电子商务法的论文

电子商务法的论文（共6篇）

篇1：电子商务法的论文

浅谈电子商务法的发展现状及前景

摘要：电子商务是计算机网络技术发展到大规模应用产生的商务形态。由于运行环境和商务模式的改变，使得传统的法律体系难以适应电子商务的发展，本文全面介绍了电子商务的内容与范围，电子商务立法的概念以及发展情况。

关键字：电子商务

概念

电子商务法

网上交易

电子支付

现状

法律纠纷

随着现代科技的不断发展，计算机应用得到空前广泛地提高，网络经济促进电子商务运用，电子商务应用促进网络新经济的快速发展，电子商务作为现代科技进步和网络经济发展催生出的新型生产力，不仅在拉动内需，解决就业，扩大经营，促进经济发展，加速传统产业升级，提高企业竞争力等方面发挥着重要作用，而且也在彻底改造企业的经营管理，并深刻地改变着企业商务活动的运作模式。但是电子商务也给社会带来了诸多的法律问题。如交易纠纷，安全保障，电子支付，消费者权益保护等，所以电子商务法的应运而生对解决这些纠纷有促进作用。

一

电子商务的基本概念和特点

1、电子商务的概念

电子商务是在计算机信息技术和网络通信技术的迅速发展中崛起并逐渐发展完善的，是以国际互联网为依托，随着国际互联网的广泛应用而发展起来的，电子商务随着信息技术，通信技术的发展而使传统的商务活动发生巨大变革的一种全新的商务方式，电子商务的发展已经使人类的社会文明和经济生活发生了重大的变化。

如果从广义上理解，电子商务就是以整个市场为基础的一切与数字化处理有关的商务活动，这就概括为电子商务不仅仅是通过网络进行的商品或劳务交易活动，还会涉及传统市场的各个方面。

综上所述：电子商务的概念是：电子商务是利用计算机和国际互联网设备与基础设施，在电子网络环境下从事的各项商务活动。

由此可见，电子商务组成要素必须包括两方面的因素：一是电子方式，二是商务活动，即必须是利用电子方式或电子信息技术来进行的商务活动。

2、电子商务的特点

电子商务与传统的商务活动相比，具有以下特点。(1)交易网络化

电子商务所依赖的各项技术中，最重要的是网络技术。电子商务必须通过计算机网络系统来实现信息的交换和传输，因此，电子商务的实现和发展与信息技术密切相关。

（2）交易虚拟化

电子商务利用计算机网络技术或其他任何电信手段进行货物贸易，服务贸易，信息服务以及电子支付，交易双方无需面对面洽谈。而是通过计算机互联网络完成交易过程，整个交易过程完全虚拟化。

（3）交易成本低

电子商务为商家与消费者提供了信息交换平台，并且在提高商品交换数量和加快交易速度的同时降低了交易成本，减少了交易的中间环节实行“无纸贸易”可大量减少文件处理费用。

（4）交易全球化

电子商务能够不受时间和空间的局限，真正实现了贸易的全球化，拓宽了国内国际市场，商家能以最少的成本支出，在世界范围内简单而又迅速地寻找到更多的消费者。最好的供货商和最合适的贸易伙伴。

（5）交易透明化

电子商务的买卖双方从交易的洽谈，签约到货款的支付，交货统治等交易过程都在网络上进行通畅快捷的信息传输，可以保障各种信息之间相互核对，可以防止伪造信息的流通。

二、电子商务法的概念和特征

1、电子商务法的特征

广义的电子商务法同广义电子商务相对应，包括了所有调整以数据电子方式进行的商务活动的法律规范，其内容涉及广泛，将调整以电子商务委交易形式的调整以电子信息为交易内容的规范都包括在内。

狭义的电子商务法，则对应于狭义的电子商务是调整以数据电文为交易 手段引起的商事关系的法律规范体系，这是实质意义上的电子商务法，也是作为部门法意义上的电子商务法。

2、电子商务法的主要特征

（1）国际性 电子商务显著的特点是具有国际性，在20世纪90年代后期，世界上几乎每一个国家都与国际互联网相联结，在国际互联网上已经打破了国家和地区之间的界线。

(2)科技性

因为电子商务是网络经济与现代科技发展的产物，它需要通过互联网来界线商务活动，所以电子商务的法律规范必须以科技性为特点，才能符合规范电子商务活动的需要。（3）开放性

电子商务是关于数据电文进行意思表示的法律规范，数据电文的形式是多样化的，而且技术手段，方法的应用也不断推陈出新。

（4）安全性

电子商务的安全性也可以能成为安全的脆弱性，电子商务虽然在交易方式上给商务活动提供了高效快捷的便利，但是也给商家带来新的问题，其中最令商家感到担心的就是电子商务的安全问题。

（5）复杂性

由于电子商务的高科技化和互联网技术的专业性，复杂性造成了电子商务交易关系的复杂性。

三、电子商务法的基本原则和作用

1.电子商务法的基本原则（1）安全原则

电子商务必须以安全为前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时也离不开法律上的安全规范，所以安全原则是电子商务法的基本原则之一。

（2）中立原则

电子商务的基本目标是在电子商务中建立平等，公平的交易规则，这是商法的维护交易安全原则在电子商务法上的体现。

（3）交易自治原则

交易自治原则是指参加电子商务交易的各方当事人

完全可以按照自己的意愿与对反复当事人协商，确定他们之间的协议条款，选择交易与履行方式，其中不含有被强迫的成分和由国家强制执行。

（4）保护消费者合法权益原则 许多在网上购物的消费者与商家发生纠纷时，找不到能够有效保护其合法权益的法律依据，电子商务法务必以保护消费者合法权益为原则。.电子商务法的作用

（1）电子商务法是市场经济健康发展的有力保障

从市场经济是法制经济的根本特点看，以法治网，以法律规范来确保电子商务交易的安全与快捷是市场经济发展的必然要求。

（2）电子商务法是互联网安全的有力保障

互联网最大的特点在于其安全的脆弱性，而以互联网为基础的电子商务活动也同样深受互联网安全性的影响。

（3）电子商务法是规范电子商务活动的有力保障

网络安全问题是当前世界各国普遍关注和重视的问题。随着经济信息化的飞速发展，计算机网络中黑客破坏活动与网络犯罪问题日益严重。

下面引来一个案例，电子商务法在案例中得到很好的利用。

网络虚拟财产盗窃第一案（黑龙江省）

【简介】 河北某大学毕业生刘思，利用自己掌握的计算机知识，潜入威海市某计算机服务公司网上销售系统，盗走该公司528张价值人民币 33745元的各种游戏点卡及充值卡，销赃后获利 22893 元。这起国内罕见的虚拟财产盗窃案，因利用高科技手段作案且案值高，被称为我省“网络虚拟财产盗窃第一案”。11月 6日，记者从威海市环翠区法院获悉，该院一审以盗窃罪判处刘思有期徒刑四年，并处罚金5万元。

【案件】528张卡不冀而飞

2008年8月的一天，位于威海市繁华路段的某计算机公司开门营业。该公司胡经理打开公司网上销售系统，进行例行的工作检查。突然，一组交易数据引起了他的注意，这是一组出售游戏卡点的记录数据，是用本公司出纳丛媛的用户名提走交易的。不同以往的是，这些交易多发生在19 时至凌晨3 时之间的非工作时间。公司员工在非工作时间通常是不会进行交易的，职业的敏感使胡经理意识到，这不是技术漏洞就是员工个人的盗卖行为。

胡经理立即对此进行调查，发现是一个陌生的IP 地址的机主盗用公司出纳丛媛的用户名和密码，登录公司的销售平台提取了游戏点卡。经过仔细查账，发现公司网上销售系统的征途点卡、网易点卡、搜狐点卡、骏网点卡、盛大点卡、完美点卡、中国移动充值卡等共计 528 张卡不冀而飞，这些卡价值3万多元。

警方介入抓住窃贼

公司立即向公安机关报案，并向公安人员提供了入侵“黑客”的IP 地址。接到报警后，威海警方迅速展开调查，通过一些技术手段发现“黑客”竟然远在河北。当警方赶到犯罪嫌疑人刘思的家中进行抓捕时，他的家人十分震惊：儿子足不出户，怎么可能是小偷？

被警方抓获后，刘思供述了自己的作案过程。刘思1985年出生，河北某大学本科毕业。在校期间，刘思虽然学的是法学专业，但对计算机的痴迷使他很快就掌握了过人的计算机技术，是同学中小有名气的“电脑高手”。刘思去年8 月毕业后，没有找到合适的工作，就在家上网沉迷其中。出于好奇，他从网上购买了木马程序，试着种植在别人计算机上。他发现借助木马程序，不但能够查看机主的计算机内容，还能监视机主的键盘操作。刘思觉得好玩，但开始并没有产生其他想法。

去年8月 23日，刘思与威海某计算机公司出纳丛媛在 QQ 上聊天，通过QQ 信箱发送了一封带有木马程序的电子邮件，将木马程序种植在对方的计算机上。通过这个木马程序，刘思对对方的计算机进行监视，发现上面安装了一套网上销售系统可以销售游戏点卡。当日晚19时左右，刘思抱着试试看的心理，用监视中窥见的员工账号和密码进入网上销售系统，盗窃了该公司的100 元面值点卡10张、50元面值点卡10 张，合计价值人民币 1500元，并将这些点卡放在了自己的游戏账号中。

第一次盗窃成功后，刘思又利用该用户名和密码进入该公司的网上销售平台，多次进行盗窃，短短几天内就盗窃了价值33745 元的各种游戏点卡及充值卡。通过销赃，获利22893元。

新型犯罪引来法庭激辩

2009年1月，该案开庭审理，控辩双方围绕着刘思的这种盗窃虚拟财产的行为是否构成盗窃罪，展开了激烈辩论。检察机关认为，游戏点卡是具有现金价值的私人财产，可以构成盗窃罪的犯罪对象。刘思盗取的点卡虽然是网络中流转的虚拟财产，可以在虚拟人物间转让、交换，可以由玩家自由处分，但这些虚拟财产是需要支付现实的货币购买的，因此具有一定的现金价值和流通性。从这个意义上来说，点卡与有形财产在本质上并无不同，可以构成盗窃罪的犯罪对象。

刘思的代理律师则提出，游戏点卡只是网络环境中的虚拟财产，不是现实中的有形财产。在很多网络游戏中，充斥着大量虚拟的凶杀、暴力情节，如果网络环境中虚拟实施的秘密窃取行为构成犯罪的话，那么，网络中虚拟实施的凶杀、暴力行为是否也应该被当做是故意杀人、故意伤害而在现实中去追究法律责任呢？虚拟的网络世界和现实不同，所以就盗取网络中游戏点卡而言，不能构成盗窃罪。

对此抗辩理由，公诉人认为，游戏点卡并不完全在网络之中，而是可以从现实转化为网络、从网络转化为现实中获利，且刘思确实也从中获得了利益，他的行为与虚拟世界中虚拟的凶杀和暴力完全不是一回事。刑法第92条规定，公民私有财产应当包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。虚拟财产应该属于“其他财产”的范畴。

环翠区法院专门召开了审判委员会研究此案的定性。经审委会研究认定，刘思的行为已构成盗窃罪。环翠区法院依法作出一审判决：刘思犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币 5万元。

由于在法定期间内没有上诉，一审判决已经生效。

上述案件可以很好地进行阐述电子商务法对现实世界的积极促进作用，科技在不断发展，电子商务法也在不断加不，以应对各种层出不穷的网络犯罪问题。

四、国内电子商务的立法概况

（一）国内电子商务立法现状

我国在1994年开始出现电子商务模式，十几年来我国电子商务得到了迅猛发展。然而在电子商务的法制建设上，我国仍处于初级阶段。

目前，我国电子商务发的现状是：立法层次较低，地方性法规还不够完善，不足以应对变幻莫测的网络环境，法律法规和主管部门不明确，各种部门对有关互联网经营活动的不同方面都在进行管理，职能重叠，界定不清，现行法律的修订相对滞后。

（二）国内电子商务法的发展前景 我国对电子商务法的研究其实还有很多欠缺，在现有基础上，可根据情况适时制定有关电子商务方面的一些专门立法。同时对现行的法律中涉及到的电子商务相关法律要做出修改和补充。以更好地促进电子商务的发展。通过社会各发面的努力，包括法律在内的瓶颈问题，电子商务法将会更加有利于 法律的健全与完善与发展。

参考文献：

1.张楚：《电子商务法》（第三版）中国人民大学出版社 2.严小红：《电子商务法律法规》（第二版）清华大学出版社 3.高复平、张楚《电子商务法》（第二版）清华大学出版社 4.赵云：《电子商务自由化与法律》北京大学出版社

班级：10级电子商务（1）班 姓名：张慧 学号：1031102135

篇2：电子商务法的论文

自联合国国际贸易法委员会于：1984年向联合国秘书长提交了名为《自动数据处理的法律问题》的报告从而揭开了电子商务立法的序幕起算，电子商务法已经经过了二十多年的发展，初步形成了一个较为完善的法律制度，从而形成为商事法的一个新的分支或子部门。然而，有关电子商务法的基本原则的立法主张和理论观点可谓众说纷纭，本文在既有研究和立法的基础上对电子商务法的基本原则进行探讨。

一、关于电子商务法基本原则的主要立法主张和理论观点

商事法的基本原则是商事法的立法、司法、执行、解释及研究的基本准则，探讨电子商务法的基本原则具有重要的理论价值和实践意义。关于电 子商务法的基本原则的主张或观点，大致可以分为两个方面，其一为立法所依据或体现的原则，其二为学者们的理论观点。

有关的立法主张主要如下：第一，uecic的相关规定。公约序言第6段提到了指导贸易法委员会在电子商务领域所有工作的两项原则：技术中性和功能等同。技术中性原则系指公约的用意是为以电子通信形式生成、存储或传输信息的所有实际情况做出规定，无论使用的是何种技术或媒介。为此，公约的规则是“中性”规则；也就是说，这些规则不依赖于或不预先假定使用特定类型的技术，而是可适用于所有类型信息的沟通和存储。技术中性还包括“媒介中性”，公约的重点是推动“无纸”通信手段，办法是提供标准，使其按标准等同于纸面文件，但公约的用意不是改变纸面通信的传统规则，也不是为电子通信另外创立实体规则[1]；第二，《贸易法委员会电子商务示范法》（以下简称“《示范法》”）。关于《示范法》所依据的一般原则，以下所列虽不详尽，但似可予以考虑：（1）促进各国间和各国内部的电子商务；（2）认可以新信息技术手段达成的交易；（3）促进和鼓励采用新信息技术；（4）促进法律统一；（5）支持商务活动。[2]这些原则大致可归纳为开放原则、协调原则、中立原则及鼓励、促进原则；第三，《中国电子商务法（示范法）》。该示范法确立的电子商务法基本原则或立法原则有：媒介中立原则、技术中立原则、信息安全原则、个人资料保护原则、功能等同原则及当事人意思自治原则。[3]

学者们的代表性研究观点主要如下：第一，中立原则（包括技术中立、媒介中立、实施中立和同等保护），自治原则及安全原则{1}；第二，全球性原则，中立原则，自治原则，开放、兼容原则，安全原则{2}；第三，开放原则、协调原则、安全原则及鼓励、促进与引导等原则{3}；第四，电子商务的立法原则只有中性原则，包括技术中性和媒体中性原则{4}.国外学者的代表性观点则认为电子商务法的基本原则主要是最小化原则、非实质性原则、功能等同原则、技术和实施中立原则及当事人自治原则{5}.上述观点虽然在哪些是基本原则方面不大相同，但在所共同提及的原则的内涵方面却是基本一致的。下文对这些“原则”进行简要介绍，以便做进一步的分析和讨论。

1.功能等同原则（functional equivalence）。该原则在《示范法》、《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条和《联合国国际货物销售合同公约》第13条等诸多规范中都有体现，其基本含义为电子单证、票据或其他文件与传统的纸面单证、票据或其他文件具有同等的功能时就应当肯定其法律效力并在法律上同等对待。按照贸易法委员会《电子商务示范法颁布指南》的说明，《示范法》依赖一种有时称作“功能等同法”的新方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的或作用。应当注意到，关于所有上述书面文件的作用，电子记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全。《示范法》只是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。《示范法》第6至8条内含的功能等同法是针对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的。我国《电子签名法》也采用了功能等同法，如该法第4条规定：“能够

有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”

2.媒介中立原则（media neutrality）。该原则也被称为“媒介中性原则”，是指法律对于交易是采用纸质媒介还是采用电子媒介（或其他媒介）都应一视同仁，不因交易采用的媒介不同而区别对待或赋予不同的法律效力。按照《电子商务示范法颁布指南》的解释，《示范法》采用的方法是，原则上规定它适用于任何手段生成、储存或传递信息的各种实际情况。如限制《示范法》的适用范围，将任何一种形式或手段排除在外，就会造成实际困难，违背真正“不注重任何手段”的规则的宗旨。然而，《示范法》注重的是“无纸”通信手段，除非《示范法》有明文规定，它无意改变有关用纸张进行传递的传统规则。[4]在起草uecic草案的过程中，工作组也认为，本着不偏重任何媒介的原则，对网上交易采用的办法不应有别于对纸面环境中同等情形所采用的办法。[5]

媒介中立原则是与功能等同原则相联系的原则。有观点认为这两个原则是相同的，即“对于基于纸质文件所进行的交易与基于电子通信方式所进行的交易应该平等对待，不应该对其中一个给予优势而歧视另一个。”[6]但也有观点认为，功能相等原则不仅仅限于媒介上的区别而采纳的原则，该原则贯穿在电子商务立法中的整个方面，包括合同的形式，签名的方式和技术以及文件的完整性和认证性等等。“功能相等”是整个概念的核心，是解决问题的出发点{6}.本文基本上赞同后一观点，但同时认为“媒介中立原则”并非等同于或包含于“功能等同原则”，实际上，二者侧重点并不相同。前者侧重于确保不同媒介在立法上的中立性或平等性，而后者则强调通过“功能等同”方法解决传统法律中的“书面形式”、“签名”和“原件”等概念适用于电子商务时所产生的法律障碍。

3.技术中立原则（technology neutrality）。该原则也被称为“技术中性原则”，是指法律对电子商务的技术手段一视同仁，不限定使用或不禁止使用何种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别对待。如我国《电子签名法》规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”[7]这就是在立法上肯定电子签名的效力，但在立法中对电子签名及认证技术不作任何具体的规定或要求。国际贸易法委员会《电子商务示范法》也体现了此原则。贸易法委员会在起草uecic过程中也曾说明“技术中性”还包括“媒介中性”，可以认为这是广义上的“技术中性”，本文认为此种主张有一定理由，但技术并不同于媒介，如果将二者合并，可以称之为“非歧视原则”。

4.最小程度原则（minimal principle）。该原则是指电子商务立法仅是为电子商务扫除现存的障碍，并非全面建立一个有关电子商务的新的系统性的法律，而是尽量在最小的程度上对电子商务订立新的法律，尽可能将已经存在的法律适用到电子商务中。其原因在于：首先，虽然电子商务是一个崭新的事务，但是对于现存的法律规则和原则进行适当的修改便可以适用于电子商务，没有必要对于我们已经存在的法律体系

进行根本重建或者创造一套全新的法律框架；其次，有关电子商务的技术还在不断发展，最小程度原则可以对于新的技术保持足够的灵活性，过于具体的规定可能会面临过时的危险，而且可能会阻碍新的技术的发展；再次，最小程度原则可以在国际范围内很快得到共识，成为共同的规则，从而解决跨国交易产生潜在的障碍和不确定性{6}44.5.程序性原则（procedural principle）。该原则是与最小程度原则紧密联系的一个原则。因为电子商务法的最小程度原则的要求，各国并不试图制定一部系统的电子商务法律，而是尽力将已经存在的法律适用到电子商务中。电子商务法在一定程度上是为了清除法律障碍或者明确关系，是如何将实体法适用到电子商务中的法律，这便是程序性原则的体现，即电子商务法更倾向于程序性而非实体性。《示范法》旨在提供必不可少的程序和原则，以有利于在各种不同的情况下使用现代技术记录和传递信息……应当指出，《示范法》所考虑的记录和传递信息的技术，除引起在实施条例中要解决的程序问题之外，还可能引起在《示范法》中不一定能找到答案而要在其他法律中寻求答案的一些法律问题{6}47.6.协调性原则（harmonization principle）。该原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系{3}32.一些学者主张的国际协调性原则应为协调性原则的其中一部分内容，该原则是指在制定电子商务法时应该更加注意电子商务的国际性特征，立法时更应该注重促进电子商务法国际化{6}58.7.当事人意思自治原则（party autonomy）。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定。其实，《示范法》中的强行规范不仅数量上很少（仅有4条），而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治；而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好地保障其自治意思的实现。可以说是一正一反，殊途同归{1}39.8.安全原则（safety principle）。电子商务必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时也离不开法律上的安全规范。安全性原则要求与电子商务有关的交易信息在传输、存储、交换等整个过程不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等，要求网络和信息应保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵赖性{7}.9.开放原则（open principle）。该原则也被称为开放、兼容原则，是指电子商务立法对所涉及的诸如电子商务、签名（字）、认证、原件、书面形式、数据电文、信息系统等有关范畴应保持开放、中立的态度以适应电子商务不断发展的客观需要，而不能将其局限于某一特定的形态。目前的电子商务立法大多采取了开放原则，我国电子商务立法也应采取开放性原则，以适应电子商务快速发展的需要{3}321.如果说中立原则旨在实现公平价值，那么开放、兼容原则反映的则是效率价值的要求{2}261.10.鼓励、促进与引导原则。通过立法鼓励和促进电子商务的发展是各国电子商务立法的基本原则。我国电子商务的发展水平比较低，更应当通过立法鼓励、促进电子商务的发展。

立法应从网络基础设施建设、与电子商务相关的技术发展和技术标准、税收、市场准人等方面鼓励和促进电子商务的发展。由于我国电子商务的发展水平和社会公众对电子商务的认同程度较低，政府应更多地担负起引导职责，从政策、法律上为电子商务创造良好、宽松的经营环境，引导企业和社会公众积极参与电子商务{3}322.二、电子商务法基本原则的界定标准

毋庸质疑，上述所列十项“原则”不可能都是电子商务法的基本原则，否则就不是基本原则了。然而，这些“原则”的确都对电子商务法的立法、适用和解释具有重要的指导意义。那么，电子商务法的基本原则到底有哪些？要解决此问题，关键在于要搞清楚电子商务法基本原则的界定标准。

“原则”一词源自拉丁语的“原理”，该词在法学上有其特殊含义。《布莱克法律词典》（第5版）将“原则”解释为“法律的基本公理或原理；构成其他法律的基础或根源的全面性规则或原理。”（a fundamental truth or doctrine，as of law；a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others.）{8}该词典第8版则将“原则”解释为基本规则、法律或原理（a basic rule，law，or doctrine.）{9}.弗里德曼认为：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……„原则‟起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。„原则‟还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”{10}

一般认为，商法的基本原则是指反映商事关系本质，体现商事法的基本内容，概括商事法的基本制度，且其效力贯穿商事法律始终的商事法根本规则，这是指导和克服法律局限性的重要准则与立法技术{11}.商法的基本原则，也应当符合以下的标准：其一，高度性标准；其二，普遍性标准；其三，特殊性标准{12}.关于商法的基本原则的具体内容，学术界的争议颇大，有“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”等观点{13}.这些研究成果为我们探讨电子商务法的基本原则问题提供了极富价值的借鉴。其中代表性的观点认为，作为特别私法，商事法首先包括作为一般私法即民法的基本原则，其次它还包括体现在商事法特点的基本原则，即保障交易简便迅速、维护交易确实、安全原则{14}.电子商务活动是典型的商事活动，在确立电子商务法的基本原则时既要遵循传统民商事法律的基本原则，还应该根据电子商务有别于传统商务活动的特性确立其特有的基本原则。

电子商务法的基本原则也应当是电子商务法的基本理念、基本价值和立法宗旨的概括反映，应当科学反映电子商务关系的本质和电子商务活动的本质规律，并构成电子商务法律制度的基础和灵魂。具体而言，电子商务法的基本原则也应当符合高度性、普遍性、特殊性的标准。电子商务法的基本原则不仅应贯彻于整个电子商务法律制度中，对电子商务法律规范起统帅作用，而且也应贯彻于电子商务立法、执法、司法

和守法活动的全过程中，并对上述活动起指导作用，它不仅是立法者应当遵循的准则，而且也是司法者、执法者和守法者应当遵循的准则{3}322.三、电子商务法基本原则的主要主张和观点分析

按照电子商务法基本原则的界定标准，上述列举的十项电子商务法“基本原则”可分为以下三类：第一，不属于法律基本原则的范畴。第二，属于商法基本原则的范畴，虽然被赋予了新的内涵。第三，电子商务法特有的基本原则。“媒介中立原则”和“技术中立原则”即属于此范围。至于其他的“原则”，则不应纳入到基本原则的范畴。

（一）“鼓励、促进与引导原则”和“协调性原则”应属于立法的指导思想

立法的基本原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现，它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。立法的指导思想与立法的基本原则既有区别，又有联系。立法的指导思想是观念化、抽象化的立法原则；立法的基本原则是规范化、具体化的主要立法思想。立法的指导思想是通过立法的基本原则等来体现和具体化，立法的基本原则须根据立法指导思想等来确定{15}.以此为据，“鼓励、促进与引导原则”应属于立法的指导思想，而不属于电子商务法的立法原则，因而也不是电子商务法的基本原则。详言之，商法及其分支都可以说是鼓励、促进与引导商事活动的，这也是商事立法的一个主要立法目的。从立法学的角度看，基本原则是介于立法指导思想和具体原则之间的概念。立法指导思想追求的是立法科学性和可操作性等立法目标，具有宏观性、政策性和目的性特点。法律制度的基本原则是能够成为具体法律制度的基础和灵魂的准则，因而“鼓励、促进与引导原则”属于立法指导思想而不属于电子商务法的基本原则。

协调性也应属于立法指导思想的范畴，而非基本原则。“立法要协调，包括内部协调和外部协调两方面的要求，前者指立法本身要有协调性（包括各种立法的纵向关系协调、横向关系协调及内部结构的协调等），后者指立法要与它所调整的社会关系相协调。”{15}276—279协调要求是立法的基本方略，是包括电子商务法在内的所有立法都需要遵循的要求，是立法原则的上位概念，因而应属于立法的指导思想。

（二）程序性、最小化、开放性属于立法技术范畴

立法技术，是指在法的创制活动中所应体现和遵循的有关法的创制知识、经验、规则、方法和操作技巧等的总称。具体地讲，立法技术主要是指法律的内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的文体、法律的系统化等方面的规则{16}.也就是说，立法技术只是立法的方法、技巧和规则等，而基本原则是对立法内容具有指导意义的原则。

有观点认为，程序性是电子商务法的特点，而非基本原则{1}34.本文也认为程序性并非电子商务法的基本原则，然而，虽然电子商务法的确反映了程序性、最小化的特点，但这是从立法结果来看的。如果只从立法结果来看程序性、最小化及开放性，就会否定其在立法规划和立法活动过程中的指导意义。换言之，程序性、最小化及开放性作为立法工作的指引，在立法过程中甚至是在立法规划时就已经存在了。因此，程序性、最小化及开放性早在立法规划时就已经考虑到了，并作为立法工作的指引而贯穿于立法活动中，立法结果也就会呈现出程序性和最小化的立法特点。所以，本文认为将其归入立法技术范畴较为合理。

（三）“功能等同原则”虽非基本原则但可作为具体原则

至于功能等同原则，持否定意见的学者认为“功能等同”只是一种立法方法，而非立法原则{4}59.也有观点进一步认为，“功能等同”方法从本质上讲就是“扩张解释”方法，即将“书面”扩张解释为包括“数据电文”，将“签名”扩张解释为包括“电子认证方法”{17}.实际上，此种观点是将“功能等同”归于立法方法的范畴。

按照《电子商务示范法颁布指南》的解释，《示范法》依赖一种有时称作“功能等同法”的新方法，这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的或作用。《示范法》第6至8条内含的功能等同法是针对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的，并不针对《示范法》内涉及的其他法律概念，例如，《示范法》第10条并未为现行的贮存要求创立其功能等同体。这是对“功能等同”的权威解释和概括说明，其中也将“功能等同”作为一种方法看待。可能正是因为这个原因，一些观点认为“功能等同”只是一种方法，而非立法原则。本文认为“功能等同”不应属于基本原则，因其不符合“普遍性”之标准，但将“功能等同”看作是立法方法却也是值得商榷的。

从《电子商务示范法颁布指南》的解释看，《示范法》的确是将“功能等同”看作是一种方法，但其意思并非是指立法方法，而是指解决“书面形式”、“签名”和“原件”等法律问题的方法，并不同属于立法技术范畴的立法方法。“书面形式”、“签名”和“原件”及因此而引起的“效力”问题无疑是电子商务所面临的最大法律障碍，虽然这些问题目前在全球范围内都得到了较为普遍的立法解决，但解决这些问题的“功能等同原则”作为一种原则和解决问题的创新方法，其立法指导意义和解决类似法律问题的独特价值是不容否定的。如果将“功能等同”看作是立法技术，则该原则对具体法律问题的解决不会有任何指导意义，也不足以在司法、执法和研究过程中以之弥补立法缺陷，但事实是“功能等同”在某些具体问题上是有此功能的，因而，“功能等同原则”虽然因为缺乏普遍性而不能够成为电子商务法的基本原则，但作为具体原则的地位是应当得到肯定的。“所谓具体原则，是这样一些指导思想或者理念，在一个复杂的系统整体中它们共同受到一个更高的指导思想或者理念（即基本原则）的引导，成为其下位的指导思想，具体体现着基本原则的根本要求，但是对于自己所作用的相对独立的领域则发挥着基础性的指导功能。”{18}从更广泛的意义上看，&l dquo;功能等同原则”也可被看作是在媒介中立原则和技术中立原则指导下所产生的解决一系列具体法律问题的具体法律原则。

（四）“意思自治原则”和“安全原则”属于商法基本原则

虽然理论界对商法基本原则的内容有争议，但对于“当事人意思自治原则”和“安全原则（或安全交易原则）”属于传统商法的原则并无异议。由于这两个原则的重要性及已经获得的立法重视，特别是由于电子商务的技术性特点使得安全原则对于电子商务尤为重要，因而有学者主张这两个原则应属于电子商务法的基本原则。从立法实践和电子商务实践的角度考察，情况的确如此。正如前文引用的学者观点对这两个原则的解释，电子商务及其立法的特殊性也赋予了这两个原则新的内涵。本文认为，这些特征正是商法基本原则的“普遍性”要求的具体体现，然而，电子商务法基本原则的“特殊性”要求决定了这些原则无需确立为电子商务法的基本原则，正如作为民法基本原则的“公平原则”在商法中虽也有进一步的发展但无需再确立为商法的基本原则一样。需说明的是，本文并不否定在教学或研究过程中对这些原则的新内涵给予关注，也并不否定将其写在立法中。实际上，这些原则的新内涵由于反映了电子商务法的特点，应当给予充分关注，只是基本原则的“特殊性”要求不应将其在理论上确立为电子商务法的基本原则。

四、电子商务法基本原则的确立

关于电子商务法的基本法律原则，除了媒介（或媒体）中立原则和技术中立原则这两项原则（可概括称为非歧视原则）外，电子商务法还有没有其他的基本原则？基于基本原则的特质性要求，要回答此问题，就需要溯本追源，先要搞清楚电子商务法的调整对象、调整方法、主要内容及其本质和特点，然后在此基础上抽象出构成电子商务法律制度的基础并对电子商务法的实施（包括立法、司法、执法和守法）和研究具有指导意义的基本原则。

wto秘书处专题研究报告《电子商务与wto的作用》认为，可将电子商务简单定义为通过电信网络进行的产品的生产、广告、销售和交付。目前有6种不同的电子商务媒体：电话、传真、电视、电子支付和货币转帐系统、电子数据交换和互联网，由于其中互联网处于主导地位，因而电子商务主要是基于国际互联网（特别是因特网）和其他网络（如edi网络）的电子商务{19}.电子商务并非旨在改变商务的内容，而是利用信息技术改造商务的组织、形式、方式和手段。电子商务法规范的就是这些新型商务活动，调整的对象是因为这些活动所产生的电子商务关系。从调整的方法看，主要采用了开放、协调、最小化及程序性的方法，其主要立法目标是去除传统法律对信息技术应用于商务活动（即电子商务）所产生的障碍，而非为电子商务创建全新的法律体系，有关的交易内容仍然适用传统的商法来规范，因此，电子商务法着重解决的是信息技术在改造传统商务活动中所产生的特殊法律问题。概括而言，这些特殊法律问题主要是因为交易主体的虚拟性、交易活动的技术性、标的的数字化及交易风险的非传统性所产生的。电子商务法是解决电子商务中的特殊法律问题的（也只解决这些特殊法律问题），这些特殊法律问题是因为信息技术的应用而产生的，电子商务法律规范必须要解决且致力于解决这些因信息技术的应用所产生的特殊法律问题。

媒介中立原则解决了互联网等电子商务新媒介的合法地位及与此相对应的电子商务的合法性或有效性问题，技术中立原则则贯彻非歧视的立场解决了电子商务活动中的技术选择问题。电子商务法虽不旨在为交易内容确立新的法律规则，但电子商务活动所产生的电子商务关系仍然需要纳入法律关系的范畴来进行调整，其中当然存在权利义务及相应的法律责任，这是媒介中立原则和技术中立原则所无法解决的，电子商务法也必然存在着这方面的基本原则需要我们去挖掘。

电子商务法主要包括电子商务主体法、电子合同法、电子支付法、运输电子化法、信息交易法等内容。同传统商法一样，电子商务法大致上也可分为主体法、行为法和责任法三个部分。在主体法方面，主体虚拟和虚拟主体问题仍需要沿用传统商法中的“主体法定原则”来解决。那么，有关的问题主要在于行为法和责任法方面。在行为法方面，立法主要集中于为主体的行为确立明确的法律规范。

电子商务的本质特征是信息技术应用于商务活动，电子商务法需要就信息技术应用于商务活动所带来的特殊问题提供符合其特点的法律解决方案。那么，信息技术的本质特点是什么？答案是高效率性和高风险性。前者催生了作为“新经济”的电子商务，后者则产生了一系列的新的法律问题。电子商务无非也是由订立合同和履行合同构成的，因信息技术局限、信息系统风险及意外事件所导致的电子订约错误和合同履行不当等技术性风险的承担问题就成为电子商务中普遍存在的新问题。

电子商务法所追求的法律价值也不外乎公平与效率。如果说经济学更注重效率的话，法学则更注重公平。“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任的要求，谓之公平。”{20}在法律上，科学、合理地分配主体的权利义务和责任就是在追求公平与效率，或者说公平与效率在法律上的体现就是科学、合理地分配主体的权利义务和责任。对于电子商务法而言，不仅仅要解决信息技术应用于商务的合法性问题，更重要的是要解决信息技术应用于商务活动后主体之间的权利义务和责任的分配问题。抓住技术性规范的特点并能够科学、合理地分配主体之间的权利和义务的原则应当能够成为电子商务法的基本原则。

具体而言，如果当事人选择了电子通信手段订立或以电子方式履行合同，对于在交易活动过程中因信息技术局限、信息系统风险及意外事件等原因所产生的风险应当在当事人之间进行科学分配和合理分担，以彰显法律之公平和促进电子商务的发展。本文认为，对电子商务中存在的特殊风险应综合考虑公平原则、过错责任原则和技术免责理念在当事人之间进行科学分配和合理分担，可称之为技术风险合理分配原则。该原则在电子商务立法中已有反映但未能在理论上得到重视，其基本内涵和要求如下：

篇3：对构建电子商务法的思考

一、电子商务法的基本原则

电子商务是利用信息技术构筑的互联网平台, 电子商务法是调整与电子商务有关的社会关系的法律规范的总称, 构建电子商务法, 要达到各方利益的平衡, 实现公平的目标, 应了解电子商务法的基本原则, 其基本原则如下。

(一) 中立原则

电子商务法的中立原则包括技术中立、媒介中立和实施中立三个方面的内容。其中, 技术中立要站在宏观的法律观看待技术, 以传统技术为基础, 不对其他的技术产生歧视, 同时给未来技术的发展留下空间, 兼顾法律的可用性。媒介中立是中立原则的重要组成部分, 且与技术中立联系密切。在遵循市场和经济发展规律的前提下, 电子商务法允许各种媒介相互融合发展, 使各种资源得到充分的利用, 避免行业垄断和媒介垄断的产生。另外, 实施中立是指电子商务法和其他相关法律在实施上, 应一视同仁, 中立对待, 不可偏废。

(二) 功能等同原则

功能等同原则是实施中立原则的延伸。电子商务法的功能等同原则在立足于分析传统的书面要求的目的和作用的基础上, 应兼顾好两个方面的内容。一是对数据电文的要求。就数据电文而言, 数据电文与书面文件具有不同的性质, 二者不能作用并不是全部相同, 采用功能等同原则时应对电子数据不同程度的要求功能相等。二是对书面文件的功能要求。在数据电文中使用书面文件时, 将数据电文简单地等同于书面形式在法律上没有实际意义, 应挑出与书面形式要求中的基本作用作为标准, 数据电文按照此标准享受同等的法律认可。

(三) 信息安全原则

信息安全原则是电子商务交易的内在要求, 电子商务在各种商事交易中, 保障电子商务的安全进行, 必须以安全为前提, 不仅需要技术上的安全措施, 还需要在法律上制定信息安全规范。电子商务安全性方面的法制建设应涉及到保护个人信息、保护消费者权益体和数字签名与认证机构等, 贯穿信息安全原则和理念, 规定认证机构的资格及其职责等具体的制度, 建立起反映其特点的操作性规范, 创造一个适应电子商务发展的法律法规环境, 有利于保障电子商务安全迅速发展。

二、构建电子商务法体系

电子商务法是推动电子商务发展的前提和条件, 构建电子商务法律体系对电子商务的发展至关重要。构建电子商务法的体系, 规范电子商务发展, 主要包括对信息流的规范、资金流的规范和对物流的规范, 其具体内容如下。

(一) 对信息流的规范

对信息流的规范是立法的重点, 电子商务的信息流涉及电子合同、安全认证、隐私权以及知识产权的保护。在电子合同方面, 通过电子代理人订立的合同与自然人直接交流订立的合同具有同样的法律效力。在安全认证方面, 电子商务的安全是电子商务立法的重要内容, 对安全认证应作出相关规定, 并建立配套的认证机制。在隐私权的保护方面, 对于违反该法律规定者予以相应制裁的一种法律制度。另外, 在知识产权的保护方面, 也应在法律上制定相关制度规范保护知识产权。

(二) 对资金流的规范

对资金流的规范, 有利于保障资金流动的安全。电子商务的发展必然带来支付方式的变革, 随之而来的电子货币以其方便快捷的特点顺应而生, 在电子商务法的构建中, 制定电子货币法律规范就成为必然。合法规范、稳妥安全的电子支付, 才能防范电子商务的资金结算和流转风险。因此, 电子商务法应建立全国统一的电子货币管理机构, 规范第三方电子支付服务行为, 调整交易双方的关系, 规范交易方之间的电子支付行为, 进而防范电子支付的金融风险。

(三) 对物流的规范

电子商务发展中出现的新型的物流是指电子商务企业的商品配送行为, 主要涉及通过在线以数据形式传送的商品或服务。对电子商务物流的规范, 可以提高物流服务的准确性和及时性, 优化电子商务物流发展的法制环境。对电子商务物流的法律规范应健全物流支撑体系, 制订相应的条款规范商品配送行为, 逐步建立面向网上商户的社会化、专业化的物流配送机构, 主要包括产品或服务的质量, 瑕疵担保, 售后服务等, 以提高商品配送能力, 适应电子商务发展的需要。

三、结语

综上所述, 电子商务法的构建是一项长期地系统地工程, 目前电子商务在我国的发展还处于初级阶段, 许多技术和法律问题还有待研究。在实际工作中, 需要我们根据不断变化发展的形势需要, 制订出适合我国电子商务发展的法律法规, 通过在实践中不断改进与完善电子商务交易的法律法规, 强化电子商务的安全管理, 严厉打击各种违法交易行为, 规范买卖双方和中介机构的交易行为, 才能确保电子商务快速、稳定、安全的发展。

参考文献

篇4：电子商务法的论文

关键词：自然拼读法；绘本；电子绘本

中图分类号：G622 文献标识码：B 文章编号：1002-7661（2016）11-339-01

自然拼读法是一种运用字母或字母组合的发音规律读出英语单词的方法。自然拼读法的教学就是要帮助学生熟悉不同的字母和字母组合发什么音，当他们见到未学过或不熟悉的单词时能将单词解码，即有规律地将单词分成若干个字母或字母组合，然后根据字母及字母组合的发音规律正确地读出该单词。

一、绘本的桥梁作用。

自然拼读法最早提出于十八世纪的美国。其目的是让早期阅读的（以英语为母语的）儿童不需要成人的帮助，也能成为一个成功的阅读者。具体做法就是让孩子快速读出不认识的单词，根据这个单词的发音与脑海中的某个形象或概念对应，进而明白这个单词的意思，消除他们在阅读中遇到的障碍。例如，孩子们早就在日常的语言输入中明白dog是什么了。可是，孩子们在阅读时并不认识dog这个单词，他们通过解码单词dog并正确地读出它的发音，从面对应上dog这个动物。

可是，对于非英语母语的孩子们来说，英语语音的输入是有限的，就算他们得到了dog这个读音，脑海里未必找得到与之对应的形象。在这种情况下，我们就有必要让孩子在得到dog这个读音的同时，也明白dog这个单词的意思。对于非英语母语的孩子来说，绘本无疑是利用自然拼读法进行阅读的最好的选择。一方面，小学低年级的孩子识字不多，另一方面图画比文字更生动也更直观。

二、电子绘本的选择。

1、根据学习者的年龄特点选择。自然拼读法的主要对象是幼儿园或小学低年级的英语初学者，我们在选择绘本时，要根据孩子的心理特点，绘本中的人物要可爱，线条可以简单些，但色彩最好要鲜艳，让孩子第一眼看到绘本的插图就喜欢上它。此外，绘本的话题要贴近孩子们的生活，故事内容应该易于理解。对于配有电子发音的绘本，在发音必须准的原则上，最好是童音的发音，这更能引起孩子们的兴趣。

2、遵循循序渐进的原则。要遵循循序渐进的原则。例如，一年级时，孩子可以利用《机灵狗故事乐园》ABC版无意识地初步接触、感受不同字母的读音。《机灵狗故事乐园》ABC版系列用26本小绘本，通过每页一个的单词强化对26个字母的认识，导入语音意识；再用29本大绘本通过对词组或知名的重复和记忆强化语音意识。二年级时，孩子们可以利用《蒲公英》系列电子绘本复习辅音字母在单词中的发音，然后再系统地学习元音字母的长、短音及元音字母组合的发音。到了三年级，就可以让孩子利用《Phonics Kids》系列或培生英语的《我的第一套自然拼读故事》，巩固phonics知识，并利用已学的phonics知识拼读单词、在图片的帮助下阅读故事。

三、电子绘本在语音教学中的优势

电子绘本是可以用电脑或手机听、看的绘本，有有声的，也有无声的。比起纸质绘本，电子绘本有以下的优势：

1、更环保。传统的绘本阅读是几个学生围着一个老师一起阅读一本绘本或人手一本绘本。就我国的班级情况来说，把一个四十几人的班分成好几组，再一组组地围着老师阅读绘本的方式实在不好组织课堂。而学生人手一本绘本的方式虽然解决了课堂组织的问题，可是成本也未免太大，毕竟一个学生每个学期可是不只读一两本绘本那么少啊。而电子绘本可以利用多媒体让全班同学时阅读一个绘本，既不需要没有绘本的孩子干等待，也不需要老师对一组又一组的同学重复着同样的内容，在时间和金钱上都更环保。

2、使课堂教学更有效。有的电子绘本声情并茂，更能引起学习者的兴趣。例如《蒲公英》系列的英语绘本随书配有该绘本的动画，利用生动形象的动画、歌谣让孩子学习不同的字母及字母组合的发音。再者，小学低年级孩子的好奇心特别强，如果直接把绘本人手一本地发到孩子手上，孩子往往会迫不及待地翻看里面的图画，甚至连老师讲到哪里也不知道，更别说关注老师正在教授的拼读知识了。当我们的绘本是在电脑上一页页地展示，学生自然就会把他的有意注意一致地投到电脑显示的页面中来，在好奇心的推动下紧紧地跟随老师的引导，学习单词的拼读、根据图和老师的动作、表情猜测单词的意思。当然，每个孩子都是一个独立的个体，也不是说一节课从头到尾都得是统一步伐地共读老师给出的电子绘本。孩子们有的学得快、有的学得慢，老师在用电子绘本教完该课时的字母或字母组合的读音规律后，最好还是有纸质绘本的补充，让孩子用该节课所学的字母或字母组合的发音去拼读更多的单词、朗读更多的绘本。

3、能把自然拼读法教学送到家。教学本来就是要让一个课堂教学与课后作业紧密结合的活动。根据艾宾浩斯遗忘曲线，在课堂上所学的知识若能在课后得到及时的复习，孩子对知识的遗忘率会越低。所以在堂上所教授的字母或字母组合的发音规律很有必要在课后得到复习、巩固。但自然拼读法近是几年才在我国兴起的，家长一般都没有相关方面的知识，老师可以把电子绘本发到班级Q群或班级电子邮箱，达到让孩子在家复习、练习的目的。老师还可以把《机灵狗》系列等比较好的纸质绘本扫描、制作成电子绘本发给家长，让家长陪着孩子一起学习自然拼读法。

四、结语

电子绘本能大大地助力我们英语自然拼读法的教学，但电子绘本并不能完全取代纸质绘本，学校还是应该在自己的图书室有相当数目的纸质绘本作为课余阅读的补充。此外，电子绘本毕竟是近些年才出现的产物，许多绘本都是纸质版本。当我们需要用到的绘本没有电子版本时可以把纸质绘本扫描下来，自己制成电子绘本；我们还可以根据学生的情况自己动手或与学生一起创作属于自己的绘本，再制成电子版本供大家一起学习。

参考文献：

[1] 刘慧敏.幼儿语音意识与早期阅读能力的相关性研究.东北师范大学，2010：5.

篇5：罗马法的影响_罗马法的作用

2、制度和法律原则对资产阶级立法有影响，如法人制，物权，契约制 3、许多概念和术语如代理，法律行为为后世资产阶级立法所继承

4、罗法学家的思想学说和罗马法的发展成果，也正为后世资产阶级法学的重要部分

成为了欧洲以后的重要法典参考之一.

(1、形成罗马私法体系，例如，1806年法国民法典继承了人法物法诉讼法 2、制度和法律原则对资产阶级立法有影响，如法人制，物权，契约制

3、许多概念和术语如代理，法律行为为后世资产阶级立法所继承

篇6：电子商务法的论文

内容提要 法的价值可以排序，必须排序。因为法的本体价值是评价法的标准。只有体现法的本体价值的法才是法。法的价值划分为法的工具价值和法的本体价值。法的工具价值的内容和排序由低到高依次是秩序、效率、自由、正义;法的本体价值的内容和排序由低到高则依次是稳定、公平、公正、人性。稳定是基础性价值，人性则是终极性价值。

关键词 法的价值 法的工具价值 法的本体价值 法的本体价值论

新自然法学归根到底是道德法学，也可以说是价值法学。无论是“实在法之上还有自然法或永恒正义”也好，还是强调法的内在道德也罢，总之，新自然法学在对实在法的实然的分析之外，更注重对其应然的评价，进而怀着对应然法的追求。评价法的标准，对法的价值的探讨，应是新自然法学的核心，而且是能够统领新自然法学语境下的“法理学”的全部内容。

一 “法的本体价值论”想法的源起

学过一门学科总想对所学的内容有个概括性的总结和评价。例如《宪法学》的全部内容和收获可以用《人权宣言》中的一句话加以总结：“凡权利无保障和分权未实现的社会就没有宪法。”这同时也是评价宪法的真理性标准。学完《民法》，归根到底是土地问题。笔者认为，人类享有的真正值得珍视的真正的财产中，只有一件是归民法调整的：那就是土地。中国人的问题归根到底是农民问题，中国物的问题归根到底是土地问题，而农民问题归根到底还是土地问题。如迁徒权这样一个宪法性权利，归根到底还是土地问题。学完《民法学》，我找到了评价民法的金钥匙：土地。试问：我国现行民法中关于土地问题哪里体现出半点近现代民法的影子?私权神圣、契约自由、主体平等三大民法原则一概无从谈起。我想，土地法不“民法”的民法就不是民法;中国现阶段根本不可能制订出一部真正意义上的民法典。

同样的思路，在法理学的视阈内，如何评价“法”呢?能还是不能?这是个问题。善恶标准的界定是个老问题了。博登海默在其《法理学：法律哲学与法律方法》中指出：“古往今来的自然法传统都倾向于这样一种立场，即一个完全丧失或基本上丧失正义的规范制度不配被称为‘法律’。”善恶标准问题是个老问题，也是个新问题，问题是如何理解法的价值的真正内涵。有的法理学教科书说，良法的内容体现在三个方面：人民的意愿、阶级性与人民性的统一、法律规范体系具有正义性。请问：依这种标准能够真正科学地来评价法吗?法理学的任务和出路及其赖以生存的“方法”究竟在哪里?法理学这门学科值不值得去研究、去热爱、去献出时间?能否找到一个统领法理学体系的思路?评价宪法和民法所采用的“微积分”的方法能否应用到法理学：“打碎了去分析，整体上去评价”?

二 什么是“法的本体价值论”?

我认为，法的价值是法理学的灵魂，是统领法理学体系的概念，就好比民法学中的“民事法律关系”，刑法学中的“犯罪构成”，贯穿学科始终。

法的价值是评价法的标准吗?“法的本体价值论”的基本观点是：只有体现法的本体价值的法才是法。也就是说，法的本体价值才是评价法的标准。

通常所讲的法的价值实际上是法所促进的价值，是把“法”当作了工具。无以名之，名之曰：“法的工具价值”。而法之所以具有工具性价值，是因为其自身就有价值，无以名之，名之曰：“法的本体价值”。“法的本体价值论”主要是基于这样一种划分：

自然正义

正义 自然的正义(天道的正义)

人间正义

法的工具价值 自由 -------- 人的自由

效率 -------- 国家的效率

秩序 -------- 社会的秩序

法的价值

人性

公正

法的本体价值 公平

连续而非朝令夕改

稳定 和谐而非自相矛盾

平稳、平衡而非倾斜于几个原则或某些主体

冷静、平和、温和而非歇斯底里

注：“平等”作为基本假设贯穿始终，没有单独参加排序;

“安全”是“秩序”的应有之义。

笔者在一篇有关“行政法律关系的客体”的文章中曾提出过这样的观点：“把人当作物，是对人的不尊重的起点和终点。”同样，把“法”当作工具来促进别的什么东西的价值的看法也是很危险的。

关于“本体价值”和“工具价值”的含义，用两个比喻：

一是“花瓶理论”：“花瓶的本体价值在于它本身有美感，而不在于它摆在哪里;法的本体价值在于它本身有价值，而不在于它用在哪里。”

二是“美女理论”：“林黛玉的本体价值在于她是躺在书里，而不在于躺在床上;法的本体价值在于它是写在纸上，而不是握在手里。”

价值是客体对主体的效用，客体有哪些性状、属性、作用为主体所运用、珍视、欣赏和追求。

法的价值是指法作为一种规范体系或行为规则有哪些性状、属性、作用为人所运用、珍视、欣赏和追求。

法的工具价值是指法作为规范体系或行为规则有哪些作用为人所运用和追求。

法的本体价值是指法作为规范体系或行为规则有哪些性状、属性为人所珍视和欣赏和追求。

法的本体价值论是指一种旨在研究法的本体价值的内容及其排序并用以评价法的法理学理论和思维方法。

三 法的本体价值的内容及其排序

(一) 稳定

稳定是法的本体价值中的基础性的价值。至少包括以下四层含义：

1 连续而非朝令夕改;

2 和谐而非自相矛盾;

3平稳、平衡而非倾斜于几个原则或某些主体;

4 冷静、平和、温和而非歇斯底里。

下面着重谈一下第三和第四层含义：

所谓“平稳、平衡而非倾斜于几个原则或某些主体”：

这里是在牛顿力学中“稳定状态”的意义上使用“稳定”一词。

笔者认为：符合牛顿第一运动定律的法才是法。(法的本体价值论第一定理)

(牛顿第一运动定律：一切物体在不受外力作用下，保持匀速直线运动状态或静止状态。)

推论：符合牛顿第二运动定律的法不是法。

(牛顿第二运动定律：F=ma。物体的加速度跟所受到的合外力成正比，跟质量成反比;加速度的方向和合外力的方向相同。)

举例说明：合外力不为零，有加速度的情况有两种：加速直线运动和圆周运动。

AB区间为粗糙平面，F=f，方向相反， 合外力F与物体M的运动方向垂直。

合外力为零。符合牛顿第一运动定律; M在再审

A之前，B之后为光滑平面，合外力为F， F：就看读者自己的理解了。

加速度为a

A：起诉;B：宣判。

“法的本体价值论第一定理”及其推论的应用最明显的例子是在程序法领域：在没有对抗，合外力不为零，只有推动力而无阻力的程序(特别是刑侦)和执行程序不是真正意义上的法律程序。再审，做着圆周运动。合外力和加速度指向圆心。合外力的组成极为复杂。总之，再审程序非法。

所谓“冷静、平和、温和而非歇斯底里”：

这里，是在“情绪稳定”这一含义上运用“稳定”一词。(“但书”的大量使用有一部分原因是立法者“情绪不稳定”。我考虑“稳定”价值的这一层含义就是从读法条时追问“但书”的成因开始的。)

“情绪不稳定”的法条举例：

①《婚姻法》第四条“忠实义务”

这一条文表现出来的“不稳定”就象受苦受难的妇女。王朔的小说《过把瘾就死》里有这样一个情节：主人公杜梅把丈夫捆起来，脖子上架把菜刀：“说!你到底爱不爱我?!”在《婚姻法》的“忠实义务”这里，所谓法律的强制力可能就是杜梅的菜刀吧?真不知道在此处如何理解“法是统治阶级的体现”?为了给“情绪不稳定”的立法打针安定剂，《婚姻法解释》第三条说：“当事人仅以〈婚姻法〉第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。”有人从实用的角度看这条所谓“忠实义务”，认为缺点在于“不具操作性”，我从本体价值论的欣赏角度来看这一条，就象吵架的小两口，极不严肃。

②《刑法》中的特别累犯和“特殊再犯”

《刑法》总则第65条两款已经把累犯制度规定的很清楚、很完整了，是“冷静和平和”的;第66条“特别累犯”，规定犯国家安全罪的在任何时候再犯国家安全罪都是累犯，显得情绪有点激动;分则中第356条，关于毒品犯罪的“特殊累犯”或“特殊再犯”则全然不顾总则的规定，完全是暴怒的发脾气的样子，丧失理智，歇斯底里了。

③《刑诉法》死刑复核程序

《刑诉法》第99条：“死刑由最高人民法院核准。”《刑诉解释》第274条却有“但书”：“死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。”这一“但书”不是普通意义上的“除外但书”，它从根本上改变了“死刑复核权归中央”的原则，就好像一个情绪不稳定的小皇帝一早醒来想作个“勤政”、“慎刑”的好皇帝，于是“三复奏”、“五复奏”，到了晚上，“当皇上太累了!光是死刑复核就管不过来，还管不管别的事了!明儿起不用向朕复奏了，向张公公、李公公他们复奏就行了。”

(二) 公正与公平

法理学教材往往把公平、公正放在正义下边讲，并不作区分。越是基础的概念越难下定义，不是用公平、公正来定义正义，就是用正义来定义公平、公正。但我认为应该把公正和公平从正义中区分出来：正义是法的工具价值，而且是法所促进的价值中最高位阶的价值。(我当然赞成“自由是基础性的终极性的价值、自由是最主要的价值”的观点，因为这是以人类社会为前提的。)正义划分为“人间正义”和“自然正义”。法，最终将不仅仅是人的法，而且还是自然的法。“刘海洋伤熊事件”的背后是动物权利的问题。将来也许我们会有《禁止虐待动物条例》或者《接待外星生命暂行办法》。所谓“法法自然”，人终将作为自然的一部分，把自己的自由置于自然的正义之下。“唐僧的正义论”是超越人类社会的正义论：调整人与人之间关系的法律规范的总和叫人法;调整妖与妖之间关系的法律规范的总和叫妖法;调整人与人之间、妖与妖之间以及人与妖之间关系的法律规范的总和叫人妖法。人妖法的最高价值是正义。

既然有区分的必要，又没有下定义的`本事，只好讲个故事了------试图说明公平、公正与正义的区别：

老虎和狗的故事：一天，两只狗因争吃一摊屎发生争议，来找老虎评理。老虎说：“这容易!”拿来一根方便筷从中间一分为二，不多不少，一狗一半：“趁热呼吃去吧!”DDD这是公平问题;又有一天，这两只狗因为争吃一块肉又发生争议，又来找老虎评理，老虎乐了：“嘿，小样儿!你们俩也配吃肉?!归我啦!”DD这是公正问题;这时，唐僧看见了，说：“观音姐姐，为什么狗就该吃屎老虎就配吃肉呢?是不是因为狗是狗他妈生的，虎是虎他妈生的?”DD这才是正义问题。

现行法律中有损公平、公正评价的条款很多。举例说明公正问题：

1 不当得利，利益收缴。 《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失方。”很好。《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务费用后，应当收缴。”老虎嘴脸。

2 离婚财产，照顾女方。 《婚姻法》第39条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”和第42条比较一下：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助，具体办法由双方协议;不成时，由人民法院判决。”可见，第39条的“女方权益”似乎应为“困难一方权益”或“弱势一方权益”。“一方”、“另一方”当然比“男方”、“女方”公正。因为所有的立法者不是男方，必是女方，不会是“第三方”。第39条的背后站着个曾离过婚的老太太。

3 婚姻问题，军人特权。 《刑法》第259条有“破坏军婚罪”;《婚姻法》第33条有“离婚须经军人同意。”奇怪了，不是“军功章里有我的一半，也有你的一半”吗?怎么就只许你“常思念那个梦中的她”，我就只能“孟姜女，哭长城，千古绝唱唱到今”?有何法理?DD公正让位给了秩序。

那么，“生育权”如何评价呢?《人口与计划生育法》第17条规定了“公民有生育的权利”，(公民，当然包括男公民。)“也有依法实行计划生育的义务。夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”如何用法的价值来评价正式规定“生育权”的进步和对计划生育的异议呢?稳定乎?公平乎?公正乎?都否。是人性。法的本体价值中位于最高位阶的是人性，只能是人性。

(三) 人性

法的本体价值的最高境界在于体现人性。法必须符合人的自然情感。人性，是法的本体价值中的终极性的价值。法在此与儒家思想等人类思想精华相通。学完法理，我有一联：“法乃学问，深也好，浅也好，峰回路转终讲理;人非草木，对也罢，错也罢，柳暗花明总关情。”首尾四字便是横批：“法理人情”。

“生育权”、“计划生育义务”可以用人性价值来评价。同样，“探望权”在立法技术上有使用语言不符人性的嫌疑。老子看儿子，“探望”乎?尽管这已不是本文所要着力探讨的问题了。

新《婚姻法》总的来说是有了很大的进步。但有的地方不稳定，有的地方不公平，还有的地方多少有点“没人性”。

以上涉及了一些部门法，那么，《法官法》、《律师法》这一部分如何用“法的本体价值论”来理解，来评价呢?《司考教材》中“法律伦理和法官、律师职业道德”这一部分稳定乎?公平乎?公正乎?都否。是人性。

内心有良知的人能被触动、感动、感化。法律的许多问题归根到底是从业人员的道德问题。无论是立法、守法、司法、执法都必须考虑这个问题。良知、良心使人自觉遵守是最高境界，而警戒则是低级的。职业共同体的共同良知与从业人员的个人良心，这是人性问题。学完这一部分，我又有一联：“伸张社会正义，志得意满之日，不忘一身正气;维护法律尊严，功成名就之时，依旧两袖清风。”横批：“难能可贵。”

然而，还是有一些地方是法的本体价值论，甚至是法理学所无法解释、无法评价的。生活的丰富、人性的根源、命运的轮回，或许需要我们拥有超越法理学的宗教情怀。在文章的最后，我想描述一下现行民法中最不人性、最不正义、最没天理的一幕：

《民法通则》第17条第一款：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”《民诉意见》第157条：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭;法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”可以设想一下这一幕人间悲剧：妻子疯掉了，丈夫起诉离婚，岳父母已过世，成年儿子作为法定代理人与父亲对簿公堂，争论财产、照顾、护理等事宜。这一幕还有法理好讲吗?儿子现在的义务源于父亲先前的行为呀。真是“不知其可”了。是法律有问题吗?是法理有问题吗?还是人有问题?好像都不是。是因为人类因“原罪”而必然要受惩罚吗?除了悲天悯人，我钟情的法理学让我无言以对!

以上，是笔者对法的价值问题的一些不成熟的想法。因为不成熟，所以称为“纲”。总的说来，是想找到一个评价法的标准，建立一个能够统领法理学体系的概念，试图能找到法理学的研究方法，回答法理学的任务、出路和方法在何方的问题。当然，这些问题不是我的能力能够解决的;或许，法理学与哲学的“分”和与数学的“合”是个思路上的尝试。