国际私法学教学案例

2024-06-08

国际私法学教学案例(精选6篇)

篇1:国际私法学教学案例

《国际私法》课程教学大纲

一、课程名称(中英文):国际私法 Private International Law

二、课程编号:04029030

三、课程性质:专业基础课

四、学时与学分:51学时,3学分

五、考核方式:考试

六、先修课程:民事诉讼法、民商法

七、适用专业:法学

八、课程教学目标和教学要求:

1.使学生了解国际私法学的一些基本概念和基本问题; 2.使学生具有处理涉外民商事案件的基本能力; 3.使学生掌握进一步研究国际私法的基本理论知识。

九、说明:

国际私法是高等院校法学类专业的专业基础课,着重阐述国际私法的基本原理、基本知识和基本方法,使学生掌握和运用国际私法,为我国对外经济交往和对外交流服务。

本大纲坚持以马克思主义、毛泽东思想为指导,运用正确的科学方法论,力图安排国际私法的结构体系,准确、全面地概括国际私法学的基本内容,期望能较好地体现以下几个特点:

1.反映国际私法最基本和最重要的内容;

2.结构科学、内容新颖,尽可能反映国际私法的最新研究成果与最新立法; 3.基本原理、基本知识和司法实践相结合;

4.尽可能总结、概括党的十一届三中全会以来我国国际私法立法的成就、不足和问题,同时也要吸收、借鉴外国国际私法立法和国际社会国际私法立法的先进经验教训,为我国国际私法的未来立法提供理论与实践基础。

根据以上设想,大纲分为四编:第一编全面阐述国际私法的基本概念、历史发展、国际私法中的冲突规范与准据法、国际私法的主体和外国人的民事法律地位;第二编着重阐述法律适用的基本制度以及具体领域里法律适用问题;第三编 1 着重阐述国际民事程序法,包括国际民事诉讼的基本制度、国际民事管辖权、国际民事司法协助以及国际商事仲裁;第四编着重阐述区际法律冲突与中国区际法律冲突问题。

十、基本教学内容:

第一编 总 论 第一章 国际私法的概念

[教学目的]使学生掌握国际私法的调整对象、方法以及它的范围和定义,了解国际私法与其他部门法的关系。

[教学要求]本章是国际私法学的导言,要求通过本章的学习,使学生从宏观上对国际私法这门学科有一个概括的认识,为以后各章节的深入学习打下基础。

[重点]国际私法的调整对象与方法、范围、渊源。[难点]国际私法的调整对象与方法。

第一节 国际私法的对象与方法

一、国际私法的对象

国际私法的对象就是涉外民事法律关系。

二、国际私法的方法

一般认为,有两种调整方法:间接调整方法和直接调整方法。

第二节 国际私法的范围

一、关于国际私法范围的不同主张

英美学者的主张;

法国多数学者的主张; 德国和日本多数学者的主张;

前苏联和东欧国家学者的主张。

我国大多学者认为国际私法范围包括冲突规范、统一实体规范、外国人法律地位规范和国际民事诉讼及仲裁程序规范。

二、国际私法的规范

(一)外国人民事法律地位规范

(二)冲突规范

(三)国际统一实体法规范

(四)国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范

第三节 国际私法的渊源

一、国内渊源

(一)国内立法

国内立法是国际私法渊源的最早形式。

(二)判例

判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家,判例是其法律的一个重要渊源。

二、国际渊源

(一)国际条约

国际条约是国际私法的主要国际渊源。

(二)国际惯例

国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。

第四节 国际私法的性质

一、关于国际私法性质的不同主张

(一)国际私法是国际法

这一观点为“世界主义学派”或“国际法学派”所主张,认为国际私法是国 3 际法。

(二)国际私法是国内法

这一观点为“民族主义学派”或“国内法学派”所主张,认为国际私法是国内法。

(三)国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质

这一观点为“二元论学派”或“综合论学派”所主张,认为不能简单地主张国际私法是国际法或者国内法。

第五节 国际私法学

一、国际私法学的含义

二、国际私法的定义

国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象,以直接调整和间接调整为手段,以解决法律冲突为核心,由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。

三、国际私法的名称

国际私法学者们对国际私法有不同的称谓:法则区别说;私国际法;国际私法;冲突法等。

四、国际私法与邻近部门法的关系

(一)国际私法与国际公法

(二)国际私法与国内民法

(三)国际私法与国际经济法

五、国际私法学的体系

国际私法学的体系,就是国际私法的学说体系,是指出于研究的需要,以相应的理论为基础,对国际私法的对象、法律规范等所进行的科学的分类和排列。

[复习思考题]

1.国际私法的调整对象与调整方法。

2.国际私法范围的不同主张。3.简述国际私法的规范。4.简述国际私法的渊源。5.国际私法性质的不同主张。6.国际私法的名称与定义。7.国际私法与国际公法的关系。8.国际私法与国际经济法的关系。9.国际私法与国内民法的关系。

第二章 国际私法的历史

[教学目的]使学生了解并初步掌握国际私法的学说和立法发展的历史脉络,掌握不同法系和各地区的主流学派及历史地位。

[教学要求]对国际私法学说,应从学说产生的年代、学说的创始人、学说的内容以及学说的意义等方面掌握;对国际私法立法史,应从国内立法以及国际立法两方面出发,使学生对国际私法的立法历史有初步掌握;对我国国际私法立法和学说的发展史,应从我国国际私法立法史的历史与现状,国际私法学说史的历史和现状两个方面掌握。

[重点]法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权说、政府利益分析说等。

[难点]法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权说、政府利益分析说等。

第一节 国际私法的理论发展史

一、法则区别说时代

(一)意大利的法则区别说(Theory of statuta)

后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。该学说的产生被认为是国际私法的真正创立。

(二)法国的法则区别说

中世纪对法国国际私法影响较大的著名人物主要有杜摩林。杜摩林提出了“意思自治原则”。

(三)荷兰的法则区别说

该学说为十七世纪荷兰大学教授胡伯所创立,他提出了著名的胡伯三原则。

二、近代国际私法学

(一)德国的法律关系本座说

德国法学家萨维尼提出了著名的“法律关系本座说”。主要观点是:任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相连系,这个特定的地域就是该法律关系的本 6 座,该类法律关系就应适用其本座所在地法。

(二)意大利的国籍法说

十九世纪意大利杰出的外交家和学者孟西尼提出。

(三)英美的国际私法学

1.属地法说。这一学说是由美国哈佛大学法学教授斯托雷提出来的。2.既得权说。英国牛津大学的法学教授戴赛于1896年提出了他的既得权说。

三、现代国际私法学

(一)现代欧洲大陆的国际私法学

现代欧洲大陆的国际私法学主要经历了比较国际私法学时期和国际私法的革新改良两个时期。

(二)现代英美的的公平需要说、本地法说和政府利益分析说 1.公平需要说。2.美国的本地法说。3.美国的政府利益说。

(三)最密切联系说

本世纪中期,美国纽约首席大法官富德1954年在“奥廷案”中首次采用最密切联系说解决了该案件的法律适用问题,1963年在贝科克诉杰克逊案中再次采用了该主张。这一司法原则在第二次《冲突法重述》中的确立,标志着最密切联系原则的形成。

第二节 国际私法的立法史

一、国内立法史

二、国际统一国际私法的立法史

主要体现在以下几次活动或组织:

(一)利马会议

(二)蒙得维的亚会议

(三)泛美会议

(四)海牙国际私法会议

(五)欧洲共同体缔结的统一国际私法条约

第三节 我国的国际私法史

一、我国国际私法立法史

(一)旧中国的国际私法立法史

公元651年其制定的《唐律》。自1843年的中英《南京条约》开始,帝国主义通过一系列的不平等条约,在我国取得了包括领事裁判权在内的种种特权。北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》。

(二)新中国的国际私法史

1978年以前我国国际私法立法较少。1978年十一届三中全会后,我国的涉外民事经济关系迅速发展,颁布了大量的涉外民事经济法规。

国际法律渊源方面,我国缔结和加入的国际条约的领域和数量也不断扩大。

[复习思考题]

1.欧美各主要国际私法学说的主要内容。

2.《法国民法典》在国际私法发展史上的地位和作用。3.海牙国际私法会议对国际私法立法的影响。4.我国《唐律》中的冲突规则及其意义。5.我国目前的国际私法立法。

第三章 冲突规范与准据法

[教学目的]使学生掌握法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。

[教学要求](1)冲突规范是国际私法的基本规范,应要求学生重点冲突规范的独特结构及其种类。系属公式是双边冲突规范的固定化,在国际私法中应用广泛,也要求学生熟练掌握。(2)要求学生掌握准据法的概念特征及准据法在特殊情况下的应用。(3)对本章内容要求学生能够要做到理论联系实际。

[重点]冲突规范的结构及其种类、准据法的概念及其确定。[难点]冲突规范的结构及其种类、准据法的概念及其确定。

第一节 法律冲突

一、法律冲突的概念

二、国际民事法律冲突

国际民事法律冲突,是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律,所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致,它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系,因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。

第二节 冲突规范

一、冲突规范的概念、结构及类型

(一)概念

冲突规范是指在调整某个种类的涉外民商事法律关系时,指出应该适用哪一国家法律的规范。

(二)冲突规范的结构

一般认为,冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。

(三)冲突规范的种类

冲突规范的种类有四类:单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规 9 范和选择适用的冲突规范。

二、连接点

连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。

三、系属公式

(一)系属公式的含义

(二)若干常用的系属公式

常用的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地国法和旗国法。

第三节 准据法

一、准据法的含义

准据法是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。

二、准据法的确定

(一)对多法域国家准据法的确定

(二)时际法律冲突准据法的确定

(三)先决问题准据法的确定

[复习思考题]

1.国际民事法律冲突的概念及其产生的原因。2.解决国际民事法律冲突的两种途径。3.冲突规范的概念、结构和类型。4.若干常见的系属公式。5.准据法及其特征。

6.区际法律冲突、时际法律冲突的解决。7.先决问题的构成要件及其法律适用原则。

第四章 国际私法的主体

[教学目的]使学生掌握自然人国籍、住所冲突的解决原则、法人国籍、住所的确定原则以及外国法人的认可制度以及国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性以及国家豁免权原则。

[教学要求]要求学生从法律冲突和法律适用的角度了解自然人和法人的国籍、住所的相关理论和制度。

[重点]自然人、法人的国籍、住所的冲突及其解决。[难点]无。

第一节 自然人

一、自然人的国籍

自然人国籍的冲突有积极冲突和消极冲突。自然人国籍冲突的解决。中国的规定和作法。

二、自然人的住所

自然人住所的冲突有积极冲突和消极冲突。自然人住所冲突的解决。中国的规定和作法。

第二节 法人

一、法人的国籍

国际上确定法人的国籍有不同的主张和作法: 1.成员国籍主义或称资本控制主义; 2.设立地主义或称登记地主义; 3.住所地主义; 4.准据法主义; 5.实际控制主义; 6.复合标准说。中国的规定和作法。

二、法人的住所

国际上确定法人的住所有不同的主张: 1.管理中心地说或称主事务所所在地说; 2.营业中心地说; 3.依法人章程之规定说。中国的规定和作法。

三、外国法人的认可

(一)外国法人的认可的概念和内容

(二)外国法人的认可的制度:外国法人的认可可以国内法和国际条约为法律依据。外国法人的认可方式:相互认可;特别认可;一般认可;概括认可。

(三)中国的规定和作法。

第三节

国家

一、国家作为国际私法的主体的特殊性

二、国家的豁免权问题

(一)国家豁免权问题的提出。

(二)国家豁免权的内容:司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。

(三)国家豁免权的根据。

(四)国家豁免权的理论:绝对豁免论、限制豁免论、废除豁免论和平等豁免论。

(五)中国对国家豁免权问题的立场。

第四节 国际组织

一、国际组织作为国际私法的主体的特殊性

二、政府间国际组织的特权与豁免

[复习思考题]

1.什么是自然人的国籍和住所?研究自然人的国籍和住所在国际私法上具有什么意义?

2.什么是国籍的积极冲突和消极冲突?其解决原则如何?中国的有关规定和作法怎样?

3.什么是住所的积极冲突和消极冲突?其解决原则如何?中国的有关规定和作法怎样?

4.国际上确定法人的国籍有哪些主张和作法?中国的有关规定和作法怎样?

5.国际上确定法人的住所有哪些主张?中国的有关规定和作法怎样? 6.什么是外国法人的认可?其内容如何?

7.国际上关于外国法人的认可制度是怎样的?中国的有关规定和作法如何?

8.国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性表现在哪些方面? 9.什么是国家豁免权?其根据是什么?包括哪些内容? 10.简评国家豁免权的几种理论。11.中国关于国家豁免权问题的立场如何?

第五章 外国人民事法律地位

[教学目的]使学生掌握有关外国人民事法律地位的主要制度、外国人在我国的民事法律地位。

[教学要求]要求学生掌握有关外国人民事法律地位的主要制度以及外国人在我国的民事法律地位。

[重点]国民待遇、最惠国待遇。[难点]国民待遇、最惠国待遇。

第一节 外国人民事法律地位概述

一、外国人民事法律地位的概念

外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

二、外国人民事法律地位的历史发展。

第二节 外国人民事法律地位的几种制度

一、国民待遇

(一)国民待遇的概念

(二)国民待遇的特点

二、最惠国待遇

(一)最惠国待遇的概念

(二)最惠国待遇的特点

(三)最惠国待遇的表现形式

(四)最惠国待遇适用的例外。

三、不歧视待遇

四、优惠待遇

五、普遍优惠待遇

(一)普遍优惠待遇的概念

(二)普遍优惠待遇的特点

(三)普遍优惠待遇的限制性条款。

第三节 外国人在中国的民事法律地位

一、外国人在旧中国的民事法律地位。

二、外国人在新中国的民事法律地位。

[复习思考题]

1.什么是外国人的民事法律地位? 2.简述外国人民事法律地位的历史发展。3.什么是国民待遇?其特点如何?

4.什么是最惠国待遇?其特点如何?有哪些表现形式?其适用的例外主要包括哪些方面?

5.什么是不歧视待遇?其特点如何? 6.什么是优惠待遇?其特点如何?

7.什么是普遍优惠待遇?它是怎样出现的?其特点如何?其限制性条款主要表现在哪些方面?

8.简述外国人在中国的民事法律地位。

第二编 法律适用

第六章 法律适用的一般性考虑

[教学目的]使学生掌握识别、实质问题与程序问题、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等国际私法中的各项基本法律制度的内容。

[教学要求]本章是国际私法的核心内容,要求学生对本章所涉及的法律制度全面掌握,并对各项法制制度的概念、产生原因、构成要件、理论与实践、我国的有关规定等方面全面掌握,并能应用这些解决实践中出现的法律问题。

[重点]识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留。[难点]识别、反致、外国法的查明。

第一节 识 别

一、识别的概念

识别是指在适用冲突规范时,依照一定的法律观点或法律概念对有关事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

二、识别冲突

识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵,或对同一法律事实作出不同的分类,所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。

三、识别冲突的解决 主要学说有:

(一)依法院地法说

(二)依准据法说

(三)分析法学和比较法说

(四)个案识别说

(五)折衷说

(六)两级识别说

四、中国的立法与实践

我国立法未明确规定,实践一般依法院地法。

第二节 实质问题与程序问题

一、实质问题与程序问题的划分 程序问题适用法院地法。实质问题可以适用外国法。

二、时效问题

一般来说,大陆法系国家把时效识别为实体法问题,在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。而英美法系国家把诉讼时效识别为程序问题,一律适用法院地法。我国把时效问题识别为实质问题,适用准据法的规定。

三、证据问题

证据问题一般来说都是程序性的。但对举证责任问题各国分歧较大。欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中。英国、加拿大等国家一般把举证责任视为程序法问题。

四、推定问题

欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。英国、加拿大等国家一般来说,把事实推定识别为程序法问题,至于法律推定根据情况分别识别为程序问题或实质问题。

五、赔偿问题

大陆法系的国家一般把此问题视为实体法问题。英国法院一般将此视为程序法问题,但也有些判决推翻这种做法。美国实践一般倾向把此问题识别为实体法问题。

第三节 反致

一、反致的概念

反致是指法院在审理某种涉外民事案件时依内国冲突规范的规定,应适用某 17 外国法律,而依该国冲突规范的规定,又应适用内国法或他国法,法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。

(一)反致

(二)转致

(三)间接反致

(四)外国法院说 反致产生的原因。

二、反致的理论与实践

(一)理论上的对立

(二)立法上的分歧

各国立法和司法实践态度有两种: 1.接受反致; 2.反对反致。

我国在立法中没有对反致问题作明确规定,但在合同领域实践中,不接受反致。

第四节 法律规避

一、法律规避的概念

法律规避又称法律欺诈,是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连接点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得到适用的一种逃法或脱法行为。

二、法律规避的构成要件

三、法律规避的性质

四、法律规避的效力

第五节 外国法的查明

一、外国法查明的概念

外国法的查明,又称外国法内容的确定或外国法的证明,是指一国法院审理涉外民商事案件时,根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时,如何查明该外国法的存在和内容问题。

二、外国法查明的方法

外国法的查明主要有三种方法: 1.当事人举证证明; 2.法官依职权查明;

3.兼采法官依职权查明和当事人提供证明。

三、外国法无法查明时问题的解决

外国法无法查明时,各国立法实践有以下做法: 1.直接适用内国法; 2.类推适用内国法; 3.驳回诉讼;

4.适用习惯法或一般法理; 5.适用近似或类似的法律

四、外国法错误适用时的救济

外国法错误适用有两种情况,一是适用内国冲突法的错误;二是适用外国法的错误。各国对前一种错误一般都允许当事人通过上诉来纠正,对后一种错误是否允许当事人上诉加以纠正,在理论和实践中有两种不同的主张:

1.不允许当事人上诉; 2.允许当事人上诉。

五、中国关于外国法查明的规定

第六节 公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念

公共秩序保留是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法,如其适用(或其内容本身)将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

二、公共秩序保留的理论 理论可分为两派:

1.公共秩序保留的例外说。2.公共秩序保留原则说。

三、公共秩序保留的立法

(一)立法标准问题

主要有两种观点:主观说和客观说。

(二)立法方式 有三种:

1.直接限制立法方式; 2.间接限制立法方式; 3.合并限制立法方式。

(三)我国立法中的规定

四、公共秩序保留的运用

运用公共秩序保留时,必须注意:

1.正确区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。

2.援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触并且不应与对外国公法的排除混为一谈。

3.公共秩序保留是否可以排除适用条约中的冲突规则。4.在指定外国法被排除后,是否一概代之以法院地法。

[复习思考题]

1.识别的冲突及其解决,我国对识别是如何立法的。

2.时效问题、举证问题、推定问题、赔偿问题是实质问题还是程序问题。3.反致的定义、种类以及产生的原因。

4.各国理论与实践对反致的态度如何,我国立法对反致又是如何规定。5.法律规避的定义、构成要件以及其性质问题。6.我国关于法律规避的规定及其完善。

7.外国法的查明的定义、方法以及外国法无法查明时如何解决。

8.我国关于外国法查明的规定。

9.公共秩序保留的定义及其立法标准如何。10.我国关于公共秩序保留的规定及其完善。

第七章 民事身份和能力的法律适用

[教学目的]使学生掌握自然人、法人权利能力为能力的法律适用。[教学要求]使学生能够从法律冲突和法律适用的角度掌握自然人、法人权利能力和行为能力的相关法律理论和实践。

[重点]自然人权利能力的法律冲突及其法律适用、自然人行为能力的法律适用。

[难点]无。

第一节 自然人权利能力和行为能力

一、自然人权利能力的法律适用

(一)自然人权利能力的法律冲突

(二)自然人权利能力的法律适用

1.适用有关法律关系准据法所属国法律。这种做法忽视了权利能力问题的相对独立性,采用国家较少。

2.适用法院地法,采用国家也较少。

3.适用当事人的属人法。大多数国家采用这种主张。

(三)失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用

二、自然人行为能力的法律适用

(一)自然人行为能力的法律冲突

(二)自然人行为能力的法律适用

各国一般依当事人属人法解决,即依当事人的本国法或住所地法。但为了保护内国的利益,对在本国内行为与经贸有关的法律行为,作为例外而多适用行为地法。我国立法亦主张适用住所地法为主的属人法。

(三)禁治产宣告的管辖权与法律适用

第二节 法人权利能力和行为能力

一、法人权利能力和行为能力的法律冲突

二、法人权利能力和行为能力的法律适用

解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题,国际上通行的作法是依法人属人法的规定,即依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。

[复习思考题]

1.自然人权利能力的法律冲突及其解决。2.涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用。3.自然人行为能力的法律冲突及其解决。4.涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用。

5.我国法律关于自然人行为能力的法律适用的规定。6.我国法律关于自然人权利能力的法律适用的规定及其完善。

7.我国法律关于失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用的规定及其完善。8.我国关于禁治产的法律规定及其完善。

9.法人的权利能力和行为能力的法律冲突及其解决。

10.我国法律关于法人权利能力和行为能力的法律适用的规定及其完善。

第八章 法律行为与代理

[提要]本章主要阐述法律行为与代理的法律适用。

[教学目的]使学生掌握法律行为和代理的法律冲突以及有关其法律适用的相关理论和实践。

[教学要求](1)掌握法律行为的形式要件及法律适用规则;(2)掌握代理制度中当事人之间的法律关系和各种法律关系中准确法的确定;(3)掌握《代理法律适用公约》的内容。

[重点]法律行为的形式要件及法律适用。

[难点]代理制度中当事人之间的法律关系和各种法律关系中准确法的确定原则。

第一节 法律行为

一、概述

法律行为的法律适用是国际私法上的一个基本问题。

二、法律行为的法律冲突

(一)实质要件方面:

(二)形式要件方面

三、法律行为的法律适用

(一)实质要件的法律适用

原则而言,法律行为实质要件适用各类法律关系自身的准据法。

(二)形式要件的法律适用

适用行为地法;选择适用法律行为本身的准据法和行为地法;依尽量使之有效的原则,选择适用多种规范。

第二节 代 理

一、概述

二、代理关系的法律适用

(一)被代理人与代理人关系的法律适用

(二)被代理人与第三人关系的法律适用

(三)代理人与第三人关系的法律适用

三、关于代理法律适用的海牙公约

海牙国际私法会议于1978年3月14日通过的《代理法律适用公约》。

[复习思考题]

1.法律行为的法律冲突及其法律适用。2.代理关系的法律适用。

3.《代理法律适用公约》的基本内容。

第九章 物权的法律适用

[提要]本章主要阐述物之所在地法原则的产生和发展、物之所在地法的适用范围及其例外、国有化的域外效力、信托的法律适用等问题。

[教学目的]使学生掌握物之所在地法原则的产生和发展、物之所在地法的适用范围及其例外、国有化的域外效力、信托的法律适用等。

[教学要求](1)重点讲解物之所在地法原则的相关内容;(2)了解国有化法令的域外效力和信托的法律冲突及其解决;(3)使学生具备运用相关理论知识分析案例的能力。

[重点]物之所在地法原则。

[难点]物之所在地法的适用范围及其例外。

第一节 物之所在地法原则

一、物之所在地法原则的产生和发展

二、物之所在地法原则的理论依据 其理论依据主要有以下主张: 1.主权说。2.法律关系本座说。3.利益需要说。

物权关系依物之所在地法,是物权关系本身的性质决定的。

三、物之所在地的确定

四、物之所在地法的适用范围 范围有:

1.对动产与不动产的识别。2.物权客体的范围。3.物权的种类和内容。

4.物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件。5.物权的保护方法。

五、物之所在地法适用的例外 例外有:

1.运输中的物品。

2.船舶、飞行器等运输工具。3.外国法人的清算。4.无主土地的物。

5.与人身关系密切的动产。6.外国国家财产。

第二节 国有化问题

一、国有化含义

二、国有化法令的效力问题

(一)国有化法令对本国人在外国的财产的效力

(二)国有化法令对外国人在本国财产的效力

第三节 信托

一、信托的概念

二、信托的法律冲突及解决

(一)信托的法律冲突

(二)信托的法律适用

三、《关于信托的法律适用及其承认的公约》

第四节 中国的涉外物权制度

一、中国关于涉外物权的法律适用制度

(一)不动产的法律适用问题

《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。” 27 第149条以及《继承法》第36条规定,不动产的继承适用不动产所在地法。

(二)动产的法律适用问题

《民法通则》第149条、《继承法》第36条规定,动产的继承适用被继承人死亡时的住所地法。《海商法》第十四章就物权的法律适用作了规定。

二、我国关于国有化问题的立场与实践

[复习思考题]

1.物之所在地法原则的产生和发展。2.物之所在地法原则的理论根据。3.物之所在地的确定。4.物之所在地法的适用范围。5.物之所在地法适用的例外。6.国有化的定义及其域外效力。

7.信托的定义,信托的法律冲突及其解决。8.我国关于涉外物权制度。

9.我国对国有化问题的立场与实践。

第十章 知识产权的法律适用

[教学目的]使学生掌握知识产权法律冲突的特殊性和法律适用原则以及知识产权国际保护的主要国际条约及基本原则。

[教学要求]重点要求学生掌握涉外知识产权法律冲突的特殊性及其法律适用原则和国际公约所确定的国际保护原则,了解我国对涉外知识产权的法律保护。

[重点]涉外知识产权法律冲突的特殊性及其法律适用原则和国际公约所确定的国际保护原则。

[难点]涉外知识产权法律冲突的特殊性及其法律适用原则。

第一节 知识产权的冲突法调整

一、专利权的法律适用

(一)专利权的法律冲突

(二)专利权的法律适用 一般适用专利授予国法律。

二、商标权的法律适用

(一)商标权的法律冲突

(二)商标权的法律适用 主要有以下几种主张: 1.适用注册国法律。2.适用使用国法律。

3.适用法人管理中心所在地国家法律。大部分国家采用第一种主张。

三、著作权的法律适用

(一)著作权的法律冲突

(二)著作权的法律适用 主要有以下主张:

1.适用作品来源国法。2.适用作品保护国法。

3.兼采作品来源国法和保护国法。4.适用当事人选择的法律。

大多数国家在实践中采用多元主义的法律适用原则。

第二节 保护知识产权的国际公约

一、专利权公约

(一)《保护工业产权巴黎公约》 公约关于专利方面的原则有: 1.国民待遇原则。2.优先权原则。3.强制许可制度。4.独立性原则。

(二)《专利合作条约》

二、商标权公约

(一)《保护工业产权巴黎公约》

除有关保护专利权的基本原则和制度如国民待遇原则、优先权原则也可适用商标权保护外,公约对商标权的保护另外还规定了:

1.商标的独立性。

2.对驰名商标的特别保护。

3.不得因商品的性质而影响商标的注册。4.禁止某些标记当作商标使用。

(二)《商标国际注册马德里协定》

(三)《商标注册条约》。

三、著作权公约

(一)《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

1886年签订于伯尔尼。我国于1992年加入。其原则有:

1.国民待遇原则。2.独立保护原则。

3.有条件的自动保护原则。

四、建立世界知识产权组织公约

于1967年在斯德哥尔摩成立,1974年正式成为联合国的一个专门机构。其宗旨为促进全球范围内对知识产权的保护,保证各知识产权同盟的行政合作。

五、知识产权协议

关贸总协定成员国在乌拉圭回合谈判结束前达成了“与贸易有关的知识产权协议”,简称“知识产权协议”。其分为七个部分,共73条。

第三节 中国的涉外知识产权制度

一、对知识产权的法律保护

(一)对专利权的法律保护

(二)对商标权的法律保护

(三)对著作权的法律保护

二、中国关于知识产权法律适用方面的规定

我国现行法律对知识产权法律适用方面仅仅规定了国际条约优先原则。

[复习思考题]

1.专利权的法律冲突及法律适用。2.商标权的法律冲突及法律适用。3.著作权的法律冲突和法律适用。4.专利权的国际公约有哪些。5.商标权的国际公约有哪些。6.著作权的国际公约有哪些。

7.《建立世界知识产权组织公约》的目的和宗旨。8.知识产权协议的主要内容。9.我国涉外知识产权制度。

第十一章 债权

(一)──合同之债的法律适用概述

[教学目的]使学生掌握合同的法律冲突与法律适用原则以及中国关于合同法律适用的规定。

[教学要求](1)通过讲解使学生理解涉外合同的概念及特征;(2)要求学生重点掌握涉外合同法律适用的理论和原则以及我国的相关规定。

[重点]合同准据法的确定原则。[难点]特征性履行原则、合同自体法。

第一节 涉外合同之债的概念

一、涉外合同的概念

国际私法中的合同是指那些具有涉外因素的合同。

二、合同之债的法律冲突及其解决

(一)合同之债的法律冲突

(二)法律冲突的解决途径

两条途径:冲突法途径和实体法途径。

第二节 合同法律适用的理论与原则

一、合同准据法的概念

合同的准据法,是指根据冲突规范的援引,用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。

统一论和分割论。

二、确定合同准据法的原则

(一)意思自治原则

(二)客观标志原则

(三)最密切联系原则与特征性履行原则

(四)合同自体法

第三节 中国关于合同法律适用的规定

一、关于合同法律适用方法的规定

二、确定合同准据法的原则

(一)意思自治原则

(二)最密切联系原则与特征性履行原则

(三)直接适用国际条约原则

[复习思考题]

1.合同之债的法律冲突及其解决。2.合同中的统一论与分割论。3.意思自治原则与最密切联系原则。4.特征性履行原则 5.合同自体法。

6.我国关于合同法律适用的规定。

第十二章 债权

(二)——国际贸易合同的法律适用

[教学目的]使学生掌握国际货物买卖合同、国际技术转让合同和几种主要的国际服务贸易合同的法律适用原则。

[教学要求]要求学生了解国际贸易合同的法律适用原则,重点掌握《联合国国际货物买卖合同》的相关内容。

[重点]《联合国国际货物买卖合同》。[难点]货物买卖合同的几种贸易术语。

第一节 国际货物买卖合同

一、国际货物买卖合同概述

二、国际货物买卖合同的法律适用

(一)国内立法

(二)国际条约和国际惯例 1.统一实体法规范。2.统一冲突法规范。

第二节 国际技术转让合同

一、国际技术转让合同概述

二、国际技术转让合同的法律适用

(一)意思自治原则。

(二)立法不允许当事人选择法律时,只能适用内国法。

(三)立法虽允许当事人选择法律,但有限制。

三、我国关于国际技术转让合同的法律适用

(一)一般规则

(二)强制性规则

第三节 国际服务贸易合同

一、国际服务贸易合同概述

二、国际服务贸易合同的法律适用

(一)意思自治原则

(二)最密切联系原则

(三)强制规则的适用

三、我国关于国际服务贸易合同的法律适用的规定

[复习思考题]

1.试述国际贸易合同的法律适用问题的复杂性。

2.简述用冲突法方法解决国际货物买卖合同的法律适用问题几种代表性作法。

3.我国执行1980年《联合国国际货物销售合同公约》时,应注意哪些问题? 4.简述1985年《国际货物销售合同法律适用公约》规定的法律适用原则。5.我国批准或加入1985年《国际货物销售合同法律适用公约》有何意义? 6.简述国际技术转让合同的法律适用原则。

7.试分析最密切联系原则在我国国际技术转让合同的法律适用问题上的适用。

8.简述国际服务贸易合同的法律适用原则。

9.简述我国在国际服务贸易合同的法律适用问题上的主要作法。

第十三章 债权

(三)——非合同之债的法律适用

[教学目的]使学生了解和掌握国际私法一般侵权之债、无因管理之债和不当得利之债的的法律适用的基本理论和法律制度以及特殊领域的侵权之债法律适用的理论和发展趋势。

[教学要求]通过课堂讲解使学生重点掌握侵权行为法律适用的几种传统理论和实践,了解侵权行为法律适用的新发展以及我国关于涉外侵权行为的法律适用的规定,使学生具备运用相关理论知识分析案例的能力。

[重点]侵权行为法律适用的几种传统理论以及晚近发展。[难点]特殊侵权行为的法律适用。

第一节 一般侵权行为的法律适用

一、侵权行为之债的法律冲突

二、侵权行为的法律适用

(一)一般侵权行为的法律适用 1.适用侵权行为地法。

2.选择适用法院地法或者当事人的共同属人法。3.重叠适用侵权行为地法和法院地法。4.侵权行为“自体法”说。

(二)我国的规定

第二节 特殊侵权行为的法律适用

一、海事侵权行为的法律适用

(一)船舶碰撞侵权行为的法律适用 1.领海内发生船舶碰撞的法律适用。2.发生在公海的船舶碰撞侵权行为。

(二)船舶对其本身以外海域或海域设施侵害的法律适用 1.船舶对领海海域及其设施侵权的法律适用。

2.在公海航行的船舶对船舶本身以外海域或设施的侵权赔偿责任。

(三)船舶内部侵权行为的法律适用

1.在一国领范围海内的这种侵权,原则上适用船旗国法律,但若其侵权行为影响到领海所属国的领海秩序,或者侵权当事人中有领海所属国国民,也可以适用侵权行为地法。

2.发生在领海以外的这种侵权,一般适用法院地法。

(四)我国对海事侵权赔偿责任的法律适用原则

二、国际航空侵权之债的法律适用

(一)对国际航空运输侵权行为中的法律适用,从上述三个方面来论述:

1.在国际航空运输中,发生在航空器内侵权行为的法律适用。2.航空器在碰撞中发生的侵权行为的法律适用。3.航空器对旅客或货物侵权的法律适用。4.我国对航空中侵权行为的法律适用。

三、国际公路侵权之债的法律适用

目前主要有1971年海牙国际私法会议制定的《公路交通事故法律适用公约》

四、产品责任之债的法律适用

(一)1973年的海牙《产品责任法律适用公约》,公约已于1977年10月1日起生效,公约共计二十二条,它是目前确定产品责任的法律适用方面影响较大的一部公约。

(二)我国产品责任的法律适用

第三节 无因管理和不当得利

一、无因管理之债的法律适用规则主要有以下几种: 1.适用事务管理地法。

2.当事人国籍相同或者在同一国家有住所的,可以适用当事人的属人法。

二、不当得利之债的法律适用原则:

1.适用原因事实发生地法。

2.适用当事人的共同国籍国法或住所地法。3.适用支配原法律关系的法律。

[复习思考题]

1.一般涉外侵权行为的法律适用原则有哪些? 2.侵权自体法。

3.我国《民法通则》146条关于涉外侵权的法律适用制度。4.特殊侵权行为的法律适用问题。5.无因管理和不当得利行为的法律适用。

第十四章 破产的法律适用

[教学目的]使学生了解和掌握破产的法律适用、破产宣告的域外效力以及和解等三方面的问题。

[教学要求]通过课堂讲解使学生掌握单一破产制、复合破产制以及与破产宣告有关的几种法律制度。

[重点]单一破产制、复合破产制以及破产宣告的域外效力。[难点]单一破产制、复合破产制以及破产宣告的域外效力。

第一节 破产

一、国际破产的概念

国际私法学要研究的国际破产,也称跨国破产,是指含有国际因素或涉外因素的破产。

二、破产的法律适用

(一)破产要件的法律适用

(二)破产程序的法律适用

(三)破产财产的法律适用

(四)破产债权的法律适用

(五)破产管理的法律适用

第二节 破产宣告的域外效力

一、普及破产主义

二、属地破产主义

三、折衷主义

第三节 和解

一、和解的法律适用

二、和解的承认

[复习思考题]

1.简析单一破产制与复合破产制的区别。2.试比较普及破产主义与属地破产主义。3.试述国际破产的法律适用。4.试论国际破产宣告的域外效力。5.评述我国国际破产立法的现状。

6.在和解与破产的相对性问题上,我国现行立法有何特点? 7.在对外国和解的承认方面,国际上有哪些不同的实践和主张?

第十五章 婚姻家庭关系的法律适用

[教学目的]使学生掌握结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、扶养与监护的法律适用。

[教学要求]要求学生掌握了解涉外婚姻家庭关系法律适用的主要理论和基本制度,了解我国婚姻家庭方面的相关立法和司法实践。

[重点]结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、扶养与监护法律适用的基本原理以及我国的相关规定。

[难点]结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系。

第一节 结 婚

一、结婚实质要件的法律适用 结婚的实质要件的法律适用原则有:

(一)婚姻缔结地法

(二)当事人属人法

(三)混合制

二、结婚形式要件的法律适用

结婚的形式要件的法律适用原则有:

(一)婚姻缔结地法

(二)当事人本国法

(三)混合制

(四)领事婚姻

三、我国关于涉外结婚的法律制度

(一)关于涉外结婚的法律适用

中华人民共和国的公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

(二)条约关于领事婚姻的规定

我国同不少国家签定的有关条约中,均对领事婚姻制度予以了肯定。

第二节 离 婚

一、离婚案件的管辖权原则 主要有如下原则:

(一)住所或居所管辖原则

(二)以国籍为主、以住所或居所为辅的原则

二、离婚的法律适用 主要原则有:

(一)法院地法

(二)属人法

(三)属人法和法院地法相结合的原则

三、我国关于涉外离婚的法律制度

(一)涉外离婚案件的管辖权原则

(二)关于离婚的法律适用

中国公民同外国人离婚,适用受理案件的法院所在地法律。

第三节 夫妻关系

一、夫妻人身关系的法律适用

(一)夫妻属人法

(二)夫妻属人法兼行为地法

(三)多元化准据法

二、夫妻财产关系的法律适用

(一)意思自治原则

(二)属人法原则

(三)最密切联系地法

第四节 父母子女关系

一、婚生子女的法律适用

(一)适用父母属人法

(二)适用子女属人法

(三)适用决定婚姻有效性的法律

(四)适用对子女婚生更有利的法律

二、非婚生子女准正的法律适用

三、收养的法律适用

(一)适用法院地法

(二)适用收养人或被收养人属人法

四、父母子女关系效力的法律适用

(一)适用父母属人法

(二)适用子女属人法。

(三)适用父母子女共同属人法。

第五节 扶养与监护

一、扶养的法律适用

(一)适用扶养义务人的属人法。

(二)适用被扶养人属人法。

二、监护的法律适用

(一)适用被监护人属人法。

(二)适用法院地法。

[复习思考题]

1.结婚实质要件的法律适用。2.结婚形式要件的法律适用。3.我国关于涉外结婚的法律适用。4.离婚案件的管辖权原则与法律适用。

5.我国关于离婚的法律适用。

6.夫妻人身关系与财产关系的法律适用。7.婚生子女与非婚生子女准正的法律适用。8.收养的法律适用。9.扶养的法律适用。10.监护的法律适用

第十六章 继承的法律适用

[教学目的]使学生掌握涉外继承关系中的法定继承、遗嘱继承和无人继承财产(包括无人受遗赠财产)等的法律冲突及其法律适用,有关国际条约的内容和特点,以及我国的相关立法。

[教学要求]要求学生结合《继承法》及《民法通则》,了解继承领域各国立法和实践的冲突,重点掌握各国在解决涉外继承法律冲突方面所确立的法律适用原则。

[重点]法定继承和遗嘱继承的法律适用,以及关于继承的国际公约。[难点]遗嘱继承的法律适用。

第一节 法定继承的法律适用

一、法定继承的法律冲突

二、法定继承的法律适用

从各国立法来看,基本上采取了两种不同的立法原则:同一制和区别制。(一)同一制

1.适用被继承人的属人法

“继承依被继承人属人法”这一古老的冲突规范来源于古罗马法中的“普通继承”制度。各国对属人法的理解和采用主要有两种情况:一是以被继承人的本国法为属人法。二是以被继承人的住所地法为属人法。

2.适用遗产所在地法

遗产的法定继承适用遗产所在地法,目前仅有巴拉圭等少数拉美国家采用。(二)区别制

在区别制下,一般地,动产继承适用被继承人的属人法,不动产继承则适用不动产所在地法。

三、我国关于法定继承的法律适用:

第二节 遗嘱继承的法律适用

一、遗嘱继承的法律冲突

二、遗嘱继承的法律适用

从各国国内立法及国际条约实践来看,遗嘱继承的各主要环节的法律适用原则大致如下:

(一)遗嘱能力的法律适用(二)遗嘱内容和效力的法律适用(三)遗嘱方式的法律适用(四)遗嘱的变更和撤销的法律适用

第三节 无人继承财产的法律适用

一、无人继承财产的法律冲突

国家以何种身份或资格取得无人继承财产,各国的理解和规定不同,主要有两种主张:

1.继承权说。该学说的倡导者是德国著名学者萨维尼。2.先占权说。该学说的倡导者是法国学者魏斯。

二、无人继承财产的法律适用

相应地无人继承财产的法律适用,也包括两个方面:(一)无人继承财产的确定的法律适用 对此,各国一般都主张依继承的准据法。(二)无人继承财产归属的法律适用

各国关于无人继承财产的归属的法律适用原则主要有四种: 1.适用继承的准据法。

2.原则上适用继承的准据法,同时兼顾法院地的公共秩序。3.适用财产所在地法。

三、我国对无人继承财产的处理

(一)关于无人继承财产的确定的法律适用 我国法律没有明确规定。

(二)关于无人继承财产的归属的法律适用

第四节 关于继承的国际公约

一、遗嘱处分方式法律适用公约

1961年10月,第九届海牙国际私法会议通过了《遗嘱处分方式法律适用公约》。

二、遗产国际管理公约

1973年10月第十二届海牙国际私法会议通过了《遗产国际管理公约》。

三、死者遗产继承法律适用公约

1988年10月,第16届海牙国际私法会议通过了《死者遗产继承法律适用公约》。公约主要内容。

[复习思考题]

1.法定继承的准据法有那几种主要制度?

2.在继承的准据法方面,同一制与区别制各有何优劣? 3.在无人继承财产的归属问题上,有哪两种不同的主张? 4.简述继承准据法的适用范围。

5.简述《遗嘱处分方式法律冲突公约》的主要内容。

6.对于立遗嘱能力的准据法的选择,有哪些主要的学说和实践? 7.简析无人继承财产归属的准据法。

8.对于遗嘱的解释和撤销,在法律适用上有哪些应该注意的重要问题? 9.我国《民法通则》和《继承法》关于遗产继承的法律适用问题的规定如何? 10.试述《死者遗产继承法律适用公约》的主要内容。

第三编 国际民事程序法

第十七章 国际民事诉讼

(一)──国际民事诉讼法一般问题

[教学目的]使学生掌握国际民事诉讼的概念、外国人民事诉讼地位的普遍原则以及国际民事诉讼中的基本制度。

[教学要求]要求学生掌握国际民事诉讼的概念、外国人民事法律地位的普遍原则以及国际民事诉讼中的基本制度,并掌握我国在上述几个方面的相关内容。

[重点]外国人民事诉讼地位。[难点]外国人民事诉讼地位。

第一节 概 述

一、国际民事诉讼法的概念

二、国际民事诉讼法的渊源

国际民事诉讼法的渊源具有双重性。

三、国际民事诉讼法与有关部门法的关系

国际私法和国际民事诉讼法虽然都是用来调整涉外民事关系的,但前者主要解决的是涉外民事法律关系的法律适用问题,后者主要解决的是涉外民事案件的管辖权以及由此引起的其他诉讼程序问题。

第二节 外国人的民事诉讼地位

一、概述

外国人的民事诉讼地位是指一国根据内国法或国际条约的规定,赋予外国人在本国境内享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的实际状况。

二、外国人民事诉讼地位的普遍原则

当今国际社会在外国人民事诉讼地位问题上,普遍实行的是国民待遇制度。

三、诉讼费用

(一)诉讼费用担保

诉讼费用担保是指外国人或在内国未设住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或根据内国法律的规定,由内国法院责令原告所提供的担保。

(二)诉讼费用的减免

诉讼费用的减免是指作为诉讼当事人的外国人因交纳诉讼费确有困难的,可以向内国法院申请减交或免交,内国法院若审查属实的,可根据条约的规定或互惠关系,准予外国当事人减交或免交诉讼费的一种制度。

四、诉讼代理

诉讼代理是指代理人依据法律的规定、法院的指定或诉讼当事人及其法定代理人的委托,而以当事人本人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。

国际民事诉讼中的委托代理主要是律师代理问题。各国在立法及实践中,一般都规定外国当事人只能委托内国律师。

五、外交豁免

(一)外交豁免的含义

(二)国际条约的规定

《维也那外交关系公约》关于外交豁免的规定主要体现于公约的第31条、第32条和第37条中。1963年《维也那领事关系公约》关于领事人员豁免权的规定主要体现于公约第43条和第45条中。

(三)我国法律的规定

我国《民事诉讼法》第239条规定:“对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。”

第三节 期间、诉讼保全

一、期间

(一)期间的概念

期间是指法律规定的或法院依职权决定的,法院、当事人或其他诉讼参与人为一定诉讼行为的时间期限。

(二)期间的计算

期间的计算单位一般为时、日、月、年;期间起始的时和日,不计算在期间内;期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期;期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。

(三)期间的延误及其后果

期间的延误是指在诉讼期间内,法院或当事人应当进行某项诉讼行为而未进行的行为或事实。对当事人而言,延误期间的后果就是不能再行使其本来可以行使的诉讼权利。

二、诉讼保全

(一)诉讼保全的概念

诉讼保全是指为及时有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益,而在诉讼开始前或作出判决前,根据利害关系人或当事人的申请、或主动依职权对有关当事人的财产所采取的一种强制性措施。

(二)诉讼保全的申请

一般而言,诉讼保全既可以由当事人一方申请由法院裁定实施,又可以由法院依职权主动实施。

(三)诉讼保全的范围及方法

各国关于诉讼保全的范围及方法规定得不尽一致。我国《民事诉讼法》第94条规定,财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

[复习思考题]

1.国际民事诉讼的概念及其渊源。2.外国人民事诉讼地位的普遍原则是什么?

3.诉讼费用担保的概念及其与诉讼费用预交的区别。4.国际民事诉讼中领事代理与律师代理的区别。5.国际公约以及我国对外交豁免是如何规定的? 6.国际民事诉讼中的期间是如何计算的? 7.诉讼保全的范围与方法。

篇2:国际私法学教学案例

1996年4月,中国A公司(买方)与某外国8公司签冷轧卷板购销合同,该批冷轧卷板将用于生产电冰箱、空调器等夏季适销产品。合同约定:8公司应在1996年6月底前交货,付款方式为信用证方式。合同签订后,A公司依合同规定开立了受益人为8公司的信用证。B公司也多次书面承诺按期交货。但直到l996年6月30日,A公司仍未收到8公司的任何关于货物已装船或延期装船的通知。7月3日,8公司向A公司发来传真,称原订货轮因故延至7月15日才能开航,所以元法保证按规定的时间交货,要求A公司将信用证装船期延至7月15日,有效期延至7月31日,并要求A公司须于7月4日回复其传真。A公司于7月4日答复B公司,告知B公司修改信用证的条件是B公司将价格下调10%,否则将宣告解除合同。但B公司没同意A公司的要求,并要求A公司答复接受其延缓信用证期限的请求,否则将货物出售给别的客户,A公司遂于7月5日正式函告B公司,终止合同并提出索赔。请问:

1.A公司是否可以采取宣告解除合同?为什么?2.A公司是否可以提出索赔?为什么? 答题要点:

1.A公司可以采取宣告解除合同的救济方式。(2分)因为根据公约的规定,如果一方的违约行为构成了根本性违约,另一方可以提出解除合同,本案中,8公司没有根据合同约定按期交付货物,就构成了根本性违约,A公司因此可以提出解除合同。(3分)2.A公司可以提出索赔。(2分)因为根据公约的规定,如果一方违反合同,另一方宣告解除合同的,可以向违约一方提出损害赔偿要求,本案中8已经违约,A公司解除合同后,可以据此向B公司要求包括利润在内的所有损失的损害赔偿。(3分)

二、案例分析

张某和李某夫妻二人均为中国公民,婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷,阿根廷法律又不准离婚,夫妻二人就按照阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议,并请求中国驻阿根廷大使馆领事部门予以承认与执行。

请问:

1.什么叫做公共秩序保留制度? 2.本案应该如何处理? 答题要点:

1.公共秩序保留,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时,因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。(2分)

无论在理论上还是实践中,公共秩序保留制度都得到了普遍的承认。(1分)

我国在法律适用、司法协助、判决和裁决的承认执行上规定了公共秩序保留制度。(2分)2.中国驻阿根廷大使馆对该分居协议不予承认和执行。(2分)

张某与李某按照阿根廷法律达成的长期分居协议,违反了我国婚姻法关于夫妻基本权利义务的规定,若承认其效力将破坏我国的基本道德观念和法律准则,因此,适用公共秩序保留制度应排除其效力。(3分)

三、案例分析(10分)荷兰A公司于3月1日向中国8公司邮寄了一份不可撤销的要约通知,3月6日A公司又用快件邮寄了一份撤回要约的通知。B公司在3月11日ii:00收到A公司的要约通知。3月11日12:00,B公司收到A公司的撤回通知。3月12日B公司复函给A公司表示接受要约的内容。3月22日,A公司则收到B公司的接受函。

请分析:在上述情况下,根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定,1.A公司与B公司之间的合同是否成立? 2.该合同于什么时间成立? 答题要点:

1.A公司与B公司之间的合同已成立。(2分)合同是双方意思表示一致的结果,在实践中通常以要约方得到对方表示承诺的回答为意思表示一致。本案A公司向B公司邮寄了一份不可撤销的要约通知,虽又用快件邮寄了一份撤回要约的通知但晚于要约达到对方,因此,要约已生效。随后8公司复函给A公司表示接受要约的内容。所以,双方的合同已成立。(3分)2.A公司与B公司之间的合同于3月22 F1成立。(2分)承诺的时间是双方意思表示一致的时间即合同成立的时间。《公约》承诺生效的时间采纳了到达生效原则,即对要约的承诺于表示承诺的通知在要约规定的期限内或合理时间内送达要约人时生效。本案B公司的接受函于3月22日到达A公司,所以,3月22日是合同成立的时间。(3分)

四、案例分析(10分)中国甲公司(卖方)与外国乙公司(买方)签订了出口一批水果的合同,双方约定货到验收 以后付款。货到买方验收时发现水果总重短少5%,且抽样检查每个水果的重量也低于合同 规定,乙公司于是拒绝付款也拒绝收货。后来水果全部腐烂,并乙国海关还要求支付仓储费和处理水果的费用2万元。’

请分析:

1.根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,买卖双方的义务分别是什么? 2.根据该公约本案水果腐烂损失以及仓储费和处理水果费用应由谁承担? 答题要点:

(一)卖方义务 .

1.交付货物。包括卖方应在合同指定的时间和地点移交货物,如果合同中对交货时间、地点未作规定,则应按公约的规定办理。(1分)2.质量担保义务:质量担保又称瑕疵担保,指卖方对其所售货物的质量、特性或适用性承担的责任。(1分)3.权利担保义务。是指卖方保证对其所交付的货物享有合法的权利。(1分)4.单证的交付。(1分)(二)买方的义务

篇3:国际私法学教学案例

案例是教学中的最优资源, 也是目前各个高校法学课程教学计划中的普遍提倡的教学方法。国际法学也不例外。但国际法不同于其他部门法学, 国际法的实例一般是在国家层面出现, 一般大学生很难有机会接触到, 这样就给案例教学在国际法课堂上的开展提出了新的挑战。针对国际法的学科特点, 笔者提出在国际法学课堂中引入大量国际法院新近案例, 在讲解教材内容基础上, 加深学生对国际法学知识的理解。在案源选择方面, 笔者认为来源于国际法院的案例对学生更具启发性;在案件发生时间上, 笔者偏向于选择21世纪后的国际法院案例。

首先, 研究国际法院的新近案例有助于学生理解两个关键问题:第一, 什么是国际法?第二, 怎样适用国际法?在适用国际法上, 《国际法院规约》第38条对对国际法渊源的进行了解释。第38条指出, 在第59条规定之下, 司法判例可以作为确定法律原则之补助资料者。第59条明确规定, 法院之裁判对于当事国及本案外, 无拘束力。也就是说, 国际法院没有采取在一些普遍法系国家国内法所适用的“判例法”原则。所以, 国际法院的判决不能作为法律适用于以后的裁判, 国际法院判决不是严格意义上的国际法渊源, 但可以作为确定国际法原则、规则的辅助性资料。可以看出, 司法判例对国际法学生的学习有着极其重要的指导作用。而今天, 在世界上能作出司法判例的司法机关, 没有任何机关具有与国际法院相同的决定整个国际社会法律问题的能力, 也没有任何其他的司法机关赂世界上的各个国家提供了如此良好的促进法院的机会。因此, 国际法院的案例对于学习国际法的学生来说, 有着重要的指导作用。

其次, 研究国际法院的新近案例, 则有助于学生学习、遵守和适用现行有效的国际法。国际法是适应国际社会的需要形成的, 又是国际社会通过一定的方式确立的, 国际法中各种法律制度的出现, 许多崭新规则的形成, 都离不开国际法院的司法判例。选择21世纪后的国际法院案例, 不仅是因为这一时期我们身处其中的国际社会和国际法发展的新的历史时期, 还因为这一时期国际法院的案例对国际法的理论和实践提出了一系列亟待专门研究的新问题。在课堂中引入国际法院的新近案例, 不仅是为了让学生进一步理解国际法的需要, 也是为了激发学生对国际法、国际政治与国际关系的潜在兴趣。笔者特别注意在讲授国际法时贯彻的一个视角, 就是注意如何运用国际法来保护我国的国家利益和私人利益。从21世纪后的新近案例出发, 更贴近实际, 让学生树立以主权国家为本位的思想, 明白学习国际法的真正意义。

下面笔者列举一个在教学过程中引进国际法院新近案例的例子。依照“平等者之间无管辖权”的法律格言, 国家及其财产的管辖豁免是一项普遍接受的国际习惯法原则, 这一原则的含义是指一国本身及其财产依照国际法的规定在另一国法院享有管辖豁免。单纯讲国家豁免, 总给学生一种抽象的感觉, 看不到国家豁免在实践中的意义。笔者在授课过程中引入了国际法院最近判的一个例子——2012国际法院关于国家豁免案 (德国诉意大利) 。

此案的起因是一名意大利公民在1998年向该国法院提出民事诉讼, 要求德国对其在1945年被遣送至德国并在军火工业中遭受的奴役进行赔偿。意大利最高法院2004年做出了支持这位原告诉求的判决。德国2008年将此事上诉至国际法院。国际法院确认, 德国对外国法庭就其1943年至1945年期间违反国际人道主义法的行为所作的赔偿判决具有豁免权。

这个国际法院最新的案例, 从实践的角度很好地结合了国家豁免理论的新发展, 并从侧面反映了主要国家在司法实践中的做法。结合案例, 笔者在课堂中更引用国际公约的条文, 讨论了何为主权行为与非主权行为, 讲述了无法享有主权豁免的行为种类。课堂中, 笔者以抛砖引玉式的问题鼓励学生大胆发言, 使学生打破课堂开始的沉默, 积极参与到课堂中来, 讨论德国和意大利双方在判决书的主张, 分析国际法院法官们对此案的思路。笔者并延伸到国际强行法与国家豁免的关系, 中国在国家豁免问题上的立场与对策, 整个课堂气氛非常热烈。

再如在讲述国际法上承认制度时, 笔者选取了国际法院2010年就科索沃宣布独立问题的咨询意见结果例子。科索沃问题引起了国际社会的广大关注, 2010年7月22日, 国际法院认为科索沃通过独立宣言没有违反任何现行的国际法准则。对国际法院的这个咨询意见, 笔者在给学生授课过程中结合国家承认制度, 讨论了诸多学者的分歧。通过讨论, 有助于加强对科索沃问题和相关国际法的理解。

总之, 国际法是一门综合性较强的部门法, 涉及到国际政治、国际关系和国家对外政策。传统的“满堂灌”式教学方法, 不但无法很好地达到教学目的, 也不利于激发学生的兴趣。选取国际法院新近案例进行分析, 能帮助学生了解国际法在国际司法活动中的适用方式与适用过程, 把抽象的原则具体化, 从而达到理论与实践的有机结合。另外, 笔者一直认为, 国际法院的新近案例, 在国际法治中的作用举足轻重。学习国际法, 要帮助学生树立维护国家利益的视角, 要指导学生明白国际法治在21世纪的意义, 国际法治是我们这个时代的要求, 需要国际社会强有力的推动。因此, 案例分析方法能够适应我国法学教育的需要, 在国际法课堂引入国际法院新近案例是适应国际法的学科特点, 对课堂教学方法的改革有一定的帮助。

摘要:国际法既是一门具备高度理论性和抽象性的学科, 也是一门与实践紧密相连的学科。针对国际法的学科特点, 笔者提出在教学过程中结合国际法院新近案例进行讲解。国际法院新近案例在国际社会有着特殊性和时效性, 对学生培养国际法治意识, 理解国际法学习目的有着一定的帮助作用。

参考文献

[1]邵沙平:《国际法院新近案例研究》, 商务印书局, 2006年。

篇4:国际私法学教学案例

一情趣教学法

情趣教学法注重学生学习欲望的培养,教师要借助形象思维和富有激励、吸引式的情绪,去调动学生的积极性、主动性,使学生由被动学习变为主动学习,促使他们独立自由地思考问题。情趣教学法就是要塑造生动活泼的学习氛围,抓住学生喜欢争论的心理特点,通过争论有效地刺激情绪兴奋点,一步步地把学习情绪推向高潮。情趣教学法的具体要求如下。

1教师入情。在教学中,教师要用自己的热情去感染学生,激发学生的情感共鸣。教师授课入情,学生才能入境。

2尊重、鼓励学生。教师在教学中要尊重学生,虚心听取学生的意见,真心诚意地鼓励学生,哪怕学生回答错了,也要给予鼓励。只有这样,学生的紧张心理才会逐渐消除,才会感到身心轻松,思维无拘无束,然后会积极参与,踊跃发表自己的见解。课堂气氛热烈了,学生的胆子大了,思考问题便有了深度和新意。

3巧妙引导激情。教师可采用设问等方法激发学生的兴趣:用多媒体、实物、图片等教学手段,调动学生的兴趣,活跃思维;用面部表情、姿势和语言来表达自己的内心情感,感染学生;用独特的思维方法解答问题,使学生感到惊奇,得到一种美的享受,从而激发学生在今后的解答中更能大胆想象,对学习国际私法产生浓厚兴趣。

二讨论教学法

讨论教学法是在教学过程中,通过指导学生对某一具体事实中的争论性问题的思索、讨论来增强学生的问题意识、参与意识、识别和分析问题的能力或学习有关知识、概念的方法。其突出特点是能给学生提供较大的交往活动空间,教师在研讨活动中能发现学生身上的闪光之处,并顺势激发学生的参与意识;适时地创造条件让学生敢于发表意见。学生的讨论也常常有教师意想不到的创新,当教师发现了学生的创新并给予正确引导时,就能使教学的空间和境界都有一个创新。学生通过交流讨论,激发其求知欲望。以下就“反致”问题加以说明。

1准备阶段。在此阶段需要做以下工作:一是提前布置讨论课题——“反致”,并且分组——赞成方与反对方;二是查阅的资料,反致的产生、反致的典型案例、中国对它的态度(立法规定与司法实践)等,其中教师应首先将反致的产生、立法例等内容作以简单介绍,然后由学生准备以上资料;三是提出问题,此部分由教师与学生共同提出,当然如果是首次进行讨论,学生还不熟练这种方式,则最好由教师提出问题,然后让学生带着问题去查阅资料。

2课堂讨论阶段。一是双方各自陈述对反致的看法,其中要对不同类别的学生施以不同的引导方式。双方要用案例说明,比如,“福尔果”案的运用;二是互相质疑,从中发现问题;三是教师提出问题,以考查学生对所收集资料的吸收程度。

3教师点评与学生反问阶段。在此阶段,教师须对反致进行总体讲述,对双方的讨论进行评论,以鼓励学生为主,同时指出存在的问题(此部分会因施教对象的不同,有所差异)。最后需要重点讲述我国目前对反致的态度,其中现行立法与民法典草案、中国国际私法中对反致的规定需要重点讲述,与其他国家的立法案例形成对比。

三案例教学法

案例教学法是由主讲教师根据教学进度和需要,适时提出精选案例,通过对个案的分析,阐述个案分析的基本原理和要点,实现从具体到一般的抽象过程。这种教学方式的最大特点是能够将直接的抽象理论与具体的案例结合起来,使学生们能够体会到抽象理论的实际运用,掌握抽象理论的实际运用方法,使理论知识具有生动性和形象化特征,摆脱了传统的概念教学的模式。国际私法就是理论性和实践性都非常强的专业课程,这不仅因为在英美法系国家判例是他们国际私法的重要渊源之一,更重要的是国际私法的许多重要制度、原则的确立都与实际的判例有关。案例教学法在国际私法教学中的运用尤为重要。运用案例进行教学能够使学生在掌握相关法律条文的基础上,深刻领会法律的精神实质,学会运用法律规则的方法,体会法律规则的效用,树立理论联系实际的意识,培养解决实际问题的能力。笔者在国际私法的教学过程中,一般是按以下步骤来组织的。

1案例的选择。选择适当的案例是案例教学的关键,决定着案例教学的效果,切不可随意为之。在选择案例时可从“量”和“质”两方面来把握。

量要适度。案例运用过多,会使课堂变成“故事会”,学生参与不进去,从而偏离案例教学法的本意,降低了教学效果;案例过少,不能涵盖所有的知识点,不利于学生对专业知识的系统把握。在国际私法的教学中,可根据具体知识点的难易,确定所选案例的数量。

“质”的把握可从几方面进行:第一,要有针对性,即所选案例与所讲知识点要吻合。在教学的不同阶段,可分别选用“小案例”“较大案例”和“大案例”。对单一的知识点进行讲解时,可选择案情简单的“小案例”,以利于学生对知识点的理解。对多个知识点进行串讲时,可选择案情较为复杂的“较大案例”,以利于学生对所学知识点的回顾和把握。为了使学生对整个学科有全面、深入的理解,可选择涉及其他学科的案例。第二,要有典型性。要结合本课程的难点与关键问题进行案例分析。这需要在对国际私法教学体系有准确把握的基础上,在有限的学时内,针对其难点与关键问题选取恰当的案例。第三,要有准确性。案例不同于判例,它不一定是真实的,可以是为了帮助学生理解而由教师假定的案例,该假定的案例要能恰当说明某个知识点的内涵,这是准确性的表现之一;另外,案例也可以是真实的,这就要求案例的来源可靠。

2案例的呈现。在这个过程中,我们改变了传统的单调的教学手段,而是运用了多媒体教学手段,利用多媒体技术把文字、声音、图形、图像、视频等多种信息进行一定的组合,以多种形式来呈现案情。如“桂利军拾物返还收取酬金案”我们就直接把《今日说法》的录像进行剪接制作,以视频的方式来展现案情。课堂上辅之教师的口头讲解,课堂气氛一下就活跃起来了,学生的参与意识加强了,充分地调动了学生的学习积极性,取得了良好的课堂教学效果。

3案例的分析。在案例分析之前,首先要留给学生思考的空间,由其进行独立的思维活动,消化案情,提炼出涉外法律关系,带着问题把与此案例相关的基础理论知识在头脑中重新构思和组合,然后提出答案;而后教师应创造条件让学生大胆地发表意见,提出问题的解决方案,并鼓励学生之间对不同意见展开辩论,适时地加以正确引导。学生通过交流讨论,激发了求知欲望,体验到了完成任务的成就感,从而加强了学生学习的主动性。

4评价和总结。针对学生对问题的见解、观点、结论或解决问题的方法、甚至学生所提出的问题等,结合案例所提供的事实和条件,从法理和逻辑等角度作出相应定性及评析。在综合同学的各种意见之后,向学生讲述法院的最后判决,并与同学的解决方案进行比较分析评议,指出各自的欠缺及值得探讨的问题,抛砖引玉,引发学生更深的思索,培养其个性和创造性。

四模拟法庭教学法

笔者认为国际私法教学还应强化实践性课程如模拟法庭在教学中的作用。首先,从国际私法规范特点来看,国际私法规范包括冲突规范、统一实体法规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范。通过模拟法庭的审判,学生既能熟悉国际民事诉讼的程序,又能熟练地掌握运用实体法解决实际问题的技巧。其次,国际私法课程一般在大三下学期开设,学生己具备了较深厚的理论知识,正是培养学生组织能力、口头表达能力、思维能力及分析处理实际案件能力等综合专业素养的好时机,而模拟法庭教学能较好地完成这一教学任务;另外国际私法的审判实践相对来说较少,学生较难有机会观摩法庭审判。因此,开展模拟法庭教学,让学生在模拟的过程中熟悉国际民事诉讼审判程序,培养驾驭国际私法冲突规范及统一实体法的能力,不失为一种好方法。笔者在教学中一般是按以下程序来组织模拟法庭教学的:

1确定典型案例。选择案例的原则与前文论述的案例教学法中的案例收集原则相似,应注意案例的现实性、启发性和针对性。此外,还应注意案例的时效性和可辩性。

2确定角色。根据学生的特点将学生分为法官组、律师组、原告及证人组、被告及证人组等。

3准备诉讼文书。在正式开庭前,学生应按要求准备好相应的诉讼文书,如起诉书、答辩状、代理词等。

4正式开庭。在开庭过程中,提醒学生注意程序的合法性。

5总结和评价。庭审结束后老师现场进行点评,肯定教学成果,解决教学疑问,启示学生更深入地研究。

开展模拟法庭教学,不仅巩固了学生所学的国际私法专业知识,还提高了学生专业综合素养。同时在整个模拟审判过程中充分引入了竞争与合作机制,有利于培养学生的竞争能力和团队精神,塑造良好的人格,提高法律职业素养。

总之,通过我们的努力,在教学中不断摸索和实践,调动了学生的学习积极性,提高了学生分析、解决实际问题的能力,从而增强了教学效果,提高了教学质量,学生的法学专业素养得到了较大提升。

参 考 文 献

[1]章尚锦.我国国际私法和国际私法学发展的历史与现状[J].法学家,1999(5).

[2]韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社,2000(7).

[3]王晨光.实践性法律教学与法学教育改革[J].法学,2001.

[4]肖永平.世纪之交的中国国际私法学:发展与重构[J].法学评论,1998(6).

篇5:国际法学教学改革初探的论文

国际法学教学改革,重点是教学内容的改革和教学方法的 改革。这就需要调整国际法学的教学内容体系,夯实其理论基础;注重国际法教学与国际政 治的结合;广泛采用案例教学法,实现教学形式和手段的多样化。

一、教学内容改革

1.调整教学内容体系,全面夯实国际法学的理论基础。

国际法学作为一门专业必修课,在一般高校的设置中都是学分低,学时少。以我校为例,该 课仅 有35学分,共计63学时。而国际法18章的繁多内容要在有限的课堂时间里讲解,必须进 行精心的安排。国际法学的总论部分,也就是理论基础部分是教学中的重中之重。以往的国 际法教学,严格地恪守总论在先、分论在后的原则,不能将国际法学中的部门法融入其基础 理论之 中。对此,笔者向读者推荐美国学者路易斯?亨金的三个国际法理论命题。第一个命题是: 国 际法是政治体系的法律。如今的政治体系包括190多个各自独立的国家,在一个多元的、四 分五裂的体系中,政治、经济及文化都是多样化的,这是由国家的自治性决定的。然而,在 这样的一个体系中,国际法则是该体系中用以规范表述的共同准则。第二个命题是:国际法 的 变化,也就是国际政治体系的价值及目标变化。它回溯了人类如何通过体现传统国家制度理 念的法律,去追求当代的双重目标,既保障了每个国家选择其体制和实现其目标的权利,又 促进了个人的人权与每个社会的福利的发展。第三个命题是:认识法学的发展思潮。即从 “概念主义”到“功能主义”,从逻辑推演出的抽象原则到面向现实需求和解决各种新旧问 题。亨金的三个命题既全面讲述了国际法基础理论,又将分论部分的一些内容融入其中,让 人学会如何把握国际法基础理论的脉搏。因此,在国际法教学中,夯实理论基础并不等于要 机械地讲述总论部分的知识,而是要以总论部分为主线,引入分论部分的内容为例证,去深 刻剖析和理解国际法的基本原理。只有这样,才能让学生掌握国际法基础理论的实质,并学 会运用这些知识去理解和解决纷繁复杂的社会现实矛盾。

2.寓国际政治于国际法教学中,既能激发学生学习的兴趣,又能拓展学习的深 度和广度

(1)国际法是国际政治的规范表述,二者本属一家

历史上,国际政治、国际法和外交研究之间并无严格的区分。只是在近几十年,过分细化的 学科分野和教学设置,逐渐把国际政治和国际法拉开距离,甚至造成互不通气、缺乏了解的 局面。

国际法是由民族国家组成的国际体系中的法律,它当然会反映该体系中的政治主张和各种价 值,并服务于各种目标。因此,研究当代的国际政治和安全,不可能不看到各种国际制度和 法律的作用,离开对后者的分析,很可能导致分析的空泛乏力;同理,没有对国际关系多样性复杂性的认知,国际法的研究可能会变得过分保守僵化。

(2)国际法教学只有与国际政治结合起来,才能让学生深刻理解当代世界的复杂性 和生动性

全球化时代的今天,进步的国际政治思想和主流国际法理,正在发生一种深刻的变化。以主权概念为例,传统的主权观念强调国家的至上性和自主性,而现如今人们必须从更加复杂多变的现实出发,提出充实传统主权观念的各种思路。现代的主权概念表现得更加灵活、丰富和多层次,某些外围的、边缘的主权可能随着时代变化而让渡和调整;主权与人权成为进步时代的社会相互依赖、相辅相成的因素;主权成为可以随着国家内政外交的进步性或落 后性而增强或削弱的东西。

二、教学方法的改革

1.广泛采用案例教学法

所谓案例教学法又称“个案法”,就是指教师在课堂上通过对典型案例的解剖分析,组织学生从个别到一般、从具体到抽象、在实际案例中进一步学习理解和掌握法学原理和原则的 一种教学方法。

这种教学法始于19世纪70年代,最先在美国的哈佛大学的法学院采用,随后就盛行于英美法系国家。近年来,我国法学教育已普遍接受这一概念,并在实际教学中不同程度地采用 。笔者认为,案例教学法对培养学生自主发现和归纳规律性原理的能力具有不可替代的作用。它与纯粹的理论讲授相比,具有以下优势:

(1)案例教学法的教学直观性有助于启迪学生的积极思维,培养学生的综合分析能 力

法律规范是对具事物的概括和抽象,案例教学法能让学生置身于具体的事物当中,并体验这种法律规范的科学性和适当性,在具体的案例中激发学生的学习兴趣,训练和培养学生的法律思维。例如,在学习国际法的法律性这一问题时,我们可以用“美国对伊拉克的 战争”,“美国的虐囚事件”来解决这个问题。如果说国际法不是法律,那么美国为什么在侵略伊拉克之前,还要制造那么多的借口?生擒萨达姆之后,为什么还要把他交还伊拉克新政府进行 审判?“虐囚事件”曝光后,美国总统为什么要向世界人民道歉?通过案例的解析,让学生掌握国际法 的基础知识,解决在现实中感到困惑的问题,领悟国际法的.本质属性。

(2)案例教学法的教学关联性有助于构架全面的知识体系,加固了国际改革的基础

我们目前的法学教学总是条块分割,如实体法与程序法,法学理论与部门法都是分 开讲授的,特别是国际法学更显得孤立。案例教学法可以使法学知识融会贯通,并能够学习相关的 学科知识。例如,国际罪行的种类在我国刑法中有无相应罪名,国家的管辖权中的普遍管辖权 在我国刑法当中是否有所体现,中国不加入国际刑事法院与我国的刑事立法有什么关系等,这 些在案例教学法中都能互动起来。

2.教学形式和手段多样化

(1)促进灌输式教学法向启发讨论式教学法转变

灌输式教学法缺乏有效提高学生能力的方法和手段,也限制了多媒体教学手段 的使用,严重影响了教学质量的提高。启发式教学方法则是以学生为教学活动的中心,教师围绕调动学生学习积 极性展开教学,学生能主动地学习知识。完成灌输式向启发式课堂讲授方式的转变必须做到以 下几点:1)在课程设计上逐步增加课堂讨论时间,减少教师讲授的时间。课堂讨论大体可以分为两种类型,一是就教学内容中的某一个重要问题进行讨论,二是就教师给出的案例进行讨论。这两种讨论方式在国际法教学中应交替使用。比如,在讨论国家构成四要素这个问题时,我们可举例说明有关台湾的法律地位的一些问题:《美国对台湾关系法》是国际条 约,还是国内立法;如果台湾公投独立,符不符合民族自决原则等。这样将问题与案例结合的讨论,会使教师的教学收到事半功倍之效。2)在课下为学生指定必要的课外阅读资料,甚至可以要求学生写出 阅读笔记,从而保证课堂上能够启而有发。3)对基本原理的讲授应当与对该原理产生的社会和历史背景的概括性介绍相结合,使学生知其然又知其所以然,为其今后的法律学习奠定坚实的 基础。

(2)建立学习小组,增强自学能力,从而缓解教师的课堂教学压力

解决课时少、内容多的矛盾的唯一做法,就是分解教学内容。因此,扩大自学内容、增强自 学能力的有效方式之一,就是建立学习小组。学习小组也是哈佛大学的一个很重要的传统,一个好的学习小组是学生整个学习生涯中能够取得成功的关键。学习小组的成员要经常聚在一起对教师留下的 题目进行学习和讨论,在这之中大家互相启发,并且可以在一个比较宽松随便的环境中发表自己 的见解。

(3)多媒体教学手段的应用,可以大大提高教学效率

多媒体教学作为一种辅助教学的手段,无疑是最便捷高效的。教师应根据该课程的教学计划和教学体系将收集好的各种案例、各种重要原理和规范、各种疑难问题、图表与参考答案做成课件,在课堂教学中使用。采用这种辅助手段,能充分利用课堂时间,又能准确地表达重要概念、数据等,同时又能吸引学生的注意力并活跃课堂气氛,可收到良好的学习效果 。

(4)创办教师个人网站,通过网络进行教学辅导

在我国的一些高校,这种教学方式已有教师开始采用。之所以未能普遍开展,是因为多数教师没有时间和精力去做这项工作。多数教师只是通过电子邮箱进行答疑解惑,所产生的效应远不及网站广泛。当然,创办教师个人网站对教师的业务素质的要求也是很高的。因为 参与网站活动的人不仅是自己的学生,还会有其他的社会主体,这就会给教师带来各种压力。但个人网站的创办,可使教师将自已的科研与教学紧密结合起来,更好地启发学生对问题进 行思索和探究,极大地激发学生学习的热情。

(5)增加课程实践环节,开通各种学习渠道

篇6:国际私法学教学案例

[摘 要]我国现行的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)模式比较注重向学生传授法学原理和基于现行规范的法律知识,相对轻视对学生实践能力、操作能力和创新能力的培养。对现行的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)模式必须进行实质性的、全方位的改革,要推行“实践性法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)的模式”,强化法学实践教学。

[关键词]法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网); 实践教学; 教学模式

法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)模式的确定应与大学生的培养目标相适应。当今世界各国的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网),只有美国是纯职业教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)并设在研究生阶段,其培养目标是职业律师。多数国家的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)则是设在本科阶段,实施的`是“通识教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)”,我国也是如此。我国高校本科阶段的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)是素质教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网),核心是培养学生的职业品质,而职业品质内在地表现为一种共同的职业信仰和思维方式,外在地表现为处理实际问题的职业能力。

一个合格的法学本科生应具备什么样的素质呢?笔者认为起码应包括以下几个方面:(1)思想素质,即追求真理、维护正义的崇高理想,崇尚法律、法律至上的坚定信念和认同职业伦理、恪守职业道德的自律精神;(2)法律素质,即法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的探索能力;(3)人文素质,即广泛的知识背景、工具性技能和人际沟通能力,其中外语和计算机是最重要、最普遍的技能。人际沟通是法律工作者经常遇到的问题,每一个法律工作者都需要具备良好的人际沟通能力。从某种意义说,不能有效地进行人际沟通的人不可能成为好的法律职业者,甚至无法从事这种职业。

我国现行的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)模式比较注重向学生传授法学原理和基于现行规范的法律知识,相对轻视对学生的实践能力和操作能力的培养。这种模式不利于大学生素质的提高,不能适应时代的要求,因为现在法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)的培养目标较以前宽了许多,法学本科毕业的学生不一定都从事专门的法律工作,有许多会充实到各行各业中去。与此同时,建设法治国家,要求法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)大众化、普及化,并将普及与提高紧密结合起来。法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)的大众化、普及化是现代法治的基础工程,没有全民法律意识的提高,便没有现代法治的根基。因此,对现行的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)模式必须进行改革与创新。

一、我国现行法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)模式存在的缺陷与革新的基本思路

综观我国现行的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)模式,其缺陷与不足主要是:其一,法学课程的开设主要以部门法学科的划分或国家颁布的主要法律为标准,而以培养和训练学生实际操作能力为主要目的的课程开设的很少。也就是说,这种课程设置主要是以传授知识

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