恶意透支型信用卡诈骗罪浅析

恶意透支型信用卡诈骗罪浅析（精选8篇）

篇1：恶意透支型信用卡诈骗罪浅析

恶意透支型信用卡诈骗罪浅析

随着社会经济的日益发展,信用卡的使用与我们生活的联系日渐密切,但信用卡的不当使用,不仅使持卡人与银行之间产生民事责任,而且令持卡人触及刑事法律规定,无可避免地承担刑事责任,从而在其人生档案中抹下犯罪印迹,对正常的工作和生活都将产生非常不利的影响。

恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。超过规定限额透支。透支限额，是指发卡行规定的持卡人可以使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，是否超过限额以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是每次的透支数额，每次透支数额虽未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超过限额透支。[5]根据《银行卡管理办法》的规定，透支限额包括单笔透支限额和月累计透支限额两种。同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元、单位卡不得超过5万元，同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元，单位卡不得超过发卡行对该单位综合授信额度的3%，无综合授信额度可参考的月透支额不得超过10万元。超过限额透支的，发卡银行随时都可以催收。

超过规定期限透支。持卡人虽然在规定限额内透支，但超过了允许的期限仍不予偿还的透支行为即为此类。根据有关规定，透支期限最长为60日，而个发卡行一般规定为1个月，超过期限银行就会催

收。如果透支已超过限额，就不存在允许透支的期限，更不存在超过规定期限透支的问题，发卡机构随时可以要求行为人偿还。

经发卡行催收后仍不归还。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，自收到发卡银行催收通知后3个月内仍不归还的行为构成恶意透支。有人认为刑法规定这一要件不合理：首先，在实践中发卡银行是否催收难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行的催收；其次，持卡人在申领信用卡时已经了解有关透支的规定，如果再附加条件无疑是对已有规定的否定；再次，由于人口流动等种种因素，银行催收在操作中也存在种种困难。“催收不还”这一要件还是合理且必要的，因为一方面，“催收不还”要件使恶意透支行为的性质发生了质的变化，具备了此要件才确定构成了对财产权的侵犯，也是刑法对这种行为加以非难的原因之一；另一方面，对“恶意透支”这种本质上源于金融业的投机行为原则上应当限制使用刑罚，而“催收不还”这一要件便具有这种作用。那么，如何做到既遵守罪刑法定原则，又不致放纵犯罪分子呢？笔者认为，在司法实践中对其应当灵活理解，而不应仅限于字面含义。在一般情况下，对行为人超过限额或者期限透支的，还是应该按照法律的规定由银行进行催收，经过3个月行为人仍不归还的，以恶意透支信用卡诈骗罪处理。在特殊情况下，比如对骗领信用卡的持卡人无法按正常程序进行催告，但是只要银行履行了相关的催告程序，经过3个月后，“持卡人”未到银行还款的，就可以认定为“经催收后仍不归还”。另外，对一些有足够证据证明的无法催收

或者不可能催收的情形，完全可以认定为“催收不还”，对其按照恶意透支构成信用卡诈骗罪处罚，也并不违背立法的精神。

数额较大。根据刑法的规定，恶意透支构成犯罪须达到数额较大，而数额较大的标准就目前而言，仍应参照《解释》的规定，以5000元作为“数额较大”的起点。这里的数额不是单纯指超出发卡银行规定的透支限额的部分，还应当包括发卡银行允许透支的数额，但是持卡人的账户余额不在此内。另外，透支犯罪数额是指透支金额本身，而不应当包括利息和罚息。

篇2：恶意透支型信用卡诈骗罪浅析

随着经济的发展，信用卡这样新型的金融支付工具产生了，给我们的生活带来了极大地便利，但是同时信用卡已成为犯罪分子的重点犯罪目标，信用卡诈骗犯罪便是依托信用卡这一新兴的金融工具。由于信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础，并可以透支消费，信用卡持卡人随之增加，利用信用卡恶意透支的现象也日渐增多，并成为利用信用卡实施犯罪的一种重要方式。依法惩治妨害信用卡管理犯罪，是人民法院贯彻落实中央部署，为国家大局服务的重要方面，是人民法院保民生、保增长、保稳定，从司法工作实际出发，切实解决群众反映强烈的突出问题的重要举措。本文主要对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及防范等方面作粗浅分析，抛砖以引玉。

一、信用卡诈骗罪概述

根据刑法第196条规定，信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。利用信用卡，一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支等方法进行诈骗活动。

二、透支的概念和区分

所谓透支，是指持卡人在发卡行帐户上没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其有一定额度或者超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，仅凭个人信用，不需要实物担保，透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡是建立在持卡人良好的资信基础之上，不需要实物担保的信贷产品，给人们生活带来很多便利，同时也存在较大风险。根据使用人主观方面是否是以非法占有为目的，透支分为善意透支和恶意透支。

善意透支是不以非法占有为目的，可分为完全合法的善意透支和不当透支。完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期按要求归还的行为。不当透支，是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定，超过约定或规定的额度、期限进行透支，但在一定期限内，经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种短期违约行为，发卡行会以扣缴一定利息为对价，同时短期信用不良状况会在银行信用系统内体现出来。

恶意透支可分为一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支。一般违法性的恶意透支，是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小或是拖延时间较短或是经催收又迅速还款的行为，由于其社会危害性较小，不构成犯罪。犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型，又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的，不同之处在于是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准，以催收后拖延时间为标准。最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据此解释，信用卡持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。

三、恶意透支型信用卡诈骗犯罪构成：

1、主体条件

现在争论最多的就是恶意透支主体是否包括“骗领信用卡人”？根据领取信用卡时是否有非法占有公私财物的目的，可把骗领信用卡可分为善意的骗领和恶意的骗领。如果申请人在申请时是想办信用卡好好使用，但是个人信用状况或是个人资料不完善，为了顺利通过银行审核，证明文件或是手续上进行骗领的，行为人在领取后，都有遵循信用卡管理办法和章程的规定正当使用信用卡的，可以称为“善意的骗领人”，根据是否提供真实身份，“善意的骗领人”又可分为“瑕疵善意骗领”和“实质善意骗领”。如果仅仅是程序上的瑕疵和不足，这样的善意骗领是可以成为恶意透支型信用卡诈骗的犯罪主体。但是实质性善意骗领因为提供虚假申请人身份，一旦越线实施了恶意透支，就应推定主观上有非法占有的目的，这时就很难界定其领取信用卡时有无犯罪意图，那和其他类型的信用卡诈骗就一样了。因此，笔者认为实质性善意骗领人不能成为恶意透支型信用卡诈骗的犯罪主体。如果为了实施诈骗活动而骗领的可称为“恶意骗领人”。“恶意骗领人”以犯罪为目的，办理信用卡不是为了用信用卡，不是为了透支，不能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体而是其他类型的信用卡诈骗的犯罪主体。如是由于盗窃、抢劫等行为而得到的信用卡则构成非法占有信用卡行为，不能构成恶意透支型信用卡诈骗的主体。所以，刑法规定恶意透支的信用卡诈骗罪的犯罪主体应该是合法持卡人和瑕疵恶意骗领人。

2、主观条件

行为人的主观罪过是故意，即透支人在透支前已明确知道自己没有能力归还，但仍持卡消费或提现的行为，或者是有能力偿还的但在消费或提现后根本不想还的行为，是一种主观上不想还款的行为。对于行为人是否以非法占有为目的的推定过程中，一定要区别这种行为是主观上的恶意不归还，还是因为有合理的客观因素导致行为人不能归还的。前者是主观的不愿归还，后者是客观的不能归还。所以，如果行为人透支后，确实是由于客观的正当理由不能归还的，基于行为人的无恶意行为，不作犯罪处理。如果行为人透支后携款逃跑的，或透支款用于挥霍、购买奢侈品的，可以认定行为人具有非法占有的目的行为人的主观罪过形式是故意，包括对规定限额、规定期限的明知和非法占有目的。行为人的非法占有目的一般基于对其行为的推定，经发卡银行催收后仍拒不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。

3、客观条件

恶意透支在客观方面有三种表现，一是超过规定透支额度的透支，二是超过规定期限的透支，三是经过催收仍然不还款。其中透支额度是指各发卡银行规定的持卡人可使用的个人信用担保短期贷款数额，对于透支的持卡人各发卡银行可以根据还款期限进行催收，如果持卡人未经银行催收而自动归还的或者催收后及时归还的，不以犯罪处理。对于经银行催收后仍不归还的，根据2009年12月出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。

四、恶意透支的表现形式：

恶意透支的表现形式多种多样。在现实生活中，有些违法犯罪分子为逃避制裁，采用恶意透支的行为方式也十分狡猾多样，从目前的情况来看，大致有以下几种：

一是持卡人以非法占有为目的，短时间内持信用卡在特约商户，网点频繁使用、取现，形成大量透支，再隐匿潜逃，对银行催收置之不理，导致银行不能追回透支款。

二是持卡人与他人合伙境外或异地恶意透支。例如甲向银行申领信用卡后，交由同伙乙，由乙持卡到国外疯狂购物消费，大肆透支。当对账单寄达甲时，甲便持没有离境证明向银行报称账项出错，由银行承担该笔费用。由于凭真卡跨境购物，账单签名与卡上记录相符，没有密码识别，发卡行很难查到信用卡领有人私借信用卡串通他人恶意透支的证据。

三是持卡人和商户串通，倒付现金，通过假消费等方式，套取银行的资金。商户在持卡人的授意下，并不按持卡人的实际消费额结帐，还任意向持卡人倒付现金。

五、如何防范恶意透支

对于恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪防范，可以从三个方面来考虑：国家法律保障、银行规范控制和个人素质提高。要多管齐下，全面兼顾，充分发挥各自的长处，取长补短，相辅相成，切实有效的形成“不敢为、不能为、不愿为”的控制和防范恶意透支型信用卡诈骗犯罪的网络。

（一）国家法律保障

要有效控制和防范恶意透支型信用卡诈骗就必须深化金融改革，健全、完善金融立法，严格金融执法。在立法上，特别是刑事立法，要加强对金融工作的管理和监督，严厉打击金融犯罪，把金融工作纳入法制轨道，使各项工作有法可依。在执法上，各司法部门要通力合作，做到与时俱进，更新理念，从引用单一性的刑事惩罚转到综合运用各种法律手段司法上来，正确树立打防并重、预防为主的新观念。

（二）银行规范控制

发卡行应完善业务规章制度，加强内部管理。建立多级控制体系、建立和落实岗位责任制、实行恰当的责任分离制、完善操作程序、加强银行业务员的技能培训，加强员工风险意识，提高员工的素质。并且借助科技优势，开发了一系列风险管理与服务支持系统，加强银行监控、识别银行卡风险事件，及时降低、消除风险隐患。充分发挥银行信息资源优势，依托各类风险信息采集共享平台，及时提供行业风险报告、风险提示等信息服务。一旦发现风险，银行应立即反应，快速处理，将风险降到最低。

（三）个人素质提高

持卡人应珍惜信用，不要恶意透支，不要参与违法行为和欺诈交易。持卡人一旦因这类不法行为被查获，将被列入黑名单，给个人信用带来不可挽回的损害，将导致银行一致拒绝一切信贷业务，更严重的还将导致刑事处罚。加大诚信宣传力度，加强公民守法意识，营造良好

篇3：论恶意透支型信用卡诈骗罪

被告人周某、叶某、吕某使用虚假收入证明通过姚某 (另案处理) 在某中国农行申请办理了3张信用卡, 其中叶某、吕某领取了信用卡后将卡交给周某使用, 周某明知自己没有还款能力仍使用自己的信用卡透支本金99321元, 使用叶某的信用卡透支本金189480元, 使用吕某的信用卡透支本金49635.8元。三被告经法卡银行多次催收, 而未还款。案发后三被告主动投案, 叶某和吕某退赔了全部赃款。法院判决周某犯信用卡诈骗罪, 判处有期徒刑四年, 并判处罚金100000元;叶某犯信用卡诈骗罪, 判处有期徒刑二年六个月, 缓刑三年, 并处罚金60000元;吕某犯信用卡诈骗罪, 判处有期徒刑一年六个月, 缓刑二年, 并处罚金20000元。本案的特殊之处在于, 三被告是信用卡诈骗罪的共犯, 其中两被告将申领的信用卡交给另一被告使用, 那么如何认定持卡人和另外两被告人的非法占有目的就是难题。

恶意透支型信用卡诈骗罪是我国信用卡诈骗罪的四种类型之一, 根据我国刑法第196条第2款规定, 所谓“恶意透支", 是指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。《解释》在刑法原有规定的基础之上, 对催收的次数和透支数额的入罪起点做出了规定, 明确要经过两次催收, 透支数额超过1万, 使“恶意透支”变得更为具体和详细。因此恶意透支型信用卡诈骗罪是指, 持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还, 且透支数额在一万元以上的行为。要构成恶意透支型信用卡诈骗罪需满足两个条件: (1) 客观上, 持卡人的信用卡透支行为需超过规定限额和规定期限, 即透支数额超过1万且经银行两次催收超过3个月仍未归还。 (2) 在主观上, 持卡人必须具有非法占有的目的, 即其主观上具有想要非法占有银行的钱款。

一、持卡人的认定

从主体上看, 恶意透支型信用卡诈骗罪中恶意透支的主体, 是信用卡的持卡人, 必须是特定的。但如何定义持卡人, 对犯罪人是否构成此罪具有重要作用。在实践中, 确实存在实际的用卡人与登记持卡人不一致的情况, 那么对实际用卡人恶意透支的情况, 如何处理登记持卡人和实际用卡人的关系, 究竟何者是“持卡人”, 就成为问题。在本案中, 就存在这种情况。叶某和吕某是登记持卡人, 而周某才是实际持卡人, 而且实施透支行为的是实际持卡人周某, 也涉及到怎么认定持卡人的问题。对这一问题, 目前主要有3种观点:

第一种意见认为, 当登记持卡人与实际用卡人不一致时, 实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”;第二种意见认为, 恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人, 只要实际用卡人存在非法占有的目的, 并且实际占有使用了透支款项, 可以对“持卡人”作扩大解释, 包括实际用卡人;第三种意见认为, 实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。

笔者认为, 持卡人的认定, 应当区分不同情况, 具体分析不同情况下的主体问题, 不能一概而论。在实际持卡人与登记领卡人不一致时, 如果登记人本身并不知晓信用卡申领使用情况, 说明存在骗领或冒用信用卡的情况, 使用以虚假身份证明骗领的信用卡, 应适用《刑法》第196条第1款的规定, 因此就不属于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体。如果登记持卡人知晓信用卡申领情况的, 要看两者之间是否有共谋, 没有共谋的情况实际持卡人也不属于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体, 对登记持卡人是否构成恶意透支信用卡诈骗罪, 应在考察其行为是否符合其他犯罪构成要件后, 综合得出结论。有共谋的, 实际持卡人与登记领卡人都属于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体, 构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。

本案中, 三被告用虚假的身份证明文件申领信用卡, 叶某和吕某知晓并参与信用卡的申领, 且叶某和吕某在银行的多次催收后仍未还款, 应认定两人具有非法占有的目的, 属于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体, 构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。

二、非法占有目的的认定

信用卡诈骗罪的司法解释规定“非法占有为目的”包括6种情况, 本案属于第一种, 即明知明知自己没有还款能力恶意透支信用卡, 现实中, 司法工作者容易根据最后的结果直接判定行为人具有非法占有的目的, 这样一来就容易陷入“客观归罪”的误区。非法占有的目的应该从多方面综合考虑, 应该考虑信用卡申领时有无作假、透支后有无逃匿和改变联系方式、以及被告人的还款能力等情况。

本案中, 周某明知自己没有还款能力, 使用自己以及他人的信用卡透支数额达30万元之多, 且在申领信用卡时还存在作假, 结果银行多次催收仍不还款, 明显具有非法占有的目的。叶某和吕某使用虚假收入证明审理信用卡给他人使用, 在银行多次催收后仍不还款, 也能认定非法占有的目的, 因此可以构成信用卡诈骗罪。

结语

对于信用卡诈骗罪中, 实际持卡人和登记持卡人不一致的情况, 对各犯罪人该如何定性, 还应综合各种情况具体认定, 对各自是否具有非法占有的目的也应该区分具体情况, 综合考虑, 正确认定。

参考文献

[1]聂怀广.恶意透支型信用卡诈骗罪的实证分析[J].华中师范大学学报 (人文社会科学版) , 2014年第1期.

篇4：恶意透支型信用卡诈骗罪量刑探讨

关键词：恶意透支；信用卡；数额

信用卡诈骗罪的存在历史并不久长，但信用卡诈骗罪己然演变为我国金融犯罪领域的第一大罪，成为理论和实务的研究重点。信用卡业务在近三十年的时间里快速发展，据调查显示，我国目前平均约四人中就有一人持有信用卡，这种透支业务便捷持卡人消费的同时也存在着巨大的信用风险。一直高居不下的透支未偿信贷总额反映了当前我国信用卡市场较为混乱的管理秩序，而据司法实务部门的统计，恶意透支案件正逐渐成为信用卡纠纷中最多发性的案件。

一、“恶意透支”在我国立法、司法解释及相关规定

恶意透支行为是信用卡诈骗罪的行为方式之一，随着在实践中的案发率越来越高，法学界对于恶意透支型信用卡诈骗罪的理论研究也越来越重视。研究恶意透支型信用卡诈骗罪，首先有必要了解其相关的法律规定。

2009年12月3日最高法院、高检院联合颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。其中关于数额认定划分了几个层次。数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为‘数额较大’；数额在10万元以上不满100万元的，應当认定为‘数额巨大’；数额在100万元以上的，应当认定为‘数额特别巨大’。[1]

从以上“解释”中我们至少明确了以下事项：一是法律法规对具体的催收程序作出规定；二是对如何认定恶意透支的非法占有作出了明确规定；三是确定了恶意透支起刑点的数额标准，规定了恶意透支数额的计算范围和排除范围；四是对立案前偿还透支款息的行为作出罪化的规定，对法院判决宣告前偿还透支款息的行为作出从轻处罚的规定。随后在2010年5月7日最高人民检察院、公安部发布了《关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该规定第54条第2款规定了“恶意透支”的定义，并规定“恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，在公安机关立案前己偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”

二、恶意透支型信用卡诈骗罪的高发现状及案例分析

恶意透支型的信用卡诈骗罪，在信用卡诈骗罪和金融犯罪中所占比例始终居高不下。2013年3月27日在北京市检察系统召开的新闻发布会上，北京市西城区人民检察院介绍，信用卡诈骗占2010年全年信用卡类案件数的87.5%，2013年截至发布会时信用卡诈骗案件占95.3%。北京市西城区人民检察院2012年办理该类案件数量是2011年的9倍，多数属于“恶意透支”型犯罪。2015年上海检察机关共受理信用卡诈骗犯罪案件1752件，占全部金融犯罪案件的84.9%，连续六年居金融犯罪首位。[2]

信用卡案件的大量发生，不仅影响了我国金融市场有序发展，还有许多持卡人因“迟延还款”而入罪处罚，也在一定程度上大量浪费了大量司法资源。究其原因，这不仅仅是社会信用风气不佳，持卡人不守承诺，对信用卡管理不善、缺乏风险意识，恶意透支拒不还钱外，银行片面追求利润，肆意发卡和个人信用卡申领制度的缺陷等都是该类犯罪高发的原因。各大银行为抢占市场份额，提高信用卡发行量，往往忽视对申请人资信状况审核。这就导致信用门槛实际被降低，带来了极大安全隐患。这种审查方式除了能证明申领人的身份之外，对申领人的信用级别、能否还款毫无实质意义。

2013年5月，姜某在一个路边的银行“摊位”前，经银行工作人员的推荐下填写了信用卡申请表并提交了身份证复印件，办了一张额度5万元的某行信用卡。此后，姜某使用这张卡透支消费并提取现金，经银行催收不还。后来，姜某和银行催款员发生口角，一赌气不再还款。后来民事纠纷事件变成司法案件，直到他被羁押到市看守所才意识到事情的严重性，急忙联系家人还款。后与银行和解，银行给他出具谅解书，表示不再追究。在这个过程当中司法程序一样没有减少。司法程序要比银行的办卡审查程序要谨严许多。最后，姜某被判处缓刑一年。

我国民众的信用意识和信用观念较为淡薄，部分持卡人对于刷卡透支的法律后果缺乏认识。因此，银行的催收和相关告知义务就十分重要，特别是对于防范持卡人触犯刑法尤为重要。

三、对恶意透支型信用卡诈骗罪的解决建议

法律都具有滞后性的特点。上述数据已经表明，恶意透支行为一直高居信用卡诈骗罪之首，使得国家的刑事司法资源成为银行信用卡债务问题解决的主要部分，这是对国家司法资源的极大浪费。

首先，可以先在司法层面上严格“恶意透支”的构成条件，通过司法解释的修改，提高恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪门槛，目标是减少对恶意透支行为追究刑事责任的数量。立法机构在制定侵财型犯罪数额的标准时一般都会将人均国民生产总值（GDP）作为重要的参考依据，2009年我国的人均GDP为25796元，2012为38353元，最近两年更是有了显著的增长。大部分的案件犯罪数额都在2万元以上，犯罪数额在1万元至2万元之间的大都因为全部返还了透支金额而被法院判处了免于刑事处罚。据此为依据立案标准也可以从1万元提升到2万至5万元，各地可以结合其经济发展状况决定具体的起刑点。这方面已有先例，上海已经走在前面，将恶意透支的定罪起点由1万元改为2万元。可以说，相当一部分的透支行为不构成犯罪了，更符合我国的社会发展和司法实务现状。

其次，应当严格依照司法解释对催收主体的限制性规定，以“发卡行”直接催收为构成犯罪的条件。建议构成犯罪的恶意透支，其催收程序，只能由发卡行向登记持卡人催收，而不能由第三方机构代为催收。考察《商业银行信用卡业务监督管理办法》第68条的规定，催收的态度，也会影响持卡人的还款动因。

参考文献：

[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条.

[2]北京下人民检察院第二分院课题组.《北京币检察机关近年办理的金融作骗犯罪案件实证研究》.《金融服务法评论》，2013年第五卷.

作者简介：

吴博雅（1990～），女，汉族，河南洛阳人，现为西北政法大学法学理论2014级硕士研究生。

篇5：恶意透支型信用卡诈骗罪浅析

刘宪权

曹伊丽

【内容摘要】提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应司法实际的需要。对明知没有还款能力而恶意透支行为的认定应作具体分析，“明知”产生的时间点是行为人使用信用卡透支前，“还款能力”的认定是一个客观标准，应适当提高“大量”的数额标准。“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”均是缺一不可的构成要件。行为人同时实施“恶意透支型”和传统型信用卡诈骗行为时，应以一定倍数折算后相加计算并选择有利于被告人的认定标准。

【关键词】恶意透支 入罪门槛 明知 构成要件 数额确定

众所周知，信用卡是银行或有关机构发给资信较好的公司和有稳定收入的个人，便利其购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。随着信用卡功能的不断发展以及信用卡在社会生活和经济活动中的不断渗透，信用卡业务的风险也与日俱增。其中，最大的风险主要来自于“恶意透支型”信用卡诈骗行为。因而，近年来，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的惩治和预防也逐步受到刑法理论和司法实践的关注。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第6条专门对“恶意透支型”信用卡诈骗罪构成犯罪的条件作了明确的规定。本文拟以《解释》规定为重点，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的相关问题展开研讨。

一、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛

应该看到，“恶意透支”是信用卡诈骗行为的具体表现之一。我国《刑法》将“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定在第196条第1款第4项中。《解释》对于“恶意透支型”信用卡诈骗罪作了特别明确、详细的规定，并从整体上提高了该类型犯罪的入罪门槛，具体表现在以下三个方面。

首先，通过限定刑法中“恶意透支”的定义，提高入罪门槛。《刑法》第196条第2款对“恶意透支”下了定义：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”从本款条文可以看出， 刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师；曹伊丽，华东政法大学刑法学硕士研究生。本文系上海市重点学科“刑法学”（项目号S30901）的阶段性研究成果。刑法对“恶意透支”主要从两个方面作出了规定：一是持卡人在主观上必须以非法占有为目的；二是持卡人在客观上有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还的行为。由于《刑法》的上述规定在司法实践的适用中仍存在一些不明确之处，因而，《解释》在我国《刑法》原有规定的基础之上，对“恶意透支”作出了更为具体、详细的解释。《解释》第6条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第196条规定的“恶意透支”。将《解释》第6条的规定与《刑法》第196条第2款的规定进行比较，我们不难看出，《解释》对“恶意透支”的客观认定方面增加了两个内容：一是明确了“催收”的次数，即规定发卡银行“催收”的次数为两次；二是明确了不归还的具体期限，即规定行为人经催收后“仍不归还”的期限为3个月。比较《刑法》对“恶意透支”的定义未作上述限制规定，笔者认为，《解释》的规定不仅更为具体、详细和有利于操作，而且还明显提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，使司法实践中对该类型信用卡诈骗罪的认定有了更多的限制。

其次，通过重新确定犯罪数额标准，提高入罪门槛。《解释》重新规定了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的数额标准，从而进一步提高了该类型犯罪的入罪门槛。按照2001年1月21日最高人民法院《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，信用卡诈骗罪的认定数额可以参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，即诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；诈骗数额在20万元以上，属于“数额特别巨大”。但是，《解释》第6条第3款则规定：恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额特别巨大”。比较而言，《解释》在“数额较大”以及“数额巨大”的标准上将原来司法解释规定的数额增加了1倍，而在“数额特别巨大”的标准上则将原来司法解释规定的数额增加了4倍之多。应该看到，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑数额标准的提高，不仅提高了该类型犯罪的入罪门槛，而且还分别提高了该类型犯罪具体分档的量刑标准。这充分说明“恶意透支型”与其他类型的信用卡诈骗罪之间具有较大的差异，且这一差异已经引起了司法机关的高度重视。

最后，通过增设出罪标准，提高入罪门槛。《解释》第6条第5款规定：恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻 处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。分析该条款的规定，笔者认为，这是从对“恶意透支型”信用卡诈骗罪罪轻以及出罪的规定角度，提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。

因此，《解释》通过限定《刑法》中“恶意透支”的定义、重新确定犯罪数额标准以及增设出罪标准等解释内容，实际提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。这集中表明了司法机关区别对待《刑法》规定的不同类型信用卡诈骗罪的意图。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛的提高是符合《刑法》有关信用卡诈骗罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有两点。

第一，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与其他传统型信用卡诈骗罪存在本质区别，这主要表现为：“恶意透支型”信用卡诈骗的行为人是通过法定程序申领信用卡的，也即本类型信用卡诈骗罪的行为人是金融机构发放的信用卡的合法持卡人。在这种“真人真卡”的情况下，由于行为人实际上与金融机构具有密切的关系，其行为的实施不可能对金融机构造成很大的损失，因此，行为人的行为所产生的负面影响范围相对较小，且往往只涉及到金融机构。但是，传统型信用卡诈骗主要包括：使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡等四种情况。在这四种情况中，前两者属于“假人假卡”，而后两者则属于“假人真卡”。在这些信用卡诈骗罪中，行为人均不是通过法定程序申领信用卡的，即其中不是存在“假人”的情况，就是存在“假卡”的情况。在这些情况下，由于行为人与金融机构其实并没有什么关系，其行为的实施完全可能会给金融机构或其他权利人等造成较大的损失。因此，这些信用卡诈骗行为所产生的负面影响范围较大，即相关影响不仅涉及金融机构，而且有时甚至还可能涉及第三方权利人。

第二，在“恶意透支型”信用卡诈骗罪中行为人与信用卡联系较为紧密，因而要确定谁是犯罪人较为容易，即只要查清合法持卡人就能将案件侦破，在这种情况下，相关司法成本必然不会很高。但是，在传统型信用卡诈骗罪中，由于行为人与“信用卡”基本没有关系，因而要查清是谁实施了相关犯罪行为很不容易，也即在行为人的相关身份等信息不清楚的情况下，要确定犯罪人是谁需要较长的侦查时间，这在很大程度上会提高相关的司法成本。

综上所述，笔者认为，无论是从所产生的负面影响，还是从侦查所需投入的司法成本角度来看，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性都比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。因此，为了区别于社会危害性相对较大的传统型信用卡诈骗罪，《解释》适当提高社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应 司法实际的需要，因而是非常合理的。

二、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的主观目的

《解释》第6条第2款对《刑法》有关“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定中的“以非法占有为目的”作出了详细的规定：“有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的‘以非法占有为目的’：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”应该看到，在上述六项情形的规定中，对于第2、3、4、5项规定的行为方式的认定应该不存在问题，因为这些规定的内容较为明确具体，司法实践只需严格按照该几项内容所明确列举的行为方式认定即可。而其中的第6项属于“以非法占有为目的”认定方式上的兜底性条款，具体内容只需参照前面几项行为方式的规定内容认定即可，实践中虽然很难避免会存在不同的判断标准，但一般不会产生很大的问题。笔者认为，最容易在认定上产生争议的主要是第1项规定的行为方式，即明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形。由于在该项中对“明知”、“还款能力”以及“大量”等内容的界定上存在一定难度，因而理论上有必要对此加以专门的研究。

（一）“明知”必须产生于透支前

笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“明知”需要界定其产生的时间，即行为人是在何时“明知”自己没有还款能力的？这对于行为人的透支行为是否构成犯罪似乎非常重要。实践中，行为人“明知”产生的时间一般可以界分为两个点：行为人使用信用卡透支前（包括行为人使用信用卡透支时）和行为人使用信用卡透支后。对于行为人使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力，仍然进行大量透支，导致无法归还的情况，当然属于此处的“明知”。因为，在这种情况下，行为人已经明确知道自己没有还款能力，但是其仍然不顾自己“没有还款能力”的客观事实而进行大量的透支，证明了其在实施透支行为时主观上具有非法占有该笔透支款项的意图，且客观上实施了大量透支的行为，最终导致了透支款项无法归还的结果。据此，笔者认为，行为人在使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力而大量透支，无法归还的，符合司法解释中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，认定行为人具有“非法占有目的”，自不待言。但是，在司法实践中，对于行为人在透支后，才知道自己没有还款能力，因而无法归还透支款项的，是否应该认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形？笔者认为，这种行为人在大量透支后才发现自己没有还款能力，进而无法归还透支款项的情况，不能认定为是“明 知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，具体理由主要有三点。

第一，从条文的字面涵义来看，“明知”产生的时间不应该包括“透支”后。通过理解《解释》所表述的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，笔者认为，我们应该抓住句子中的关键字——“而”。“而”字的用法大体上有表示承接、表示并列、表示转折等。由于转折的涵义在这里关系不大，所以具体到本项中，我们主要取其承接与并列的涵义，即“明知”与“透支”同时产生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，无论是“明知”与“透支”同时产生，还是先“明知”后“透支”的情况，均属于行为人透支前已经“明知没有还款能力”的情形，而非行为人透支后才“明知没有还款能力”的情形。据此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。

第二，从主客观相一致的原则来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。主客观相一致原则是指在认定行为人是否构成犯罪时，不仅要认定其主观上具有恶性，同时也必须认定其客观上实施了刑法禁止的行为，并且正是在这种主观恶性和客观行为的共同作用下导致危害结果的发生。具体到《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的理解，如果行为人在透支后才发现自己没有还款能力，则表明其在实施“透支”客观行为的当时，主观上并不具有明知自己没有还款能力而仍然大量透支的主观故意。因此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。

第三，从刑法谦抑性的角度来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。1具体到对《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的的理解，如果包括行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，则必然扩大了刑法的打击面。同时，在行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况中，由于行为人在实施透支行为的当时，并不具有非法占有透支款项的主观故意，因而对其不能归还的情况，完全属于民事调整的范围，如果通过刑罚措施来制裁这种行为，不符合刑法谦抑性原则。就此而言，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。

因此，笔者认为，《解释》本项规定中的“明知”所产生的时间点理应是行为人使用信 1参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。用卡透支前（包括透支时），而在透支后行为人才知晓自己没有还款能力，足以证明其主观上不具有非法占有透支款项的故意，因而不属于《解释》本项规定中的“明知”。对于行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，完全应该以民事法律加以规制，而根本无需动用刑罚。

（二）客观上的“还款能力”不受主观状态的影响

笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形”中的“还款能力”有必要作进一步的界定。“还款能力”是一个客观状态，它与作为主观状态的“明知”具有本质的区别。其主要表现在：“明知”是司法机关对行为人主观心理状态的判断，而“还款能力”则是司法机关对行为人客观经济能力的判断。只有行为人主观上具有“明知”，客观上又没有“还款能力”，进而无法归还透支款项的，才能认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。例如，行为人因投资证券需要，使用自己的信用卡向银行透支了5万元，其后行为人将这5万元与自己另外的10万元一起投入股票市场，结果投资失败，导致大量亏损，进而无法归还透支款项5万元。再例如，行为人身无分文，但其朋友怂恿其投资一项高风险高利润的生意，于是其使用自己的信用卡向银行透支了5万元投资生意，结果生意成功且盈利10万元，行为人归还了透支款5万元。分析上述两例，笔者认为，其均不能成立本项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第一个例子中的行为人，我们应当认定其不具有“还款能力”，但由于其在透支前主观上不存在“明知”，所以不成立《解释》本项规定中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第二个例子的行为人，虽然其主观上“明知”，但由于其客观上因具有“还款能力”且实际已经归还了透支款项，因此也不符合《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。

因此，笔者认为，对“还款能力”的认定是一个客观标准，不受行为人主观是否“明知”的影响。对于这个标准，我们主要从行为人透支后所实际具备的经济能力加以考察，如果其具备还款的经济能力，则理应认定行为人具有“还款能力”；如果其不具备还款的经济能力，则理应认定行为人不具有“还款能力”。

（三）“大量透支”的标准应予以界定

《解释》只对“恶意透支”的数额进行了规定，却没有明确“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中“大量”的含义。笔者认为，对“大量”的含义缺乏明确的规定，容易在司法认定过程中引起争议，产生定罪标准的分歧，因此，笔者认为，这里“大量”的认定标准应该参照《解释》对“恶意透支”数额的具体规定。但是，在司法实践中，是否只 要达到《解释》中规定的“数额较大”的标准（1万元以上不满10万元）即符合这里“大量”的含义，是值得探讨的。笔者认为，对“大量”的认定标准应该高于“数额较大”的起刑点，但具体是介于数额较大和数额巨大之间还是更高，有待今后的司法解释作出规定。笔者之所以认为应当高于“数额较大”的起刑点，主要是通过将“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形与《解释》所规定的其他几项客观行为进行对比之后得出的基本结论。由于本项的认定主要依靠“明知没有还款能力”这个条件，而不存在肆意挥霍透支的资金、透支后逃匿，改变联系方式、抽逃转移资金，隐匿财产、使用透支的资金进行违法犯罪活动等客观行为，所以对其认定的基点要提高。因为，是否“明知没有还款能力”是一个主观判断的问题，笔者认为，对主观判断的认定理应更加严密。同时，在本项规定中，行为人透支信用卡后取得的款项通常用于正常的生活用途，不存在肆意挥霍的问题，也不存在隐匿逃避追查的问题。因此，在“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中，行为人的主观恶性远远小于其他几项中的行为人的主观恶性。据此，笔者认为，适当提高“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“大量”的数额标准是值得考虑的。

三、“以非法占有为目的”与“经催收不还”之间的关系

《刑法》第196条第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”分析《刑法》这一规定，我们不难发现，构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪必须满足两个条件：一是主观上行为人“以非法占有为目的”；二是客观上行为人实施了“超额或者超限透支”且“经催收不还”的行为。《解释》第6条第1款和第2款对《刑法》该规定作了进一步阐释，即明确了“催收”的次数和不归还的具体期限，并重新确定了犯罪数额标准。

对于“以非法占有为目的”和“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”行为之间关系的认定，学界存在一定的争议。第一种观点认为：如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收后仍不归还”之客观事实的存在，也可以认定恶意透支构成信用卡诈骗罪。2第二种观点认为：经银行催告不还款的行为应当作为认定具有非法占有目的的综合因素之一。3

笔者认为，“经催收不还”理应是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件。正如前文所述，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是判定行为人的行为是否成立恶意透支的不可或缺的两个方面。也即行为人即使存在大量透支后携款潜 23 曲新久：《恶意透支之信用卡诈骗罪的认定》，载《人民公安》2002年第4期。

韶爱泉、梅志军：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题初探》，载《金卡工程·经济与法》2009年第9期。逃或者明知无力偿还仍超过信用卡准许的透支数额大量透支，并逃避追查的行为，如果要认定其构成恶意透支的话，还必须存在行为人“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的情况。因为与传统型信用卡诈骗罪相比，“恶意透支型”信用卡诈骗罪在性质上具有特殊性，也即从行为所产生的负面影响以及侦查所投入的司法成本的角度相比较，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。而对社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪，通过增设构成要件以规定更为严格的入罪条件，不仅完全合理且十分必要。

另外，通过与其他金融诈骗犯罪的横向比较，笔者认为，将“经催收不还”作为“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，也是完全应该的。例如，将贷款诈骗罪和“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行比较，两者的区别主要在于三个方面。第一，贷款诈骗罪是行为人通过骗取银行的方式获得贷款或者在合法获得贷款后采取欺骗的手段占有了贷款，而恶意透支的行为人客观上并不存在“骗”的成分，其行为是在“真人真卡”的状况下实施的。第二，贷款诈骗罪的行为人通常是积极主动地骗取贷款，而恶意透支的行为人则是在银行的同意之下办理了信用卡透支业务，而透支行为本身是银行所鼓励的，只是行为人透支的界限从善意逾越到了恶意。第三，贷款诈骗罪的行为人如果不按照贷款用途使用贷款是有可能构成犯罪的，而恶意透支的行为人并没有使用用途上的限定。通过上述三方面的比较，笔者认为，在行为人主观恶性程度上，贷款诈骗罪明显大于“恶意透支型”信用卡诈骗罪。正因为如此，在对主观恶性小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定“以非法占有为目的”要件的同时，另外规定“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的要件是非常合理的。

笔者认为，对于上述主张将“经催收不还”认定为“以非法占有为目的”的因素之一的观点，值得商榷。《解释》这次专门规定了6种以“以非法占有为目的”认定的情形，而在这些情形中并没有“经催收不还”这一因素。由此，我们完全有理由认为，即使行为人经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还透支款项的，司法机关还必须证明行为人主观上“以非法占有为目的”，才能认定行为人构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪。司法实践中，对于行为人确实因为家庭困难等特殊原因而无法在3个月内及时归还透支款项，但其主观上不具有非法占有目的的情况，就不应该以犯罪论处。

由此可见，“经催收不还”是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是构成犯罪的两个相互并列且缺一不可的必要要件。

四、不同信用卡诈骗犯罪行为方式并存时数额的确定 司法实践中，在处理信用卡诈骗犯罪案件时，我们经常会遇到行为人同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为的情况。由于《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗行为定罪量刑的数额标准完全不同于其他传统型信用卡诈骗行为，即构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪的“数额较大”和“数额巨大”与其他传统型信用卡诈骗犯罪相差1倍，“数额特别巨大”则相差4倍，因此，对于同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为应该如何定罪量刑，就成为我们必须解决的问题。根据刑法基本原理，行为人实施了同一罪名下的不同行为，理应构成一罪而不能实行数罪并罚。笔者认为，这已经成为刑法理论的通论，在此就不再赘述。但是，许多犯罪尽管有不同的行为方式，但通常认定犯罪的起刑点和量刑标准是一致的，在此情况下，如果行为人实施了不同行为，我们只需将各行为涉及的数额简单相加，即可对其进行定罪量刑。而在不同的行为有不同的数额认定标准时，对于行为人行为的定罪量刑应如何相加？对此问题，理论和实践中有不同的观点。

有人认为，如果行为人的两种信用卡诈骗行为的犯罪数额均为“数额较大”，则直接在《刑法》第196条规定的“数额较大”的幅度内量刑（即5年以下有期徒刑或者拘役），而无需考虑相加后是否会出现超过“数额较大”的情况。4也有人认为，对被告人的两种犯罪行为的数额应该以总额认定。即应当基于罪刑法定和刑法谦抑性原则，选择有利于被告人的标准进行累加。例如，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，鉴于骗领信用卡进行诈骗的行为的入罪标准低于恶意透支信用卡进行诈骗的行为，因此应将骗领信用卡诈骗的数额与恶意透支的数额累加后，以“恶意透支型”信用卡诈骗罪为基准进行数额的判断，则被告人信用卡诈骗数额超过10万元，数额巨大，应在5年以下10年以上有期徒刑范围内判处刑罚，并处5万元以上50万元以下罚金。5对于这两种观点，笔者不敢苟同。

首先，对两种行为的数额进行分别认定，并且不考虑两种行为的数额相加后的犯罪总额是否超出“数额较大”的标准，这种认定方式是不可取的，理由主要有以下两点。

第一，这种认定方式不符合罪刑相适应原则。众所周知，数额尽管不是衡量经济犯罪社会危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，也即它们均没有达到 4 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。5 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。“数额巨大”的标准，按照上述第一种观点，对行为人应当以“数额较大”作为定罪量刑的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行为人单独实施了恶意透支48000元的行为，其数额也符合“数额较大”的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。显然，根据上述这种认定方式，在不同信用卡诈骗犯罪案件中，多行为与一行为在处理结果上完全一样，但这些不同情况的信用卡诈骗犯罪所涉及到的犯罪数额却相差甚大，相同的处理结果必然无法体现上述犯罪数额相差甚大案件中的行为的社会危害性方面的差异。就此而言，这种认定方式不符合罪刑相适应原则，因而是不可取的。

第二，这种认定方式既可能放纵犯罪，也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。如采用这种认定方式，则无法解决两种行为的犯罪数额均未达到“数额较大”的标准，但是合并总额达到“数额较大”的情况。例如，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗，涉及数额4000元，而冒用他人信用卡进行诈骗，涉及数额4500元，由于传统型信用卡诈骗罪“数额较大”是以5000元作为认定标准，因而本案中两种行为涉及的数额均未达到“数额较大”的标准。但是，行为人所实施的信用卡诈骗行为实际涉及的总额8500元却已经达到了这一标准，也即如果不将两个涉案数额相加，我们就无法认定行为所涉数额已经达到“数额较大”，因而必然得出行为人的行为不成立犯罪的结论。笔者认为，这样的结论显然与刑法基本理论及司法实践的通常做法相悖，不仅会在客观上导致放纵犯罪的后果，而且也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。

其次，从有利于被告人的角度出发，上述将犯罪数额简单相加后以入罪门槛较高的“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑的观点，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解释》有关信用卡诈骗罪数额的认定标准规定中，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与传统型信用卡诈骗罪“数额较大”的认定标准正好相差1倍。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上作出区别规定，完全体现了不同行为方式的信用卡诈骗罪具有不同社会危害性的特征，因而不能将通过不同行为方式的信用卡诈骗罪所骗得的犯罪数额进行简单相加。而就此而言，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上所作的区别规定，应该成为我们对具有两种以上行为方式的信用卡诈骗罪进行定罪量刑的法律依据。依笔者之见，按照《解释》的精神，司法实践中应当对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，这个折算方法就是以两倍（“数额特别巨大”是以五倍）作为换算基准。如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人传统型信用卡诈骗行为所涉及的数额乘以两倍后，再与恶意透支的数额进行相加；如果以传统型信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人“恶意透支型”信用卡诈骗行为所涉及的数额 除以两倍后，再与传统型信用卡诈骗的数额进行相加。如此，才能体现不同行为方式的信用卡诈骗罪的不同社会危害性的特征。在上述例子中，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗的数额是48000元，而恶意透支的数额是56000元，如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为48000乘以两倍后加上56000元，总额是152000元，这一数额已经完全达到“恶意透支型”信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。如果以传统型信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为56000除以两倍后加上48000元，总额是76000元，这一数额也已经达到传统型信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。因此，对于上述例子中行为人的信用卡诈骗行为，以“数额巨大”信用卡诈骗罪定罪量刑不应该存在任何问题。当然，我们也应该看到，对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，有时会因为不同行为方式规定的数额认定标准不同，而出现折算结果不一致的情况。此时，我们应选取有利于被告人的折算结果对行为人定罪量刑。这样既符合《解释》有关数额认定标准规定的精神，也与刑法所倡导的有利于被告人的精神内涵完全一致。

篇6：恶意透支型信用卡诈骗犯罪的认定

案情：2009年2月，袁某在全椒县建行办理了一张信用卡。自2009年3月至2010年4月，袁某通过ATM机采取取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并与之签订还款计划，然被告人袁某至案发前一直分文不付。2010年8月14日，袁某投案自首，并在投案前归还了全部透支款16848元。

裁决：全椒县人民法院审理认为，被告人袁某以非法占有为目的，恶意透支、并经发卡行催收后仍不归还12738.79元，数额较大，其行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权，已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人案发后能主动投案自首，退出全部透支本息，依法可以从轻处罚。全椒县人民法院以犯信用卡诈骗罪判处袁某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。

分析：1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将信用卡诈骗罪规定为一种独立的犯罪。《刑法》在第196条明确规定了信用卡诈骗罪。日常生活中，使用信用卡透支消费可以分为完全合法的善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支和犯罪性恶意透支四种情形。审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗

罪，要依法界定行为人的主客观要件，与普通的民事纠纷相

区别。

本案中袁某的辩护人在审判过程中提出，袁某在主观上

没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的，客观

上没有恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗罪。因

此如何正确地认定恶意透支型信用卡诈骗罪中的构成要件，对于司法实践中判定行为人的行为性质具有重要的意义。依

照刑法第196条的规定，在司法实践中认定恶意透支型信用

卡诈骗犯罪要满足如下条件：

一、恶意透支的主体为“持卡人”。所谓“持卡人”，是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人，即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申

领并经核准领取信用卡，而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃

等手段获取信用卡后再使用的，则不能成为恶意透支中的“持卡人”，这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用

骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为，不应以恶意透支

型诈骗论处。

二、恶意透支在主观上必须具有非法占有的目的。如果

行为人主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就

不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事

后积极设法归还的，也不构成恶意透支。

三、恶意透支客观上表现为以下形式：

1、透支数额较

大；

2、超过规定限额或者规定期限透支；

3、经发卡银行催

收后仍不归还。

四、恶意透支犯罪行为不仅侵犯了公私财产所有权，而

且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持

有的信用卡，骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信

用卡不是恶意透支的对象，而是诈骗或盗窃的对象。

在司法实践中，判断恶意透支人是否具有非法占有目的应把握以下标准：

一、如果持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到

发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力

等种种客观原因不能归还，则应通过民事途径解决，不构成犯罪。此外对因信用卡或者身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿

接受该利率支付利息而引发的纠纷；因发卡银行管理制度不

严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而

产生的纠纷；发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而

引起的纠纷等只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡

人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支。

二、如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经

过银行的催收仍不归还，一般可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支；但是应当允许持卡人提出反证，如果持卡人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定

期限透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法

返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有的目的，则

恶意透支不成立。在司法实践中，行为人具有下列透支行为的，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款

逃跑的；透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支

付能力的。

总之，在推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归

还与存在合理的客观因素的不能归还。本案中袁某在2009

年3月至2010年4月长达一年多时间里，通过ATM机取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息

3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并

与之签订还款计划，然而被告人袁某一直分文不付，显而易

见袁某主观上具有非法占有的目的，客观上构成超期透支。

篇7：恶意透支型信用卡诈骗罪浅析

[论文摘要]随着信用卡的持有量的不断增高，现实中利用信用卡实施诈骗的行为逐渐增多，而其中尤以恶意透支型信用卡诈骗犯罪为甚。文章从恶意透支型信用卡诈骗罪中催收要件的必要性、催收要件方式要素的认定以及催收要件中时间要素的认定等三个方面对催收要件进行了界定，以期实现对信用卡诈骗罪的防范和有效的打击。

[论文关键词]恶意透支；信用卡诈骗罪；催收要件

为应对恶意透支型信用卡犯罪日趋严重的发展态势，2009年12月15日，最高人民法院与最高人民检察院共同发布了《关于办理妨害p第一，规定催收要件可表征行为人的主观恶性。从行为人申办信用卡，银行核发信用卡之日起，行为人与银行就建立起一种借贷的民事关系，这种民事关系即便在行为人超过规定的限额或者期限透支后银行催收之前，仍然处于民事法律调整的范围，其法益的侵害性尚未达到刑法调整的程度。但随着发卡银行多次的催收，经三个月的宽限期，行为人仍无归还的意愿与行为时，这种民事关系就开始发生质变。在笔者看来，“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”这一要件相当于一个临界点，将民事管辖的范围与刑事管辖的范围加以区分。

第二，规定催收要件可以体现刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑法作为最后的手段行为，它只对社会中具有严重社会危害性的行为进行管辖，这便是刑法的谦抑性的体现。笔者认为规定催收要件可以体现刑法的谦抑性，可以将恶意透支型信用卡诈骗罪的惩罚范围划定一个界限，只有严重者才属于刑法规制的范围，保证“刑法的惰性”。

二、对催收要件方式要素的认定

（一）现实中银行的催收方式

虽然《司法解释》规定需要“经发卡银行两次催收”，但是其并未对银行催收的具体方式作出详细的规定。就笔者所知，各大银行在对待行为人透支不还的情况时采取的方式也不尽相同。一般来说，商业银行面对不良贷款的催收方式有两种：银行内部自己进行催收，或者委托专门的机构进行催收。无论是采取何种方式，发卡银行在催收欠款时所承受的压力都很大，加上没有明确详细的规范进行规定，在实践中银行对客户采取一些不规范甚至违法的催收行为的现象不在少数，比如有报道称某些发卡银行“信用卡催收采取软暴力手段，催收电话过于频繁，严重影响持卡人正常学习、工作、生活；信用卡催收人员言语不当、态度恶劣，催收中存在威胁、恐吓、骚扰持卡人的情况；信用卡催收不仅针对持卡人本人，还采用不规范方式向持卡人的联系人施压，造成恶劣社会影响”。

（二）刑法中银行的催收方式

在司法实践中，对恶意透支型信用卡诈骗罪的催收次数的认定，一般都默认以银行出具的催收记录为准。但是既然是将催收作为认定恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，作为区别持卡人罪与非罪的标准，那么就应该以刑事诉讼法中证据的标准来要求银行的出具的催收记录，应该保证其形式上的规范，保证催收的有效性。具体而言，笔者认为可以从以下几个方面注意：

1.银行发出催收通知后，以持卡人收到作为有效催收的标准

在认定发卡银行是否已经进行过两次以上的催收时，一般以银行内部的催收记录作为证据，但是笔者认为银行内部催收记录应当做到尽量的规范。比如，银行在做内部的催收记录时应写明催收的具体时间、方式、内容、达成的结果等。此外，笔者认为可以以“行为人收到催收通知”作为银行完成一次有效催收的标准。这里“行为人收到催收”应作广义的解释，不局限于行为人本人收到催收通知，比如：当银行采取送达的方式进行催收时，如果行为人确实不在场的，送达的催收通知可以由与其共同居住的成年家属签署，如果其拒绝签署的，则可由在场的其他两人签署，并且在催收通知上说明情况，也视为有效的催收等。

2.除了以银行的催收通知为证据外，也应注意其他证据的补全与补正

由于在一般情况下，“经发卡银行两次催收”的证据都是由发卡银行出示，那么为了使所出示的证据具有说服力与可信性，就要求银行在进行催收时除了应做好本身内部的催收记录以外，也应该注意其他证据的补全，使其形成一条具有说服力的、证明力强的证据链，来证明发卡银行已尽到了自己的催收义务，对透支行为人进行过两次及其以上的催收。在其他证据的补全时可以采取以下方式，比如：有观点认为可以在银行催收时，采取电话录音，调取发卡银行与持卡人的通讯记录，以试听资料作为证据使用等方式。此外，银行所出示的催收证据并非不能推翻，应当允许行为人提出反证。如果透支行为人有充分的证据能够证明自己确实没有收到银行的催收，那么对于银行催收的证据就不应该采纳。

三、对催收要件中时间要素的认定

（一）两次催收之间的时间间隔

《刑法》对于银行的催收要件仅规定为“经发卡银行催收仍不归还”，而《司法解释》则规定“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”，较《刑法》的规定，《司法解释》提高了犯罪的门槛，将经银行催收后在规定的时间内还款的行为人排除在外。

对于两次催收的具体时间间隔为多少，学者有不同的意见。有学者认为“可以参照商业银行对账单生成日的周期来计算两次催收之间的时间间隔。每月一日是银行对账日，即账单生成日，因此对账单生成的周期是一个月。”“在发生持卡人超期或者超额的情形下，发卡银行的催收也同样具有提示持卡人透支超额超期的功能，银行也可以以一个月为周期对持卡人进行催收。这样既方便银行根据正常的对账日进行对账，也有利于给与持卡人足够的时间筹款还款，减少银行的经济损失。”

笔者认为，对于银行进行两次催收的具体时间间隔不应该做过多的限制，不必规定一个具体的时间间隔，只要保证银行两次催收的时间间隔“合理”即可。这样规定在保证刑法明确性的基础上，给法官一定的自由裁量的空间。因此，笔者认为只需规定“发卡银行两次催收之间需存在合理的时间间隔”即可，在案件中法

官可综合考虑以上各方面的因素来确定两次有效的催收之间需要具备合理的时间间隔。

（二）催收要件中“三个月”的起算点

《司法解释》就“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”中“三个月”的起算点并未做出明文规定，这也导致司法实践中对“三个月”的起算点存在诸多争议。笔者认为“三个月”应从银行实施有效的第二次催收之日的第二天起算，往后推三个月的时间，理由如下：

第一，依据文理解释。《司法解释》在 “经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”中使用了“后”，表明“银行两次催收”与“三个月”之间有一个先后的顺序，即先有“银行的两次催收”然后再有“三个月”的起算。若是《司法解释》认为“三个月”是从透支行为人应还款之日时起算的话，那么《司法解释》必然这样规定：“经发卡银行两次催收或三个月仍不归还的”，而非如现在这样规定。

第二，依据实践情况。在现实中，发卡银行会对透支行为人进行多次催收。如果以银行最后一次催收之日作为“三个月”的起算点，不利于银行催收行为的实施。因为只要银行对行为人进行一次催收，那么这“三个月”的期限就往后推延一次，如果银行想要尽早追回透支行为人的欠款，那么银行在进行了两次有效的催收之后，最好就停止对行为人的催收，这样银行的第二次有效催收就成为了银行的最后一次催收，而“三个月”也从此次催收之日起算。这样的解释，一方面没有考虑银行想要追还欠款的迫切心情，迫使其在完成两次催收之后不采取任何行动，于情于理不合适；另一方面也不利于行为人及时还款，因为没有银行的多次催收，有些行为人就意识不到还款的紧迫性，不便于透支款项的追缴。

四、结语

篇8：恶意透支型信用卡诈骗罪浅析

2009年2月, 李某申办了X银行信用卡一张, 授权信用额度为人民币20000元。2009年7月20日, 李某与朋友做餐馆生意缺少资金, 便使用该信用卡代为他人刷卡20000元, 由此获得人民币20000元现金。X银行分别于2009年9月23日 (第2次时间是9月25日) 至10月28日多次催收李某还款, 因餐馆经营不善、资金困难, 李某一直无法全额还款。在银行催收下, 也分别于2009年10月15日还款500元、2009年11月20日还款4000元、2010年3月10日还款1500元。截至2010年7月28日公安机关立案侦查, 李某信用卡透支款息共人民币21713元。案发后, 李某亲属代为其还款并注销该信用卡。对本案的定性存在三种不同意见。第一种观点认为, 李某构成信用卡诈骗罪。理由是李某经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的, 即可推定主观上存在“以非法占有为目的”, 恶意透支数额为2009年10月28日最后一次催告3个月后未归还全部金额计算, 其诈骗数额认定为人民币15500元。第二种观点认为, 李某构成信用卡诈骗罪。理由与第一种基本相同, 但认定诈骗数额不一致, 应当以立案侦查之日为最后截止日期, 数额认定为人民币14000元。第三种观点认为, 李某不构成信用卡诈骗罪。理由为李某虽然有透支人民币20000元的行为, 但是主观上难以认定为“非法占有为目的”。李某生意亏本导致资金困难, 无力履行偿还款息, 并且在银行多次催告后, 能够主动部分归还, 不属于恶意透支, 无法认定为信用卡诈骗罪。本案涉及到信用卡诈骗罪中“恶意透支”认定多个疑难问题, 包括如何确定以非法占有为目的、不归还怎么理解、诈骗数额计算、催收时间起算等。仅以本案而言, 笔者同意第三种观点, 下文中将逐步分析整个案情。

二、“恶意透支”的界定

恶意透支是信用卡诈骗罪一种表现形式, 2009年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第6条第1款规定, 恶意透支是指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。从犯罪构成要件分析, 恶意透支型信用卡诈骗罪主体是合法持卡人, 非法持卡人也可能会构成信用卡诈骗罪;主观方面为故意, 具有以非法占有为目的;客观方面主要使用信用卡进行“恶意透支”行为;客体主要侵犯的是我国信用卡管理制度 (侵犯客体也有争论, 本文不详细论述) 。司法实践中认定“恶意透支”主要从以下四个条件把握, 以非法占有为目的、超过立案追诉标准1万元、经发卡银行两次催收后、超过3个月仍不归还。

相对于恶意透支, 善意透支是另外一种合法透支行为。一般认为, 善意透支是指信用卡持卡人经发卡银行的批准, 超过自己的信用卡内资金余额支取款项, 并且在规定的时间内归还本息。正确区分何种行为是恶意透支, 何种行为是善意透支, 对于正确认定信用卡诈骗罪具有重大意义。

三、“恶意透支”认定的几个疑难问题

(一) “以非法占有为目的”的把握

在信用卡诈骗罪案件中, 认定行为人是否主观上具备“以非法占有为目的”一直是个难题。有观点认为, 只要行为人经发卡银行催收仍不归还的, 即可推定为主观上“以非法占有为目的”。《解释》第6条第2款规定, 有以下情形可以认定为“以非法占有为目的”: (一) 明知没有还款能力而大量透支, 无法归还的; (二) 肆意挥霍透支的资金, 无法归还的; (三) 透支后逃匿、改变联系方式, 逃避银行催收的; (四) 抽逃、转移资金, 隐匿财产, 逃避还款的; (五) 使用透支的资金进行违法犯罪活动的; (六) 其他非法占有资金, 拒不归还的行为。《解释》的发布, 对于司法工作人员推定“以非法占有目的”起到了很好的指导作用, 但也存在客观归罪之嫌, 证据收集比较困难。如第 (一) 项“明知没有还款能力而大量透支, 无法归还的”, 如何确定行为人明知没有还款能力, 是不是仅仅以犯罪嫌疑人的供述为准。口供本身具有可变性特征, 行为人随时可能翻供, 辩解自己根本确实不存在恶意透支, 主观上并不是将透支款据为己有。即使公安机关调取行为人收入情况, 具体认定起来也比较困难。同时, 针对在透支后才产生非法占有为目的行为人, 如果司法工作人员不综合考虑主客观因素, 一概认定为恶意透支, 与客观事实不符, 也有违公平原则。因此, 对“以非法占有为目的”的认定, 仍然需要结合持卡人个人信用、经济情况及其主客观因素综合认定。如本文案例中李某, 透支原因是为了与朋友做生意, 经营不善导致资金困难, 无力偿还欠款, 虽然超过银行催收期限不还款, 也无法推定其“以非法占有为目的”。

(二) “不归还”的认定

司法解释对于“不归还”没有明确定义, 容易引起法律适用困境。从主观动机理解“不归还”, 行为人可能是愿意归还但无履行能力, 也可能是没钱也不愿意还, 还有可能是有钱但也不愿意归还。从数额上看, “不归还”包括全部不归还和部分归还二种情形。值得研究的是, 行为人在恶意透支后部分归还如何定性。如本文案例中, 李某经过银行多次催收后, 归还了6500元, 未归还部分仍达到恶意透支立案追诉标准, 但反映出行为人具有返还的心态, 无法认定构成信用卡诈骗罪。并不是所有具有部分退还行为都不构成信用卡诈骗罪, 很多案件中行为人透支时即产生非法占有为目的, 只在银行多次催告后, 采取零星还款方式来达到欺骗银行目的, 仍然可能会构成信用卡诈骗罪。

(三) “催收”的含义

《解释》第6条第1款规定, 恶意透支3个月期限起止时间是指经发卡银行两次催收后。法律规定的二次催收过于原则, 易于产生理解分歧。有三个问题需要明确, 一是催收方式的计算, 银行可以通过电话、短信息、发邮件、信件等多种方式催告行为人, “二次催收”是不是具有是任意二种催告形式即可。二是如何确定行为人已经知晓银行催告。如电话催告, 行为人辩解自己没有接到电话怎么办?采用信件、短信催收方式是以银行发出信息为准还是以持卡人收到为准, 持卡人由于客观原因没有收到情形如何认定。三是催收时间计算, 法律规定恶意透支以二次催收后3个月时间为限, 通常银行会多次催收, 是第二次催告时间计算还是以最后一次催收开始计算三个月, 需要相关司法解释予以明确。正如本文案例, 银行第一次催告李某时间是2009年9月23日, 第二次催告是9月25日, 最后一次催告是10月28日, 如何确定起止时间。对于催告时间的计算, 可能会直接影响诈骗数额的认定, 特别是透支1万元左右的行为人, 甚至出现罪与非罪的困境。

(四) 诈骗数额计算

恶意透支的数额, 是指持卡人以超过3个月仍不归还的数额或者尚未归还的数额, 不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。上述案例的李某, 透支数额不能认定为人民币21713元无疑, 但是本案中存在“超过3个月仍不归还的数额”和“尚未归还的数额”二种情况, “超过3个月仍不归还的数额”是15500元, “尚未归还的数额”是14000元, 假定李某主观上存在恶意透支, 如何认定诈骗数额。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二) 》第54条规定, 恶意透支数额在一万元以上不满十万元的, 在公安机关立案前已偿还全部透支款息, 情节显著轻微的, 可以依法不追究刑事责任。根据此规定精神, 对于立案侦查前已经退还的, 可以不追究刑事责任。笔者建议, 恶意透支的数额计算应以立案侦查之日为最后截止日期, 建议《解释》第6条第2款修改为“恶意透支的数额, 是指本款第一条规定的条件下持卡人在公安机关立案侦查前不归还的数额, 但不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”, 则立法更显得科学。

摘要：恶意透支型信用卡诈骗罪的认定, 一直是司法实务界难题。虽然《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二) 》给予了“恶意透支”明确解释, 但司法实践中, 仍然存在相当多的争议问题。笔者通过一个真实案例, 试图逐步梳理恶意透支型信用卡诈骗中的问题, 以解决实践中适用困境。

关键词：非法占有,不归还,催收,数额计算

参考文献

[1]吴华清.恶意透支型信用卡诈骗罪之“非法占有目的”的认定[J].中国检察官, 2012 (5) .