2018法律硕士考研基础知识点归纳：法律适用的步骤

2018法律硕士考研基础知识点归纳：法律适用的步骤（通用6篇）

篇1：2018法律硕士考研基础知识点归纳：法律适用的步骤

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2018法律硕士考研基础知识点归纳：法

律适用的步骤

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2018法律硕士考研基础知识点：法律适用的步骤

1.整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。

2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就是目光在事实与规范之间来回穿梭。

3.法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切和的法律规范，他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义，法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的的过程，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。

4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。

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篇2：2018法律硕士考研基础知识点归纳：法律适用的步骤

2018法律硕士考研基础知识点归纳：法

律推理

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2018法律硕士考研基础知识点：法律推理

一、法律推理的涵义

所谓法律推理，指法律人从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的规则。

二、法律推理的特点

1.法律推理是以法律及法学中的“理”为基础的。

2.法律推理受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理的理由。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。在英美法系国家，来自于判例之中的法律规则，也是法律推理的前提。

3.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题是：规则的正确涵义及其有效性是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应付法律责任等问题。

三、法律推理的种类

(一)演绎推理

1.演绎推理的涵义

演绎推理也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发，推论出另一个性质的判断(结论)在成文法国家，法律适用通常被认为属于演绎推理的运用。法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提，小前提所导致的法律后果是结论。如：大前提：杀人者死;小前提：张三故意杀人;结论：张三应该被处死。

2.演绎推理过程中应遵循的规则

①在一个有效的三段论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一

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个意义下被使用的。

②在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的词是周延的。

③在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的。

④没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的。

⑤如果一个有效的三段论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。

⑥没有任何一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全程前提。

(二)归纳推理

1.归纳法的含义

归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法，主要包括3种推理方法：简单枚举法、统计概率法与求因果联系法。这三种方法都具有一个共同的特点，即通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。

2.归纳法的含义与演绎法不同，归纳法是一种综合的方法，它的结论往往会突破前提所提供的知识范围，提出新的，并不必然蕴含于前提之中的结论。从而大大扩展我们的认识。在这个意义上，可以将归纳逻辑视为产生人类新知识的主要思维方式之一。但也正因为归纳法的结论并不必然蕴含于前提之中，其结论与前提之间缺乏必然的联系。所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论也并不可靠。无论归纳法本身的证明力及其结论的可靠程度多么令人失望，不可否认归纳法乃是人类最基本的一种认识能力。运用归纳法(也只能凭借归纳法)对于经验世界纷繁芜杂的现象进行观察、比较、综合、总结而产生出的一般性知识是人类一切知识的最终根基!

3.法律适用中运用归纳推理必须遵守的规则

除了所举事例具有足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的概率就越高。

(三)类比推理

1.类比推理的含义

类比推理是从个别到个别的推理，是根据两个或两类事物在某些属性上市相似的，从而推导出它们在另一个或另一个属性上也是相似的。其一般形式为： A(类)事物具有a、b、c、d等属性，B(类)事物具有a、b、c等属性，因此，B(类)事务也具有d属性。

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2类比推理的原理：类似案件类似判决。

3.类比推理适用的基本形式是：一个规则适用于甲案件;如果乙案件在实质上与甲案件类似，那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。遵循先例的推理形式主要以类比推理为主。

4.类比推理的步骤：首先，识别一个权威性的基点或判例。这个基点通常是：

①制定法文字的通常含义;

②适用同一制定法规则的司法判例;

③无争议的假设案件;

④由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况;

⑤与制定法相联系的历史实践或情况;

⑥与法律制定同时期的经济和社会实践;

⑦立法史。其次，在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点。

再次，判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于后一种情况，就要区别对待。同样需要通过价值判断来决定此处的重要程度。

(四)设证推理

1.设证法的含义

设证法并不属于传统逻辑的范畴，而是由美国人Ch·S·皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法。该方法系从一个已知的一般规律加上各种已知的特殊中，推断出未知的特殊。皮尔士在研究逻辑推理时发现，我们时常都会面对某种很奇怪的情况，只有假设它是某个普遍规则的实例，这种情况才能得到说明，于是我们便会自觉地采纳这个假定。这种思维过程就是设证法。

2.设证法举例

(1)白豆案例：由已知：1.所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的;2.这些菜豆是白色的;可得出结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的。

(2)鱼化石案例：由已知：1.所有的海洋鱼类都生活在大海中;2.在某块内陆发现了海洋鱼类化石;由此可得出结论：这片大陆曾经是海洋。

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(3)皮尔士的亲身经历。有一次皮尔士去土耳其，在从码头到目的地路上，他遇到一个男人骑在马上，4个马夫为他撑着遮阳篷。他想到只有当地省长才有如此排场，于是推论那个骑马的男人就是省长。这是设证法在日常生活中的一个具体运用。

3.设证法的可靠性

设证法作为一种逻辑方法具有太强的假设性，而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得多。这是因为归纳法是由诸多相似的个性推导出一个未知的共性，而类推则是由较多个性特征的相似性推导出另一些较少的未知特征的相似性。两者都是有较多的已知证据推导出较少的未知结论，而设证则是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性。其结论必然是极不可靠的。相比较而言，设证作为一种逻辑方法似乎已经违背了传统逻辑对于确定性的执著追求。其在方法上更多的起着提供假说的作用，而非直接由其产生具有说服力的结论。

4.设证法在法学中运用

设证法在一般法律活动中主要运用于刑事侦查。而具体到法律推理中设证法则主要运用于从已知特殊由规则推论到未知特殊，从案件(结论)经由规则推论到案件。它带有从结论发现法律的味道。设证法是一种不甚可靠的或然性逻辑，其本身不能像归纳与演绎一样总结出固定的逻辑推论形式，且设证法的运用受到非逻辑因素的影响太深(个人知识水平、主观偏向、经验程度乃至外力的干预都会对设证法的效力产生直接影响)因此设证法的有效性是很难保证的，但它对于法律发现的意义又格外重大。因此为设证法创设若干保证其有效性的基本准则便具有十分重要的意义。

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高仰光：中国人民大学法学院副教授，深受人大学子喜爱的法制史老师。

篇3：涉外知识产权的法律适用问题

一、我国关于涉外知识产权法律适用的立法现状

目前我国关于涉外知识产权法律适用的规定主要集中在2011年颁布的《涉外民事关系法律适用法》当中, 另外, 我国正在紧锣密鼓地进行民法典的制定, 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法 (草案) 》 (以下简称民法典草案) 的第九编“涉外民事关系的法律适用”也将成为涉外知识产权法律适用的渊源所在。

1. 涉外民事关系法律适用法的相关规定。

《涉外民事关系法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现 (1) 。但同时, 该法作为我国第一部单行的国际私法, 在一些细节方面仍有待进一步明确与具体化, 尤其是第七章有关知识产权法律适用的理解与适用问题, 无论是在学术研究还是在司法实践领域, 都存在着很大的争议。

我国《涉外民事关系法律适用法》有关知识产权法律适用条款的部分, 历经三次审议, 才最终定稿, 每次修改均作出了大幅度的调整, 这本身就体现出涉外知识产权法律适用问题的复杂性。即便是已经颁布并即将施行的《涉外民事关系法律适用法》, 其第7章的条款仍需进一步深入解读以避免法律理解的困难, 同时该法的第48条与第50条仍存在一些问题值得商榷。

2. 有关确权和效力纠纷的法律规定。

《涉外民事关系法律适用法》第48条规定, “知识产权的归属和内容, 适用被请求保护地法律”。可见, 该规定将草案中“知识产权的归属和内容”的选择性冲突规范变更为双边冲突规范, 这一变更将以被请求保护地位连接点。但该条规定无论从冲突规范的范围还是连接点的选择上都存在一定的不足。

3. 有关知识产权合同法律规定。

《涉外民事关系法律适用法》第49条规定, “当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的, 适用本法对合同的有关规定。”对于知识产权转让和许可的这条法律, 其规定比较完善。本条规定具有明显的合同自体法特征, 符合国际司法的发展潮流, 在肯定合同关系意思自治原则的同时, 适应了各国经济社会发展的需要, 也补充了意思自治原则的不足, 对当事人没有选择的情况做出了规定。除此之外, 该条款还从另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性, 保护了当事人和有关国家的利益, 充分体现了最密切联系原则的精髓。

4. 有关知识产权侵权纠纷的法律规定。

《涉外民事关系法律适用法》第50条规定, “知识产权的侵权责任, 适用被请求保护地法律, 当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”由于常常会出现被请求保护国和法院地国不一致的情况, 该条款才规定了当事人可以协议选择使用法院地法律, 这充分显示的了当事人意思自治原则的优势。而理论界认为知识产权侵权案中适用被请求保护国法律更便于纠纷的解决。协议选择适用法院地法律避免了外国法适用的困难, 显然该条款具有一定的先进性。但当事人的协议选择也会对知识产权的地域性特征造成一定程度的破坏。著名的山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口山东公司“至宝”三鞭酒商标侵权案就是一个典型的例子。原告向中国香港知识产权署申请注册登记了“至宝”三鞭酒的商标, 被告向香港地区经销“至宝”三鞭酒。原告以被告明知原告为“至宝”三鞭酒香港地区商标所有人的情况下, 向香港地区销售“至宝”三鞭酒, 侵犯了原告的商标专用权, 向青岛市市南区人民法院起诉, 请求法院根据香港法律判定被告停止侵害原告“至宝”三鞭酒的商标, 承担经济损失和赔偿律师费用。在此案中原告请求保护其在香港地区的商标专用权, 且被请求地与侵权行为地都在香港, 不同的是法院地为中国内地。这种情况下若协议适用内地商标法, 就等同于承认依照香港地区法律登记的商标权在内地生效, 该商标权具备域外效力, 这与《巴黎公约》的独立性原则是相悖的。可见, 物权的侵权与物权的域外保护在知识产权领域终将受到其地域性的限制。因此, 知识产权侵权当事人协议适用法院地法的合理性有待商榷。

5. 关于我国《民法典 (草案) 》第九编涉外知识产权法律适用的规定。

我国《民法通则》第八章有关涉外民事关系的法律适用的规定以及最高人民法院对它的司法解释是我国涉外知识产权法律适用的重要依据之一, 但是《民法通则》毕竟只是一个“通则”, 是民法典制定之前的一个过度, 对涉外知识产权法律适用问题只是一笔带过, 然而, 这个问题有望在我国正在编纂的《中华人民共和国民法典》中得到彻底解决。目前, 民法典的编纂工作已经开始。由全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法 (草案) 》第九编“涉外民事关系的法律适用”, 吸收了《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”合理成分, 顺应当前世界国际私法的发展趋势, 对我国的涉外知识产权法律适用制度做了一个十分详细的设计。《中华人民共和国民法典》历经数年至今尚未通过, 第九编关于涉外知识产权法律适用的部分自然还只是一纸空文, 但对于我们研究知识产权法律适用提供了莫大的指导与帮助。立法与理论研究是相互促进的, 理论研究的进一步发展, 同样也会为《民法典》草案的修改提供一定有益的借鉴。

然而这部民法典草案也并不是完美的, 我们仍然可以发现其中存在着一些明显的问题。这些不足主要体现在:其一, 具体规定显得十分粗糙, 不够细致。例如, 涉外知识产权的法律适用问题, 不仅仅包括该项权利的成立、内容和效力, 而且包括其他很多方面, 比如知识产权的保护、知识产权合同、知识产权侵权等法律问题;其二, 著作权法律适用中, 仅笼统规定适用作者的属人法, 而未对网络著作权以及作者国籍、住所或经常居住地不同的合作作品等特殊情况著作权的取得、内容和效力的法律适用情况予以规定;其三, 对于职务作品、委托作品等问题未予规定。 (2)

二、关于完善我国涉外知识产权法律适用的几点建议

针对《涉外民事关系法律适用法》第七编, 笔者提出以下建议:

1. 从冲突规范的范围来看, 《涉外民

事关系法律适用法》第48条规定的“归属和内容”并不能完全涵盖知识产权权利本体纠纷的所有类别, 笔者认为, 将其转变为“知识产权的成立内容与效力”更为合适。

2. 从连接点的选择来看, 通说认为被请求保护地一般适用在知识产权侵权法律纠纷当中, 而知识产权确权与效力纠纷则应当适用权利来源地法律作为冲突规范的系属更为合适。具体适用规则为:专利权的取得以及专利权的内容和效力, 适用专利申请地的法律;商标权的取得以及商标权的内容和效力, 适用商标注册地的法律;著作权的取得, 适用作品最初发表地的法律。

3. 针对我国民法典 (草案) 第九编第五章关于知识产权法律适用规定, 提出以下建议: (1) 对知识产权的范围进行分类, 区分著作权、商标权、专利权及其他专利权, 分别加以规定。这样做的话, 一方面为传统知识产权的法律适用提供指引, 另一方面也是针对未知或新出现的知识产权案件的不同性质, 规定商业秘密权及其有关的合同、侵权等特定情形下的冲突规范, 更为灵活充分地保护当事人的合法权益。 (2) 继承并发展一般知识产权法律适用规则。继承传统经验和世界上其他国家或地区专利权和商标权适用权利来源地法, 即登记注册地法的通行做法。同时, 针对一些国家实行专利发明在先、商标使用在先的权利认定保护原则, 防止“一刀切”的绝对做法;可继续完善该民法典 (草案) 第58条、第59条, 并分别规定如下:“专利权的取得和专利权的内容效力, 适用专利权授予地法律, 也可以适用专利最先发明地法”;“商标权的取得和商标权的内容效力, 适用商标注册登记地法律, 也可以适用商标使用地法”。鉴于民法典 (草案) 在属人法方面, 坚持了国籍、住所等连接因素, 而且引入了国际上通行的经常居住地这一连接点来判断当事人的属人法的做法, 所以对于著作权的法律适用问题应规定如下:著作权的取得和著作权的内容效力, 应当适用作者本国法律, 本国法可以为住所所在地法、国籍所在地法或经常居住地法。 (3) 针对涉外知识产权的法律适用问题, 不仅仅包括该项权利的成立、内容和效力, 而且包括其他很多方面, 比如知识产权的保护问题。因此, 可以增加对此问题的规定, 如专利权的保护适用被请求保护国法、商标权的保护范围和保护方法适用被请求保护国法。同时, 针对著作权作者存有争议、无作者、作者本国法无从查找等情形, 可规定:著作权的保护, 适用保护国法或权利来源地法。 (4) 对网络著作权问题加以规定, 可以采用作品首次上传地法或作者属人法。对作者国籍、住所或经常居住地不同的合作作品的著作权的取得、内容和效力, 可允许当事人自行法律适用选择。

在这个科学技术突飞猛进, 国际交流加速的时代, 知识产权的绝对地域性在被突破, 各国知识产权法获得了一定程度的域外效力。涉外知识产权纠纷的顺利解决都是为了构建新时期的知识产权法律适用新机制。与知识产权有关的国际统一实体法规范, 甚至包括知识产权国际组织本身, 都可以看作是人们为构建新的国际知识产权纠纷解决机制所做的努力的外化表现。因此, 各国应当相互借鉴, 结合国际知识产权统一实体法律规范及本国的传统和实际情况, 积极进行知识产权法律适用立法与实践的探索。而我国作为一个发展中国家, 在知识产权国际贸易中的比重也逐渐增大, 国际知识产权交流要求的法律服务越发强烈, 急需包括涉外知识产权法律适用法律规范在内的国际私法规范的建立。

摘要：随着国际贸易的飞速发展, 作为一种无形资产, 知识产权给人们所带来的价值越来越得以凸显, 但与此同时, 国与国之间的知识产权纠纷也频繁发生。我国恪守知识产权的“公法”性质, 但在知识产权领域法律冲突与法律适用的研究和立法在理论界和实务界还存在着不足, 导致我国对于涉外知识产权纠纷案件的应对的被动。文章对涉外知识产权法律适用问题进行了研究与剖析, 就丰富和完善相关理论, 间接推动立法, 完善涉外知识产权的法律适用条款, 提出针对性的建议。

关键词：涉外知识产权,立法现状,法律冲突,法律适用,建议

参考文献

[1] .齐爱民.知识产权法总论[M].北京:北京大学出版社, 2010.

[2] .韩德培, 肖永平.国际私法[M].北京:高等教育出版社, 2007.

[3] .朱揽叶, 刘晓红.知识产权法律冲突与解决问题研究[M].北京:法律出版社, 2007.

[4] .吴文玲, 朱理.涉外知识产权关系的法律适用[J].人民司法, 2012 (9)

[5] .武玉凤.涉外知识产权的法律保护[J].知识产权, 2011 (2)

[6] .齐爱民, 何培育.涉外知识产权纠纷的法律适用[J].知识产权, 2011 (2)

[7] .周兴芳.涉外知识产权纠纷应对策略[J].江西教育学院学报, 2011 (32)

[8] .易国春.知识产权的法律冲突本质与法律适用[J].河南司法警官职业学院学报, 2009 (3)

[9] .陈锦川.涉外知识产权民事案件中的法律适用[J].中国专利与商标, 2005 (2)

[10] .李大元, 谷绍勇.涉外民事法律关系适用立法研究[J].法学杂志, 2003 (24)

篇4：网络环境下知识产权的法律适用

一、网络侵权法律适用的理论

法律选择的方法主要有:根据法律的性质、法律关系的性质、最密切联系原则、案件所涉及的利益分析、案件应取得的结果、有利于判决在外国得到承认和执行并求得判决一致的目的、当事人的自主意思等七种角度不同、但又有一定联系的方法来选择跨国案件的准据法。由于网络知识产权侵权案件牵涉到很多个国家的知识产权法，运用合理的法律选择方法选择网络侵权案件的准据法显得尤为重要。有关网络侵权的法律适用，各国乃至国际公约都未作出明确的规定，我国法律也没有这方面的规定，法院的做法是:首先确立我国对案件的管辖权，然后适用我国的知识产权法(即法院地法)。

我国是如何确立网络知识产权侵权案件的管辖权的。根据《民事诉讼法》第22条、第29条以及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告住所地、被告实施侵权行为的网络服务器或计算机终端等设备所在地、原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地都可以构成我国法院享有管辖权的连结点。与此同时，我国《民事诉讼法》规定，对在我国领域内没有住所的被告提起之诉讼，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地的人民法院管辖。涉外诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

《民事诉讼法》还规定了涉外民事诉讼优先适用国际条约的原则。这就表明如果国际社会对网络纠纷订立任何国际条约而我国政府又予以承认参加的话，涉外诉讼应当优先适用国际条约的规定(但我国声明保留的条款除外)。对我国法院和外国法院都有管辖权的案件，如果一方当事人向外国法院提起诉讼，而另一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院可以受理。判决后，外国法院或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。外国法院不当管辖和审判某起以我国领域内的中国网站为被告的案件，我国法院对该判决可以不予承认和执行。

二、完善我国知识产权立法的建议

一国的法律是其国际地位、价值观念及国际社会现状的综合反映。随着世界经济的交融与发展，因此，我国知识产权法也逐步汇入了世界法制发展的洪流。我国知识产权冲突法立法应该在坚持我国主权的前提下，根据我国社会发展的实际情况，加强国与国之间的交流与合作，不断吸纳外国法律中的合理成份为我所用。由于知识产权与传统私权在内容及调整方法上存在较大区别，所以我国知识产权冲突法的基本原则与国际私法的基本原则相比较而言，又有一些具体的表现。我国知识产权冲突法的基本原则应包括以下几方面的内容:

1.合理的知识产权地域性原则。 知识产权地域性原则是主权原则在知识产权领域的特殊表现。我国在进行知识产权冲突法立法的过程中，总体上应坚持知识产权的地域性特征，因为这关系到我国在知识产权领域的主权问题。但随着国际社会经济的不断发展与逐步交融，严格固守知识产权的地域性已不符合时代发展的潮流，因此，我国法律应允许知识产权在一定情况下突破其地域性限制，在有多个侵权行为地的案件中，可以采取意思自治原则、最密切联系原则等更为灵活的方法来选择案件的准据法。

2.加强国际合作的原则。 在经济全球化的条件下，国与国之间的关系除了平等互利、相互信任、相互尊重、互不干涉内部事务外，还应加强国际合作。由于知识产权事关国家的公共利益和公共秩序，各国对知识产权的保护方式和保护程度相差甚远，知识产权立法的国家合作与交流就显得尤为重要了。涉外知识产权案件究竟由哪一法律体系支配，至今国际社会仍在探索之中，在世界范围内还没有形成明确的法律文件或国际惯例，甚至也没有达成基本的理论共识。虽然世界上一些国家已经建立了知识产权冲突法制度，但这些制度之间存在很大的歧义，很难说在同一跨国案件上能够达到消除法律冲突的效果。这说明在已有的国际立法合作的基础上，国际社会仍十分需要知识产权领域的合作与协调。这些合作的范围主要包括:知识产权地域性特征在一定范围内的突破，相互承认与执行对方法院的裁定与判决，统一实体法的制订等。

3．公正合理地保护知识产权的原则。知识产权对发展各国经济起着非常重要的作用，因此，我国在制定知识产权冲突法规范时，应把保护知识产权作为基本目标之一，但也不应过分强调保护权利人的利益，而抑制智力成果的流通。如在复杂的知识产权案件中，应运用灵活的法律选择方法选择最合理的法律作为准据法。在应适用的法律难以查明的情况下，法院就应当以此原则为指导来处理案件，而不能放弃不管。

三、知识产权侵权的法律适用

按照国际上的通行做法，我国也应规定知识产权侵权适用侵权行为地法。这是知识产权地域性原则和传统国际私法“场所支配行为”原则在侵权关系中的具体体现。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权行为地针对权利人来说是被请求保护地。《中华人民共和国国际私法示范法》第99条规定:“知识产权侵权的法律救济，适用请求保护地法。”我国立法可以借鉴这一规定。 然而，随着科学技术的发展(尤其是网络技术和卫星技术的发展)，一个侵权行为往往产生几个侵权行为地。在这些案件中，仅仅规定适用侵权行为地法或请求保护地法是远远不够的，应当采取更加灵活的法律选择方法来确定准据法，如最密切联系原则、意思自治原则等。

对于知识产权合同的法律适用，我国法律没有对知识产权合同的法律适用进行规定，在实践中，把知识产权合同当作一般的民事合同看待。理论界也普遍认为，知识产权的转让“因其系通过合同来实现的，除了它要受到有关国家强行性法律的制约外，一般应用合同准据法的选择规则，按意思自治原则或最密切联系原则来解决”。《中华人民共和国国际私法示范法》也把知识产权合同当作一般的合同看待。该示范法第97条规定:“有关知识产权的合同，适用本法关于合同的规定。”也就是说，允许当事人选择法律，如果没有选择，则适用合同的最密切联系地法。示范法还分别确定了技术转让合同、商标使用权转让合同、著作权转让合同的最密切联系地。该示范法第101条第1款第6项、第10项、第11项分别规定，“技术转让合同，适用受让人营业所所在地法”。“商标使用权转让合同，适用转让人营业所所在地法”。“著作权转让合同，适用著作权所有人住所地或者惯常居所地法”。

笔者认为，不应把知识产权合同当作一般的民事合同看待。知识合同是由知识产权本体关系与合同关系构成的，其中知识产权法律关系是主导关系，体现着知识产权合同的最基本特征。按照萨维尼首创的“法律关系本座(seat)理论”，在知识产权许可、转让关系中，应把引起知识产权本体关系的事实与契约关系的事实分离，并分别适用不同的法律。在《国际技术转让行动守则》拟定的冲突规则中，通过当事人意思自治来选择法律适用的方法也限于合同关系。因此，知识产权本体关系仍然应当适用保护国法。但保护国有很多个，知识产权转让往往只牵涉到一个国家，因此，知识产权本体关系的准据法定位于标的所在地的法律为宜，这样也能避免与不具有知识产权保护资格的当事人进行交易;与知识产权无关的纯合同关系仍运用传统国际私法中的连结点来选择法律，如关于当事人的行为能力、契约成立、效力及债的履行等问题。

四、结语

知识产权的法律适用既是一个复杂的理论问题，也是一个实践问题。归根结底，这个由国际交往实践提出的问题最终将通过国际社会的合作予以适当的解决。但这是一个复杂而长期的政治、经济乃至价值观念的国际整合过程。建立知识产权统一实体法是各国所共同追求的目标，但这不是一朝一夕就能完成的。知识产权的特征决定了统一实体法和冲突法将在知识产权领域内长期共存，冲突法将扮演着更加重要的角色。

篇5：2018法律硕士考研基础知识点归纳：法律适用的步骤

为的法律责任

一、单项选择题（共 25题，每题2分，每题的备选项中，只有1个事最符合题意）

1、灭火的基本原理可以归纳为四种，其中隔离的灭火作用是物理过程，它的作用主要是__。A．消除点火源 B．断绝可燃物

C．消耗自由基；抑制链式反应 D．降低温度，使反应物开始反应

2、某焦化厂建立了应急预案体系，下面所制定的预案中哪种属于专项预案 A：焦化厂生产安全事故应急预案 B：煤气泄漏事故应急预案 C：煤气储罐区事故应急预案 D：炼焦炉事故应急预案 E：食品生产企业

3、根据《安全生产法》的规定，监督检查__被检查生产经营单位的活动的正常进行。

A．可以要求停止 B．责令要求停止 C．可以影响 D．不得影响

4、《劳动法》规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并__。A．接受继续教育 B．取得特种作业资格 C．取得职业职务 D．取得执业职称

5、统计资料的类型中，计数资料的特点是。

A：有度量衡单位、可通过测量得到、多为连续性资料

B：没有度量衡单位、通过列举或记数得来、多为间断性资料

C：每一个观察单位没有确切值，各组之间有性质上的差别或程度上的不同 D：将全体观测单位按照某种性质或特征分组，然后再分别清点各组观察单位的个数

E：食品生产企业

6、制定安全生产责任制要根据本单位、__、__、岗位的实际情况，明确、具体，具有可操作性，防止形式主义。A．行业；部门 B．部门；行业 C．部门；班组 D．班组；部门

7、依据《劳动法》的规定，劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权__。A．责令限期改正 B．予以警告 C．拒绝执行

D．对其进行处罚

8、职业活动环境中，可燃性气体、蒸气和气溶胶的浓度超过爆炸下限(LEL)的__%会造成职业危害。A．10 B．5 C．15 D．8

9、经济特区安全生产法规和民族自治地方安全生产法规的法律地位和法律效力与__相同。

A．安全生产行政法规 B．《劳动保护条例》 C．地方政府安全生产规章 D．地方性安全生产法规

10、下列不符合动火分析规定的是__。

A．取样要有代表性，特殊动火的分析样品要保留到动火作业结束

B．取样时间与动火作业的时间不得超过60分钟，如超过此间隔时间或动火停歇时间超过60分钟以上，必须重新取样分析

C．若有两种以上的混合可燃气体，应以爆炸下限低者为准

D．进入设备内动火，同时还需分析测定空气中有毒有害气体和氧含量，有毒有害气体含量不得超过《工业企业设计卫生标准》(GBZ1—2002)规定的最高容许浓度，氧含量应为18%～22%

11、下列选项中，不属于行政相对人的权利的是__。A．陈述权 B．申辩权 C．索赔权 D．罚没权

12、我国事故应急救援体系将事故应急救援预案分为__个级别。A．4 B．6 C．8 D．3

13、《矿山安全法》规定，__对本企业的安全生产工作负责，并定期向职工代表大会或职工大会报告安全生产工作，充分发挥职工代表大会的监督作用。A．矿长 B．工会主席

C．分管安全的副矿长 D．企业安全部门负责人

14、[2008年考题]根据《注册安全工程师执业资格制度暂行规定》，注册安全工程师执业资格注册有效期期满前个月，持证者应到原注册管理机构办理再次注册手续。A：1 B：2 C：3 D：6 E：相对密度(空气=1)为1．19

15、某煤矿井下施工过程中，发现有透水征兆，为抢进度，违反煤矿(疏)治水规定，没有进行探放水，最终发生11人死亡的重大事故。依据《刑法》，应以的罪名追究煤矿主要负责人的责任。A：重大施工事故罪 B：重大劳动安全事故罪 C：重大责任事故罪

D：强令违章冒险作业罪

E：相对密度(空气=1)为1．19

16、[2008年考题]造成铁路机车车辆脱轨事故的主要隐患有机车车辆配件脱落，机车车辆走行部桩件、轮对限度超标，线路及道岔限度超标，线路断轨胀轨，车辆装载货物超限或坠落以及等。A：线路上有异物侵限 B：司机未按信号行车

C：车站值班员不合理的进路安排 D：道岔开启不当

E：立即转移账户上的资金

17、[2008年考题]根据《矿山安全法》的规定，矿山企业必须从中按照国家规定提取安全技术措施专项费用。A：矿产品销售额 B：矿产品销售利润 C：企业经营纯利润 D：企业经营总收入额

E：相对密度(空气=1)为1．19

18、根据《煤矿安全监察条例》的规定，煤矿安全监察机构的职责不包括。A：行政处罚权 B：安全检查权 C：管理权

D：建议报告权

E：相对密度(空气=1)为1．19

19、预防原理的本质安全化原则不仅可以应用于设备、设施，还可以应用于__。A．建设项目 B．物料 C．环境 D．信息

20、某年某月某日，某铁矿发生火灾事故，由于该矿和临矿互通，火灾共涉及5个矿区，造成上百人被困井下。经多方抢救，遇难矿工人数仍达70人。随即成立了国务院事故调查组，调查组由国家安全生产监督管理总局、监察部、全国总工会、国土资源部、省人民政府联合组成，分为综合、技术、管理三个组。国务院事故调查组经初步调查，认定事故发生的直接原因是：该矿的维修工在井筒内使用电焊，焊割下的高温金属残块及焊渣掉落在井壁用于充填护帮的荆笆上，造成长时间阴燃，最后引燃井筒周围的荆笆及木支护等可燃物，引发井下火灾。5个矿区越界开采，造成各矿井下巷道贯通，风流紊乱，火灾烟气蔓延，各矿均未按要求设置井下作业人员逃生的安全通道，直接导致了事故的升级和扩大。按照《关于做好生产安全事故调查处理及有关工作的通知》的有关规定，一次死亡30人以上(含30人)的特别重大事故和党中央、国务院领导同志有明确指示的特大事故以及社会影响大的未遂事故的有关信息和情况，由在中央新闻媒体上予以披露、报道与曝光。

A：安全监管总局的有关部门 B：省安全生产监督管理局 C：国家劳动保障部门 D：国务院新闻办公厅

E：省、自治区和直辖市人民政府

21、危险品生产厂房和库房在乎面上宜布置成__。A．矩形 B．T形 C．L形 D．凹形

22、根据《劳动防护用品监督管理规定》的有关规定，劳动防护用品生产企业所生产的特种劳动防护用品，必须取得特种劳动防护用品__，否则不得生产和销售。A．安全标志

B．安全生产许可证 C．产品合格证 D．工商营业证

23、起重机械的安全装置中，防碰装置的结构形式有__。A．反射型和直射型 B．反射型和折射型 C．直射型和折射型 D．折射型和衍射型

24、当事人提起行政诉讼的，行政处罚__执行，法律另有规定的除外。A．暂时停止 B．全部停止 C．不停止 D．视情况

25、[2009年考题]依据《特种设备安全监察条例》的规定，特种设备在投入使用前或者投入使用后日内，特种设备使用单位应当向直辖市或者设区的市的特种设备安全监督管理部门登记。A：15 B：30 C：45 D：60 E：相对密度(空气=1)为1．19

二、多项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得 0.5 分）

1、x月x日16时48分，某县城关镇西街居民陈某家发生火药爆炸事故，共有1 500 kg制鞭炮用药物爆炸，冲击波波及300 m，造成27人死亡，轻重伤18人。爆炸波及73户，严重损坏房屋141间，损坏各种家具、家用电器200多件，直接经济损失18．7万元。该县外贸中转站电工陈某(停薪留职)，县十五里店乡外贸经营处退休干部何某、十五里店乡冯湾村村民李某等3人，在没有任何申请、未经公安部门许可、工商部门注册、税务部门登记、乡镇企业主管部门和镇政府批准的情况下，非法生产烟花爆竹。村民李某将430 kg制药原料铝镁合金粉(强还原剂)、高氯酸钾(强氧化剂)等称好后，叫工人混合，筛在原存湿药地面上。因地面湿，外面雪后空气湿度大，药物吸湿性强，镁、铝合金粉遇水产生氢气，使混合药物内部升温，产生化学反应燃烧爆炸。事故原因分析如下：1．违反烟花爆竹生产管理规定，把工厂建在居民稠密区，非法生产。2．生产技术负责人根本不懂药物性能和安全操作技术，只是凭所谓“广告”去学了2 h的制鞭炮技术。3．严重违反爆炸物品存放规定，干药、湿药、成品、半成品超量、混存，超量百倍配制药物，并且房屋结构不符合安全规定，生产工序紧密相连。4．没有防火防爆设施。《安全生产法》第二十条规定，危险物品的生产、经营、储存单位的主要负责人和安全生产管理人员，应当由有关主管部门对其考核合格后方可任职。

A：安全操作技能 B：安全生产知识

C：安全生产管理能力 D：安全责任心 E：安全综合能力 2、2010年7月15日，某亚麻厂正在生产的梳麻车间、前纺车间和准备车间的联合厂房突然发生亚麻粉尘爆炸起火。一瞬间，停电停水，477名职工大部分被围困在火海之中。经及时抢救，多数职工脱离了危险区。该厂的除尘系统采用布袋除尘，金属管道输送亚麻粉尘。事故导致整个除尘系统遭受严重破坏，部分厂房倒塌，地沟盖板和原麻地下库被炸开，车间内的大部分机器和电器设备损坏，企业停产，事故造成死亡35人，重伤5人，轻伤12人，直接经济损失800多万元。下列关于亚麻粉尘的爆炸危害和后果的说法有。A：粉尘浓度越大，爆炸威力越大 B：粉尘分散度越小，爆炸威力越大 C：爆炸能量与粉尘活性有关 D：爆炸能量与粉尘粒度无关

E：爆炸产生的后果与厂房结构有关

3、初始评审的目的是为职业安全健康管理体系建立和实施提供基础，为职业安全健康管理体系的持续改进__。A．提供依据 B．建立规范

C．建立绩效基准 D．创造条件

4、根据《安全生产许可证条例》的规定，自安全生产许可证颁发管理机关收到申请人提交的相关文件、资料之日起，应当在__日内完成审查发证工作。A．10 B．15 C．30 D．45

5、防治排土场滑坡和泥石流的主要技术措施有。A：改进排土工艺 B：处理软弱基底

C：选择适当的开采技术 D：疏干排水

E：修筑护坡挡墙和泥石流消能设施

6、注册安全工程师执业资格注册有效期一般为__年。A．5 B．4 C．3 D．2

7、某企业擅自使用被查封或扣押的设施、设备、器材，县安全生产监管局作出罚款1万元的处罚决定。在处罚履行期限到期后，该企业既未履行处罚决定，又未申请复议或向人民法院提起诉讼。依据《安全生产违法行为行政处罚办法》，县安全生产监管局可以采取的措施有。A：申请省级安全生产监管局强制执行 B：申请人民法院强制执行

C：按每日30元对企业加处罚款 D：按每日300元对企业加处罚款 E：对该企业负责人采取强制措施

8、《刑法》有关安全生产犯罪的规定主要有、危险物品肇事罪、提供虚假证明文件罪以及国家工作人员职务犯罪等。A：重大责任事故罪 B：重大劳动安全事故罪

C：大型群众性活动重大事故罪 D：不报或者谎报事故罪 E：妨害公务罪

9、下列对于安全护栏的布设地点，表述不正确的有__。A．路堤填土高度大于3m的路段 B．路侧有河流、池塘等危险路段

C．互通立交进出口三角地带及大半径匝道外侧 D．路侧护栏最小设置长度为70m

10、《道路交通安全法》规定，高速公路限速标志标明的最高时速不得超过 km／h。A：100 B：120 C：150 D：80 E：相对密度(空气=1)为1．19

11、《安全生产法》规定，矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位，从业人员超过300人的，应当设置安全生产管理机构或配备安全生产管理人员。A：专职 B：兼职

C：专职或者兼职 D：临时

E：相对密度(空气=1)为1．19

12、采购进口特种设备时，压力容器的境外制造单位应当取得颁发的相应特种设备制造许可证。A：国家质检总局 B：海关总署

C：国家税务总局 D：商务部

E：食品生产企业

13、依据《消防法》的规定，机关、刚体、企业、事业单位应当履行的消防安全职责有。

A：组织防火检查，及时消除火灾隐患

B：针对本单位的特点对职工进行消防宣传教育 C：实行每日防火巡查，并建立巡查记录

D：制定灭火和应急疏散预案，定期组织消防演练 E：制定消防安全制度、消防安全操作规程

14、通常把没有造成人员伤亡和没有经济损失的事故称为__。A．一般事故 B．未遂事故 C．轻微事故 D．非责任事故

15、运行中的低压断路器的机构应保持灵活，各部分应保持干净，触头磨损超过原来厚度的__时，应予更换，应定期检查各脱扣器的整定值。A．1/3 B．2/3 C．1/2 D．1/4

16、属于特种设备的有电梯、锅炉、压力容器、______等。A．厂内运输车辆 B．车床 C．起重机械 D．数控机床 E．配电设备

17、事故应急救援系统的应急响应程序按过程可分为等过程。A：接警

B：响应级别确定 C：应急启动 D：救援行动 E：外部救援

18、依法行政的基本要求包括__。A．合法行政 B．合理行政 C．程序正当 D．诚实守信 E．等价有偿

19、某年某月某日，某铁矿发生火灾事故，由于该矿和临矿互通，火灾共涉及5个矿区，造成上百人被困井下。经多方抢救，遇难矿工人数仍达70人。随即成立了国务院事故调查组，调查组由国家安全生产监督管理总局、监察部、全国总工会、国土资源部、省人民政府联合组成，分为综合、技术、管理三个组。国务院事故调查组经初步调查，认定事故发生的直接原因是：该矿的维修工在井筒内使用电焊，焊割下的高温金属残块及焊渣掉落在井壁用于充填护帮的荆笆上，造成长时间阴燃，最后引燃井筒周围的荆笆及木支护等可燃物，引发井下火灾。5个矿区越界开采，造成各矿井下巷道贯通，风流紊乱，火灾烟气蔓延，各矿均未按要求设置井下作业人员逃生的安全通道，直接导致了事故的升级和扩大。生产经营单位的生产经营场所和员工宿舍未设有符合紧急疏散需要、标志明显、保持畅通的出口，或者封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍出口的。A：责令限期改正

B：逾期未改正的，予以关闭

C：逾期未改正的，责令停产停业整顿

D：造成严重后果的，要依法给予赔偿，不用追究刑事责任

E：造成严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任

20、根据系统安全理论，下列关于系统中危险源控制的观点，正确的是__。A．不可能消除一切危险源

B．可以采取措施控制危险源，减少现有危险源的危险性 C．系统进入运行阶段后，再进行危险源的辨识、评价和控制

D．应降低系统整体的危险性，而不是仅消除选定的危险源及其危险性 E．可通过改善物的可靠性来提高系统的安全性

21、《安全生产许可证条例》规定负责安全生产许可证的颁发和管理。A：省级和设区的市人民政府有关主管部门 B：国务院和省级人民政府有关主管部门 C：省级和县级人民政府有关主管部门 D：省级和市级人民政府有关主管部门 E：相对密度(空气=1)为1．19

22、当电流自故障接地点流入地下时，人体距离故障接地点的远近与可能承受到的跨步电压之间的关系是__。

A．人体距离故障接地点愈近，可能承受的跨步电压愈小 B．人体距离故障接地点愈近，可能承受的跨步电压愈大

C．人体可能承受的跨步电压与人体距离故障接地点的距离呈正比 D．人体可能承受的跨步电压与人体距离故障接地点的距离无关

23、防止意外释放的能量引起人的伤害或物的损坏，或减轻其对人的伤害或对物的破坏的技术称为__。

A．减少事故损失的安全技术措施 B．辅助措施

C．防止事故损失的安全技术措施 D．工业卫生技术措施

24、机械在使用过程中，典型的危险工况有__。A．启动时间偏长 B．安全装置失效

C．运动零件或工件脱落飞出 D．运动不能停止或速度失控 E．意外启动

篇6：2018法律硕士考研基础知识点归纳：法律适用的步骤

2018法律硕士考研知识点详解：刑法分

则47个

分则的背诵主要把握每一个罪的犯罪构成的四要件，特别是主体和客观方面的特殊情况，具体情况等等，建议这部分可以做下笔记，也可以到时候买一本老妖精的背诵版看上面的分则表格，还是很不错的，本人就是用的这个，但是感觉内容不是很全，所以对照着分析和指南分则补充和总结了很多内容，后期就可以直接拿着背了。做笔记的时候相似的罪名可以放在一起分析比较记忆，还有就是建议对每个罪的主体进行一次汇总整理。由于有些罪名在我们平时的练习当中就能大概掌握，所以下面我就写一下重点的有需要背的内容(基本上是四要件以及一些概念的解释，如国家工作人员指的是什么等等，我就不具体总结了)的罪名：

1.间谍罪（凯程考研，为学员服务，为学生引路！

29.抢劫罪（凯程考研，为学员服务，为学生引路！

硕名师。

高仰光：中国人民大学法学院副教授，深受人大学子喜爱的法制史老师。