反垄断行反垄断行政执法与民事诉讼的协调与衔接的应用

反垄断行反垄断行政执法与民事诉讼的协调与衔接的应用（精选5篇）

篇1：反垄断行反垄断行政执法与民事诉讼的协调与衔接的应用

反垄断行政执法与民事诉讼的协调与衔接

民五庭

我国反垄断法第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。通常认为，这是法院受理反垄断民事诉讼最为直接的法律依据。但由于反垄断法在法律性质上与一般民法有所不同，法律施行过程中由行政机关依职权执法的特点明显，故而对于法院受理此类民事诉讼是否须以反垄断行政执法程序终结为前提，在审理此类案件时对是否能对垄断行为直接进行认定等涉及反垄断行政执法部门与法院职权分工和程序衔接方面的问题，在实践中还有一些争议。

我们认为，从法解释学的角度来看，该规定文义是明确的，“垄断行为”只是损害赔偿责任的构成要件之一，而非案件受理条件。依该规定，法院可以也应当直接受理垄断行为而引发的民事损害赔偿诉讼，自无疑义。因此，最高人民法院《关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》中，关于“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判”的规定，是完全符合现行法律的规定的。从世界各国的经验来看，私人直接诉讼和公共执行并存的双轨执法体制也是一种发展趋势和必然选择。这是因为，公共执行与民事诉讼并重的二元执行体制的建立赋予了市场主体更多的参与反垄断法实施的权利，拓宽了利益诉求的渠道，创造了各种条件发挥私人主体在反垄断法实施中的积极作用。通过私人诉讼，因反竞争行为受到损害的当事人可以获得赔偿从而实现正义的矫正，因违法行为人会承担损害赔偿责任而产生威慑效果，同时填补了执行

缺口，处理公共执行未处理的案件而有效弥补公共执行的不足。因此，自20世纪90年代末期特别是21世纪以来，各国反垄断法的执行体制发生了显著的变化，原来采一元执行体制的国家越来越深刻地认识到了私人诉讼在反垄断法执行中的重要性，并通过立法或司法判决等多种途径从多个方面促进反垄断法的私人诉讼。反垄断法的私人诉讼已经成为大多数国家的必然选择，开始成为这些国家反垄断法执行体制的有机组成部分，二元执行体制逐渐成为主流的反垄断法执行体制。而国际竞争网络卡特尔工作组在调查了世界上32个国家的反垄断法后也发现，只有4个国家的法律规定竞争主管机关或竞争法庭认定违法行为是允许提出赔偿请求的先决条件，其他的国家均采用直接模式进行私人诉讼。

正是基于上述认识，本文探讨反垄断法民事诉讼与行政执法的协调与衔接，不是聚焦于是否应当或者可以采用双轨制的执法体制，而是结合我国反垄断法的具体规定，对民事诉讼立案与行政执法程序的协调、民事诉讼程序与行政执法程序的协调、民事诉讼事实认定与行政认定的冲突与协调等方面作简要剖析，以期能够廓清司法介入反垄断实践的基本界线，为法院处理因垄断行为而引发的民事纠纷提供一些可参考的思路。

一、反垄断民事诉讼立案与行政执法程序的协调

我们认为，对反垄断民事诉讼，应将其视为实现反垄断法律目的的一种利用个人对自身利益的关心，从而易于发现违法行为信息的优势机制。从这种机制对竞争秩序维护的意义上来考虑，不应要求个人提起反垄断民事诉讼必须以取得反垄断行政执法机构认定违法的决定为前提。此外，反垄断法草案曾规定了行政裁决是提起民事诉讼前置条件，但是正式稿时却去掉了这条规定，因此提起反垄断民事诉讼不需要以反垄断执法机构的认定为前提应是反垄断立法的本意。接下来，依照反垄断行政执法程序进行的程度，分别对反垄断民事诉讼的立案作分析：

对经反垄断行政执法机构认定构成垄断的行为，当事人向法院提起反垄断民事赔偿诉讼的，法院显然应当受理。这已是世界各国通行的做法。

对未经反垄断行政执法程序认定的涉嫌垄断的行为提起反垄断民事诉讼是否受理，我们认为，应当依不同的垄断行为区分对待。就具体的涉嫌垄断的行为来说，反垄断法第三条规定了三种垄断行为：垄断协议、滥用市场支配地位及非法的经营者集中。对于非法的经营者集中行为，由于反垄断法第二十一条规定了一旦达到国务院规定的经营者集中申报标准，经营者必须向反垄断执法机构进行申报，由反垄断执法机构来审核决定是否准予集中。如对反垄断行政执法机构作出的上述决定不服，反垄断法第五十三条第一款也明确规定了救济途径是依法申请行政复议或提起行政诉讼。因此，经营者集中行为是否为非法的垄断行为必须由反垄断行政执法机构来进行判断，当事人不能对一个尚未有定论的经营者集中行为向法院提起反垄断民事诉讼。由此可见，法院可以直接受理的未经反垄断行政执法程序的反垄断民事诉讼主要是垄断协议和滥用市场支配地位两种行为。

此外，还有一种特殊情形值得关注。我国反垄断法第四十六条第二款规定：“经营者主动向反垄断机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这是我国采纳的在美国和欧盟取得了较大成功的“宽恕制度”。宽恕制度是反垄断公共执行得以顺利实施的一个有力制度，指行政执法机构对于实施了违反反垄断法的经营者在自我揭发违法行为时给予其一定责任的豁免。按照我国法律的规定，自我揭发的经营者只能获得反垄断执法机构减轻或者免除行政处罚，并非减免其民事责任。当法院面对此类针对行政执法机构给予责任豁免的经营者的民事诉讼时，是否应当受理?我们认为，国家不能替代个人作出任何放弃追究民事责任的权利，从这个层面来说，当事人的诉权不能随意剥夺，法院在这种情形下应当受理。潜在的后继诉讼风险对宽恕制度的障碍可以通过其他途径得到避免。后继诉讼风险的根源在于私人可以根据行政执法机构公布的豁免公告作为反垄断民事诉讼的初步证据来起诉，如果反垄断行政执法机关在资料的获取机制上作出一定限制，使私人无法获得经营者自我揭发的材料，则可以避免上述情形的发生。此外，法院在损害赔偿额度的裁量上也应考虑被诉实行非法垄断的经营者是否存在自我揭发行为，保护经营者申请宽恕的积极性。

对于反垄断行政执法程序正在进行当中，尚未有确定结论时，当事人又向法院提起反垄断民事诉讼的情形，法院是否受理分歧较大。一种观点认为，法院应在立案时对是否针对同一事实已提起反垄断行政审

查申请进行核实，如发现反垄断行政执法程序已经启动，基于节约社会成本的考虑，法院不应当受理。这也是避免与反垄断行政执法程序冲突的一劳永逸的方法，实践中也便于操作。另一种观点认为，由于我国反垄断法没有行政执法程序前置的明确规定，因此不应对反垄断民事诉讼的提起作过多限制，毕竟，当事人的诉权应当得到保护，不应随意剥夺。

二、反垄断民事诉讼程序与行政执法程序的协调

由于反垄断民事、行政双轨救济机制的并存，当事人在对反垄断行为寻求救济时可能择一而行，也可能先后启动两种救济程序。例如，对反垄断行政执法机构正在调查的涉嫌垄断的行为，当事人又提起反垄断民事诉讼;或者在向法院提起民事诉讼之后，又再向反垄断执法机构进行举报，申请调查。这时就会出现反垄断行政执法程序与民事诉讼程序竞合的问题。在这种情况下，民事诉讼是否应当中止?法院是否有义务等待行政执法机关的决定?

依照我国民事诉讼法第一百三十六条第一款第五项的规定，本案的审理必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情况下，民事诉讼程序应当中止。鉴于我国反垄断法并未明文规定行政程序前置，因此，并非所有出现与行政执法程序竞合时的反垄断民事诉讼案件都应当中止审理。我们认为，处理反垄断行政执法程序与民事诉讼程序竞合问题时应视个案具体分析，总的原则应当是比较两种程序各自开展的程度。对一些行政程序刚开始启动，且案情简单、显而易见、完全可以通过司法程序解决的垄断行为，当事人又有充分证据证明自己受到损害，法院不应中止民事诉讼程序。而对一些比较复杂、需要细致的经济分析才能判断行为是否违法，而行政执法机关对相关情况已经作了深入调查，即将得出确定的结论时，为节约社会成本，避免执法冲突，法院应该考虑等行政决定作出后再恢复民事诉讼程序。对于反垄断行政裁决，当事人还有申请行政复议和行政诉讼这两条救济途径，民事诉讼程序的中止并不会妨害到当事人寻求救济的权利。此时，法院可以就此通知反垄断执法机关，与之加强沟通，可以要求反垄断执法机关就本法的适用或其他必要事项提供意见。同时，反垄断执法机关也可以主动就案件有关反垄断法的适用或其他必要事项陈述意见。

三、反垄断民事诉讼事实认定与行政认定的冲突与协调

如前所述，民事诉讼与行政执法是两条基本并行的救济程序，由于认定的机构不同，在某些情况下，对同一行为可能会出现不同的认定。接下来主要讨论的是：当事人在取得反垄断行政执法机构作出的违法决定后提起民事赔偿诉讼，法院可否作出与行政决定不同的认定?

对于当事人在取得反垄断行政执法机构作出的违法决定后向法院提起民事赔偿诉讼的情况，从原则上说，法院当然可以作出与行政决定不同的认定，这不论从人的认知能力(法官的认知能力与行政官员是相同的)还是从司法权与行政权的关系来说都是合情合理的。但法院也应对行政执法机关的决定予以充分的尊重。在一般情况下，不宜作出与行政机关认定相悖的判决。当然，反垄断司法审查应当独立于行政程序之外，法院对反垄断民事诉讼涉及的事实享有独立审查的权力。对行政执法中认定的事实，在民事程序上是否直接予以认定，还应该视个案而定。我们认为，至少在以下情况可以作出与反垄断行政执法机构相反的认定：(1)事实认定缺乏实质性证据;(2)适用法律错误;(3)当事人提供的新证据足以推翻原来认定的事实，且该证据反垄断行政执法机构无正当理由不采用或当事人在行政执法中非因主观过错没有提交。

篇2：反垄断行反垄断行政执法与民事诉讼的协调与衔接的应用

司诉 讼

理由

是什么？

论反垄断与经济民主

论反垄断与经济民主

作 者

朱春燕

摘 要：

经济民主以经济自由和经济平等为主要内容，要求市场参与者自由竞争和公平竞争，是市场经济的内在要求。但是，随着市场经济的发展，竞争日益激烈，垄断不可避免地产生，为了市场经济的有序运行和健康发展，反垄断对于市场经济的建立和完善是非常必要的。反垄断以经济民主在市场领域的要求和体现作为其主要内容，经济民主需要反垄断的规制，反垄断的最终目的是为了实现经济民主，反垄断与经济民主是对立统一的。关键词： 垄断 反垄断 经济民主 对立统一

一、垄断及反垄断的主要内容

在经济学领域，垄断是指少数大公司、企业或者若干企业的联合独占生产和市场。它们控制一个甚至几个生产部门的生产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，以保证获取高额的垄断利润。

在法律领域，垄断是在市场运行过程中，限制和排斥或控制自由竞争和公平竞争的，具有违法性和社会危险性特征的一种经济行为。具体而言：

（一）垄断是一种排斥和控制竞争活动的经济力量，这是垄断最基本的性质。

所谓排斥，是指在一定的交易领域内，垄断者使其他企业公司和经济组织的经济活动难以正常进行，从而把他们从市场上驱逐出去的行为。所谓控制，是指垄断者对其他企业公司和经济组织的生产经营活动进行约束，剥夺他

1们在经济活动中的自由竞争的行为。垄断的排斥和控制力量，给竞争者进入市场造成困难，所以垄断必然削弱竞争的火力和效率。从这一角度讲，垄断是自由竞争的对立物，是自由竞争和经济民主的否定和破坏力量。

（二）垄断代表的是一种根据某种共同利益而联合起来的社会力量，是一种有组织的联合力量。

垄断者往往采取合谋性协议，形成协议垄断的垄断形式，安排和协同行动，形成联合力量，对局外企业和中小企业的经济活动加以限制，以实现其稳定的经济统治。

（三）垄断者谋取经济利益，是依靠对市场的操纵和独占实现的。

垄断者通过滥用市场有利地位和过度集中的经济力量，以独占或操纵市场，形成滥用经济优势地位的垄断形式，获取高额利润。垄断利润的存在加深了社会财富和收入分配的不平等，并且妨碍资源的合理配置，严重影响市场经济功能的发挥和健康发展，削弱了市场对资源配置的基础性作用。

垄断以市场的独占地位为标志，它的弊病显而易见，它排除市场经济的自由竞争和公平竞争，为了市场的有序运行和健康发展，反垄断势在必行。“反垄断是对市场上可能产生的垄断进行控制，以及对市场上现有的垄断进行监督，防止它们滥用市场支配地位。”①（王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第225页）针对垄断以上的三个特征和性质，反垄断的主要内容是，第一是禁止卡特尔，即禁止企业通过订立协议的方式而排除和限制其他竞争者；第二是控制企业合并，即对企业的合并和联合进行一定的限制，以防止某些企业通过合并来限制排斥其他竞争者；第三是禁止滥用市场支配力量，“企业在竞争中通过合法方式取得了市场支配地位的企业，原则上可以与其他企业相同的方式参与经济交往。即是说，它们有权要求交易自由，特别是合同自由。然而，如果它们滥用其市场支配地位，实施反竞争的行为方式，那就是滥用了这种自由。私法自由的合法基础是竞争，如果竞争被排除了，自由就失去了其合法性。”①（王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第238页）因此，禁止企业滥用其市场支配地位当然成为反垄断的主要内容之一，这被称为反垄断法的三大支柱之一。

当然，如果行政主体滥用和超越行政权利，限制、妨碍或排斥市场竞争者，包括不适当地参与市场交易，破坏公平竞争，也包括在行使规制市场职能时不适当地限制市场主体的自主经营，相对上述的经济性垄断，这种限制行为被称为行政性垄断。行政性垄断必然侵害了市场主体的合法经营权，也必然破坏民主统一的市场经济。为

了市场经济的统一和经济民主，反垄断的主要内容也当然应该包括行政性垄断。

二、经济民主是市场经济的内在要求

竞争是市场经济的核心，市场经济的就是竞争性经济。没有竞争，市场就没有活力。竞争机制崇尚“优胜劣汰，适者生存”，即竞争会淘汰失败者，壮大优胜者，从而导致企业经济力趋于集中在某些优胜的大企业手中。但是，“如果少数人手中的经济实力显著集中，它便具有威胁民主社会的危险性。”②（[美] 科恩：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1994年版，第118页）可实行市场经济必然会产生企业经济力的集中，这就需要运用民主的方法、民主的原则来对企业的这种经济力集中加以制约。“如在经济领域内民主受到排斥，在其他领域内民主会更易于受到限制或排斥。”③（应克复：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第593页）于是，市场经济对民主提出了新的要求，要求民主由政治领域向非政治领域延伸。换言之，经济的民主化是市场经济的内在要求，本质上市场经济就是民主经济。可是，何为经济民主？

“经济民主是民主从政治领域向非政治领域延伸，是市场经济的内在要求。”④（漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，1999年版，第579页）在政治领域，“少数服从多数，并保护少数”是民主的基本内涵。其中，“少数服从多数”建立在自由表达意见的基础上，“保护少数”意味着平等对待，可以说，自由和平等是民主的两大支柱。美国李普森教授也认为，民主程度就是尽可能使其人民同时获得更多的自由和最多的平等的政治制度。自由是民主的积极方面，体现着民主化的程度。民主化程度越高，自由的享有也就愈充分；平等是民主的消极方面，它说明自由并不是不受限制的，在享受自由的时候不得牺牲他人的平等。同样，经济民主也以经济自由和经济平等为其主要内容，以适应市场经济的要求。

经济自由是指竞争者在市场经济中的经济活动不受他人强制，但是在每个市场参与者都只顾及无限的追求自己利益时，优胜劣汰，企业经济力将会过度地集中在某些优胜的大企业手中，完全的自由便会导致市场秩序的混乱，因此经济平等的存在就顺应而出。在尊重自由竞争的同时对其进行一定的限制，在追求个人利益的同时不得损害他人的平等利益，以此来限制企业经济力量的过度集中和维持有序的市场秩序。因此，经济民主是发生在经济领域的民主，它既强调市场经济对竞争者自由竞争的保护，又对经济力过度集中进行一定程度上的限制，促进市场经济的健康有序发展，在这一点上，经济民主与反垄断不谋而合。

三、反垄断与经济民主是对立统一的，两者相辅相成（一）反垄断是对经济民主的有限限制

经济民主是市场经济的内在要求，经济自由是经济民主的主要内容之一。经济自由是指经济活动，包括投资、就业、消费等不受他人强制。对于参与市场竞争的竞争者而言，就是要求能够最大限度追求利益的自由竞争。自由竞争和公平竞争是市场经济的最基本规律，也是市场经济的基本要求。但是，随着市场经济的发展，竞争日益激烈，优胜劣汰规律的作用日渐显露，经济力开始向少数大资本企业集中，经过一定时期的积累，便形成了典型意义上的经济垄断。如此看来，垄断似乎是经济自由发展的必然，是自由竞争的结果。“然而，垄断是竞争天敌。”①（种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2002年版，第309页）垄断所带来的不仅仅是人们无法竞争，市场失灵，而且更深层次而言，它破坏和制约人类社会的生存和发展的能力。届时，如果放任垄断，那么何来市场经济的有序竞争和经济的民主？换言之，经济自由并不意味着经济活动不受限制，不受限制的经济自由势必导致经济自由本身的破坏，更不可能实现经济民主。因此，为了保护经济民主，利用反垄断对经济自由进行一定的限制是很有必要的。

（二）经济民主的市场要求与反垄断的主要内容是统一的1．经济民主在市场领域的要求和体现之一是反对来自政府的不适当强制，包括不适当地参与市场交易，破坏公平竞争，也包括在行使规制市场职能时不适当地限制市场主体的自主经营。行政权力是否支配和左右经济生活，它的行使是否受到必要的控制，经济个体是否存在着自由生存空间是衡量经济生活中是否存在经济民主的要素之一。行政权力支配经济生活表现在垄断形式上就是行政性垄断，这是反垄断的重要核心之一。在行政权力支配一切的环境下，无经济民主而言。

2．经济民主在市场领域的要求和体现之二是同一行业或不同行业之间竞争主体的多元性。某一个行业、某一种产品或服务领域是否有相当数量的同业竞争者，即竞争主体是否呈现多元化是衡量经济生活中是否存在经济民主的又一要素。经济民主的这种要求表现在反垄断上就是对于企业联合垄断形式的限制，市场竞争中垄断者往往采取协议的方式排斥、限制和妨碍竞争，形成协议垄断的垄断形式，安排和协同行动，形成联合力量，对其他参与者的经济活动加以限制。禁止限制性协议、决议或者协同行为，即指经营者通过合同、决议或者协调一致的行为，共同实施的划分市场、限制价格或产量等反竞争的行为。保持市场的自由竞争和竞争的多元化，就必须依靠反垄断的力量。“没有这种竞争的多元化，就会形成规模垄断，破坏经济民主。”②（漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，1999年版，第580页）

3．经济民主在市场领域的要求和体现之三是反对经营者经济力的过度集中和对市场支配地位的滥用，尤其反对经营者利用自身的优势对消费者进行各种限制和强制。“如果除了优胜劣汰的自然竞争法则之外，还存在着人为的市场拒斥与排挤，就表明经济生活中缺乏民主。”③（漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，1999年版，第580页）处于劣势地位的中小企业是否能够与大企业平等竞争，是否存在着市场进退的自由是衡量经济民主的又一表现。“垄断形式是不民主的，因为它们在冲击着较小的竞争者，冲击着它们所服务的人民。”④（[美] 罗斯福：《罗斯福选集》，关在汉编译，商务印书馆1982年版，第121页）反对经营者经济力的过度集中和对市场支配地位的滥用，这一要求在反垄断中的表现就是对于某些大企业经济力过度集中的制约，防止大企业滥用市场优势地位损害中小企业的利益。

（三）反垄断的目标是实现经济民主

运用反垄断法来实现经济民主的设想，源于罗斯福1938年提交议会的反垄断咨文。该咨文是鉴于以30年代危机时期美国产业复兴法的违宪判决为中心的当时的经验而提出的。“意在对经济力过度集中置之不顾，正是对美国传统民主的破坏，而走向了法西斯道路。因而，提出了为确保政治和经济两方面的民主，必须排除经济力的集中，活跃竞争的主张。”⑤（[日] 金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第177页）这种经济民主的设想，在二战以后，成了反垄断法以国际规模广泛出现的理论基础，许多国家的反垄断法中的条文清楚地表明以经济民主作为立法的指导思想之一。例如，第二次世界大战后日本制定的《关于私人垄断和确保公平交易的法律》第1条中即规定：“本法的目的是通过禁止私人垄断、不正当地限制交易和不公平交易方法，防止事业支配力量过分集中„„促进国民经济的民主和健全的发展。”

纵观各国的反垄断立法，立法者的意图都是通过限制生产和资本的过度集中，使市场向多数企业开放，并使企业在竞争中免受各种不正当的限制，实现市场经济的真正民主。

篇3：反垄断行反垄断行政执法与民事诉讼的协调与衔接的应用

关键词：光伏行业,反垄断,反倾销,法律的冲突与协调

一、中国光伏行业境外面临诉讼概述

近年来风光无限的光伏行业, 在近一段时间里却体味到严冬之寒。2011年底美国发起了对中国光伏产业的反倾销、反补贴诉讼, 意欲向中国光伏产业征收高额关税。美国的行为还没结束, 欧盟、印度也开始效仿, 针对中国光伏企业提起了“双反”诉讼。在严峻的情势下, 已破产的加州太阳能企业Solyndra在美国加州北部地区的一家地区法院向中国最大的3家光伏制造企业尚德、英利和天合提起反垄断诉讼。2012年10月13日, Solyndra公司在美国加州北部地区的一家地区法院向中国最大的三家光伏制造企业尚德、英利和天合提起反垄断诉讼, 声称这些公司的垄断行为给它造成了15亿美元的损失。中国光伏产业可谓是众矢之的, 屡遭诉讼, 亟需应对之策。

二、中国光伏行业诉讼的法律分析

美国、欧盟等国家对中国发起的“双反”诉讼和Solyndra公司的反垄断诉讼是一种保护本国竞争者的手段, 随着贸易保护主义的抬头, 反倾销法逐渐沦为各国保护本国贸易的一种工具, 而丧失了原本禁止不公平竞争、维护竞争秩序的立法本意。

(一) “倾销”认定标准过于宽泛

经济学家普遍认为, 倾销根据其动机可以分为具有掠夺性意图的行为以及不具掠夺性意图的行为。倾销具有两重性, 如果倾销的目的仅是为了在市场上建立或维持一定的地位或者其他正当目的, 并且客观上使消费者获得物美价廉的产品, 那么这种倾销属于不具掠夺性意图的倾销;如果倾销旨在垄断进口国市场, 以低价限制出口国市场的竞争, 那么这种倾销就是掠夺性倾销。然而, 反倾销法却未将倾销加以区分, 仅片面的规定了只要产品的出口价格低于其正常价值出口到进口国市场即构成倾销, 而不考虑行为人主观要件和是否具有正当目的。这种定义将倾销直接等同于不公平竞争, 过于以偏概全, 不符合当今国际经济发展潮流。

(二) “替代国”确立的不合理性

美国将多数实行中央计划经济的国家 (由政府控制经济的国家) 认定为非市场经济国家, 并采用"替代国"的特殊方法, 对非市场经济国家出口商品的正常价值进行估价。美国一直以来都没有承认中国市场经济国家的地位, 将中国视为非市场经济国家。替代国的作法以市场经济国家的产品价格为标准, 忽视了发展中国家在劳动力等生产要素成本低廉的优势, 具有明显的歧视性。

(三) 被指控中国企业没有达到市场支配地位

市场份额是判断市场支配地位的基础指标。Solyndra指控被诉的尚德、英利和天合三家企业控制52%的美国光伏市场, 暂且不论这个数据的真实性和准确性, 假设这个数据是正确的, 单从这个数据也无法得出三家企业在美国市场上具有市场支配地位。

美国反托拉斯机关和法院在长期的反垄断实践当中, 总结出一个对是市场份额的认定标准:企业的市场占有额超过70%将被判为具有垄断性的垄断力量;市场份额介于50%-70%之间时, 除市场份额, 还需提供有无替代品, 有多少潜在对手等更多证据;市场份额小于50%则不具有垄断力量。根据美国实践, 一家企业市场份额如果小于50%则不具有垄断力量。在本案中, 三家企业的市场份额合计才达到52%, 单个企业市场份额与50%相去甚远, 都不具有市场支配地位。

(四) 被指控中国企业没有掠夺性定价行为

Solyndra公司仅以中国企业将光伏组件以低于成本的价格在美国销售这一个条件就武断地将其认定为掠夺性定价, 有以偏概全之嫌。被诉企业没有市场支配地位, 就不存在实施掠夺性定价的前提条件。且在低于成本销售组件后, 中国企业也没有立即提高光伏组件价格, Solyndra公司将自己的破产归因于中国企业的掠夺性定价, 是为自己的经营不善找借口的表现。

三、从中国光伏行业诉讼看反倾销法与反垄断法之间的冲突

反倾销法与反垄断法虽然分属不同法律部门, 但保护竞争都是二者的题中之意。在发展过程中, 反倾销法逐渐表现出与反垄断法的冲突, 体现出反竞争性, 背离了立法者立法的初衷。

(一) 在价值取向方面的冲突

反倾销法以保护本国的生产者为价值取向, 抵制外国产品进入本国时因低价销售而给本国工业带来的损害, 所以反倾销法的首要目的是保护本国生产者的公平而反垄断法旨在预防和制止垄断行为, 保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者和社会公共利益。反垄断法保护的是竞争, 而不像反倾销法仅仅保护本国竞争者, 它不仅注重竞争者的利益, 同时也保护消费者的利益。因此反垄断法所体现出的公平是更加全面的公平, 是整个社会的公平。

(二) 在认定标准方面的冲突

反倾销法所定义的倾销是指产品的出口价格低于正常价值, 其认定的标准是只要产品的出口价格低于其正常价值出口到进口国市场即构成倾销。反倾销法对倾销没有予以区分, 而对所有类型的倾销都予以规制, 因认定标准过于宽泛而为人诟病。反垄断法中对价格歧视或低价销售行为规制仅限于掠夺性定价行为。掠夺性定价相当于经济学家眼中的具有掠夺性意图的倾销, 其认定的标准较为严格

(三) 在保护对象方面的冲突

如前所述, 反倾销法限制限制和禁止国际贸易中的不公平竞争行为, 维护自由贸易的国际经济秩序, 其保护的是本国生产者, 侧重于本国生产者利益, 却忽视消费者、下游生产者和社会整体利益。而反垄断法保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者和社会公共利益, 其不仅保护竞争者免受不正当竞争的侵害和影响, 还注重消费者利益和社会整体公益。

四、反倾销法与反垄断法之间的协调

虽然反倾销法在实施过程中带来许多消极影响, 但是反倾销法的存在还是必要的, 至少在现行的法治水平下是必要的。对反倾销法进行改良, 使之与反垄断法更相适应是比较可行的方案, 在不触动二法根基的基础上对反倾销法进行修改, 易于为各国接受, 操作起来也较为简便灵活。

(一) 缩紧对“倾销”的认定标准

反倾销法现在存在的最大的问题是对“倾销”的认定标准过于宽松, 这就直接导致许多将倾销作为一种正当的商业策略的经营者受到影响, 因此对反倾销法的改良首先要缩紧对倾销的认定标准, 提高反倾销的门槛。倾销有许多种类型, 只有达到掠夺性的程度时, 反倾销法才对其予以规制, 除此之外的倾销都是合法的。

(二) 引入社会公益条款

原有反倾销法注重对本国竞争者的保护, 从而在一定程度上忽视了消费者及社会整体利益的保护。要引入社会公共利益的条款, 在启动反倾销调查时, 不仅要考虑出口者对本国生产者的损害, 还要考虑是否对社会整体利益是否减损, 特别考虑到消费者及下游生产者的利益。

(三) 限制自由裁量权、完善反倾销调查程序性规则

由于各国在反倾销调查中具有较大的自由裁量权, 导致了反倾销法成为了贸易保护的工具。所以反倾销法要限制各国在反倾销调查中的自由裁量权, 以防止各国滥用反倾销法。同时, 也要完善反倾销调查的程序规则, 保证调查的程序正当, 有助于减少反倾销调查的随意性。

参考文献

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[4]钱昌柱, 姜发根.国际竞争法:历史、现状与未来[J].黑河学, 2012 (8) :53.

[5]孙韶华, 王璐.欧美印围堵中国光伏遭遇生死劫[N].经济参考报, 2012-10-12 (02) .

篇4：行政垄断的社会成本与收益分析

关键词：行政垄断；社会成本；社会收益

一、行政垄断概述

（一）行政垄断的概念

关于行政垄断的概念可谓众说纷纭，一般而言，“行政”一词通常指统治阶级运用所掌握的国家机器，按照本阶级的意志对整个社会进行管理，以保证统治阶级的政治主张和政策法令得以执行和实现[1]。“垄断”一般是指特定主体为了特定目标通过构筑各种壁垒对目标市场所做的一种排他性控制。 《中华人民共和国反垄断法》认为，“行政垄断”是行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力、排除或限制市场竞争、破坏市场经济秩序的行为[2]。

（二）行政垄断的主要形式

学术界按照行政权力作用的范围和方向，将行政垄断分为地方性行政垄断和行业性行政垄断。

地方性行政垄断又称地方保护、地方市场分割、地方“块块垄断”，主要指地方政府为保护本地局部的经济利益和政治利益，通过行政规制手段操纵市场、构筑市场壁垒，限制非本地企业生产的商品或提供的服务参与本地公平竞争的一种排他性为。

行业性行政垄断又称“部门”或“条条”垄断，指行业主管部门利用财政权、资源管理权、投资行为所辖企业构筑政治壁垒所形成的一种排他性控制。目前我国的行业性行政垄断主要分布在电信、电力、铁路、航空、邮政、烟草等领域。

二、社会成本—收益理论概述

（一）社会成本和社会收益的概念

经济学中的成本是指厂商生产一定数量的商品或提供一定数量的劳务所耗费的生产要素的价值，包括显性成本和隐形成本[3]。“社会成本”一词最早是由著名经济学家庇古提出来的，他在研究经济外部性时指出，社会成本是产品生产的私人成本和生产的外部性给社会带来的额外成本之和。收益的概念最早是由亚当·斯密在《国富论》中提出来的，他认为收益就是财富的增加，将收益定义为“那部分不侵蚀资本的可以消费的数额”。社会收益是指单个活动主体的行为给整个社会带来的收益，包括直接收益和间接收益。

（二）社会成本—收益分析的基本原理

任何一项政策的执行都会产生一定的社会成本和社会收益，社会成本—收益分析的基本原理是进行决策时，综合、全面地考虑各方面因素，对项目或方案所需要的社会成本和可以得到的社会收益进行分析比较，权衡利弊，这是一种经济分析方法，能够为政府部门有效决策提供有用的信息和参考性意见。

三、行政垄断的社会成本分析

从经济学的角度来看，任何一种行为都具有外部性，外部性又分为正外部性和负外部性。行政垄断会对社会产生一定的影响，因此也具有外部性，行政垄断的正外部性表现为社会收益，负外部性就是所造成的社会成本。

行政垄断的社会成本是指行政垄断对社会造成的负面影响而由全体或部分社会成员支付的代价[4]。主要有以下两个方面：

（一）行政垄断扰乱市场经济秩序

社会主义市场经济是一种竞争经济，要求建立结构完整、层次合理、机制完备、统一协调的市场体系，其中市场作为资源配置的基础性手段。但行政垄断运用公共权力设置进入市场的障碍，甚至在一些领域直接排除竞争，破坏了公平竞争的市场经济秩序。

（二）行政垄断造成社会财富的损失

在行政垄断条件下，政府部门与垄断企业达成协议，形成利益共同体，政府部门对垄断企业提供的产品或服务规定过高的价格从而使垄断企业获得垄断利润，实现自身财富的最大化，却把巨额成本转移给消费者，直接损害了消费者利益。行政垄断中寻租活动实际上是把大量资金用于非生产领域，这些非生产领域的大量资金不能创造社会财富，造成了社会财富的损失[5]。

四、行政垄断的社会收益分析

（一）行政垄断在一定时期内能够稳定经济发展

行政垄断的外部性在一定时期内也会对产生社会收益。私利型行政垄断是滥用行政权力，旨在谋求个人或集团利益，而公益型行政垄断是以维护社会公共利益为宗旨的运用行政权力限制竞争的行为。如在经济不景气或者发生金融危机等特定情况下，国家出台的限制企业之间过度竞争的措施，为控制房价过快上涨而采取的财政、税收、金融等方面的限制政策，都会对当时的经济发展、社会稳定产生一定的积极影响。

（二）行政垄断在一定程度上能够平衡地区差距

我国各地区由于历史、地理、国家政策等方面存在差异，地区之间经济发展不平衡，主要表现为东部地区发展过快，而中西部地区相对落后。对于资金短缺、技术水平落后、竞争力薄弱的中西部地区而言，在一定时期，实行一定程度上的行政垄断能够促使本地区企业占据有利的市场地位，迅速带动地区经济效益的增长。因此，行政垄断在特定时期能起到平衡地区发展、缓和社会矛盾的作用。

五、结论

综上，行政垄断会对社会产生一定的影响，因此也具有外部性，行政垄断的正外部性表现为社会收益，负外部性就是所造成的社会成本。通过对行政垄断的社会收益和社会成本进行比较分析，可以得出结论：行政垄断的社会收益只是在特定时期、一定地域范围内发挥作用，是局部的、短暂的；而行政垄断所造成的社会成本却是全局的、长期的。行政垄断的社会成本远远大于社会收益，政府限制竞争的行为是对竞争危害最甚的行为，因此政府部门必须采取有效措施来遏制行政垄断行为。

参考文献：

[1]贾亮.简析行政合同[J].法制与社会，2009，33： 45-46.

[2]胡兰玲.论我国《反垄断法》中行政责任的完善[J].前沿，2011， 07： 94-96.

[3]肖道刚.基于成本—收益理论的上海世博经济影响研究[D].华东师范大学，2008.

[4]胡光志，王波.行政垄断及反行政垄断法的经济学分析[J].中国法学， 2004， 04：111-121.

篇5：跨国并购与反垄断法的冲突与协调

一、跨国并购概述

通常, 对于“并购”一词的界定显得很困难。并购是外来词, 与并购相关或相近的词在英文中有:Purchase、Tenderoffer、Consolidation、Acquisition、Takeover等, 而真正能阐明中文“并购”涵义的英文词是Merger和Acquisition。由此可见, 并购是兼并 (Merger) 与收购 (Acquisition) 两个词的简称, 包含了兼并与收购的双层含义。

在《新大不列颠百科全书》 (The New Encyclopedia Britannica) 中, 兼并 (Merger) 解释为:“两家或更多的独立企业或公司合并组成一家企业, 通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。一项兼并行为可通过以下方式完成:用现金或证券购买其他公司的资产;购买其他公司的股份或股票;对其他公司的股东发行新股票, 以换取所持有的股权, 从而取得其他公司的资产和负债”。而收购是指“一家公司用现金、股票或债券购买另一家公司的股票或资产以获得对该公司本身或其资产实际控制权的行为”。《大美百科全书》 (Encyclopedia Americana) 也对并购一词进行了界定:“Merger在法律上, 指两个或两个以上的企业组织组合为一个企业组织, 一个厂商继续存在, 其他厂商丧失其独立身份。惟有剩下的厂商保留其原有名称和章程, 并取得其他厂商的资产, 这种企业融合的方法和合并 (consolidation) 不同, 后者是组成一个全新的组织, 此时所有参与合并的厂商皆丧失其原来的身份”。根据我国国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局于1989年2月29日联合颁布的《关于企业兼并的暂行办法》将兼并定义为:一个企业购买其他企业的股权使其它企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。

跨国公司作为积极地推进向海外进行投资的主体, 在准备打入东道国市场时, 大多采用与东道国现存企业进行合并、合营或者取得其股份或资本等方式, 这已成了国际上的一个惯例。对于什么是跨国并购, 人们从跨国程度、股权拥有、决策和控制等方面下了种种定义, 但均存争议。笔者认为, 跨国并购是跨国企业间的并购行为, 这种行为发生在两国或两国以上的多国地区, 具有跨国性和涉外性。它是国内企业并购的延伸, 即跨越国界, 涉及到两个以上国家的企业, 两个以上国家的市场和两个以上政府控制下的法律制度的并购。

事实上, 跨国并购的行为效力、并购的规则、程序都要受制于对方国家法律规定;目标公司的选择、并购的策略、支付方式、宏观经济形势、汇率风险等也都要从对方国家的角度进行审度。因此, 研究各国反垄断法对跨国并购的规制, 以适应建立新的世界经济秩序和世界经济一体化是十分必要的。

二、跨国并购的反垄断法控制

(一) 跨国并购在世界经济发展中产生的消极影响

1.跨国并购可能造成企业滥用优势地位, 降低经济活力, 形成垄断。企业一旦取得市场支配地位、成为市场势力的代表, 事实上就不再承受竞争的压力了。同时, 利用市场优势地位压制其他经营者, 极大地扼杀了市场的经济活力。

2.由于跨国并购许多是由发达国家的企业或者跨国企业对发展中国家的企业进行合并, 以此来攫取不发达国家的资源并占据其市场, 这就有可能使发达国家以跨国合并的手段, 达到控制发展中国家的目的。合并还会进一步增强发达国家的跨国企业对世界经济的影响力, 从而使得发展中国家在现行世界经济体系中的从属地位更加突出。

3.跨国并购也可能会导致国有资产的流失, 削弱国家宏观调控力度。跨国公司对我国企业进行并购, 有可能只并购企业优质资产, 而将债务留给老企业, 将富余职工推向社会。在收购兼并国有企业时, 倾向于低估国有企业资产, 在国有企业处于经营困境时表现得尤为突出。

4.过度的跨国并购有可能损害消费者权益。企业因并购而获得市场垄断地位的过程也就是垄断企业由价格接受者转变成为价格制定者的过程, 且这一过程会以社会福利损失和消费者利益的丧失为代价。

(二) 各国反垄断法对跨国并购的控制

跨国公司引发的竞争已成为日益重要的法律问题。美国早在20世纪50年代, 就开始将其国内反垄断法适用于跨国公司的域外行为。20世纪70年代后, 欧洲共同体也有此倾向。反垄断法的三大支柱领域, 都可能与跨国公司的行为发生联系, 即禁止严重限制竞争的卡特尔, 控制企业合并, 对取得市场势力的企业滥用优势地位进行规制。美国在反垄断立法上最著名的有《谢尔曼法》 (Sherman Act) 和《克莱顿法》 (Clayton Act) 。虽然这两个法律都不直接针对跨国公司, 但是由于它们都承认域外适用, 以致许多域外适用都指向跨国公司的外部或内部行为。美国反托拉斯法制中有关跨国公司反竞争行为的法律还有《联邦贸易委员会法》 (Federal Trade Commission Act) , 1976年《哈特-斯考特-罗迪罗反托拉斯改进法》 (Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976) , 《国内合作研究和生产法》 (National Cooperative Research and Production Act) , 《韦伯-鲍梅雷法》 (Webb-Pomerene Act) , 1982年《出口贸易公司法》 (Export Company Act of 1982) 。另外, 德国、日本等发达国家的竞争法制也甚为完善。如德国有1957年《卡特尔法》 (又称《反对限制竞争法》) , 在此之前已有1909年颁布后经数次修订的《反对不正当竞争法》。前者以反对限制竞争行为为中心内容, 禁止各种卡特尔契约和协议, 禁止企业滥用经济优势等;后者防止通过各种不正当手段, 如欺骗、隐瞒、行贿等非法形式来增强自己的竞争力。自20世纪60年代以来, 发展中国家也纷纷重视反竞争行为的立法规制。

近年来, 外资并购一直是中国经济最引人注目的话题之一:舍弗勒收购洛阳轴承、法国SEB集团并购苏泊尔、达能并购后与娃哈哈的商业纠纷、花旗并购广东发展银行 (外资持股超过20%) 、国际日化巨头强生收购大宝、几年前美国吉列入主中国明星企业南孚电池等一系列案例, 引起社会各界广泛关注。2007年8月30日, 十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《反垄断法》。该法于2008年8月1日起施行。其中第三十一条规定, “对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中, 涉及国家安全的, 除依照本法规定进行经营者集中审查外, 还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。

三、跨国并购与反垄断法的协调

(一) 跨国并购对世界经济的积极影响

跨国并购是企业为适应世界经济全球化对其组织结构进行调整的过程。随着企业的跨国合并, 它们的产品和经营活动就扩大到地球的其他部分, 从而扩大了市场的范围, 推动了经济的全球化。据统计, 1997年全球的跨国合并金额达3326亿美元, 比1996年的2700亿美元增长了23%其中美国居首位达598亿美元, 欧洲达540亿美元。1998年以来, 美国的许多大企业在欧洲大量收购, 如美国得克萨斯公用事业公司收购英国能源集团, AT&T公司收购英国电信公司等。与此同时, 欧洲公司收购美国公司也毫不手软, 如英国石油公司以568亿美元并购了美国阿姆科石油公司, 德国戴姆勒-奔驰公司并购了美国克莱斯勒公司等。进入1999年, 跨国合并更是迅猛, 先后出现了美国福特公司购并瑞典沃尔沃公司轿车部, 美国英美烟草公司购并荷兰乐福门公司等巨型跨国兼并案。通过跨国并购在世界经济中的影响, 其积极作用主要表现为:

1.跨国并购有利于资本迅速集中和成本的降低。因这种方式能在短时间内实现资本的集中, 有效补充资金不足, 增加社会的有效供给。同时, 跨国并购还推动了包括资金、技术、设备、劳动力等在内的企业生产经营要素在全球范围内的大调配, 极大地提高了资源利用效率, 同时也大幅度降低了生产成本。

2.跨国并购是进入外国市场最快捷的途径。这种方式不仅可以帮助企业绕过东道国的关税、贸易等壁垒。同时省却了企业从成立到成熟这一漫长的成长过程。并购企业可借助被并购企业直接进入东道国市场, 从而节省了大量时间, 赢得更多的商业机会。

3. 因跨国并购而为各国培养了数量不等的国际性人才, 有助于各国人士之间思想的沟通, 文化的交流, 观念的更新;有助于促进各国经济、技术的交流。跨国企业的分支机构在东道国雇佣的人员虽大都就地取材, 而其总部的高层领导人员往往从不同国家聘用, 具有明显的国际色彩。这对于推动世界经济的发展起着无形的但不可忽视的巨大作用。

4. 跨国并购有效推动全球市场竞争。欧美企业90年代的合并浪潮既是各国经济全球化的产物, 同时又必然会进一步加强经济全球化趋势, 促使世界市场的进一步扩大和深化。世界市场的扩大和同质化程度的加深使投资者对于企业经营业绩的评估标准也更加趋向一致, 各国企业间的竞争将更为直接和激烈。

(二) 跨国并购与反垄断法的统一

跨国公司是以盈利为根本目标的市场主体, 而冲突和问题对跨国公司而言都是其获利的障碍, 也是交易成本增加的根源。为了长远利益, 它会努力减少因自身缺陷而引发的各种冲突。跨国公司不断摆脱狭隘的民族观念, 竭力使本公司融合在东道国里, 并努力尽东道国法律所要求的义务, 遵守当地的有关法规, 还常常表现为热忠于公益及慈善事业。比如, 日立、松下、西门子以及其他许多外国公司在美国的子公司, 常常向美国慈善机构捐款, 仅1994年在美国的日本公司向慈善机构捐款就达10亿美元。与此同时, 跨国公司的东道国, 尤其是发展中国家也越来越意识到适应经济全球化发展的必要性, 因为它们需要跨国公司的资本、技术和管理经验, 因此面对跨国公司的敌意和攻击自20世纪80—90年代以来有所缓和。

我国2007年8月30日出台的《反垄断法》规定了三种垄断行为, 即:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。事实上, 这对正常的外资并购并不会产生负面影响, 与以往的部门规定相比, 反垄断法作为市场经济的基本法, 以法律的形式更加规范了外资并购。反垄断法不是反对外资并购行为, 而是要保障一个自由的、有效的经济秩序。反垄断法不会对外资并购中国企业做出特殊规定, 但会对经营者集中的行为进行规制。应该说, 《反垄断法》对那些具有产品质量和价格优势的外资企业是较有利的, 而对于原先依赖并购而取得市场占有率的外企较不利。但总的来看, 《反垄断法》对外资和国内企业是公平的, 并不会偏袒特定一方。反垄断法是要反不合理的垄断, 而不是要反对企业做大做强。所以, 跨国并购为我国经济的发展既带来了机遇, 也带来了挑战, 只有依靠完善的配套法律的规制, 才能运用好这把双刃剑, 为我国企业在新一轮的跨国并购浪潮中创造良好的环境。

摘要：跨国并购既是企业间跨越国界的企业并购行为, 也是两个以上国家的市场和两个以上政府控制下的法律制度和的并购。跨国并购对世界经济发展, 既有积极作用, 也有消极影响。跨国并购与反垄断法的冲突主要体现在各国反垄断法对跨国并购的控制, 其协调的一面主要体现在与反垄断法的统一上。从我国市场实际出发, 需要研究和完善相关的法律法规, 一方面能够鼓励、规范适当的跨国并购的发展, 使其发挥积极作用, 另一方面又能够避免因过度并购带来的损害, 利用反垄断法维护自由、效率、公平的竞争秩序, 使得跨国并购与反垄断在法律上达到衡平。

关键词：跨国并购,反垄断法,竞争

参考文献

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