立法听证制度，由于不同的制度背景，出现水土不服，是法律移植所遭遇的典型窘境。法律移植取得成功的条件很多，它不仅取决于被移植的法律具有先进性、合理性、科学性，还取决于法律移植国家和被移植国家之间经济、政治、文化等方面是否相似。这是移植能否成功的关键。立法听证制度来自西方国家，在这些国家实行的是两党制，几乎每一项立法案都会引起激烈的辩论。立法案不仅在议会内部受到反对党的百端挑剔，而且在议会外部，各种利益集团都会通过各种方式方法施加影响。我们与西方国家无论是立法体制还是立法程序都有相当大的区别。我国实行的人民代表大会制度，坚持中国共产党的领导，不允许反对党的存在。虽然社会已经存在严重的利益分化，但由于目前社会团体组织尚欠发育，利益群体的合法代表缺失。原样照搬西方的立法听证制度，不能不遇到困难。必须悉心培植与呵护，才能使之在新的土壤扎根生长。

通过法律移植方式进入中国的立法听证制度不仅受制于外部环境约束，而且存在着内在动力机制的不足。以往人们已经注意到了立法听证的成本问题。很多学者指出，由于立法听证成本比较高，工作量比较大，在立法任务比较重、立法项目比较多的情况下，是否需要举行听证，要对听证成本进行分析。实践中，成本过高，投入人力、物力过大，经费花费过多，确实已经成为影响各地人大举行听证的重要因素。然而，相对于上述成本效益的宏观分析，从参与者的角度进行成本效益的微观分析可能更加重要。对普通民众而言，参与立法听证也需要成本，包括时间、交通费用、各种准备工作等等。由于立法听证的参与者投入产出是不对称不平衡的，作为理性的人，普通公民会选择减少而不是增加自己的投入。这应该是有些地方立法听证报名参加者达不到一定人数而被迫取消的主要原因。

笔者认为，根据我国的国情，如何通过提高人们对立法的关切度，鼓励公民积极参与，是立法听证制度成功的关键。

第一，关于立法听证的应用范围。在西方各国主要由国会举行的立法听证，在我国则主要应适用于地方立法。这是由于我国是一个十几亿人口的大国，各地情况不一，全国性的乃至地域广阔的地方立法，涉及范围越大，人们的关切度越差。在全国性立法中，虽然也需要广泛听取公民个人的意见，但也许采取其他方式更为妥当。而地方立法，一是在执行法律和行政法规的过程中，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。由于其本身就是根据本行政区域的具体情况和实际需要，因此和地方群众切身利益密切相关。特别是直辖市和有立法权的较大城市，由于居民集中，利害关切度更大一些，可能效果更明显。

第二，应该改革与之密切相关的立法程序。人们不关注立法听证，不能完全归结为群众的问题，还要反思我们立法的内容。目前，地方立法或者是全国性立法的实施“细则”，或者是部门管理规章的“法律化”。从管理型立法向权利型立法转变，从政府（部门）主导型立法向人大代表主导型立法转变，这是当前改革过程中必然发生的两个密不可分的方面。现在，每年的人代会上，都有人大代表提出立法议案，有的议案不仅达到了提出法案的法定人数，而且是在充分调查研究基础上，提出了包括法案的理由、目的宗旨、主要原则和基本架构，甚至包括法案的主要条款及其内容的规范化法律草案。遗憾的是，不管这些议案具有多么高的质量，都并没有成为人大常委会立法的基础，进入审议程序。进入审议程序的仍然以政府（多数是主管部门）提交的议案为主。这是造成立法面面俱到、四平八稳、空洞无物，得不到民众关注的重要原因。必须改革人大的法案提出和审议程序，改变政府（部门）主导法律起草的局面。以人大代表提出的法律案作为地方立法的基础。人大代表贴近群众，了解社会，其提出的立法案更能够反映人民的意愿，受到人民群众的关切。

第三，尊重普通民众代表及其意见。亚里士多德早就指出：“凡是属于最多数人的公共事务常常是最少受人照顾的事务，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事务；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事务。”[1]制度经济学家道格拉斯•斯诺认为，在集体决策过程中，个人的理性计算可能导致一种普遍的不决策行为，那就是“搭便车”现象。当“搭便车”成为普遍规律时，那些关注公共事务，即使在事不关己的情况下，也会不平则鸣、仗义执言的，就弥足珍贵，特别值得尊重。诺斯在揭示“搭便车”规律的同时也指出：“从随机观察中发现，个人在成本——收益计算中，以获得更多的尊严作为利益取向的行为模式是广泛存在的。”这是立法听证制度的社会群众基础。我们应该尊重专家，但是更应该尊重普通民众的代表。立法听证主要是动员吸收公民个人参与立法活动的一种程序。根据需要邀请一部分专家和社会机构参与是必要的，但是应注意其和一般公众的比例适当，防止专家比例过大不利于普通民众发表意见的倾向，以避免偏离立法听证的民主性质。听证会应贯彻平等原则，像尊重专家一样尊重普通民众，用心听取普通民众的意见。在控制立法听证的总体成本的同时，对于普通民众参与立法听证所投入的实际成本（误工、交通等）应该给予一定的补偿。

第四，关于听证机关的专门化。各地规定，人大常委会的工作机构、各个专门委员会以及法律委员会都可以作为听证机关，举行听证。这虽然符合国际惯例，没有什么不对，但是实际效果不佳。会造成各个专门委员会相互推诿依赖心理。听证机构的专门化，有利于取得工作经验，提高听证质量，使听证程序规范化。从各地举行听证会的实践来看，在我国地方立法中，组织举行听证的机构多为法制委员会。据初步统计，1999年至今，从听证主体来看，以省级人大常委会名义听证的 2次；以省级人大法制委员会（含法制委员会和其他专门委员会、人大常委会立法工作机构联合）名义听证的 43 次；以省级人大除法制委员会以外的其他专门委员会名义听证的 4次[2]。鉴于法制委员会和立法的关系最为密切，和其他专门委员会相比，对各种立法事项处于较超脱的立场，在听证前不容易形成成见。应该在总结实践经验的基础上，通过一定形式，确定法制委员会作为立法听证的专门机构。这样做，责任明确，对于推进立法听证十分必要。至于由此而加重法制委员会的负担问题，完全可以通过人大内部调整解决。

注释：

[1]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第48页。

[2]陈洪波、沈 斌：《论听证制度在地方人大工作中的应用（上）》，载《楚天主人》2006年。

篇5：关于科技立法的思考

二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限，管理所需规则甚多，而且每一项立法的发展都是一个过程，因此，根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国，自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序，克林顿总统执政时，进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面，严格计划制订的程序。首先，立法项目尤其是立法项目必须进行严格的必要性论证。其次，列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目，而列入计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后，立法计划应当经过批准并应严格遵守。

加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节，一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查，二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性，实施法规规章的成本和效益，法规规章对企业或农民的经济影响，对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查，无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要，都应当终止制订程序。

三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。

四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求发布、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。

五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言，法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。

篇6：关于科技立法的思考

一、立法引领推动作用的内涵和意义

党的十八大提出，法治是治国理政的基本方式，要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。在中央政治局第四次集体学习时，习近平总书记强调，要发挥立法的引领和推动作用。十二届全国人大一次会议提出，要充分发挥立法的引领和推动作用，高度重视立法在做好改革顶层设计方面的重要作用。

强调立法引领推动作用，是对法的功能和作用的深化拓展，体现了时代发展的要求。

法的功能和作用，一般可归纳为两个方面，一是规范功能，二是社会作用。规范功能具体表现为指引、评价、教育、惩罚功能，其中指引功能体现了法律规范功能中的引领作用。立法的引领推动作用，更多或者说主要体现在法的社会作用上。法的社会作用是从法的本质和目的方面说明法的功能。法来源于社会生活，是实践活动的总结和确认，但法通过对行为安排和关系调整，对社会生活产生巨大的反作用，这种反作用集中体现在对社会生活的指引促进上。历史经验充分证明，法对行为方式的养成和社会活动的推进，具有十分重要的作用。从这个意义上说，立法的引领推动作用是法的本身固有的重要功能。

目前，尤其是在当下中国，强调立法引领推动作用，具有特别重要的意义，主要体现在以下方面：

第一，有利于树立法律权威。法是众多社会调整方法的一种，立法的引领推动作用发挥之大小，取决于法在调整社会关系中的作用之大小。在法治社会，法是调整社会关系最主要的方法，因而立法对人们行为方式和社会生活的引领和推动作用也就是决定性的。我国要成为社会主义法治国家，必然要充分发挥立法的引领推动作用。也就是说，充分发挥立法的引领推动作用，对树立法律的崇高权威，推进法治国家建设，具有十分重要的意义。

第二，能够实现依法执政。党的十五大提出依法治国，十八大强调要全面建成社会主义法治国家，这是我党领导方式和执政方式的重大转变。依法治国，建设社会主义法治国家，必然要求我们党主要从依靠政策管理国家，转变为主要依靠法律治理国家，实行依法执政。依法执政，就是要及时通过立法把党的主张和重大决策上升为人民的共同意志，用法律制度凝聚社会共识，引领改革，推动发展，巩固执政地位。从这个意义上说，立法的引领推动作用，就是我们党以法律制度为载体，依靠法定程序提出自己的主张，并以国家强制力保证实施，从而实现其政治决策。

第三，大力推动改革发展。法的功能和作用是随着历史的发展不断变化、补充和完善的，在法的早、中期，法的功能主要是维护人类生活的基本秩序，基本手段是管理和惩罚。近现代以来，随着科学技术的广泛运用和生产社会化程度的日益提高，以及政府职能的转变，法的促进经济社会发展的作用越来越突出。改革开放以来，我国制定了一大批保障改革、推动发展的法律法规，为社会主义现代化建设作出了重要的贡献。当前，我国正处在改革发展的关键时期，转变经济发展方式、科学发展的任务相当繁重，解决社会深层次矛盾、和谐社会建设的压力非常大，法不仅仅是总结实践经验，更需要做好顶层设计，引领改革，推动发展。通过法定程序凝聚社会共识，形成全社会共同遵行的规则，并切实遵行，可以大大降低盲目改革、瞎折腾所带来的沉重发展成本，可以大大预防和减少社会矛盾，这是我们深入推动改革发展的最佳选择。

二、发挥立法引领推动作用的主要体现

从法的本身特点和初步的立法实践来看，立法引领推动作用的发挥主要体现在以下几个方面：

（一）明确发展取向和基本要求。

立法的引领推动作用之一，表现在通过立法明确当前和今后一个时期某项事业的未来发展取向和基本要求，主要目的在于为某项事业的发展奠基调，明方向，提要求，以凝成共识，振奋信心，使之不动摇、不折腾。如，我省慈善事业促进条例规定：“发展慈善事业，应当遵循政府推动、民间运作、社会参与、各方协作的方针。”明确了慈善事业发展的基本方向。再如，我省信息化条例规定：“信息化发展遵循统筹规划、资源共享、统一标准、实用高效、惠民优先、保障安全的原则。”确定了信息化发展的基本要求。

（二）规定促进和激励措施。

规定具体的鼓励促进措施，是立法引领改革、推动发展的主要实现途径，也是该类立法能够发挥实际作用的重要依托。主要有：1、减免税费。这是所有促进措施中最有力度的一类。2、资金支持。这是规定比较多的一类。地方立法中的资金支持措施主要有专项资金、财政补贴等。如，我省中小企业促进条例规定：“省、市、县应当在本级财政预算中安排中小企业发展专项资金，为中小企业提供财政支持”；中小学生人身伤害事故预防与处理条例规定：“政府应当组织学校办理学生伤害事故校方责任保险，保险费用由省财政统筹支付。当政府举办的学校依法应当承担的赔偿金额大于校方责任保险的赔偿金额时，其差额学校承担有困难的，由地方财政给予适当补助。”3、给予表彰、奖励。对于在某项工作中作出贡献的单位和个人给予表彰或者奖励，具有很强的示范效应和带动作用，可以促使更多的人参加到这项事业中来。如，我省志愿服务条例规定：“鼓励有关单位在招收公务员、招工、招生时，在同等条件下优先录用、录取优秀志愿者。”

（三）设定有关权利义务规范。

法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，对推动发展的某项事业中的相关主体设定相应的权利和义务，是发挥立法引领推动作用的又一条重要途径。也正是通过权利和义务的宣告和落实，执政党把自己的价值取向和政治决策变为国家的法的价值取向和立法决策，并借助国家权威而实现。我省在立法活动中，注意对权利义务的合理配置，有力地推动了经济增长、社会发展。如，发展社区卫生服务，解决老百姓看病难、看病贵的问题，是党的一项十分重要的方针政策，我省及时将党的这一政策上升为地方性法规，在全国率先制定城市社区卫生服务条例。在这个条例中，通过对社区卫生服务中的卫生、财政、劳动保障等部门和基层政府以及社区卫生服务机构、医疗机构等相关主体的权利义务（职责）的规定，有效解决了老百姓看病难的问题，形成了小病在社区、大病到医院的医疗格局。

（四）创新体制机制。

发挥立法引领推动作用，需要在“先”、“新”上下功夫，以新的体制、机制，以领先的制度，引领人们的行为方式，推动改革的向前发展。特别是在经济发展方式转变、加强和创新社会管理等新领域，实践起步较晚，缺乏成熟的经验和模式，亟需体制机制创新，从科学合理的率先的法律制度层面加以引导。在这方面，我省做了一些尝试。我省软件产业促进条例关于高等院校、科研院所等单位的专业技术人员可以兼职创办软件企业的规定，极大地激发了专业技术人员的积极性，使软件产业发展成为我省的支柱产业；省中小企业促进条例建立了中小企业融资担保机构、再担保机构的建设和补偿机制，有效地解决了中小企业发展中面临的突出问题。

三、发挥立法引领作用的基本路径

发挥立法的引领推动作用，从路径方法上来说，我们要做到以下几点：

（一）保证立法决策与政治决策同步。

立法的引领推动作用，本质上是通过执政党采取立法的形式，提出相应价值目标和政策措施的途径来实现的。如果以政策代替法律，立法的引领推动作用是无从发挥的。在当前我国亟需通过立法做好顶层设计、用法治方式推动改革的关键时期，最重要的是要做到立法决策与党的关于改革发展的重大政治政策相结合、相同步。党关于改革发展稳定的重大政治决策，要及时向立法机关提出立法建议，通过立法机关的科学民主的立法决策，成为全社会共同遵守的行为规则，从而确保改革发展重大政治决策的合法性和正当性，为党的政治决策的有效实施提供极大的民意基础和动力支持。而作为立法机关必须从改革发展的大局着眼，坚持立法进程与改革发展进程相适应，用立法解决改革发展中的重大问题。在这方面，我省有一个成功的做法，就是太湖水污染治理问题。2007年太湖蓝藻事件爆发，省委明确提出实行最严格的环保标准，采取最严厉的整治手段，建立最严密的监控体系，并建议省人大常委会及时修改太湖水污染防治条例。省人大常委会及时修订了条例，进一步严格治污标准、增强治污手段、加强环境监控、强化治污责任，为太湖水污染防治工作提供了强有力的法制保障，取得了显著的成效。

（二）及时解决热点难点问题。

立法是要解决问题的，所谓“针对问题立法、立法解决问题”。过去，立法引领推动作用之所以没有发挥或者发挥不充分，与我们不善于发现问题或者出现了问题不善于通过立法解决有关。如果社会上发生一个重大事件，而这个重大事件迫切需要通过立法来明确是非、定分止争，而我们不及时制定法律法规，确立判断标准，法是不可能在社会生活中起到引领作用的。这就要求我们把社会生活中、改革发展中迫切需要用立法解决的热点难点问题作为立法重点，及时予以规范和解决。如，针对社会上连续出现的醉酒驾驶致人死亡案件，全国人大常委会及时修改刑法，将酒驾入罪，对引领人们喝酒不驾车这一良好行为的形成，起到了十分显著的作用。再如，过去高速公路收费道口拥堵是老百姓强烈反映的一个突出问题，我省在修改高速公路条例时，经过深入分析研究，作出了车辆收费排队超过200米应当免费放行的规定，使这一问题得到了有效化解。

（三）正确处理改革创新与法制统一的关系。

这是发挥立法引领推动作用的难点所在。因为，长期以来我们强调先行先试，等条件成熟了再规范、再立法，这是我们惯有的立法思维方式。发挥立法引领推动作用，就是要根据党的改革发展重大决策，先立法，后推行，改革发展要在法治框架下进行，不能以政策文件代替法律，更不能以领导人的讲话代替法律。这是一个方面。另一个方面，改革创新不能突破法律法规的底线，要在法律轨道上运行。对于需要创新的事项，应当从立法上及时研究提出解决问题的路径和办法，待法律法规修改后再推进改革。

篇7：关于科技立法的思考

武汉市人大常委会法规二处处长庞少华

2007年底，国家批准武汉城市圈为“资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验区”。这对武汉城市圈来说是一个新课题，没有经验供借鉴，需要大胆改革，大胆试验，大胆创新，需要方方面面的努力与配合。作为享有地方立法权的省、市权力机关应当充分发挥地方立法的优势，抓紧制定相关地方性法规，以引导、规范、促进和保障武汉城市圈两型社会建设。

一、武汉城市圈两型社会建设的主要内容

资源节约型、环境友好型社会建设是一项复杂而宏伟的系统工程，涉及的内容丰富，但其基本内容是要构建以最少的资源消耗和最小的环境投入获得最大的经济社会效益，人与自然和谐共处，经济社会可持续发展的经济增长方式、产业结构和消费模式。就构建新的经济增长方式而言，主要是实现四个转变，即在需求结构上，要实现由主要依靠投资、出口拉动向依靠消费、投资、出口协调拉动转变；在产业结构上，由主要依靠第二产业带动向依靠第一、第二、第三产业协同带动转变；在生产要素投入上，由主要依靠增加物质资源消耗向主要依靠科技进步、劳动者素质提高、管理创新转变；在资源利用方式上，要实现由“资源――产品――废弃物”的单向式直线过程向“资源――产品――废弃物――再生资源”的反馈式循环过程转变，逐步形成“低投入、高产出、低消耗、少排放、能循环、可持续”的经济增长方式。就构建新的产业结构而言，就是发展耗能少、污染少、科技含量高、有利于保护生态环境的产业，主要是大力发展第三产业，提高其在国民经济中的比重；大力发展高新技术产业，加速信息产业的发展和信息化进程；发展环保产业，为环境保护和生态建设提供技术支撑和物质基础。就构建新的消费模式而言，主要是倡导绿色消费、引导合理消费、反对和限制盲目消费、过度消费、奢侈消费以及不利于环境保护的消费，鼓励使用环保节能产品等等。

新的经济增长方式、产业结构和消费模式的构建以及两型社会建设的其他方面，需要建立和完善系列配套措施给予规范、引导、促进和保障，如建立和完善两型社会建设的行政管理体制和运作机制，评价体系；制定或完善适应两型社会建设需要的法律、法规、政策，建立健全执法、监督体系；形成适应两型社会建设的财政、税收、价格体制和融资渠道；建立适应不同阶段的节能减排的约束性指标体系和统计、监测、考核体系；建立节能减排的补偿机制和治理污染、修复生态的激励机制；推动科技进步，完善科技创新体系和技术咨询服务体系；建立和完善现代市场体系，优化市场布局，推广电子商务；加强宣传教育，逐步形成人人节约资源、关爱生态环境的社会风尚和文化氛围，等等。这些配套措施也是两型社会建设的重要内容。武汉城市圈作为国家两型社会建设综合配套改革试验区，不仅要进行两型社会建设，构建新的经济增长方式、产业结构和消费模式，建立和完善权限范围内的配套措施，还要将城市圈内九个互不隶属的城市作为一个整体统筹谋划、综合配套地进行两型社会建设，如对城市圈内区域产业布局、循环经济发展、生态环境保护、城市建设、基础设施建设、市场体系的建立和完善等方面实行综合配套改革。因此，城市圈两型社会建设的内容更丰富，难度更大，对配套措施的需求也更为迫切。

二、需要抓紧制定的地方性法规

在前述的配套措施中，为两型社会建设制定配套的法律、法规显得尤为重要。一方面，两型社会建设涉及诸多利益关系的调整，如鼓励、支持能耗少、污染少、效

益好的企业的发展，淘汰落后产品、设备和生产工艺，关停高消耗、高排放、高污染的企业，约束企业节能减排达标，限制过度消费等，仅靠正面引导、规范和促进是不够的，还须凭借法律、法规的权威，运用相应的强制手段来保障这些利益关系的调整，从而保障两型社会建设的顺利进行；另一方面，在需要建立和完善的其他配套措施中，诸如行政的、经济的、监督管理的措施本身有待于上升为法律或法规，以增强其规范性、稳定性和权威性。

近些年来，国家和省都很注重节约资源，保护生态环境，国家先后制定了《水污染防治法》、《环境保护法》、《节约能源法》等法律；省里也出台了《农业自然资源综合管理条例》、《农业生态环境保护条例》、《大气污染防治条例》等地方性法规。这些法律、法规是根据全国、全省的情况制定的，有些规定还有待于根据城市圈两型社会建设的实际加以细化和补充；另一方面，两型社会建设有很多需要立法的事项尚付阙如，国家在短期内就这些事项出台法律、法规是有限的，更不可能针对城市圈的需要出台法律、法规。在此背景下，省、市权力机关充分发挥地方立法的创制性、先行性和试验性功能，发挥地方立法周期短、贴近实际的优势，在立法法规定的权限范围内，重点围绕以下几方面抓紧制定地方性法规，为武汉城市圈两型社会建设提供法制保障，为国家立法提供经验，很有必要。

围绕城乡统筹、用地布局、功能分区、节约、集约用地、改善生态环境、促进资源节约和综合利用，制定城乡规划条例、拆迁条例、新农村建设条例、开发区条例等法规；围绕减少浪费提高资源利用效率，制定实施《节约能源》办法、资源综合利用条例、再生资源回收利用条例、公交条例、轨道交通条例、沼气利用条例等法规；围绕推动科技进步、加速成果转化、为两型社会建设提供技术支撑，制定科技进步条例、科技成果转化条例、技术咨询服务条例、技术市场条例、专业技术人员继续教育条例；围绕防止或减少污染、保护生态环境，制定环境保护条例、水资源保护条例、湿地保护条例、自然山体湖泊保护条例、生态修复条例、垃圾收集处理条例、历史文化名城保护条例等法规；围绕产业结构调整，大力发展第三产业，制定旅游条例、物流管理条例、高新技术产业条例、汽车、机电售后服务条例、家政服务条例等法规；围绕节约执法成本、提高执法效率，制定相对集中行政处罚权规定。还有其他方面的法规需要制定，如人民调解办法、人力 资源市场管理条例等，在此不一一列举。

制定上述地方性法规，要注意处理好以下关系：一是坚持不抵触原则与体现大胆创新特色的关系。武汉城市圈进行两型社会建设综合配套改革试验，既是城市圈的大事，也是湖北省经济社会中的大事，大胆改革、大胆试验、大胆创新是其显著特色。地方立法在重点关注这件大事的同时，要在法规中把改革、试验、创新的特色充分体现出来，惟有如此，法规的作用方能彰显。但必须注意的是，法规体现特色是在不与上位法相抵触，也就是不与上位法的立法精神和基本原则相矛盾、相冲突的前提下体现特色，否则，法规不可能具有法律效力，更谈不上体现特色。因此，在立法活动中，既要坚持不与上位法相抵触这个前提，也要强调体现改革、试验、创新的特色，切不可顾此失彼。值得一提的是，坚持不抵触原则并非片面强调法规条文要与上位法的表述相一致，否则，法规体现特色也只能是一句空话。二是要处理好经济发展与两型社会建设的关系。武汉城市圈被批准为两型社会建设综合改革试验区，这对于城市圈经济、湖北经济乃至整个中部地区发展，都是一次重大机遇。但是，也隐含着挑战和压力。我们知道，武汉城市圈整体的经济发展落后于东部沿海发达地区，还处于工业化的中期阶段中的初级阶段，还需要大力发展经济，大力推进工业化进程、城市化进程和整个现代化进程。伴随两型社会建设的启动，节约

资源和保护生态环境将成为刚性约束，如果处理不好经济发展、推进工业化、城市化进程与两型社会建设的关系，可能制约武汉城市圈的经济发展、工业化进程和城市化进程。因此，在制定法规的过程中，要做好调研、论证工作，尤其要做好法规实施效果的预测，科学合理地确定节能减排、保护生态环境的刚性指标，划定行政强制底线，使制定的法规既能引导、促进、规范和保障城市圈两型社会建设，又能促进城市圈经济社会与两型社会建设协调发展。

三、改进立法工作方式

篇8：关于刑讯逼供罪立法的思考

在古代奴隶社会、封建社会, 以及欧洲的中世纪时期, 刑讯逼供被认为是作为一种合法的诉讼方式。直至资产阶级革命, 在启蒙思想的号召下, 刑讯逼供制度才先后被西方各国废除, 同时禁止强迫被告人招供的相关法律制度也逐步确立起来。中国最早宣布废除刑讯逼供的法典是清代末期的《大清现行刑律》。北洋政府及国民党政府统治时期, 法律上虽然明令禁止刑讯, 但军阀混战的大背景以及中统、军统等特务组织, 使得行刑讯逼在现实生活中仍然大行其道。[1]新中国成立后, 于1957年、1963年、1979年多次在拟订的刑法草案中对刑讯逼供罪的立法进行修订。1979年刑法第136条规定:“严禁刑讯逼供。国家工作人员对人犯实行刑讯逼供的, 处3年以下有期徒刑或者拘役。以肉刑致人伤残的, 以伤害罪从重论处。”与原刑法相比较, 1997年新修订的刑法典对刑讯逼供罪作了一系列的修改。一是犯罪主体的改变, 由原来的“国家工作人员”改为“司法工作人员”。二是犯罪对象的变化, 将刑讯逼供罪的侵害对象由比较模糊的“人犯”明确为“犯罪嫌疑人、被告人”。这既有利于保护犯罪嫌疑人的合法权利, 也顺应了保障人权的世界潮流。三是规定了法定刑的转化与升格, 增加了刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚的规定。

从上述刑讯逼供罪的立法沿革中不难看出, 从最初的积极适用并使其合法化, 到之后的限制、禁止、使该行为入刑, 体现了社会法治的进步、人权意识的发展和立法技术的提高。但随着社会经济的日益发展, 社会结构也发生了新的变化, 我国法律对刑讯逼供的打击, 特别是在基础立法方面存在的问题日益突显出来。

一、主体狭窄, 有机可趁

刑法第94条的规定的司法工作人员, 是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。有一种观点认为, 根据这一规定, 在公安机关刑事侦查部门工作的人员才属于司法工作人员的范围, 而在公安机关中从事治安管理、户籍管理等行政管理工作的人员不能称之为司法工作人员, 不能成为刑讯逼供罪的犯罪主体。[2]笔者认为, 在公安机关中从事户籍管理等行政管理工作的人员之所以不能认定刑讯逼供罪的主体, 并非立法主体范围狭窄导致的主体不适格, 而是其不具有讯问犯罪嫌疑人、询问证人的侦查工作职责, 属于客体及客观方面不符合犯罪构成。如果此类人员与负有侦查职责的人一同实施了刑讯逼供的行为, 也只是认定为刑讯逼供罪的共犯。但对于在公安机关中从事治安管理的人员是否应当归入本罪的主体范围, 从目前司法现状来看, 治安案件的发生率远远高于刑事案件的发生率。公民向检察机关控告、举报的刑讯逼供罪的案件线索中, 治安案件占有相当大的比重, 但此类案件中的暴力取证现象却很难上升到刑罚的处罚范畴, 究其原因, 一方面由于治安案件的承办主体并非刑法规定的适合“司法工作人员”;另一方面, 由于治安案件较刑事案件危害程度轻微, 往往不以犯罪立案侦查, 其行为实施者也不符合法条规定的“犯罪嫌疑人”、“被告人”的身份。同样实施了非法取证的行为, 同样给被调查对象的人身造成伤害, 同样破坏了行政司法机关的权威, 仅因被调查行为本身的严重程度不同或者是否构成犯罪来区别对待, 与立法宗旨似有南辕北辙之嫌。从立法本意上讲, 此罪是用于打击在犯罪侦查活动中的非法取证行为, 那么立法的落脚点就不能拘泥于对主体的过于精确的阐述, 否则只会使许多应当入刑的非法行为成为漏网之鱼。笔者认为, 与其固定主体名称, 不如对主体所负职责范围进行概括说明, 如《刑法》第四百一十七条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪, 对主体的描述为“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对上述主体进行了进一步解释:“帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员”。

二、转化生硬, 规定粗略

本法条规定:“致人伤残、死亡的, 依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”。乍看上去, 本条立法体现了国家从严从重打击刑讯逼供行为的决心和力度, 但仔细考量却是勇气有余而思虑不足。首先, 仅从法条本身的构架分析就存在逻辑上的错误, 刑讯逼供行为因主体的主观能动性而只能是故意而为之, 但主体对对象的死亡、伤残结果却有可能抱着过失心理。上述规定直接将此过失情节排除在规定之外, 显然是将行为目的完全与结果相等同, 犯了逻辑错误。其次, 所谓转化犯, 必须是行为人在实施某个行为的过程中故意内容发生了变化, 才有转化的必要。按照刑讯逼供罪的立法原意, 行为人的故意内容和逼取口供的目的并没有改变, 将之视为转化犯的条件并不存在。[4]再次, 即使是出于严惩此犯罪的立法意愿, 也大可仅对法定刑的幅度进行增设或者调整, 而不用生硬的对其进行转化, 使其成为客观归罪的范例。如1997年《俄罗斯联邦刑法典》第302条规定:“侦查员或调查员采用威胁、讹诈或其他非法行为强迫犯罪嫌疑人、刑事被告人、受害人、证人提供陈述或强迫鉴定人提供鉴定结论的, 处3年以下的剥夺自由。使用暴力、侮辱或酷刑实施上述行为的, 处2年以上8年以下的剥夺自由。”[3]此外, 此法条的实际运用会给侦查办案、审查起诉乃至审判定性造成很大阻力。笔者曾审查起诉一起刑讯逼供案件, 但相关法医鉴定却不能将被害人的死亡结果完全归咎于犯罪嫌疑人的逼供行为。对犯罪嫌疑人的行为以刑讯逼供罪论处, 似乎对其法益侵害性评价不够, 没有罪当其罚;但适用法条的转化又明显证据不足, 无法自圆其说。司法实践中的类似情况大量存在, 立法的空白让司法者无所适从, 处理结果均不能让双方当事人满意, 法律效果和社会效果大打折扣。因此, 建议对该法条进行修改, 或根据犯罪嫌疑人、被告人的主观情况增设明细法条, 或参考绑架罪的立法结构, 对其结果加重犯进行递进式处罚, 而不是生硬的将其转化为另一种犯罪。

三、客观模糊, 操作困难

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件新的立案标准 (试行) 》中对刑讯逼供的手段作出了相应的解释, 但却存在程度把握的问题, 也就是达到怎样的程度才算是“手段残忍”?

1966年的《公民权利与政治权利国际公约》明确规定了禁止使用酷刑之个人权利保护。而在1975年12月9日联合国大会通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第1条明确指出:“一、为本宣言目的, 酷刑是指政府官员, 或在他怂恿之下, 对一个人故意施加的任何使他在肉体上或精神上极度痛苦或苦难, 以谋从他或第三者取得情报或供状, 或对他做过的或涉嫌做过的事加以处罚, 或对他或别的人施加恐吓的行为。按照囚犯待遇最低限度标准规则施行合法处罚而引起的、必然产生的或随之而来的痛苦或苦难不在此列。二、酷刑是过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。”虽然我国政府已于1998年10月和1986年12月年分别签署了上述两份公约, 但尚未在相关法律法规中适用“酷刑”这一概念, 而是笼统的以“肉刑”、“变相肉刑”和“手段残忍”加以概括。但现实生活却反映出各种难以定义的刑讯逼供方式, 如电击私处、拔除体毛等等, 诸如此类的不可能造成伤害后果但又比较痛苦的折磨, 都存在着是否达到“手段残忍”的界定问题。一般理解的肉刑和变相肉刑是指作用于肉体并能够造成一定程度的人体伤害结果的行为, 而前面提到的行为并没有给人体造成多大的损伤, 因“手段残忍”本身内涵不明确, 给实践操作造成极大困难。因此, 笔者建议参照上述国际公约关于“酷刑”的定义, 对本罪的客观方面进行充实, 以提高打击犯罪的精确性和公正性。

参考文献

[1]http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/02/id/149832.shtml[EB/OL].

[2]http://www.110.com/ziliao/article-6105.html[EB/OL].

[3]黄道秀.俄罗斯联邦刑法典释义 (下册) .北京:中国政法大学出版社, 2000:31.