民事案件法律意见书

民事案件法律意见书（精选6篇）

篇1：民事案件法律意见书

谈话笔录

第1次

时间：2018年6月4日

地点：河南物华律师事务所403办公室 谈话人：丁起中 申请人：张丽娜 受援人：谢进贵 记录人：丁起中

问：我是河南物华律师事务所的律师，受平顶山市法律援助中心的指派，为你老公谢进贵涉嫌盗窃罪一案提供法律援助，担任你老公的辩护人，你有什么意见吗？

答：没有意见

问：介绍一下你老公和你的基本情况？

答：我老公叫谢进贵，男，1987年10月12日，出生于安徽省太和县，公民身份证号：***18，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省中某县郑庵镇坡刘村365号，现住叶县伊利桥沿河花园勿动二单元十六楼西户。我是她爱人，我叫张丽娜。

问：法律援助是政府依法为经济困难的公民提供无偿法律服务的一项法律制度，当承办法律援助案件的人员向你收取任何财物时，你有拒绝和举报的权利。在实施法律援助的过程中，你有了解法律援助工作进展情况的权利。你明白吗？

答：明白了 问：你有责任向法律援助人员如实陈述真实情况，你的想法及你所知道的真实情况，如有不实、隐瞒、虚构，则会影响办理的法律效果及办理结果，法律援助人员对此不承担责任，并且也有权拒绝办理，是否清楚？

答：听清楚了

问：你有义务向法律援助人员提供相关的证据和提供收集证据的线索，如你延迟或不能提供，可能影响到办案的效果，是否清楚？

答：清楚

问：对于案件诉讼结果法律援助人员不承诺、不保证，但可为你从事实、证据、法律、工作经验等方面进行分析，分析意见并不代表法律援助人员的承诺、保证，是否清楚？

答：清楚

问：你能否保证你所陈述的事实及提供的证据合法真实？ 答：能

问：介绍一下你申请法律援助案件的事实及诉讼请求

答:我老公涉嫌盗窃罪，现在被关押在郏县看守所，案件现在已经起诉到了法院，据检察院起诉书上认定的事实是这样的：2018年4月12日下午，被告人谢进贵进入被害人王亚杰位于郏县长桥镇方圆家具厂的职工宿舍内，盗窃王亚杰现金1万元整。2018年4月14日，谢进贵将所盗窃现金中的9700元存入其建行银行卡内，其余300元用于消费，案发后谢金贵已将赃款全部退回。

问：作为你老公平的代辩护人，将尽力为你承办案件。但案件由郏县人民法院审理，有诸多不确定因素，案件的最终结果有可能未达到你的满意，你能认识到该风险并做好思想准备了吗？

答：好的，我知道了

问：你还有什么需要补充的吗? 答：没有了

问：请你核实笔录，如无误请逐页签字或捺印确认。答：好的。

日

当事人签名：

2018年6月4

篇2：民事案件法律意见书

最高人民法院印发《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》的通知 法发〔2009〕37号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

现将最高人民法院《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。二00九年六月十九日

当前，受国际金融危机不断蔓延和扩散的影响，涉农民事案件数量大幅上升，案件中出现了许多新情况和新问题。充分发挥审判职能作用，做好涉农民事案件审判工作，积极应对国际金融危机带来的挑战，是今后一段时期特别是今年人民法院民事审判工作的重要内容。各级人民法院要认真坚持社会主义法治理念，牢固树立为大局服务、为人民司法的意识，深刻认识开展好当前形势下，特别是国际金融危机影响下涉农民事审判工作的重要意义。为切实抓好当前形势下涉农民事案件审判工作，根据相关法律和国家政策规定，特提出以下意见：

一、严格执行物权法、农村土地承包法以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的相关规定，加大对违法收回、调整承包地等侵害土地承包经营权，尤其是侵害农民工土地承包经营权各项权益纠纷案件的审判力度，切实维护农民土地承包经营各项权益。

二、统筹协调维护土地承包经营权与促进土地承包经营权流转之间的关系。促进土地承包经营权流转，重要目标在于增加农民收入、提高农业发展水平和竞争力。要按照既有利于土地承包经营权有序流转和规范流转，也有利于农民土地承包各项合法权益充分保障的原则，切实审理好有关违反法律、国家政策规定，借土地承包经营权流转之名损害农民土地承包经营权的纠纷案件。

三、对返乡农民工因土地承包经营权流转费用明显偏低或者返乡后流转合同期限尚未届满而引发的纠纷，特别是返乡农民工因此陷于生活困难的案件，要在当地党委领导、政府支持下，加大调解力度，多做对方当事人的工作，努力实现双方当事人利益的平衡。调解不成的，应当根据当事人和案件的具体情况，按照公平原则妥善处理，以最大限度避免返乡农民工因生活无着而引发新的社会问题。

四、认真审理好国家有关家电下乡、汽车下乡、农机下乡、家电汽车以旧换新等拉动内需政策措施落实过程中出现的产品质量、损害赔偿等侵权纠纷和合同纠纷案件，依法充分维护农民的合法权益，通过司法手段为国家相关优惠政策切实惠及农民群众提供保障。

五、进一步发挥司法审判职能，在劳动条件、安全生产、劳动报酬，以及工伤、医疗、养老保险等各个方面，引导和树立城乡平等的社会观念。对因就业歧视等引发的纠纷案件，要按照促进城乡平等就业、推进城乡经济社会发展一体化以及有效化解农村就业压力的指导原则，做好审判及相关工作。

六、不断强化返乡创业、就地就业农民工合法权益的司法保护工 作，积极探索、稳步推进返乡创业、就地就业农民工合法权益司法保护制度措施，为农民工返乡创业、就地就业创造有利司法环境。

七、按照物权法、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的相关规定，妥善处理好征地补偿费用分配等纠纷。在审理因土地补偿费分配方案实行差别待遇，侵害当事人利益引发的纠纷案件中，要依法充分保护农村集体成员特别是妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。

八、认真贯彻《诉讼费用交纳办法》，继续加大对农村贫困群众的司法救助力度，强化诉讼提示和指导。对经济上确有困难的农民当事人，特别是特殊困难群体，要积极采取缓、减、免交诉讼费的措施，确保符合救助条件的农民当事人打得起官司。

九、抓紧建立健全案件繁简分流和速裁工作机制，快速化解矛盾，提高诉讼效率。对于边远地区或者纠纷集中地区，人民法庭应当加大巡回办案力度，努力做到就地立案，就地审判，当即调解，当即结案，就地执行，切实方便农民群众诉讼。

十、结合当前形势，认真做好农村涉诉信访工作，努力从根本上预防和减少涉诉信访案件的发生。加强源头治理，落实诉访分离制度，完善信访案件的接待、分流、处理工作机制。探索建立党委领导下的信访案件终结机制，会同有关部门逐步完善对符合救助条件上访人的救助基金制度。

十一、积极探索稳步推进农村多元纠纷解决机制，引导当事人利用农村土地承包仲裁、调解等方式解决纠纷，切实减少纠纷解决的层 次和环节，降低化解矛盾的成本支出。注重与基层政府、村民自治组织等多元纠纷解决主体的联动协作，构建纠纷解决的全覆盖网络，争取将矛盾化解在诉前，消除在萌芽状态。

篇3：民事案件法律意见书

奥地利学者韦尔伯格 (Wilburg) 在1950年格拉茨大学校长的就任讲演———“民法中动态系统的展开”中, 明确提出动态系统理论。无独有偶, 在大西洋彼岸的美国, 虽然未提出一套相应的理论, 却在具体案件的审理中体现了动态系统理论的运用。1954年纽约州法院法官富尔德提出“重力中心地”和“联系聚集地”的概念, 并在1963年的巴布科克诉杰克逊 (Babcock v.Jackson) 案中最终确立了“最密切联系原则” (the closest connection) 。“最密切联系原则”是通过一系列动态的因子进行综合判定, 从而最终确定涉外侵权案件应适用的法律。韦尔伯格从理论上构建了一个全新的动态系统理论, 而富尔德法官在处理涉外民事案件的实践中隐含着民法中的动态系统理论的运用。

一、法律选择方法的固定化:客观连接点僵固、呆板

在传统国际私法上, 解决涉外侵权行为的法律适用通常有以下几种方法:1.适用侵权行为地法, 自13世纪的法则区别说以来, 一直为欧洲各国普遍采用;2.选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法;3.重叠适用侵权行为地法和法院地法, 这种做法在目前国际上较为普遍;4.选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。

传统的法律选择方法是在德国法学家萨维尼“法律关系本座说”的理论基础上建立起来的, 多采用一些固定、客观的连接点来选择法律, 强调法律适用的确定性和可预见性, 并且主要是一种管辖权的选择方法。这种传统的法律选择方法不可避免地带有僵固性和呆板性。然而, 随着经济的发展, 国际民商事交往日益增多, 国际民商事法律关系日趋复杂。现代通讯工具、交通工具的广泛使用, 不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短, 涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。在这种背景下, 传统的、连接点单一的冲突规则就越来越无法适应调整现代国际民商事关系的需要, 根据客观标志原则所确定的硬性冲突规范受到了严重挑战。

二、法律选择方法的弹性化:通过要素的动态化实现

1最密切联系原则的提出与确立

20世纪60年代前后, 一场汹涌澎湃的国际私法革命浪潮首先在美国国际私法学界掀起, 其中代表法律选择灵活性的最密切联系原则受到热烈追捧。最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时, 不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律, 而考察并权衡各种与该案法律关系, 或有关当事人具有联系的因素, 找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家 (或地区) 法律的一种法律适用方法。

1963年美国纽约州法院审理的巴布科克诉杰克逊案, 最密切联系原则在侵权领域的适用得到确认。此案的初审法院按照美国传统的法律选择规则, 适用侵权行为地法驳回了原告的诉讼请求。而上诉至纽约州法院, 富尔德法官则认为, 该案中除侵权行为即车祸十分偶然地发生在加拿大安大略省外, 几乎所有其他连接因素如双方当事人的住所、旅行的出发地和目的地、肇事车辆的车库、牌照、驾驶证、原告起诉的法院等均集中地指向了纽约州, 由此足以认定该案与纽约州的法律存在最重要的联系, 因而应以该法为该案的准据法。由于纽约州的法律是承认免费乘客亦享有损害赔偿请求权的, 结果法院就依最密切联系原则适用纽约州的法律满足了巴布科克小姐的诉讼请求。

最密切联系原则在立法上最早表现在美国的1971年《第二次冲突法重述》, 其第6条列举了法院在法律选择时应当考虑的七个因素: (1) 州际与国际体制的需要; (2) 法院地的相关政策; (3) 其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益; (4) 对正当期望的保护; (5) 特定领域法律所依据的基本政策; (6) 结果的确定性、可预见性和一致性; (7) 将予适用的法律易于确定和适用。该重述第145条的规定正式标志着美国法学界、司法界对最密切联系原则适用于侵权领域的承认。第145条的内容是:“ (1) 对有关侵权行为当事人的权利义务, 依第6条规定的原则, 应适用与侵权行为事件及当事人有最重要 (密切) 联系的州的实体法。 (2) 在依第6条的原则决定应适用的法律时, 应当加以考虑的因素有:损害发生地;加害行为发生地;当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;当事人之间有联系时联系最集中的地方。上述因素应按其对特定问题的重要程度加以衡量。”

2最密切联系原则中的动态系统

韦尔伯格于1950年就任格拉茨大学校长的就任讲演“民法中动态系统的展开”中明确阐述了其动态系统理论。他意识到, 当时法律学的危机状况——以精致的概念构成为基础的传统体系与自由法律发现潮流的对立。按照韦尔伯格的理解, 导致呼唤法官自由发现法律的呼声出现的, 是对传统体系难以充分回应现实生活的需要以及法律感情的要求这一现象的反弹。问题在于, 如何才能克服传统体系的机能缺陷。

韦尔伯格的动态系统理论的出发点是这样一种思路:不像概念法学那样, 把法律作为“物体”来理解, 而是把它看作“多种作用力作用的结果”。他的动态系统理论的基本构想是:就一定的法律领域, 特定可能会发挥作用的作用力, 通过这些作用力的动态协动作用说明各个法律规范、法律效果及其变迁, 并将其正当化。

借鉴韦尔伯格的动态系统理论分析, 最密切联系原则实质上就是一个动态的过程, 它较之传统机械僵硬的硬性法律选择规范, 将更多的选择法律的自由权赋予了法官, 要求法官不能对众多的与特定法律关系密切相关的联系因素置之于不顾, 要根据案件的具体情况综合考虑各种相关因素, 透过各种连接因素的表层去分析通过该连接因素与特定民商事关系相联系的法律的精神, 以期找到与该特定民商事关系有着最真实的, 即本质的、固有的、稳定联系的法律。

在涉外民事侵权案件中, 与此特定的侵权民事法律关系有联系的因素是复杂多样的, 这些因素的质与量也各不相同, 在选择适用法律的过程中所发挥的作用和体现的价值也是不同的。在这些联系因素中, 有些显然是非固有的、表面的、偶然的、颇具波动性的, 甚至是虚假的, 选择具有该种联系属性的法律去调整特定民商事关系显然存在着巨大风险, 必然会对特定民商事法律关系的法律调整产生消极作用和影响, 因而是不适当的。目前涉外侵权立法中普遍采用“侵权行为的损害赔偿, 适用侵权行为地法律”, 依据我国法律规定, 侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权行为结果地。这种立法模式将“侵权行为地”作为唯一的连接点, 而侵权行为发生地往往带有偶然因素, 因此依据一个偶然的联系确定涉外侵权案件的法律适用, 其处理结果可能不公正不合理。

最密切联系原则把握了与案件具有联系的各种因素在性质和重要程度不同这一中心点, 认为确定适用于涉外侵权案件的法律, 不应只由一个固定的连接因素决定, 而应当综合考察与案件有联系的各种因素, 并权衡各个因素在决定适用法律中的重要性。这些因素依据个案具体情况的不同, 在数量与种类上有不同, 并且各个因素的重要性也随着个案的案情不同而有差别。最密切联系原则运用的过程是一个动态的过程, 确定案件应适用的法律的各种因素是动态的因子, 在数量上有差别, 并非所有的因素在某一具体的案件中都会出现。即使有相同的因素, 各个因素在具体的案件中的性质和重要程度也是有差别的。最密切联系原则赋予了法官较大的自由裁量权, 在具体案件中, 法官依据其专业知识以及办案经验权衡各个因素, 最终找到案件应适用的准据法, 以获得案件公正合理的处理。动态的连接因素, 动态的判定过程, 构成了运用最密切联系原则决定涉外民事侵权案件的动态的过程。

三、最密切联系原则的运用

在国际私法领域, 最密切联系原则在涉外侵权中得到了大多数国家立法和司法实践的支持, 但在实践中, 应用这一原则选择准据法时遇到的首要的也是最关键的问题是:如何确立最密切联系地, 即在众多的考量因素中, 通过何种标准判定各个因素的重要程度及其价值。

最先提出最密切联系原则的美国, 将这个问题的决定权交给法官, 赋予法官较大的自由裁量权。法官通过对与侵权案件有关的各种因素进行“量”与“质”的综合分析, 从而确定准据法。1.“量”的分析。法官将与侵权案件有关的全部连接因素列举出来, 然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最密切联系地。如加害行为发生地, 损害结果发生地, 当事人的国籍、住所、居所, 这些均是法官在进行量化分析时需要列举的。但这种“量”的分析绝不等于简单的数字计算, 只要列举出来、找到联系因素最多的国家就行了, 而是要在此基础上, 与“质”的分析相结合, 才能最终确定案件的最密切联系地。2.“质”的分析。法官在选择法律时, 应当根据各种考量因素的重要程度, 来确定在特定问题上与案件有最密切联系国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连接因素的多少, 而是必须对连接因素的质量及其重要程度进行分析。法官在进行“质”的分析时, 还应当考虑以下因素:国际民商事关系的稳定、和谐、有序;当事人合法既得利益的保护和正当利益期望的实现;法律适用的确定性、一致性和结果的可预见性;应适用的法律易于认定和适用;有关国家的利益;法律适用结果的有效、公正、合理;法律冲突危害程度的尽量减小, 各国法律观念、法律内容的尽量趋近等。

摘要：传统国际私法上, 涉外侵权案件的损害赔偿适用侵权行为地法律, 固定的连接因素可能导致个案处理的不公正。借鉴韦尔伯格的动态系统理论, 运用最密切联系原则, 对与案件有关的各种连接因素进行综合分析与考量, 最终适用与案件有最密切联系的国家 (或地区) 的法律处理案件。最密切联系地由法官对各种与案件有联系的因素进行“量”与“质”的分析而确定。

篇4：论民事争议案件的法律适用

关键词：遗赠；意思自治；法律适用

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0135-02

一、案情简介

本案被告蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永斌系夫妻关系。但是妻子蒋一直没有生育，后来抱养一子。蒋伦芳因继承父母遗产取得一套房屋的所有权。后来，该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市的一套住房作为补偿安置给了蒋伦芳，并以蒋个人名义办理了房屋产权登记手续。

1994年，黄认识了张学英，并且与张同居。黄的妻子蒋发现此情况后，加以劝告但无效。1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资及奖金共同居住生活。2000年，黄永斌与蒋伦芳将蒋继承所得的补偿安置房以8万元的价格出售给陈某。2001年2月，黄永斌到医院检查，确认自己是晚期肝癌。原告张学英，以“妻子”身份照顾黄生前的生活。

黄立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后，骨灰盒由其负责安葬。”该遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。后来，黄因病去世。张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋的严厉拒绝。张以蒋侵害其财产权为由，向法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行。

纳溪区人民法院公开宣判，以张学英的行为不符合民法公序良俗原则驳回原告张学英的诉讼请求。宣判后，旁听群众掌声雷动。原告不服一审判决，提出上诉。泸州市中级人民法院依法驳回上诉人张学英的上诉，维持原判。

二、法理分析

（一）法理探讨及法律适用分析

法的三要素包括法律原则、法律规则、法律概念，其中，法律原则是指法的精神及价值，法律原则是法律适用和法律修改的指导思想，也是进行法律解释的依据。法律的修改解释不得与法律原则相抵触，当具体法律规定与法律原则相冲突时，具体法律规定无效。从大量的司法实例中我们都已经感觉到一部法律的法律原则是多么的重要，当无具体法律依据或者具体法律规定存在问题时，法官援引法律原则依据法律精神进行判案就是一种司法的最高境界，违反原则当然就是违反法律；这是法律原则战胜法律规则的具体体现，尤其当具体规则和法律原则相矛盾的时候，可以用原则否定规则的运用。

但本文认为有原则就有例外，我们不能用原则一概地去否定与此相冲突的所有法律规定，必须结合具体的案情进行全面的权衡，尤其当这种矛盾无法调和时，用原则和具体法律规定都不能公平正义的解决问题时，此时，法官就不能拘泥于法律的规定，而应该充分地利用法官的自由裁量权。由于法律条文具有刚性的特点，所以赋予法官一定的裁量权是必要的，对于有法理精神的法官是不需要很具体的法律条文规定的，也不需要太多的法律原则、司法解释等等这些约束法官裁量权的条文[1]。法官仅仅严格执行法律是不能最合理地解决问题的，法官在判案的时候，有时还需要从道德、人性等其他方面综合考虑，在此基础上依靠法官的经验和智慧找到解决问题的根据。法不容情的说法从法理学上来讲肯定是错误的，法官在适用法律的时候不能排除人的因素仅仅依靠法条来解决问题，必须融入人文的因素，但如果这种人的因素被滥用，则又是极其危险的[2]。

总之，成熟的法治一定规则之外有权威，法律应当尊重人情、人性、人伦、常识、常情、常理，法官判案必须是严格的规则之治和自由裁量的结合。

结合以上论述，对于本案，根据婚姻法、继承法的相关规定，就可以解决。但由于涉及“第三者”的问题，社会舆论对此案给予了高度关注，从而给司法活动带来了压力。最后，法官不得不动用自由裁量权，将民法通则中公序良俗原则拿出来，彻底地推翻了遗嘱的合法性，否定了“第三者”的遗赠人身份。虽然此做法引起了舆论的好评，但在法学界又引起争论，那就是公序良俗原则与遗嘱自由原则发生冲突时，哪一个优先适用的问题。也即是上文提到的两个法律原则问题。

“第三者”这个名词触动了社会的敏感神经，“第三者”被看做丑恶的人。其实，在本案中，通过理性的分析可以发现，真正触犯法律的是黄永彬本人，而并非“第三者”，正是由于他的违法行为，造成了他自身家庭问题和“第三者”的出现。从这个角度来说，“第三者”张学英也是受害者。她对黄永彬付出很多，在黄重病时予以守候和照顾，但由于黄自身的违法行为，无法获得黄提供给她的回报。可以说，整个案件中，最应该被批判的是黄永彬。但是，由于黄永彬已经死亡，所以人们将所有的错误都归集到第三者身上，形成了巨大的社会压力。此时，似乎承认了黄永彬遗嘱的合法性，就等于承认了黄不道德的行为。所以，最好的方式就是推翻其合法性。

但是，如果此逻辑成立，假设，黄永彬之所以出现了婚外恋，是因为其妻子蒋伦芳并未尽到夫妻间应尽到的义务，甚至对其进行了暴力、虐待。而由于种种原因，黄又无法与其离婚，故而出现了出轨的行为。他认识了张学英，张给予了黄比其与蒋在一起更好的生活，出于感激，黄将自己的遗产以遗赠的方式给了张。在这样的情况下，是否还能够运用公序良俗原则来对此案进行审判呢？如果在这种情况下，遗嘱人的意思自治与遗嘱自由该如何保证呢？

世界各国的立法都不存在绝对的遗嘱自由，我国关于遗嘱自由限制的第一条就是遗嘱不得违背公序良俗。然而，当出现了无论将遗产判给任何一方，都是判给了违背了公序良俗的人的情况下，又该作何处理呢？

所以，面对此种司法困境时法官是不能当然地认为违反原则就是违反法律来断案，此时法官应从道德、人性等其他人文因素方面综合考虑，在此基础上依靠法官的经验和智慧找到解决问题的根据[3]。对于此案，法官断案时一定要深入案情考虑到张在黄病重时给予的照顾，以及黄出于感激将其遗产遗赠与张的善良初衷，当事人诸如此类私权应当得到法律的充分尊重，最为关键的是不能仅仅因为张学英的“第三者”身份这一外在的形式就剥夺张在法律上接受遗赠的权利。因此，在处理“泸州遗赠案”时，适用公序良俗原则是不严谨的。此外，黄生前的行为虽然是违法的，不道德的，但不道德的行为是否就当然地得到法律的否定，本文认为黄与张非正常的关系并不能否定黄意思自治的遗赠行为，这是两码事，不能将道德和法律混为一谈。本案的判决结果，可以被认为公民的意思自治、遗嘱自由被法官以“公序良俗”原则加以限制和否定，这是对自由裁量权的滥用，是极其危险的。

（二）启示

该案判决获得了民众的支持，但却被很多法律界人士评价为“原则与法条”“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。立法者的原意是最大限度地尊重当事人的意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认其为合法有效。这种严格依据法条文义的解释对法官来说也是一种风险最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。然而，当本案处在泸州民众、乃至全国民众众目睽睽的关注之下时，问题就变得不那么简单了。由此可见，法院在审理此案中，不知要面对着多少当地民众的压力，一方面是传统意义上的道德民情，另一方面是政治意义上的稳定需要。

对于那些面对民情、政治而审理此案的法官们以及所有的人们，你们是否应当运用自己的理性来自问：难道仅仅因为“婚外情”，就可以从法律上限制具有民事行为能力的权利主体对自己财产的处分权？仅仅因为“情妇”的身份，就可以从法律上剥夺其接受财产赠与的权利？法律的理性和现代法治的理念告诉我们民愤不应当主导非道德民事案件的判决，表面上看似不符合道德伦理的案件，必须要经过法官理性的法律梳理，而不是丢弃法律的判断而迎合舆论或者屈服政治压力，非道德的民事权益也应得到法律原则的尊重和保护，这一观念法官应当树立，公民社会也应当树立[4]。

三、结语

首先，通过以上的分析，本文认为此案的结果很明确，即黄永彬遗嘱中关于夫妻共同财产处理的相关内容无效，但是关于个人财产的相关内容应有效。所以，张学英是能够获得黄永彬遗嘱中属于他个人那一部分的遗产。

其次，法官在面对这样的适用法律的困境时，一定要尊重人情、人性、人伦、常识、常情、常理，法官判案必须是严格的规则之治和自由裁量的结合。法官不能在无法律规定或者法律规定和原则冲突时就不加考虑地适用法律原则来判案。法律原则在解决问题时有很重要的作用，但一定要谨慎适用。

最后，法院在处理到此类有关道德民情的案子时，一方面，一定要正确看待社会舆论和群众意见在法院审判中的作用，对于一些在社会上影响较大的案子考虑群众的意见和社会后果是必须的，但如果让舆论的压力和群众的意见主导法院的审判则难以实现法律的理性，也会有损于法律的公平与正义；另一方面，一定要进行理性的分析，在道德和法律之间有一个理性的区分和权衡，并非所有的以不道德形式表现出来的行为，其背后的权利都要给予法律上的否定，法律原则不应否定所有一切非道德的权益。

参考文献：

[1]何怀弘.伦理学是什么[M].北京：北京大学出版社，2002：57.

[2]刘武俊.市民社会与中国法治之路[N].华夏时报，2002-11-13.

[3]郝铁川.道德的法律化[N].检察日报，1999-11-24.

篇5：民事案件法律意见书

郭晶*

在检察机关对刑民交叉案件的办理中，认定犯罪嫌疑人、被告人之罪与非罪、此罪与彼罪，往往有必要析明案件的民事基础法律关系，并将其作为认定案件刑事责任的前提或参考。在我国传统“先刑后民”诉讼顺序模式下，一般没有既存的已决民事裁判文书可作遵循。考虑到对后继民事审判的既判力影响，为了使刑事案件对民事法律关系的预断不过度限制后继民事审判的自由度,检察官如何才能较妥当地考量案件民事基础法律关系并准确做出刑事定性呢?这是一个亟需探讨的问题。万某某诈骗案，既直观地反映了司法实践就此类问题的普遍处理方式，又表现出了既有诉讼顺序模式的局限，恰是此类刑民交叉案件的典型。“先刑后民”的诉讼顺序，强行要求刑事诉讼发挥自身所不具备的民事法律关系认定功能，客观上扼杀了对较为复杂民事关系进行审慎考量与判断的可能性，难以避免武断的民事预断对后继民事审判的干扰，其科学性值得商榷。

[基本案情]万某某，原系北京市J超市H品牌电视机促销员。2009年2月，万某某擅自使用替H公司收取的电视机货款七万二千元在河北省某地为自己购买住房。由于H公司促销员向客户销售电视机时是采取先收款后发货的交易方式，但公司库存管理却允许促销员先提货，后向公司付款的。于是，为避免货款亏空被H公司发现，万某某利用H公司货款收付的时间差，循环使用后一名客户订购电视机的货款贴补前一笔货款亏空，并每次都采取预提再后一批货物的方式向后一名客户发货。如此持续至2009年4月下旬，万某某收取客户尚某的七万二千元货款贴补前一笔货款亏空，但因“五一”期间货源紧张，万某某无法预提相应货物及时向尚某交货。为拖延时间以避免事情败露，万某某再次联系另一客户席某，主动向席某推销H品牌电视机，并从席某处收取货款五万元退还给尚某。之后，因货源紧张，万某某迟迟不能从H公司处预提货物按时交给席某，且尚余两万余元货款未退还给尚某，故两客户报案，至此案发。在向两名客户销售电视机过程中, 万某某利用促销员的身份，向客户与H公司隐瞒货款流向，使客户误以为货款已交给H公司,但事实上却由万某某中途截留。此外,案发地点为J超市,H公司与J超市为合作关系，J超市收银台代收款，后期由J超市帐户向H公司帐户转账货款。

下述两点案件事实需要特别注意：（1）客户席某向万某某交款是在J超市当* 北京大学法学院2011级刑事诉讼法学硕士研究生[100871]

场进行，万某某在席某面前把收到的钱交给J超市收银台的出纳，并对席某说收银台已经收款。但对出纳所述的却是让其帮忙数钱。待席某离开后，万某某立即从收银台将货款取走。（2）万某某给尚某与席某开具的送货单实系J超市已废止使用的旧送货单，从而使两客户误以为自己的货款已经通过J超市交给了H公司。由于万某某出具的是废止的送货单，J超市没有相应记录，导致J超市与H公司长期无法发现万某某私收客户货款的情况。

一、问题的提出

本案的处理有两个核心问题：（1）客户通过万某某向J超市款台交款，并收取超市提货单的行为是否已致涉案货款的货币财产权向J超市（H公司）转移，如何定性被告人万某某所侵犯涉案财产的实际权属？（2）被害人是H公司还是尚、席两客户的问题，直接影响定性万某某的行为是诈骗行为、职务侵占行为、抑或挪用资金行为。

针对上述问题，主要有三种分歧意见：第一种意见认为，本案案发于2009年4月，被害人是客户尚某与席某。万某某利用H公司促销员身份，虚构事实、隐瞒真相，采取虚构电视机交易事实、开具虚假提货单的方式，向客户尚某、席某骗取钱款，应认定为诈骗罪。第二种意见和第三种意见均认为本案实际案发于2009年2月，被害人是H公司。以此共识为基础，第二种意见认为，2009年2月之后，万某某采取的用新货款填补旧货款亏空的行为，仅是在掩饰之前的犯罪行为。万某某利用H公司促销员身份与客户尚某、席某协商，并在J超市款台佯装收款，且开具了过期J超市提货单，其行事方式已满足民事权利外观的构成要求，且H公司、J超市在人员管理、货款收付管理方面对客户存在过错。因此，应认定客户尚某、席某的货款交付行为具有转移货币财产权的民事效力，H公司与J超市应连带对尚、席两客户承担交付电视机或返还货款的债务。万某某本质上是利用职务之便侵吞H公司货款，应当认定为职务侵占罪。第三种意见认为，2009年2月之后，万某某利用私收货款方式填补在先货款亏空，仅是以后账补前帐的方式避免其私用公司货款的行为败露。虽有弄虚作假成分，但本质上属于循环挪用货款，其非法占有目的并不明显。既未对H公司的账目与相关单据进行涂改，也未在帐面上掩盖其自身退还公司货款的义务，难以构成其对货款的侵吞。因此，万某某的行为是挪用资金行为而非职务侵占行为。且本案行为实际发生时间为2009年2月，案发时间为2009年4月，未满挪用资金罪犯罪构成中“三个月不归还”的法定要件。因此，万某某不构成挪用资金罪、也不构成职务侵占罪，应作无罪处理。

二、案情分析

本案在事实认定层面并无分歧，分歧产生于对民事基础法律关系的不同定性。本案的民事法律关系主体可归纳为三方:甲方万某某，乙方J超市和H公司，丙方客户尚某及席某。甲方在乙方不知情的前提下，代表乙方与丙方洽谈业务，并且超越自身职权收取了丙方的货款。而甲方与丙方之间所发生的交易行为，由于甲方的“后账补前帐”操作，亦难以为乙方所觉察。也就是说,万某某同时对乙方与丙方进行了欺诈，并且在欺诈过程中利用了自身作为H公司促销员的身份。

本案在刑事定性上的争议，根源于民事法律问题分歧。即,甲方代表乙方而与丙方进行的交易行为是否成立且具有民事效力？丙方交付货款的行为是否系对该合同的有效履行？乙方是否应当因甲方的缔约及丙方的付款而承担对丙方的合同义务？

(1)如果倾向于乙方对丙方不承担合同义务，那么甲方私收丙方货款的行为仅发生于甲方与丙方之间，甲方行为不会导致乙方因被丙方主张相应义务而造成经济损失。即，无法认定涉案钱款的权属已经转移给乙方，本案纯系发生于甲方与丙方之间的诈骗行为。

(2)反之，如果倾向于乙方对丙方承担合同义务，那么甲方私收丙方货款的行为将导致乙方与丙方之间合同关系的成立。即可认定丙方交予甲方的货款，其权属实际已转移于乙方。本案系甲方对乙方所实施的职务侵占行为或者挪用资金行为，丙方则为甲方与乙方之外的第三方，无论甲方与乙方的纠纷最终如何解决，乙方都应当对丙方承担合同义务。

三、处理意见

本案初看系因民事争议而导致的刑事定性分歧，但审慎观之，此疑难的根源在于如何协调案件的民事处理和刑事处理，实质上是刑民交叉问题表层下的诉讼裁处问题。如要妥当处理该案，必须贯通刑事定性、民事考量以及诉讼裁处等三个层面进行分析：

(一)在刑事定性层面，第三种意见认为万某某是挪用行为且不构成犯罪的主张不成立，可首先予以排除。

如前文分析，万某某所采取的行事方式，系采取虚开提货单的手段向乙方隐瞒其与丙方达成交易并收取货款的事实。因此，万某某的行为已使乙方丧失了依靠自身能力而获知万某某截留货款行为的可能性。即使事后万某某私人占有货款而不再交付公司，如无丙方举报，乙方也不会主动向万某某追索货款。由此可见，万某某对涉案货款的非法占有目的已非常明显,即使乙与丙之间交易行为的民事效力能够获得认可,也不可认定万某某是挪用行为，更不能据“三个月不归还”的要件而认定万某某无罪。因此,第三种意见不应采纳。

(二)就第一种意见和第二种意见之间的分歧，初看似存在于刑事定性层面，但其争议仅有深入到民事考量层面才能获得解决。

必须确定甲方代表乙方而与丙方形成的民事合同关系是否成立，借以判断丙方缴款行为是否为完备的合同履行行为，进一步才能辨明涉案钱款的货币财产权应归属于乙方或是丙方。针对该问题的民事评价，须考量一系列复杂因素，主要包括：

1、乙方的过错程度。乙方疏于对失效的提货单据进行销毁，导致甲方继续利用失效单据与丙方缔约。且在丙方交款过程中，乙方出纳的收款行为支持了甲方代表乙方缔约的权利外观，使丙方产生了合理信赖，促成了诈欺行为的成功；

2、万某某对乙方的隶属关系和乙方的内部情况。万某某隶属于H公司，H公司与J超市是合作关系。丙方信赖甲方而与甲方进行缔约，其缔约对象却是与甲方没有隶属关系的J超市。为此，需审慎分析H公司与J超市之间的合作关系，借以明悉双方的责任范围划分；

3、丙方的过错程度。甲方作为促销员，本没有收取货款的权利。丙方对于超市出货交易流程及促销员的职权范围没有最基本的了解，又或是为图折扣而降低对交易安全的防范意识，其既未与甲方签订正规的合同，也未审慎甄别甲方的缔约行为，而仅是据个人信赖就向甲方交钱，使自身陷入风险；

4、丙方两客户之间的交易情况不同，影响其民事评价。席某的货款是直接交付给J超市出纳人员的，并且出纳也当面“收款”了，因而席某的过错程度显然要比尚某轻。在民事考量层面，可能仅有席某的交易关系能获认可。在刑事定性层面则需考虑，针对席某的5万货款，万某某可能构成职务侵占罪，而针对未曾退还尚某的2万2千元货款，万某某则可能构成诈骗罪。

(三)在诉讼裁处层面，刑事诉讼受制于其功能上的局限，无法承担准确认定

民事基础法律关系的繁重任务。

1、刑事诉讼在诉讼规则、功能及结构上的限制，使其无法认定较为复杂的民事权利义务关系。以检察官与法官为诉讼主导的刑事诉讼程序虽有权进行民事

[1]事实的认定，但因其既缺乏本案中丙方或乙方（民事诉讼中原告）的积极作用，又无法统和关注本案中的三方关系，故无法运作民事意义上的证明责任、证明标准与举证规则，无法承担较为复杂的民事权利义务关系认定任务；

2、在刑事定性层面的考量中，缺乏既存的已决民事裁判文书可作遵循或者参考。受制于我国在处理刑民交叉案件所遵循的“先刑后民”顺序模式，民事诉讼如遇相关刑事诉讼的同时进行，需要中止，等待刑事判决先行做出，或者在刑事判决审理过程中适用刑事附带民事诉讼解决民事纠纷[2]；

3、如果依靠刑事附带民事诉讼，既存诉讼顺序模式过于高估刑事诉讼认定民事权利义务关系的能力，故将刑事附带民事诉讼的可提起范围划定得极为狭小，只有“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”

[3]，如本案情况，纯粹的侵财型犯罪，且涉案财产系现金，被害人无法提起刑事附带民事诉讼，仅能依靠后继另行提起的民事诉讼解决民事争端。

(四)刑事判决对后继民事审判的既判力影响，一方面使刑事案件的办理处处掣肘；另一方面，也难以消除对刑事判决后继民事审判的不当干扰。但若中止刑事诉讼而等待生效民事裁判作为支持，却又存在诉讼操作上的多重障碍。

刑事诉讼的功能局限使其无法准确认定较为复杂的民事权利义务关系，但刑事判决的民事预断却对后继民事审判存在既判力约束。在后继的民事诉讼中，即使存在与在先刑事判决不同的民事基础法律关系意见，从维护司法的统一性角度

[4]出发，也很难在民事诉讼判决中进行更改。因为如若推翻刑事诉讼判决的基础

事实认定，将会造成民事诉讼与刑事诉讼之间的矛盾，质疑既有刑事判决的权威性。就此问题，能否暂时中止刑事诉讼而等待生效民事裁判做出呢？民事诉讼的诉讼中止事由包括“本案必须以另案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”

[5]但是类似规定并不见于刑事诉讼的相关法律及司法解释中。刑事诉讼中止包括检察机关自侦案件的中止侦查[6]、审查起诉阶段的中止审查[7]和法庭审理阶段的中止审理[8]三种情形。但是，刑事诉讼中止以犯罪嫌疑人、被告人潜逃不在案或者患有精神疾病为适用前提，无法针对本案情况中止诉讼。此外，由于我国刑事诉讼相关法律及司法解释比较粗糙，刑事诉讼中止后犯罪嫌疑人或被告人的强制措施应当如何变更，中止事由消失后应依据何种程序恢复审理，都缺乏相应规定。如果对案件贸然实施中止，亦有可能存在超期羁押的风险。

上述就案件刑事定性、民事考量和诉讼裁处三个层面的四方面分析，已揭示出检察机关在本案办理中所遭遇的尴尬境地：由于没有既存的生效民事裁判文书作为参考，也无法中止诉讼而等待民事基础法律关系的先行厘定。因此，审查起诉阶段无论倾向于第一种意见、还是第二种意见，即使事后被刑事判决肯认了，其所附随的民事权利义务预断也均具有武断性，难言公正。然而，受“先刑后民”诉讼顺序模式之制约，无论该种预断存在多大程度的不准确性，此民事预断所衍生出的刑事定性如获判决之认可，那么该预断在后继民事诉讼中一般均将获得遵

[9]行。从检察机关的角度出发，检察官受制于公诉人地位，其起诉意见必须在刑事诉讼中寻求审判机关的支持。若认定乙、丙两方成立合同关系而追诉甲方职务侵占罪的话，如上所述，乙方与丙方之间的合同关系缺乏既存民事裁判的支持，审判机关受制于刑事诉讼功能上的局限也难以对较为复杂的民事诉讼关系做出认定[10]，故而检察机关的该种意见将面临巨大的证明困难与诉讼风险。受制于现

状，检察机关不得不将复杂问题简单化，将需要借助民事诉讼功能才能查清的问题一概摒除。就基础民事关系做出最为简单明了的认定结论，并据此选择适用罪名，以期最大程度规避诉讼风险。因此，在该种情况下，选择不认定乙、丙之间的民事合同关系，支持第一种处理意见而以诈骗罪起诉万某某，更具可行性。据此可得出如下结论：“先刑后民”顺序模式，试图借助刑事诉讼以实现民事诉讼效果，本质上是强行要求刑事诉讼发挥自身所不具备的功能。但这种理想化的预期，在司法实务中却是无法实现的。其所引发的诉讼裁处疑难，致使本案在民事考量和刑事定性层面的争议均难获解决。为规避刑事诉讼的功能缺失，检察机关不得不对民事基础法律关系做出消极的简单化评价，被迫采纳第一种处理意见而以诈骗罪起诉万某某。

四、后继情况

检察机关以诈骗罪对被告人万某某提起公诉。法院经初步审理，初始意见倾向于万某某构成挪用资金行为。经进一步审理以及对检察机关起诉意见的审慎探讨，法院最终采纳起诉意见，判决被告人万某某构成诈骗罪。被告人万某某未提起上诉。刑事判决做出后，因万某某唯一可执行财产系位于河北省的住房，跨省执行难度较大，被害人经济损失难以获得追缴。后被害人席某提起民事诉讼，状告J超市，诉请J超市履行合同义务。J超市提出万某某系H公司员工，其私人行为J超市不负责任。且案件刑事判决的财产追缴部分执行不力，相关民事主体财产责任范围亦难以确定。民事诉讼审理因之陷入胶着状态，后被害人席某撤诉，经济损失未能获偿。

五、法律效果与社会效果评价

对民事权利义务关系进行简单化评价并以诈骗罪起诉万某某的处理方式，扼杀了对较为复杂民事关系进行审慎考量和判断的可能性，系受制于“先刑后民”诉讼顺序模式而做出的次优选择。该种处理方式的合法性虽无可争议，但因其考量取向并不是实现刑民法律定性的衔接与协调，而是追求在最大程度上避免诉讼风险。故而，该种处理意见的法律效果和社会效果均值得商榷。

第一、在法律效果方面，该种处理意见限制了后继民事审理的自由度，使民事法庭陷入要么放弃进一步举证而遵从该种民事预断，要么颠覆在先民事预断的两难境地。如果倾向于后一种方式而对刑事判决预断的民事权利义务关系进行变更的话，那么将意味着动摇在先刑事判决的基础事实关系认定，导致在先刑事判决陷入“事实认定不清”的窘境。

第二、在社会效果方面，该种处理方式使各方当事人失去了积极举证以厘清民事权利义务关系的机会，尤其是使被害人丧失了一个获得充分救济的途径。如上所述，万某某是经济实力单薄的个人，而无论H公司还是J超市都是具有雄厚经济实力的企业。如果能够认定被害人与J超市合同关系成立的话，被害人得以直接向企业主张合同义务，这将比依靠刑事追缴而向万某某追讨损失更有保障。

注释:

[1]参见《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。知果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣钾被告人的财产”。第78条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可

以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。

[2]参见1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于在审理经济案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。该通知第3条规定:人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照《刑事诉讼法》第53条和第54条(即1979年刑事诉讼法，现行刑事诉讼法则为第77条、第78条)的规定办理。如果经济纠纷与犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案件经审理后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。

[3]参见《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条。

[4]参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外

[5]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第136条。

[6]参见《人民检察院刑事诉讼规则》第241条。

[7]参见《人民检察院刑事诉讼规则》第273条。

[8]参见《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第181条。

[9]后审法院要冒着丧失司法统一性的风险，才会做出与刑事认定完全不同的事实认定，而这是极其少见的。

篇6：民事案件法律意见书

印发《关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》的通知

（2003年10月15日 法审[2003]11号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

经院领导原则同意，现将《关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》印发给你们，供参照执行。执行中发现新的问题，请及时报告我庭。

关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见

最高人民检察院民事行政检察厅《关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》，对于人民检察院在人民法院对民事、行政抗诉案件作出再审裁定书前，撤回抗诉的几种情形作出了规定。经研究并征求本院立案庭、民事审判第三庭、民事审判第四庭、行政审判庭、执行工作办公室、最高人民检察院民事行政检察厅意见，现就人民法院对民事、行政抗诉案件裁定再审后，出现当事人申请撤回申诉、达成和解协议、主体发生变化、拒不出庭应诉等情形，提出以下处理意见：

一、人民法院裁定再审后，向人民检察院申诉的当事人书面申请撤回申诉，人民法院应当裁定终结再审诉讼。如果人民检察院是以生效裁判损害国家利益或者社会公共利益为由提出抗诉的，应当依法继续审理，及时作出再审裁判。

二、人民法院对民事抗诉案件、行政赔偿抗诉案件裁定再审后，发现双方当事人达成和解协议，且履行完毕的，应当裁定终结再审诉讼。

和解协议尚未履行或者未履行完毕的，人民法院可以根据双方当事人达成和解协议的内容制作民事调解书或者行政赔偿调解书，并依法送达双方当事人。

三、人民法院裁定再审后，发现向人民检察院申诉的自然人死亡，没有继承人，或者继承人放弃继承或者放弃参加诉讼的，应当裁定终结再审诉讼。

向人民检察院申诉的法人或者其他组织被依法撤销或者注销，没有权利义务继受人，或者其权利义务继受人放弃参加诉讼的，应当裁定终结再审诉讼。

四、人民法院裁定再审后，经合法传唤，向人民检察院申诉的一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭允许中途退庭，人民法院应当裁定终结再审诉讼。如果人民检察院是以生效裁判损害国家或者社会公共利益为由提出抗诉的，应当依法继续审理，及时作出再审裁判。

五、人民法院收到人民检察院的抗诉书后，如果正在就同一案件是否启动再审程序进行审查的，应当终止审查，按照抗诉案件处理。

人民法院裁定再审后，收到人民检察院抗诉书的，不作为抗诉案件审理，但审理时应当将此情况告知各方当事人，案件审结后应将裁判文书送有关人民检察院。