西方法律史(古罗马法对西方法律文化和中国传统文化的影响)

西方法律史(古罗马法对西方法律文化和中国传统文化的影响)（精选4篇）

篇1：西方法律史(古罗马法对西方法律文化和中国传统文化的影响)

古罗马法律文化对西方文化所具有的作用以及对我国儒家文化发展所具有的作用？

在西方传统中，人们习惯称西方文化为“基督教文化”，这是因为西方文化有着三大源头；

1。以苏格拉底、亚里士多德为代表的古希腊文明，后来发展为科学传统； 2。古希伯来文明和犹太教从对上帝的敬畏，引发出宗教原罪思想；

3。古罗马法制文明，发展为近代法制观念。而这三大文明都汇总于基督教，并以宗教信仰的形式在西方构筑起庞大的文化体系。

从历史发展来看,古希腊没有法律渊源的概念，因为当时的民主立法和民主司法不需要司法方法。只有在罗马法时代，法学发展到了较为精细的程度，“法律渊源”才在司法中得到应用。

古罗马人最大的贡献是“立法”。在贵族和贫民之间的激烈的矛盾和斗争过程中，产生了第一部成文法律《十二铜表法》，虽然此法律依旧维护的是贵族和上层阶级的利益，在那个时期却是文明的一大进步。

为了确保帝国境内各民族都能和平共处,罗马人制定出许多“公平且合理”的法律，以赋予公民权利，东罗马皇帝查士丁尼一世对帝国法律大全进行系统的整理和编纂，完成了《查士丁尼民法大全》即《民法大全》，其基本精神是自然法概念、所有权概念、契约精神，对西方近代政治思想人权观念产生了决定性影响，也为后来的西方法律制度提供了蓝本，这是欧洲历史上第一部完备的法律文献，罗马法具有很大的优越性，对后世立法影响深远。

汉语“法律渊源”来源于英文sourceoflaw，其拉丁文源头是fonsjuris。罗马法中的fonsjuris包括了两层意思：第一个层面的意思是,法律渊源概括出了古罗马法中哪些规范可以作为法官的裁判规范；第二个层面的意思是,法律渊源既是对国家制定法作为法官纠纷解决依据的肯定,也是对国家制定法以外的规范能够作为法官纠纷解决依据的认可。在西欧中世纪时期,没有足够的学术文献表明当时有比较发达的法律渊源理论,但是却有着丰富的法律渊源实践。西欧中世纪时期的法律渊源实践是伴随着西方法律体系的成长而发展起来的,糅合了民众的需求、法官的智慧和立法的力量。

从法律思想层面看，教会对知识的垄断使之不自觉的成为古希腊古罗马文明的传递者，教会法也成为从古希腊、古罗马法律思想到后世资产阶级法律思想，尤其是古典自然法学派之间的纽带和桥梁。教会法因为受到过古希腊哲学和罗马法的影响，特别是吸收了罗马法的一些原则和制度，并且在日耳曼王国时期，由于教会法地位很高，许多僧侣同时又是法学家，他们在各王国的行政、司法和立法中发挥着作用，对日耳曼法产生了影响，同时也使罗马法得以保留。而在12至15世纪罗马法复兴的过程中，正是教会法学家的努力，为罗马法的传播和罗马法学家的培养做出了贡献，同时促进了思想的解放，人文主义思想逐渐深入人心，近代西方思想文化开始逐步成型。

在这里最值一提的是阿奎那，他将奥古斯丁的神学思想和亚里士多德的思想巧妙结合。既承认人的理性，又将其归功于上帝的赋予，认为自然法是人对上帝智慧的理解和参与，这就使自然法披着神的外衣在人间发挥作用，并成为后世资产阶级法律思想提出的重要思路，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人为代表的古典自然法学派开创了近现代法治文明的伟大时代。

中国是有着数千年文明历史的文明古国，曾产生了灿烂的法律文化，中国古代法源远流长，称得上世界上最古老、最持久的法制之一。大多数时期古代中国以儒家思想为正统，儒家维护“礼治”，提倡“德治”，重视“人治”，对于“法治”没有特别明显的造诣，但是古代中国也有过著名的儒家和法家关于法治和人治的争鸣，然而儒法关于法只是态度问题，而非理解问题，即都将法理解为统治社会的工具，与此相反，罗马法看成为全社会的调节器，一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。

中国古代的法律给人的印象只是刑，是镇压手段、暴力工具，传统中国法律学术主要表现是对法律进行注解，缺乏西方那种围绕正义而展开的具有批判功能的法学。因为地域的限制，除了丝绸之路古老的东方很少接触到外面的世界，后又被奥斯曼土耳其帝国阻断，加上中国政府的闭关锁国，传统的儒家文化故步自封，逐渐陷入僵化，与西方的交流接近停滞，所以古代中国儒家文化受古罗马法律文化的影响也很小。在鸦片战争以后，清政府开始被迫学习西方的先进文化，学习立法。“五四”运动后，在中国传统主流的儒家思想与西方哲学彻底碰撞相遇才诞生了真正意义上的中国现代思想文化。换言之，假如没有伴随鸦片战争而来的大规模的“西学东渐”，假如没有由此而引起的中西哲学的相遇、碰撞和整合，中国哲学很有可能仍然停留在儒释道的传统中，而不存在现代意义的中国哲学。最终经过长期学习和适应，中国内地采用了“大陆法系”，承袭古罗马法的传统而建立起来了中国的法律制度。

篇2：西方法律史(古罗马法对西方法律文化和中国传统文化的影响)

讨

摘要：中国传统法律文化内容庞杂，其中蕴藏着一些契合现代西方法律发展趋势的元素，但两者也仅仅只是暗合而已，西方法律的东方价值取向只是对其自身僵化的一种反动，是一种后现代的投射，实质上两者仅有相似的外形，其价值基础、精神气质和内容却迥异。建设社会主义法治国家，向西方学习和移植先进的法律制度和法律观念是主要的途径，传统法律文

化中的“本土资源”并不能为我们提供充分有效的资源。

关键词：传统法律文化西方后现代

也许从晚清法制变革，中国在制度层面全面抛弃中华法系传统，大规模移植西方法律制度时开始，历史的命运已决定了：在中国迈向法治之路上，西方是主要的参照系和模仿的对象，因为众所周知，现代法治思想诞生于西方，是西方文明的产物[1]，舍此似无他途。但在我们不遗余力移植西方法律的同时，正如伯尔曼在《法律与革命》一书中提醒过世人那样，西方法律传统与整个西方文明一样，在20世纪正经历着前所未有的危机。出于对自身文明危机的思考，一些西方学者遂将眼光投向了神秘的东方，对中国传统法律文化产生了兴趣，并对之寄予了厚望。伯尔曼就曾指出，“在过去，西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界开始怀疑——比以前更怀疑——西方的‘法条主义’。东方人和南方人提供了其他选择”[2]。历史仿佛和我们开了一场玩笑，难道真的是风水轮流转，永劫回归，法治未来的希望最终在于我们自己的“本土资源”？因此，透过一些西方学者东方法律价值取向的现象，对中国传统法律文化中蕴含的某些契合现代西方法律发展趋势的元素进行探讨，对于全面正确地认识传统法律文化的作用，以及科学地把握中国现代法治建设的方向是不无意义的。

一、中国传统法律文化与西方现代法律发展趋势契合之表现

１、集体主义本位与西方法律社会本位发展趋势之契合。

中国历史悠久，传统文化的积淀异常丰厚，其中最重要的当推中国的伦理文化（家族文化）。传统家族文化催生了家国观念，在家国观念的支配下，社会被看成是一个大家庭，人人都是这个家庭的成员，每个人都要服从家长——国家最高统治者的领导。这种家族文化奉行的是集体主义本位，它更多地强调人的社会性质，在确认社会总体利益的前提下，从维护社会整体安宁的角度出发，来规定一般个人的权利和义务，而不是从确认个人的权利和义务出发，来维护社会秩序，当个人利益与集体利益、国家利益发生冲突时，牺牲个人利益，“舍小家，保大家”，顾全大局是当然的选择。[3]

区别于中国集体主义本位的是,西方法律文化建立在个人主义基础之上[4]，这种个人主义基础文化下的法律曾对资本主义发展起了重要的推动作用。[5]但二十世纪以来，社会经济发生显著变化，在个人主义为基础的自由放任的经济政策下，资本主义世界发生了前所未有的全面而深刻的社会危机，贫富悬殊、劳资对立、经济恐慌、环境污染严重，为解决危机所引发的各种社会问题,资本主义国家纷

纷放弃自由放任的经济政策转而采取国家在一定程度上干预社会经济的政策。表现在法律上，强调个人利益与社会公共利益之结合，“各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施，私法方面则是通过诚实信用原则、公序良俗原则及权利滥用之禁止原则，对所有权的行使予以限制”[6]。其中，尤为引人注目的是出现了“私法公法化”的趋势，现代西方私法越来越将砝码加在社会利益一端，诚实信用、情势变更、权利滥用之禁止原则的高扬，表见代理、善意取得、租赁权的物权化等制度的确立，都充分地说明了这一点，近代民法的纯个人本位走向现代民法的个人与社会双重本位[7]。

２、司法的实质性价值取向与现代西方民事立法、司法的实质正义取向之契合。中国传统法律文化中，法官在法律与情理上倾向于情理，在法律的目的与法律字义面前倾向于目的，重实体轻视程序，重民意轻法理，具有平民倾向，采用的是一种“实质性思维”[8]。中国传统司法具有实质性价值取向，集行政与司法职能于一身的官员们掌握着 “超级的自由裁量权”，在任何情况下，解决争端的办法均不受法律条条框框的局限，为了道德的正义性和实际情形的妥当性以及个案处理结果的公正，以天理、人情和道德来纠补法律的刚性，即所谓的“律意虽远，人情可推”，往往是被许可、被褒奖的，大众也对此津津乐道，因为这样可以达到符合公正和人情原则的处理结果。

与传统中国司法实质性价值取向不同的是，从罗马法时代开始，即强调诉讼中严格遵守法定程序，在某种程度上对程序正义的重视超过对实质正义的重视，程序正义被放在了首位。近代西方在理性主义哲学思潮的支配下，法律缔造先驱们对于打造一部无所不包的、全能的、完善的法律机器充满了信心，他们信奉，“只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是”，相信法官只要根据已制定的法律就可以找到解决所有纠纷的答案。因此，出于对所打造的法律机器的自信以及对法官擅断的恐惧，强调法官的任务就是严格地执行法律，正如孟德斯鸠所说的那样，法官被理解为仅仅是法律的发声器。但是，过度的理性却割断了法律制度和法律正义的价值取向和终极关怀之间的脐带。例如，西方近代民法典中“人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待”，但是，“这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而产生了令人难以忍受的后果”[9]。形式平等并不能掩盖经济地位上的强者对弱者支配的实质上的不平等的现实，形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，私法体系的价值产生紊乱，私法不能显示出它的规范作用。对此，现代西方民事立法、司法对实质正义予以了特殊的关注，主要从以下几个方面对传统私法进行了修正[10]，一是现代民法中“诚实信用”、“公序良俗”、“情势变更”、“权利禁止滥用”等一般条款的出现，以及相应的司法实践中法官自由裁量权的扩大；二是现代民法对“具体人格”的重视，“不平等的具体的人”成为法律保护的对象，表现在出于对劳动者、消费者、中小企业等相对弱势的群体的关注，劳动法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法的出现，以及社会保险、社会保障、社会福利等社会法的产生。三是由自己责任发展为社会责任，即虽在违约责任及一般侵权责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。

３、和谐价值取向下的纠纷调解机制与现代西方对调解机制重视的契合。

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐

[11]。在这种“天人合一”的基础上，传统中国人认为，“对社会秩序的破坏，也就是对宇宙秩序的破坏”[12]。因此，强调“法天”、“法地”、“法自然”，其价值目标是寻求人与自然，人与人之间的和谐，所以对破坏和谐的诉讼予以极力反对，“全部司法制度都视调停”[13]。这种“天人合一”的和谐观投射到具体的制度上，从周代开始，官制中就设有调人之职，“司万民之难而和谐之”的专门负责调解事务的官员，后历朝官员百姓均乐于以调解来解决纠纷，明朝时，在乡里设立了专门机构“申明亭”，由里长、里正调处民间纠纷，清朝时，中央和地方的立法中涉及民间调解的内容就更多了。影响到今天，我国现行法律体系中，对于民事案件、轻微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。

由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本，减轻当事人以及司法部门的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐，卡罗尔·琼斯指出,中国文化重视家庭中和人际之间的联系和人际关系网络,而这一切在商业活动中发挥着至关重要的作用。关系作为一种文化现象,能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用,它因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分[14]。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，在国际上享有“东方之花”的美誉，联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一[15]。

二、形似而精神、价值追求及内容却迥异——对契合现象之分析

中国传统法律文化中虽然存在着一些与西方现代法律发展趋势有某种契合的元素，但两者实质上却截然不同。脱胎于自给自足的自然经济与宗法伦理社会的中国传统法律文化，与产生于商品经济社会以个人主义为基础的西方法律文化在总体精神、价值追求和内容等方面均大异其旨趣。

１、中国传统集体主义观念，建立在“重义轻利”的价值观基础上，不仅把义和利对立起来，肯定义高于利，而且认为义可以取代利，另外，“古人惯以忠、孝并提；君，父并举，视国政为家政的扩大，纵没有将二者完全混同，至少是认为家、国可以相通，其中并无严格的界限”[16]，因此，整个社会奉行义务本位，强调个人利益无条件地服从集体利益，个人正当合法的权益受到压抑，个人的权利和自由被忽视，甚至自由被视为法律的对立面，以致“真正自由的权利从未存在”[17]。在这样的法律之下，个人既渺小又无足轻重，集团的存在高于一切，个人只有服从他（她）所依属的集团，才有生存的必要和价值，“传统义务本位观念所造成的权利意识淡薄影响着我们至今难以形成现代意义的权利和义务观念”[18]。现代西方虽然强调集体利益，但只是对其文化中的极端个人主义给社会和他人带来消极影响的一种反动（霍布斯曾形象地描述过极端个人主义下，社会中人与人之间是狼与狼的关系）。在西方人观念中，个人主义仍是信奉的圭臬，与此相应的是，西方的基本制度仍是建立在个人主义价值观念基础之上的，并始终以权利为本位，“他们制度的重要职能之一，是要帮助确定和实现每个人的权利”[19]。以狄骥“社会连带学说”为代表的力倡集体本位的学说虽在西方世界曾风行一时，但对集体利益过分的强调，却最终酿成了法西斯独裁的恶果，“二战”后，新自然法学兴起，包括战争期间奉行集体本位的德意等国在内的西方国家的基本制度又重新回归到个人本位。

２、在法律实质性价值取向方面，两者同样也大异其趣。中国传统司法活动中，法官由儒家化的官僚兼任，司法活动追求片言折狱的智慧,在审理案件时奉行的是大众化的实质性思维，注重内心的直觉，司法官主张“原心定罪”，强调“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，根据人的主观意图是否符合道德情理来定罪，司法活动“重艺术论轻科学论”[20]。无程序观念，采用专横的、主观的且残酷的纠问式审判模式，刑讯逼供贯穿于审判的始终，恐怖几乎成了民众对审判的总体印象，甚至连百姓顶礼膜拜的“清官”断案也不例外[21]。法律始终未形成“方法认的自治”[22]，沦为政治和道德所要求的工具，在法律运用上可深可浅、可方可圆，由统治者任意掌握，灵活运用，造成了司法的随意、专横和黑暗，阻碍了法律的发展，不利于民众法律信仰的形成。

与中国不同的是，西方素有重视程序的传统，从古罗马时期开始，在司法活动中，人们直接通过法律程式接受法的应用，司法官在自由裁量方面实际上受到程式的限制[23]。现代西方法律对实质正义的重视，仅是对其自身过分强调形式正义而造成的法律适用的僵化和裁判的极端不正义的后果的一种反动，但其司法活动仍然以程序正义为根本。突出的表现如美国对前橄榄球名星辛普森的世纪之审，经过况日持久的诉讼，最终刑事判决其无罪，但民事判决其承担巨额民事损害赔偿责任。造成这种刑事与民事判决截然不同的主要原因就在于警察的非法取证，其取得的证据属“毒树之果”被法庭作为非法证据而排除。从该案中可以看出西方司法追求的旨趣：西方始终强调程序正义，与诉讼有关的一切活动都在正当的程序下进行。严格的程序对保障人权，保障诉讼正义起了重要的作用[24]。

３、在对调解重视表象相似的背后，两者精神旨趣方面的差异更大。古代中国，调解目的是为了达到“和协”、“无讼”的效果，以建立一个没有纷争和犯罪而不需要法律或者虽有法律而搁置不用的社会。因此，法律与道德不分，两者处于直接结合乃至浑然一体的状态，“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25]，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量。各朝封建统治者为了达到“无讼”的目的，发明了“拖延”、“拒绝、感化”以及法设“教唆词讼”罪等息讼之术以平息诉讼[26]，造成了“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则”[27]的结果，使得人们正当的需求受到压抑，合法的权利无法得到实现，社会在僵化保守中难以发展。同时，这种否认个人的主体人格和意思自治精神，仅以国家权力将道德伦理秩序强加给各个利益主 体的后果，就是使法律不能取得其实效”

[28]，另外也助长了社会对法学的厌恶之风，于是，法学也就不可能有较深入的研究。与古代中国法律与道德浑然一体所不同的是，西方社会从古罗马时期开始，“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性”[29]，而且“在西方的历史中，人们一直周期性地求诸法律抵制社会中通行的政治和道德价值”（伯尔曼语）

[30]，西方法律相对独立于道德发展，使得法律具有马克斯·韦伯所描述的“形式理性”和昂格尔所阐发的“方法论的自治”的特征，法律和法学都得到了长足的发展。现代西方对调解机制的重视，仅仅是出于对西方社会重斗争和对抗传统所导致的诉讼爆炸后果的一种反动，虽然如此，但西方解决纠纷最主要的机制还是司法途径，举美国为例，托克维尔曾说过，“美国人爱法律如爱父母”，温伯格也曾说过，美国人“对法律抱着几乎不可思议的信仰”

[31]。今天的西方人遇到纠纷，其首选的解决之道仍是通过诉讼解决。

三、当代中国法治建设的主要途径——向西方学习，全面移植西方的法律制度和法律观念。当前，我国正在大力推进“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟大业，正如马克

斯·韦伯为我们所提示的那样，任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量［32］，从韦伯的论断出发，那么，当代中国法治建设的精神动力应从何处寻觅呢？笔者认为，从取法原创的角度出发，应当从法治的诞生地去寻求精神力量。

正如学者研究所揭示，法治是西方理性文化、市场经济和民主政治等因素共同作用下的产物，是西方法的传统精神。它内涵极其丰富，至少应包括：（1）自由、民主、人权、权利本位；

（2）有限政府、权力制衡；（3）法律面前人人平等；（4）法律至上。法治不仅仅是一种统治方式和手段，更重要的是一种文化价值目标[33]。反观我国法律文化的本土资源，“以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局”

[34]，这种法律文化奉行人治主义，泛刑事主义和泛道德主义构成法律的主要特征，与法治精神实质及内在要求，存在着极大的差异，甚至完全背道而驰［35］。总的说来，“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍”[36]。对于某些西方人颂赞中国文明，鲁迅先生曾揭露过，是为了增加他们观赏的兴趣，动机是可疑的[37]。笔者认为，西方学者对中国传统法律文化中某些元素的关注，仅仅是出于对西方后工业社会时期西方社会自身法律危机的一种应对，是后现代思潮在法学领域的投射。对此，我们必须保持清醒的认识，不能因为一些西方学者看到了西方法律中存在一些危机而对中国传统法律文化予以关注，就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是中华文明的世界了，对于这些人，金耀基先生毫不留情地给予了批评，说他们是缺乏理性精神的表现[38]。因为传统法律文化不能对今日中国建构市场经济法律体系提供有力的支持，这决定了当代中国的法治建设主要途径是移植西方的法律制度和法律观念。

篇3：论教会法对西方法律制度的影响

1教会法的主要内容

1.1债权制度

为调整教会社团之间经常发生的经济往来, 12世纪以后教会法发展出自己的契约法体系, 并且在与世俗权利争夺的过程中, 教会法院取得了对予俗人之间经济契约的广泛的管辖权, 确定了契约当事人要遵守教会契约法主张的“信义保证”原则。

教会法主张契约的标的应该平等、合理, 即一方当事人提供的价值必须与另一方相等, 为此教会法学家为契约中的不同的标的物作了价格上的规定。教会法禁止牟利, 禁止附利息贷款, 不准经营商业获取暴利。

1.2婚姻家庭与继承制度

教会法从“结婚属宣誓圣礼之一”的教义出发, 确认了“一夫一妻”和“永不离异”的原则。教会法认为一夫一妻是上帝的安排, 违反这一原则的婚姻无效。由此引申出不准离婚的原则, 认为离婚是改变上帝的决定, 是对上帝不忠的行为。教会法规定:“双方合意为建立婚姻关系的必要条件”, 双方必须依法定方式明确表示“自愿交付或接收对于身体的永久专权”。

在家庭方面, 教会法肯定了古代世俗法中夫妻不平等的原则, 确认丈夫是一家之主, 妻属于从属地位, 没有单独支配财产和签订契约的权利。在亲子关系方面, 教会法确认父亲对子女有完全的支配权。

教会法采用遗嘱继承和无遗嘱继承两种制度, 但只限于动产继承, 而不动产继承仍须由世俗法律调整。由于教会的财产有相当部分来自教徒的赠与, 特别是遗赠, 因此教会更提倡遗嘱继承。教会法院有权验证遗产的遗嘱和监督遗嘱的执行, 并有权处理无遗嘱的遗产的分配。

1.3刑法制度

教会法规定了名目繁多的宗教犯罪, 凡违反教义或宗教信仰的行为均被宣布为宗教犯罪, 其中叛徒、信奉异教、别立教派、亵渎圣物等行为被定为特别宗教犯罪, 处以死刑并没收财产。教会法对婚姻、 家庭方面的犯罪规定了许多罪名, 如亲属相奸罪、 通奸罪、 重婚罪、背叛贞操罪。对侵犯财产和封建特权的行为, 教会法视为破坏上帝安宁的犯罪处以重刑。

教会和教会法学家从“上帝面前人人平等”的观念出发, 主张在刑罚的适用上不分身份, 人人平等。

1.4诉讼制度

教会法院的诉讼制度大多源自罗马法, 又有创新。在刑事诉讼程序上, 废除了由被害人及其家属提起诉讼的做法, 而使用了纠问式诉讼。教会法的民事诉讼制度的特点是无论起诉、上诉、证据、判决, 均须采取书面形式, 程序繁琐。

为了加强神权统治, 维护正统信仰, 罗马教皇在13世纪时在法国、意大利、西班牙等国普遍设立了异端裁判所, 专理有关宗教的案件。

2教会法的历史地位

教会法与罗马法、日耳曼法共同构成欧洲中世纪三大法律支柱。教会法是与神学密切联系的神权法, 作为封建法, 与世俗法相互配合共同维护封建制度。

作为古代法律文化经典的罗马法, 正是通过教会法的桥梁作用在中世纪得以继承。5世纪至11世纪是“罗马法上的黑暗时代”, 正是教会法和教会法僧侣的活动, 传播了罗马法, 培养了罗马法学家, 使罗马法在欧洲能够局部被保留。12世纪至15世纪罗马法的复兴, 也有赖于教会法和教会法学家的作用。

教会法与西方的“法律至上”即合法性原则的传统有着密切关联。在西方, 国王服从法律被认为是理所当然的。但“法律至上”这一信念首先不是指“依法而治”, 而是指国王本身受法律约束。如果国王的命令是错误的, 国王的臣民在某些情况下有权拒绝服从他的命令。这种信念根植于教会法中的“世界本身服从法律”的神学信条。同时, 这一信念也与由教会和教会法实际造成的世俗与宗教权威的二元性有关。西欧各国在中世纪都经历了教权与王权相互斗争而造成的那种紧张状态。在这种状态之下, 甚至大多数强有力的世俗统治者们, 也不得不经常地认真考虑教皇的意见。中世纪的西欧由于不能形成一个绝对的至高无上的人格化权威, 而是权威的多元格局, 这就为“法律至上”观念的生长提供了土壤和前提条件。正是教会法奠定了把法律看作是信仰的精髓这一西方的法治传统。这也揭示了教会法在西方历史上的地位与价值。

3教会法对西方法律制度的影响

3.1伯尔曼的论述

伯尔曼在其两本传世名著《法律与革命》和《法律与宗教》中对教会法与西方法律传统之间的关系作过充分的阐释。他认为以11世纪末教皇革命 (格里高利七世改革) 为起点, 教俗两方面的一系列重大变革构成了西方法律传统得以产生的基础。由此我们也可窥见教会法对西方法律制度的贡献。

伯尔曼的研究表明, 自11世纪后期, 基督教在西方政治和法律的发展中扮演了核心的角色。这主要表现在以下五个方面。其一, 基督教从地方君王的控制下挣脱出来, 获得了对宗教事务的独立管辖权, 从而实现了宗教事务与世俗事务管辖权的分离。在伯尔曼看来, 这种教俗分离为后来的政教分离埋下了伏笔, 也为分权制衡的宪政提供了原型。其二, 基督教最先发展起来一套政府管理机构, 其中最重要的是, 教会构建出以教皇为核心的教会文秘署、财政署和教会法院, 从而成为近代西方第一个组织严密和富有管理效能的政治体, 即近代意义的国家。这为各种世俗政治体的法律提供了样板。它们纷纷仿效教会的政治组织和管理方式, 并都取得了重要的成效。其三, 基督教最先筹办起近代西方第一批大学。在这些大学中, 神学教授们所采取的经院主义方法对于近代西方法学的形成产生了重要影响。法学教授所讲授的罗马法为近代西方法律的发展提供了基础性材料。这都对近代西方法学的形成和发展起到了奠基作用。其四, 基督教教会法率先禁止决斗和神明裁判, 最早输入了教皇的选举制度, 突出强调信守誓言和约言的重要性, 所有这些做法都对于近代西方法律的理性化起到了推动作用。其五, 基督教作为一个统一的权威, 在各种政治体林立和君王割据严重的中世纪, 对于限制世俗君王的权力, 协调各种政治势力的冲突, 以及遏制战争和维持和平, 具有核心的作用。在伯尔曼看来, 凡此种种都表明了基督教及其教会法对于近代西方法律传统的形成和发展, 具有基础性作用。

3.2对部门法的影响

(1) 宪法。

教会法对于近代宪政的影响最突出地表现在它所确定的权力结构和教会法学家的法律理念两个方面。在中世纪的西欧, 教权与王权相互重叠冲突, 构成教权和王权的二元对立结构, 有时被称为“二权分立”。这是非常重要之点, 它构成了近世宪法制度最重要的历史来源。

在教会内部, 教皇的权力也不是绝对至高无上的, 它受到神法和自然法两方面的限制。根据教会法, 教皇如果有背弃信仰, 挥霍教会财产、通奸、抢劫以及其他严重损害教会声誉的犯罪, 那他就要受到审判和废黜。12和13世纪, 教会法还进一步规定了教皇不得从事与整个教会的“地位”相反的行为, 不得颁布以损害教会的“一般地位”为目的法律, 包括损害教会的特征 一般利益或公共秩序。而且, 教会法还规定, 假若教皇命令一个人去做一件将会损害教会地位的不公正事情, 那么教徒就有拒绝服从的权利。

(2) 刑法。

在刑罚问题上, 教会法与中世纪的日耳曼法不同, 它并不把刑罚看作是一种复仇的满足, 而看作是用惩罚手段对被犯罪破坏了的上帝秩序的一种恢复, 因而在施加刑罚时必须考虑对犯罪者灵魂的净化和道德的矫正。教会主张囚禁刑优于死刑, 因此它给予犯罪者一个反省自己罪孽的机会。这实际上是后世教育刑的雏型。

在定罪量刑方面, 教会法坚持在法庭面前如同在上帝面前一样, 所有的人, 不分贫富贵贱, 一律平等, 这是近世法律平等原则的先声。

(3) 诉讼法。

在诉讼程序方面, 教会法坚持法律存在于法官心中即审判过程中的所谓“良心原则”。为了有效地实施这一原则, 世俗诉讼法中的形式主义受到教会法的非难, 教会法院的法官被赋予了更多的自由裁量权, 这不仅在英国的衡平法院的诉讼中, 而且也可以在近世西方刑事诉讼的一些原则和实践中, 看到这一原则的某些陈迹。

教会法对世俗法产生重大影响的还在于刑事诉讼方面所确立起来的纠问式诉讼程序。在中世纪初期的日耳曼法中, 对刑事犯罪的起诉和刑罚的执行都是由受害人或其家属加以实施, 这对于一个受到侵犯的弱者来讲是很难做到的。而英诺森三世的教会法则规定, 根据公众告发或私人控告, 法院即可对案件进行调查, 从调查证据到执行刑罚都由官方负责。按照当时的规则, 被告人必须到庭, 法院告诉他起诉人的姓名并出示证据, 允许被告人进行辩解和提出对自己有利的证据。纠问式诉讼对公诉制度的发展有着十分重要的影响, 在诉讼法发展史上也有着重要的进步意义。

摘要：教会法是基督教关于教会组织、制度和教徒生活准则的法规, 是中世纪西欧封建法律的一个重要组成因素。教会法是神权密切联系的神权法, 它有严密的教阶制度, 以基督教教义为宗旨, 以《圣经》为最高渊源。教会法与罗马法、日耳曼法共同构成欧洲中世纪三大法律支柱。教会法对西方法律制度的影响是多方面的。主要研究伯尔曼在《法律与革命》对教会法与西方法律传统之间的关系及教会法对西方近代部门法律的影响。

关键词：教会法,基督教,伯尔曼,西方法律制度

参考文献

[1]伯尔曼著, 贺卫方等译.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京:中国大百科全书出版社, 1993.

[2]何勤华主编.外国法制史[M].北京:法律出版社, 2004.

[3]林榕年主编.外国法制史[M].北京:中国人民大学出版社, 2009.

篇4：西方法律史(古罗马法对西方法律文化和中国传统文化的影响)

［关键词］财税法律传统比较商业

一、中西方财税法律传统的差异

财税法律既是国家收支运行的制度保障，也是对社会经济发展调节的经济杠杆。财税制度的模式、理念与一个国家的经济范式、生产力水平、各产业的发展状况有着密切的关联，经济决定财税；财税又会影响经济。中西方不同财税法律历史皆根植于其不同的经济基础，并对其不同的经济发展路向产生重要的影响。比较而言，其差别之一在于西方财税发展史较早完成了由直接税向间接税的转变，其税种侧重稽征个人财富与社会财富在商品流通中的增值份额；中国传统上侧重按人丁（劳动力）和生产资料（如土地）收取固定的税金，无论贫富，一体分担。其差别之二在于西方税收经常按区域隶属关系分级征收，财税隶属关系的多元既弱化了中央对地方的经济控制，也造就了税收与纳税主题的多样化，为私营经济和商业的发展预留了空间；中国传统上将税额由中央直接指派到每一个人丁和户籍，中央通过税收对每一个最基层的经济生产单位的控制富有力量和效率，政策微调都会对经济走向产生影响。其差别之三在于西方较早实现了税收法定主义的税法原则，事权与财权分立、征纳对象与税率分明，使纳税主体特别是商业经营者可以合理预期其税后利润，设定其商品价格；中国历史上的税收直接受制于国家财政需要，依政策调整不断变化，租税的加派和加征随意性很大，而历史上著名的“变法”活动都与税收政策的调整相关。

二、 中国传统财税立法的特征——以汉代为例

我国封建社会系统的财税法律始于秦，定型于汉，其原则为后世沿用不辍。是故汉代财税法制可以成为研究我国传统税法原则的一个理想切入点。其赋税的种类主要有以下几种:

（1)租税，即田租。封建社会生产力较低，基本属于短缺经济，主要的财政收入来源于农业，是故租税不分。汉代租税税率由秦时十税一，改为十五税一，又改为三十税一，定为旧制。史载：“汉兴……上于是约法有禁，轻田租，十五而税一。孝景二年，令民半出田租，三十而税一也。”湖北张家山出土的汉初法律《二年律令·田律》记载：卿以下，五月户出赋十六钱，十月户出刍一石，足其县用，余以入顷刍律入钱。

（2)口赋，又称口钱，俗称人头税。汉代口赋最初专指三岁（文帝时改七岁）至十四岁未成年人所征的口钱。原定每年每人纳二十钱供宫廷费用，武帝时加征三钱供补充车马。史载：“民七岁至十四岁出口赋钱，入二十三，二十钱以食天子，其三钱者，武帝加口钱以补车骑马。”

（3)算赋，是与口赋相同的另一种人头税，征收对象是十五岁到五十六岁的成年人，每人每年缴纳一百二十钱为一算。史载：“（高祖四年）八月，初为算赋。”如淳曰“民年十五以上至五十六出赋钱，人百二十为一算，为治库兵车马。”

（4)更赋。更赋是徭役的一种代役钱。汉制，每个成年男子（二十三至五十六岁）皆在戍边之调，称为“更”即轮流服兵役，但又不可能人人成行，没有被征发者每年都要缴纳一笔赋税。即“诸不行者皆出钱三百入官，官以给戍者，是为过更也。”可见以汉代为代表的传统税收以土地和人口为基础，并附之以百姓的义务劳役，是一种典型的直接税。马克思指出:“直接税作为一种最简单的征税形式，同时也是一种最原始最古老的形式。”直接税的特点是依课税对象的外部标准规定税额，诸如人丁多寡、耕地大小，房产数量，并不考量当事人的实际支付能力，也没有任何扣除。

三、 西方传统财税立法的特征——以包税制与间接税为例

从税收体制上，西方传统上有弱化中央财税权力的倾向，比如在罗马帝国时期，罗马在行省范围内实行包税制。即由一些大的商业高利贷者将一省税收承包下来，然后再由自己去组织征收。法国等国家在中世纪也延续使用这种方法，这使得税收权力从中央到地方通过一系列中间环节层层落实，弱化了最底层民众与国家的人身依附关系，对于市民社会和契约理念的生成都起到了重要的作用。

西方国家在封建社会中期广泛的采用了间接税。间接税主要在商品流转过程中征收，如消费税、关税、过境税等。这对西方商业的发展和商业文明的兴起都起到了重要的作用。其特点之一，间接税发生在商品的流转过程中，较直接税更为隐蔽，不易为纳税人察觉。其特点之二，间接税非常有利于商业发展。因其是对商品课税，因而只要被征税商品能够按较高价格销售出去纳税人缴纳的税款就可以全部或部分地转移到购买商品的消费者身上，商品经营者负担较少的税收，在供小于求时还可以免予负担税收。间接税实质上是对商品生产者和商品销售者的优惠政策。其特点之三，间接税的纳税商品在初期以高档消费品为主，主要是封建贵族消费的奢侈品这使得社会财富集聚到工商业者手中，有利于刺激商品经济的发展，周而复始，形成良性循环。西方的财税理念较多的强调税收的一般目标即国家财政收入的增加，工商业的发展社会生产力的提高必然导致政府财政收入的增加，所以其财税政策较少考虑工商业的发展对社会/政治结构的影响

四、 财税法与商业的发展路向

从根本上说，税收同一个国家的经济活动、文化价值取向以及国家的经济模式紧密相连。税收即时政治国家社会活动和政治活动存在与发展的需要，也是国家调整其产业政策、选择经济发展与社会发展模式的重要手段。过去对中国传统税法与商业发展的关系的研究中，过于侧重分析传统农业经济对传统财税体制进而对商业发展的客观影响，忽视考察国家财税法律政策对农业型国家的塑造和对商业发展路向的选择。而这种塑造力和选择性对国家工商业的演进和社会结构的转型所具有的巨大作用力也往往为人们所忽视。中国历史上的财税法律制度得重要特点就是以税收特定目（经济调整的手段性）大量介入并侵蚀税收的一般目的（国家运转的财政支持），根据征税人的经济利益需求对税收解释、调整和变动，致使商业的自然发展受到来自人为行政因素的干涉过大。“中国是大陆型国家，重农抑商已久，是传统政策，重生产而不重分配。”这也是形成中國传统财税法律特点的内在动因。汉代税法规定:“人出一算，算百二十钱，唯贾人与奴婢倍算。”即规定商人比常人多缴纳一倍的人头税。此外还加收商人的巨额财产税：“各以其物自占，率缗钱二千而一算。诸有租及铸，率缗钱四千一算。”并奖励对商人隐瞒纳税的举报“匿不自占，占不悉，有能告者，以其半畀之。”就是说商人隐匿财产不进行纳税申报或者纳税不实，别人可以向官府举报，并将隐匿的财产的一半作为赏金奖励举报人。结果“商贾中家以上大氐（抵）破。”传统农业社会的财政不依靠利润丰厚的流通领域获得，而是通过赐民田、定傅籍的方式造成大量小自耕农成为国家纳税、服徭役兵役的社会基础。作为传统的“惠民”政策，政府常降低租税，其反作用是使田产多的地主受益而将税收负担通过更赋和人头税广泛地负担在普通民众身上。其结果之一导致百姓生活拮据、消费能力降低；结果之二社会资金主要投向土地。土地兼并的同时，工商业却得不到必要的资金支持。这都是造成制约工商业发展的原因。

由古老的直接税体系向近代的间接税体系演变是经济发展的进程本身决定的。一个国家是否能进入现代商品经济的重要条件之一在于政府是否为商品的生产和交换创造了条件，提供了保护。从中外财税法历史观察：国家的商业政策既来自于其经济模式，又对其经济模式的塑造、引导起着非常重要的作用。在今天的广大发展中国家，为了刺激商品的生产和流通，税种结构仍然以对商品课税为主体。税收负担直接涉及国计民生最尖锐、最敏感的问题，国家是向商品征税还是向商人与商人的财产征税是解读国家商业政策的重要参照系。西方各国在历史的发展中将主要的税收对象分担在商品交易之上，是与国家鼓励商业增长、刺激商品经济发展的重商主义政策密不可分的，是商品经济发展的重要动力也是商业文明发展的必然结果。

参考文献：

[1]班固:汉书食货志[M]

[2]张家山247号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(247号墓)》,文物出版社,2001年.168页

[3]班固:汉书昭帝纪[M]及如淳注引汉仪注

[4] [5]班固:汉书高帝纪[M]及如淳引汉仪注

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[7]刘剑文:财政税收法[M],法律出版社,2004年,177页

[8]黄仁宇:资本主义与二十一世纪[M],三联书店,1997,26页

[9]班固:汉书惠帝纪[M]

[10]转引自许卓云:汉代农业[M],广西师大出版社,2005年,178页