挂靠案例(共10篇)
篇1:挂靠案例
1998年7月至2002年5月期间,蒋某采用上缴管理费给市政工程公司的方式,以市政公司名义实施道路施工经营活动。经群众举报,2002年11月4日,县工商局以涉嫌“无照经营”为由立案调查。调查查明以下事实:
一、蒋某未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照;
二、蒋某以市政公司项目经理名义对外经营,他与市政公司签订“内部承包合同”,内部合同约定:
(一)、蒋某必须执行市政公司与建设单位签订的《建设工程施工承包合同》和补充协议的各项条款;
(二)、施工期间,一切施工机具及周转材料由蒋某自理,或由其向市政公司租用并支付租金;
(三)、施工中发生的质量事故及安全隐患由蒋某承担责任并支付费用。施工期间发生的职工病、医疗费用及伤亡处理费用等一律由蒋某自理。施工中发生的地方法规性收费,蒋某必须负责缴纳;
(四)、施工期间,市政公司派驻工地的技术人员的工资及开支费用由蒋某支付;
(五)、蒋某缴纳给市政公司一定管理费,并由市政公司代为扣缴营业税、个人所得税等;
(六)、建设单位支付的工程款必须先入市政公司帐户,市政公司依约扣除管理费以及税金、有关钢管、钢模租赁费后一次性付给蒋某;
(七)、如果建设方资金不能如期到位,市政公司不负责垫资,由蒋某自行解决资金缺口。按照上述约定,蒋某共承建工程十一个,违法经营数额共计20029268.91元。据此,县工商局于2003年4月18日根据《浙江省取缔无照经营条例》(以下简称《经营条例》)第二条、第三条和第十一条第一款之规定认定蒋某的行为属于“无照经营”违法行为,对蒋某作出警告和罚款60万元的行政处罚。
蒋某不服该行政处罚决定,于2003年6月诉至县人民法院。蒋某在行政起诉状中诉称,其作为市政公司的项目经理,有权与市政公司签订内部承包合同,根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》(建设部1995年1月7日发布)规定,该行为合法,其在施工过程中的权利义务未超出项目经理的职责范围。施工行为的经营主体是市政公司,法律并没有要求项目经理个人必须具备营业执照,故不存在无照经营行为。并且认为,在县工商局查处本案过程中,国务院颁布施行的《无照经营查处取缔办法》(以下简称《取缔办法》)已经生效,这时工商局仍然适用地方性法规《经营条例》处罚原告,法律适用显然错误。请求人民法院依法撤销县工商局不当的行政处罚决定。
如何认定“无照经营”和适用行政法规还是地方性法规处罚蒋某本案就成为本案的两大焦点。作为县工商局的代理律师,对于这两个要点,我们给出了完整的论述。
“挂靠经营”就其本质而言属于“无照经营”
一、蒋某虽然持有建筑施工项目经理资质证书,但其主体身份并非市政工程公司合法的项目经理。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”从这两条规定,我们可以明确一个建筑法律原则,那就是“施工企业以自己的名义承揽(承包)业务以后,作为经营者他不能将工程全部转包给他人,也不能将工程肢解后分包给他人。”“施工企业不
能允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书和营业执照承揽工程,使他人成为事实上的承包者、经营者。”因此,法律不许可项目经理成为某个工程项目的经营者或者成为事实上的经营者,只许可项目经理成为某个项目的管理者,具有相当大权利的管理者。而本案中,蒋某名为项目经理(管理者),实为包工头(经营者),显然违背法律规定。
《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定:“本办法所称建筑施工企业项目经理,是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”第六条规定:“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统,实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位,对工程项目施工负有全面管理的责任。”第二十七条规定:“已取得项目经理资质证书的,各企业应给予其相应的企业管理人员待遇,并实行项目岗位工资和奖励制度。具体办法由企业自行规定。”第三十二条规定:“项目经理因管理不善,发生二级以上工程建设重大事故或两起以上三级工程建设重大事故的,降低资质等级一级。触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。”这些条款都明确,项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,可以“与本企业法定代表人签订项目承包合同”(即立下军令状)(第八条规定),在企业法定代表人授权下,可以行使极大的管理权利。但是,他的管理者身份就决定了他本人的收益不能与该项目的经营利润直接挂钩,因此,该办法规定,“各企业应给予其相应的企业管理人员待遇,并实行项目岗位工资和奖励制度。”如果项目经理因为管理不善,发生重大事故的,应当承担“降低资质等级一级”的责任,甚至依法追究刑事责任,但是不会承担直接的经济赔偿责任,该经济赔偿责任由企业承担,因为这是项目经理的职务行为。而本案中,蒋某自称项目经理,却上交管理费给市政公司,并由市政公司代为扣缴营业税和个人所得税,可见蒋某显然不是作为合法的项目经理承建道路施工的。
二、蒋某与市政工程公司所签订的项目承包合同的性质是转包合同,是《中华人民共和国建筑法》明令禁止的。
根据法律的相关规定,建筑工程承包合同的发包方只能是建设单位,承包方只能是依法取得资质证书和营业执照的施工企业。而本案中,蒋某在拉到工程后,以市政公司的名义签订建筑工程承包合同,再以其“项目经理”的身份与市政公司签订所谓的“项目承包合同”,自负盈亏,成为事实上的经营者,这一转包行为是《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条明令禁止的。从该“项目承包合同”的内容看,蒋某完全承接了工程的权利义务,承担了所有的盈亏风险,因此,蒋某不是建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中所规定的合法的“项目经理”,而是一个地地道道的独立于市政工程公司的“经营者”,主要事实如下:
(一)、市政工程公司将建设单位到位的工程款按比例扣除管理费、税金后,支付给蒋某。
(二)、如建设方资金不能按时到位,市政工程公司不负责垫付资金,由蒋某自行解决。
(三)、项目的税金由蒋某承担,蒋某要“按规定缴清上级有关部门的各项费用(建筑市场施工管理费、施工期间噪音费、定额管理费等)”。
(四)、蒋某项目部职工的养老保险、劳动保护及一切福利待遇均由蒋某自负。
(五)、市政工程公司派驻工地技术人员的工资费用由蒋某支付。
(六)、施工人员以及施工机具及周转材料,均由蒋某自理。如需向市政工程公司租赁的,支付租赁费。
(七)、市政工程公司与业主(即建设方)之间的一切债权债务及其它一切隐患(包括安全责任)都由蒋某承担。从这样七个要点,即生产资料的个人投入、劳动关系的个人行为、工程款的个人投资、工程质量安全生产的个人责任、项目利润盈亏风险的个人承担、施工合同的转包等方面的深入分析,揭示了本案确实是一起以个人赢利为目的借用建筑施工企业的名义实施的无照经营行为,依法应当受到处罚。
适用“新法”还是“旧法”?
蒋某在起诉状、上诉状和一二审开庭审理过程中多次提到,在县工商局查处本案过程中,行政法规《取缔办法》已经生效,对本案具有当然的法律约束力。县工商局却还是适用与之存在一定矛盾的下位法地方性法规《经营条例》处理本案,显然错误。对此,我们作出了如下分析:
《经营条例》于1998年11月3日公布并于当日起施行。国务院行政法规《取缔办法》于2003年1月6日公布,并于2003年3月1日起施行。《经营条例》第十一条规定,对于无照经营行为,可以没收无照经营的物品,处以违法经营额百分之二十以下或者五万元以下的罚款。《取缔办法》第十四条第一款规定,对无照经营的处罚最高额为五十万元。蒋某的无照经营违法行为发生于1998年7月至2002年5月,县工商局于2002年11月4日立案,2003年4月18日作出行政处罚决定。
首先,县工商局在作出行政处罚决定时,《取缔办法》已经生效,但是,蒋某的违法行为均发生于《经营条例》效力范围之内,特别是当县工商局作出行政处罚决定时,《经营条例》还未被废止,所以,县工商局还是应当适用《经营条例》对本案作出处理。蒋某认为,在县工商局对本案作出处罚决定时,“新法”《取缔办法》已经生效并且根据“新法”对本案作出处罚处罚较轻,根据“从旧兼从新”这一处罚原则,应当适用“新法”《取缔办法》对本案作出处罚。我们认为“从旧兼从新”原则是在刑法司法中适用的基本原则,在《行政处罚法》中并无规定,只在法理上有此一说,不足以成为本案法律适用的依据。
其次,《中华人民共和国立法法》的规定对于修改法律具有当然的法律效力,对于人民法院司法并非具有当然的约束力。根据《立法法》第64条“——,其他事项国家尚未制定法律或行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止”的规定,应理解为:地方性法规与行政法规相抵触规定无效,但前提是制定地方性法规的机关应及时予以修订或废止,在修订或废止前并未自动产生无效这一法律后果,因此,《经营条例》在未经法定程序由制定机关“修改”、“废止”前继续有效,即使无照经营行为发生在2003年3月1日以后,也必须考虑适用《经营条例》的相关规定。
再次,《取缔办法》第14条第2款规定“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”其中,“法律、法规”具体指各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。如果这里的“法律、法规”是指“法律、行政法规”,那么应该表述为“法律、行政法规”,这是显而易见的。
该条款用“法规”二字,而非“行政法规”四个字,由此可见立法者的立法意图是继续认可适用地方性法规中有关对无照经营行为的处罚的规定。《取缔办法》并不排斥适用先予出台的《经营条例》,由于无照经营这一现象在全国的普遍性和复杂性,“从其规定”明确了该《取缔办法》让位于其他“法律、法规”这一特殊情形,有利于因地制宜的开展查处无照经营工作。据此,本案在《取缔办法》生效前按照《经营条例》立案查处,在《取缔办法》生效后结案,可以继续适用《经营条例》的规定处理。这是上位法让位于下位法的一种特别规定。
最后,代理人认为,基于上述事实和理由,蒋某作为无照经营行为的实际经营者,事实清楚,证据充分,理应受到处罚。因为在国务院《取缔办法》第十四条第二款有明确的让位于地方性法规的规定,因此,国务院《取缔办法》与《经营条例》并不存在抵触,且《取缔办法》不具有溯及力,县工商局适用《经营条例》处罚蒋某并无不妥,县工商局的处罚决定应予维持。
最后结果
2003年9月,县人民法院作出一审判决,认定蒋某的行为构成无照经营违法行为,但是,县工商局在行政法规《取缔办法》已经生效实施的情况下,仍然适用地方性法规《经营条例》中与之相抵触的规定对蒋某作出处罚,且作出的处罚明显超出该行政法规规定的种类和幅度,属于适用法律、法规错误,判决撤销该行政处罚决定并限县工商局于该判决生效后二个月内重新作出具体行政行为。
双方当事人均不服一审判决向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。2003年11月18日,浙江省湖州市中级人民法院公开开庭审理此案,认为,上诉人蒋某作为项目经理,应当按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定,受企业法定代表人委托全面负责工程项目施工过程的管理工作。本案中,蒋某通过与具有相应资质和营业执照的市政公司,以内部承包方式,承接该公司与建设单位签订的有关道路建设工程承包合同的权利义务,违反了《建筑施工企业项目经理资质管理办法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定,借用市政公司的资质证书和营业执照,自负盈亏,自担风险,超出其作为项目经理的工作职责范围,成为实际的经营者,构成无照经营。同时认为,《取缔办法》第十四条和《经营条例》第十一条都是针对无照经营违法行为作出的处罚规定,按照《取缔办法》第十四条第二款载明的“法律、法规另有规定的,从其规定。”县工商局适用《经营条例》并不与《取缔办法》相抵触,故一审判决撤销其处罚决定不当,应予纠正。当庭宣判撤销县人民法院一审判决,维持县工商局作出的行政处罚决定。
篇2:挂靠案例
甲方:
乙方:淮南市翔凡科贸有限公司
甲方为了维护资质使用权,经双方协商,本着品等,互利友好的原则,签订如下协议,双方将严格遵守本协议条款。
第一条 经甲乙双方协商就乙方使用甲方资质、合同章等相关
资源费用,甲方按照乙方与客户签订的合同总金额收
取10%的管理手续费(含税),款到账后一次性支付。
第二条 甲方应配合乙方并提供投标所需的必要材料及资质证
书文件等以便于乙方投标时使用。
第三条 乙方投标承揽的工程项目,包括工程质量、施工安全、人员费用等由乙方完全负责,甲方不承担相关责任。
第四条 本合同一式二份,甲乙双方各一份。
甲方签字盖章乙方签字盖章
篇3:浅淡船舶挂靠的危害
在调查中发现, 雄昌一号轮的登记所有人是广西海洋运输公司, 而实际所有者是金湾贸易有限公司, 由于该公司没有相关航运资质, 于是将船登记在广西海洋运输公司名下, 以该公司名义进行运营, 每年给该公司缴纳一定的管理费用。
而尽管在名义上雄昌一号由广西海洋运输公司代管, 但实际上该公司对雄昌一号是否具有航运资质和能力并没有进行检查或询问, 也未派驻船员对该船进行监督管理或指导, 对其所运营的范围和航行线路也了解得不甚清楚, 并未实际履行过管理责任。在受害方进行索赔时, 广西海洋运输公司和金湾公司互相推诿, 致使索赔迟迟未能完成, 给迅隆船务有限公司及受伤乘客造成了较大损失。
1 船舶挂靠的定义
由此可见, 所谓船舶“挂靠”, 是指公民、合伙或法人购买船舶后, 出于营运资质、税费缴纳、交易信用等方面的考虑, 将船舶所有权登记于有相关水上运输经营资格的企业名下, 向其缴纳管理费并以该水上运输企业的名义独立经营运输活动的一种经营方式。
挂靠并不是水运行业的专有名词, 而是广泛地存在于国民经济的许多领域, 尤其服务业, 其中最多的是道路运输行业。船舶挂靠是一种特殊的经营管理方式, 通常是因为船舶的实际所有人为追求更高的利益或本身不具备船舶行驶运输的资质, 为了通过相关行政监管部门的检查, 将船舶挂靠于某一有资质的运输企业或管理公司, 以被挂靠人的名义从事经营或管理船舶, 并向对方支付一定数额的管理费作为酬劳。
2 船舶挂靠的危害
2.1 造成市场不公平竞争
许多个体运营船舶运营户由于实力不足, 经营规模限制, 本身不具备资质, 是不允许进行客货运营的, 但他们通过将船舶挂靠在某一有资质的公司或企业, 该船就可以堂而皇之的进行客货运输。
如本案例中的金湾贸易有限公司自身资质不符合水路运输要求, 通过把雄昌一号挂靠在广西海洋运输公司后, 就可以进行水上运营了。这是因为, 通常旅客或想要进行水路运输的客户更加信赖一些大的船舶运营公司, 认为这些公司的船舶更有安全保障。金湾公司正是利用了人们的这种心理, 挂靠上大的船舶公司, 只需要缴纳很少的挂靠费用, 就可以该公司的名义取信于人, 招揽生意。这样, 表面看来是广西海洋运输公司的运营规模扩大了, 而其他真正有资质的船舶运营公司看起来则相对规模减小或者没有该公司更有运营实力, 而造成客户流失, 产生经济损失。
2.2 逃避税收、扰乱市场监督管理秩序
金湾公司把雄昌一号挂靠的另一个原因是为了逃避税收及企业管理费、年检费用和其他管理费, 在将船舶挂靠之后, 不但可以得更到多的运输资源, 获得更高的利益, 相关部门的监督检查也可以不用面对, 而由广西海洋运输公司代为操作。
我国对于船舶运营资格审查严格。企业经营船舶运输应有满足经营需要和安全管理要求的组织机构、固定办公场所;申请经营沿海、内河客船运输、客运及经营液货危险品船运输的, 都应具有3年以上相应海上、内河运输经历;企业船舶运输管理人员中半数以上的人员应取得交通部认可机构颁发的从业资格证书或取得航运、航海、船舶、船机等专业中等专业 (内河运输的, 职高) 以上学历, 个体经营者应取得省级交通主管部门认可机构颁发的培训证书;经营运输的船舶应按规定取得《船舶检验证书》、《船舶国籍证书》、《船舶最低安全配员证书》和《船舶营运证》。这些条件是许多如金湾公司一样的个体运营者不具备的, 为了既减少投入, 又能达到法律法规要求的标准, 在把自有船舶挂靠到有资质的船舶运输企业后, 就可以逃避交通管理部门的这些检查, 顺利年检, 进行运营。
2.3 增加了行船安全隐患
个体船舶运营户一般素质不高, 安全管理意识淡薄, 很多人没有经过专业的船舶运行及安全培训, 没有水上运营资质, 对船舶的安全及其它管理措施不到位, 在面临行业行政监督检查时多数不过关。而经营户为了利益, 经常逃避检查, 或是经检查后整顿不到位就开始进行运营, 从而产生了许多安全事故。
雄昌一号撞船事故就是其中一个典型事例。雄昌一号上船长及水手原本只是贸易公司的普通职员或者从事其他与水运无关的人员, 并未接受过系统专业的水上航行训练, 不知道如何避免事故发生, 在船舶碰撞后也不清楚如何采取挽救措施。这并不是特例, 而是许多挂靠船舶中普遍存在的现象, 对水运行船安全危害极大。
2.4 导致了法律责任不清
挂靠经营从本质上说是一种违法经营行为。挂靠船舶在合法的面纱掩护下进行着违法运营, 在运营中发生事故, 通常会因为船舶归属不明确而发生法律纠纷。导致受损失的一方维权困难, 甚至产生不可挽回的经济损失。
像雄昌一号这样, 由于船员的聘用、航行设备的配置以及与船舶航行安全相关的有关事务实际上均由金湾公司具体实施, 但由于雄昌一号登记在广西海洋运输公司名下, 所以在这种情况下受损害的一方在维护自身合法权益的时候就遇到了重重困难。这也是挂靠船舶在发生事故后经常遇到的情况。
3 结束语
近来, 交通部通过几年的整顿, 沿海船舶的挂靠现象基本消除, 但内河船舶的挂靠行为还依然普遍存在, 在促进经济发展的同时, 也会水运行业管理带来许多不便。相信经过持续不断的努力, 管理制度的不断完善, 这种现象最终会全部消除, 实现水路运营健康有序发展。
摘要:为维护水运市场秩序, 保障运输生产安全, 促进水运业健康发展, 近年来, 我国的水运行业深化改革, 个体运输船舶数量也大量增加。个体运输船舶的增加, 活跃了水运市场经济, 拓宽了水上客货运输的渠道、促进了经济发展, 起到了非常积极的作用。但是, 另一方面, 由于个体经营户素质不高, 很多人没有经过专业的培训, 没有水上运营资质, 安全管理意识淡薄, 对船舶的安全管理措施不到位, 在面临行业行政监督检查时多数不过关, 同时, 也为减少税费缴纳, 方便揽货"取信于人"为此, 个体经营户普遍采取了“挂靠”经营的方式。那么, 什么是船舶挂靠?又有什么危害呢?本文结合一起由挂靠船舶引起的事故简单叙述船舶挂靠的危害。
关键词:挂靠,危害,法律责任
参考文献
[1]汤奇.船舶挂靠遗患无穷[J].中国水运, 2004 (07) .
篇4:挂靠案例
[关键词] 机动车挂靠被挂靠单位赔偿责任
机动车挂靠经营是指个人将其出资取得的机动车挂靠在运输企业名下,并以运输企业的名义办理车辆行驶证件及营运证件从事经营活动的行为。在挂靠关系中,一般约定挂靠方是车辆的真正所有权人,由其自负盈亏并向运输企业支付一定的管理费用。我们在此将运输企业称为被挂靠单位。本文仅就被挂靠单位在交通事故中的赔偿责任进行论述。
一、我国关于被挂靠单位交通事故赔偿责任的规定
关于被挂靠单位对交通事故的赔偿责任,最高人民法院《关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》(2001)民一他字第23号曾明示,实际车主肇事后其挂靠的从挂靠车辆的运营中取得了利益的被挂靠单位应承担适当的民事责任。可惜的是该复函所用的词语含义比较模糊,对何谓“适当的民事责任”,各地法院理解不一,并因此造成适用上的差别。各省市司法实践中分别有承担连带责任、单独承担责任、收取管理费者承担责任而不收管理费的不承担责任等多种做法。部分省市关于挂靠车辆交通事故责任承担的规定如下:1.重庆市、广东省规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任。2.山东省明确规定挂靠车辆发生运输生产事故,运输企业先进行赔偿。3.天津市规定收取管理费者在收取管理费的范围内承担责任而不收管理费的不承担责任。各省市在被挂靠单位交通事故赔偿责任分配上的差异,我国法律有必要对此做出统一的、明确的规定。
二、交通事故责任主体的确定原则
为合理确定被挂靠单位对机动车交通事故的赔偿责任,我们首先应确定交通事故责任主体的确定原则。综合来看,世界各国关于交通事故责任承担主体的确定方法有三种。第一种是所有者承担责任。《德国交通法》第 7 条规定,由车辆所有人就所生损害向受害人负赔偿责任。第二种是驾驶者及所有者或共有者承担责任。我国《道路交通事故处理办法》曾经以驾驶者及所有者为责任主体。第三种是运行支配者和运行利益获得者承担责任。这是日本的《机动车损害赔偿保障法》中的相关思想。这一思想在我国得到了较大程度的认可。该法根据危险责任思想和报偿责任理论来确定机动车损害赔偿的责任主体。危险责任思想是指对无不避免的现实危害,惟有危害物的支配者和危险活动的经营者可得预防和减少,因此所生侵害自然应由危险物支配者和危险活动经营者承担。报偿责任则源于“获得利益的人负担危险”的法谚,体现了经济理性原理,系指由追求自己利益之人同时负担其损失。把危险责任和报偿责任予以具体化,就是要通过运行支配和运行利益的评价来考量道路交通事故的责任主体。所谓运行支配权,即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利,谁应作为责任主体;所谓运行利益的归属,即谁从车辆运行中获得利益,谁应作为责任主体。这使得交通事故责任的主体超出了车辆所有人的固定范畴而更加合理了。
我国近年来的司法实践和理论逐渐认可了运行支配者和运行利益获得者承担责任的原则。最高人民法院2001年《关于连环购车未办理更名过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》规定,连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的运营,也不能从该车的运营中获得利益,故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。最高人民法院2001年《关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函 》、2000年《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》和1999年《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》三个司法文件也都认可了这一原则。遗憾的是,我国《道路交通安全法》并未明确机动车损害赔偿责任主体的确定原则。本文作者认为我国未来应以立法的方式明确规定运行支配者和运行利益归属者承担责任的原则,因为这一原则在我国已经有了一定的司法实践基础并得到了理论上的广泛认可。
三、被挂靠单位对交通事故应承担无限连带责任
一是被挂靠单位应承担连带责任。机动车挂靠关系应自愿建立,在此基础上被挂靠单位应当与挂靠人一起承担连带责任。这不存在权利义务不对等的问题。虽然被挂靠单位对每一辆车收取的管理费相对于交通事故损害赔偿而言显得很少,但由于不是每一辆车在一年内都会出事故,这就像保险公司收取小额保险费而支付大额赔偿金一样不存在权利义务不对等的问题。被挂靠单位可以通过成本和风险核算科学地计算管理费的数额,从而来规避风险,赚取利润。另外,让疏于管理的被挂靠单位承担一定的损害赔偿责任也能督促其加强管理、避免事故。挂靠关系中的机动车实际上处于所有者和运营者双重支配之下,被挂靠单位作为运输市场主体对车辆的运营进行总体支配和管理,所有者对车辆运营进行具体的支配。二者都参与了运营并获得了利益,基于运行支配和利益归属原则二者应当承担连带责任。二是被挂靠单位应承担无限连带责任而不是有限连带责任。所谓有限连带责任是指,被挂靠单位在收取的管理费总额内承担连带责任。天津市等地方实行有限连带责任。这样的规定看似严密,实际上没有法律依据。公司法等法律均规定企业应当以其全部资产对外承担责任。因此作为被挂靠单位的运输企业不应仅以挂靠收取的管理费和取得的经济利益对外承担责任。总之,我国未来立法应明确规定,有管理职责并分享了利益的被挂靠单位应对交通事故承担无限连带赔偿责任。当然,被挂靠单位对外承担无限连带责任后,对内仍有权依据挂靠合同的约定向挂靠人追偿损失。
参考文献:
[1]杨光清:《论车辆连环买卖的责任承担》,发表于《人民司法》2002年第6期,第56页
[2]于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1997年版,第300页
篇5:一级建造师挂靠及挂靠风险
1.建设工程风险对建设工程风险的认识,要明确两个基本点:
(1)建设工程风险大。建设工程风险因素和风险事件发生的概率均较大,往往造成比较严重的损失后果。
(2)参与工程建设的各方均有风险,但即使是同一风险事件,对建设工程不同参与方的后果有时迥然不同。
在对建设工程风险作具体分析时,分析的出发点不同,分析的结果自然也就不同。
对于业主来说,建设工程决策阶段的风险主要表现为投机风险,而在实施阶段的风险主要表现为纯风险。
2.风险管理过程风险管理过程包括风险识别、风险评价、风险对策决策、实施决策、检查五方面内容。风险识别、风险评价、风险对策决策的具体内容见下文。
对风险对策所作出的决策还需要进一步落实到具体的计划和措施,在建设工程实施程中,要对各项风险对策的执行情况不断地进行检查,并评价各项风险对策的执行效果。
3.风险管理目标风险管理目标的确定一般要满足风险管理目标与风险管理主体(如企业或建设工程的业主)总体目标的一致性要求以及目标的现实性、明确性和层次性要求。
就建设工程而言,在风险事件发生前,风险管理的首要目标是使潜在损失最小;其次,是减少忧虑及相应的忧虑价值;再次,是满足外部的附加义务。建设工程风险管理的目标通常更具体地表述为:
(1)实际投资不超过计划投资;
(2)实际工期不超过计划工期;
(3)实际质量满足预期的质量要求;
(4)建设过程安全。
4.建设工程项目管理与风险管理的关系风险管理是项目管理理论体系的一个部分,风险管理是为目标控制服务的。
通过风险管理的一系列过程,可以定量分析和评价各种风险因素和风险事件对建设工程预期目标和计划的影响,从而使目标规划更合理,使计划更可行。风险对策是目标控制措施的重要内容。风险对策的具体内容体现了主动控制与被动控制相结合的要求,风险对策更强调主动控制。
篇6:挂靠案例
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如果您是一名建筑方面的工程师,而且还具备某类注册证书,而这个证书一直放在手上或需要转注,那么现在,您只需要拨通我们的电话。信奇建造师兼职中心,现手中有大量建造师需要挂靠出去。有需要的单位速与我们联系 要求:
1、建造师证书只用于资质升级和年检
2、建造师证书不得用于招投标活动
3、免费为建造师办理初始注册、续期注册、变更注册、年检等相关手续
4、妥善保管建造师的注册证书及其他有关材料
名额有限,绝对保证证书注册成功,请建筑企业尽快联系,一级建造师寻挂靠单位
篇7:挂靠案例
对于建筑行业的挂靠,从法律的角度没有明确的定义。从其内含上来说,所谓挂靠,是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义,从事经营活动的行为。在当前建筑市场,当事人为规避市场准入问题,借用他人建筑资质进行施工,从而在借用人与出借人之间形成了挂靠关系。《建筑法》明文规定建筑挂靠是一种严重的违法行为,但从近几年的建筑市场来看,挂靠却如火如荼地发展起来了,出现了无资质的挂靠有资质的,低资质的挂靠高资质的,民营的挂靠国营的,外来的挂靠本地的……产生如此庞大的挂靠市场,其原因在哪里?难道说对这种违法现象就真的束手无策吗?
人才证书的挂靠已经是建筑行业的普遍现象,挂靠的市场已经趋于成熟,笔者根据从事这个行业的经验,就证书的挂靠协议方面的一些技巧作了些许总结,仅供参考。
一、执业资格证书挂靠注意事项
1、一般一个整数的挂靠聘用期限由企业和持证者本人具体协商,年限不等,最好是挂靠一个注册周期,不同的证书的注册周期是不同的,挂靠的时候要先了解清楚自己证书的注册相关法律规定。为什么要注册一个周期呢,因为在一个周期内的所有继续教育等等问题都可以在协议中写明责任归企业,比较省心稳定,不会出问题。当然也有弊端,如果费用逐渐上涨,那么就会亏一小部分的挂靠费用,而且转注的费用会比初始的高,第二年你的证书就是转注的了。所以有时也可考虑一年一签,就是有些麻烦。
2、企业一般先支付定金,注册成功网上公示后付清余款,一般情况下不用担心企业注册成功后不给钱,毕竟企业也是有诚信的,当然愿意一次性支付完注册周期的费用更好。
3、证书的挂靠费用一般是从注册成功之日算起,毕竟初始的证书,企业再急,也是需要至少三个月的时间的,如果从拿证之日算起,企业很划不来。
4、企业对初始注册的职业资格证书辨别真伪,最好是去建设厅直接验证,递交材料。
5、如果不挂章的话,执业印章都是挂证者本人保管的,这点切记。
现在大都企业都会委托有信誉的猎头公司招聘证书挂靠,提高挂证速度,即方便了企业,也有利于持证人员,因为大多猎头公司都是免费为人员推荐企业。以下方式仅供参考:① ⑤ ⑨ ⑨ ④ ⑧ ② ⑨ ② O ④ 骷髅:壹 ④ ⑥ ⑤ ③ ③ ⑥ ⑨ O ⑧
二、职称类证书挂靠注意事项
1、职称证书有初、中、高级之分(注意园林工程师也是职称类证书),挂靠期限双方协商,这个没有固定的期限说明。
2、中级工程师每年挂靠费用在7000左右,高级工程师每年挂靠费用在13000左右,具体价格由于地域原因稍有差别。
3、工程师挂靠费用从提供证书之日开始算。
4、企业验证工程师的证书签署协议后,一次性支付一年的挂靠费。
三、除以上证书挂靠注意事项还应要注意以下几点:
1、同部门颁发的证书必须挂同一家单位,企业一定要审核工程师是否有多个证书。还有如果是职称证书需要挂靠在升一级或甲级的单位,一定要确定没有其他证书在外挂,这点很重要。
2、对于转注的工程师需要注意的是继续教育和延续注册是否及时进行。
3、中介方作为第三见证机构,对企业和工程师双方都是有利而无弊。
篇8:工程“转包”“挂靠”问题探析
工程转包, 是指工程承包单位承包建设工程后, 不履行合同约定的义务, 将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。工程挂靠, 是指单位或个人, 在未取得相应资质的前提下, 借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。工程转包及挂靠具有较大的危害性, 容易引起经济纠纷, 引发一系列的腐败案件和社会问题。
案例:A单位中标了某公路NO1标工程项目, 项目总造价1400多万元, 随后将工程转包给了某包工头。该包工头以工程项目的名义向他人借款、拖欠材料款、机械款及民工工资, 最后以亏损为由一走了之, 把大量的债务留了下来。A单位最终因负连带责任, 被法院判决先行代付该包工头拖欠的款项, 最终亏损了约720万元, 导致整个企业直接陷入了经济困境, 引发了职工上访、民工追债等一系列的社会矛盾。
2 案发机理
A单位遭受如此巨大的损失, 工程转包及挂靠是最根本的原因。从个案来讲, 具有偶然性, 但根源来看, 却具有必然性:
(1) 工程转包及挂靠是一种违法行为, 本身承担着巨大的法律风险。一是工程转包及挂靠要受到法律的制裁。我国《招标投标法》第五十八条规定“中标人将中标项目转让给他人的, 将中标项目肢解后分别转让给他人的, 违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的, 或者分包人再次分包的, 转让、分包无效, 处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的, 并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的, 由工商行政管理机关吊销营业执照。”工程转包不管是否已经获益, 都将被处以罚款。获益了的, 违法所得要被没收。法律上的明确规定, 是悬在工程转包上“达克摩”之剑。二是工程转包及挂靠得不到有关法律的保护, 权益难以得到有效保证。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (简称《解释》) 第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”由于合同无效, 合同双方当事人主张的权利不能通过正常的途径实现, 往往只能通过诉讼解决, 耗费大量的时间、精力及钱财。
(2) 工程转包及挂靠是合同双方当事人真实意思表示, 合同虽然无效, 但约定的权利及义务对双方当事人还是有约束力的, 这种约束力仅对双方当事人有效, 并不及于合同之外的第三人, 只要第三人是善意的, 合同双方当事人都要承担连带责任。连带责任的存在放大了发包人及被挂靠人的经营风险。根据《解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的, 人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的, 人民法院追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”转包人应当向实际施工人承担支付工程价款的责任, 发包人在欠付工程价款范围内与转包人对实际施工人承担连带责任。工程转包及挂靠带来的直接法律后果是:一方面通过协议, 发包人及被挂靠人把工程实际控制权转给了承包人及挂靠人, 发包人及被挂靠人失去了左右工程项目的能力及权利。另一方面, 由于连带责任的存在, 发包人及被挂靠人的义务并未能因工程转包而免除。发包人及被挂靠人必须为自己不能控制的事情承担法律上、经济上的后果。虽然理论上, 发包人及被挂靠人在偿付实际施工人债务后有向承包人及挂靠人追偿的权利, 但现实中, 因为承包人及挂靠人往往都已将财产进行了转移或隐匿, 这种权利却很难实现。
(3) 建立在工程转包或挂靠上的利益分配机制缺乏刚性约束, 为双方继续进行利益博奕提供了条件及可能。工程转包或挂靠合同通常约定由发包人收取一定的“管理费”后, 直接将工程再转手给承包人承包。按照约定, 发包人不管工程项目最终是否赚钱, 都要收取“管理费”, 应是“旱涝保收”的, 但在实践中, 这种约定却往往难以实现。由于企业固有的“逐利”本能, 承包方会想方设法重新调整利益分配, 在盈余的情况下要求“利润独享”, 亏损的情况下要求“风险共担”, 甚至不惜恶意欠债。由于承包方掌握着工程项目的实际控制权, 在这种博弈中处于优势的地位, 常能迫使发包方与自己实行“换位”, 最终结果是承包方“旱涝保收”, 发包人承担了亏损的风险。
(4) 履约保证金对承包方的恶意欠债行为不具有完全防范作用, 承包人通过一定的手段, 有能力把履约保证金提前收回或转嫁给发包人及第三人。履约保证金一般仅占工程总额的10%, 承包人实际控制着工程项目, 却工程总额拥有100%的支配权, 只要恶意欠款超过履约保证金, 承包人不仅能转嫁履约保证金, 甚至能把其他的债务转嫁给发包人。
3 原因分析
工程转包及挂靠弊端很多, 风险很大, 国家法律明令禁止, 但现实中为何仍较普通存在呢?笔者认为, 主要有以下几点:
(1) 工程承包人虽然具有施工资质, 但实际上并不具备相应的实际施工能力, 人、财、物等都无法满足工程项目的需要。一是承包单位本身是个空壳子, 实际上并没有与相应资质相符的人、财、物。二是承包单位虽有相应的资质和施工能力, 但由于盲目承揽工程, 承包规模过大, 超越了自身正常的经营能力。第三种情况, 承包单位经营机制落后, 管理水平低下, 没有能力去管理经营好工程项目。
(2) 工程承包人法制观念淡漠, 风险意识不强。主要表现在三个方面:一是认为“法不责众”, 工程转包在工程建筑行业中具有普遍性, 其他单位都这么做的, 也没见受到什么责任追究及处罚, 自己也可以这么做。二是认为工程转包虽然违反了相关法律法规, 但只要工程转包不造成严重后果及损失, 就不会受到责任追究。三是心怀侥幸, 认为合法分包与工程转包之间难以甄别, 而以“劳务分包”、“雇工自办”等之名行工程转包之实。
(3) 工程转包能为小团体及私人谋取利益提供更为方便的条件。一是方便开支一些不便于在帐上反映的“灰色”费用, 为小团体谋取利益。二是可以利用工程转包之机, 向承包单位索贿受贿, 搞权钱交易。
4 整治对策
工程转包及挂靠既违反国家相关的法规, 破坏了市场经济的正常秩序, 同时也给企业带来巨大的经营风险, 直接影响企业的生存及发展。笔者认为, 应从以下方面着手整治:
(1) 大力推进公路体制机制改革, 积极整合资源, 依托行业优势, 做大做强公路施工企业。按照市场经济的要求, 彻底实行“事企分开”, 把施工企业完全推向市场, 建成自负盈亏, 自我发展的经济实体。通过积极整合现有资源, 通过合作、租借、协议等形式, 提高资源的利用率, 提高企业的竞争力。
(2) 加大对工程转包及挂靠行为的处罚力度, 特别是在国家的重点工程项目中, 要经常性地开展合同履约情况的检查, 严禁工程转包及挂靠, 一旦发现有工程转包及挂靠的, 一定要追究相关责任人的责任, 做到违法必究。
(3) 建立健全企业信用评价体系, 对于中标工程项目后, 又将工程项目转包了的承包单位, 要按照未能履约记入信用记录, 限制或取消其进入市场的资格, 把这些企业逐出市场, 净化市场环境。
(4) 加强对工程转包及挂靠的专项检查, 定期不定期对承包单位履行合同情况进行检查, 监控资金的流向, 关键管理人员的变动, 一旦发现承包单位实施了工程转包, 要坚决清除出场。
(5) 指导承包单位从长远发展出发, 自觉摒弃工程转包这种经营模式。从市场准入、信用评价、检查考核等方面对严格遵守法律、严格履行合同的企业给予尽可能的优惠或照顾, 引导承包单位增强社会责任感, 提高管理水平, 完善内部管理机制, 营造良好的企业文化氛围。
5 结束语
篇9:挂靠案例
(一)1、单个项目挂靠业务收入(合同金额)在300的
万以下的,公司挂靠管理费为合同金额
%,税金由挂靠人或单位据实缴纳;
2、单个项目挂靠业务收入(合同金额)在300-500万的,公司挂靠管理费为合同金额的
%,税金由挂靠人或单位据实缴纳
3、单个项目挂靠业务收入(合同金额)在500-1000万的,公司挂靠管理费为合同金额的
%,税金由挂靠人或单位据实缴纳
个月内)累计挂靠业务收入(合同金额)在1000——3000万
4、单个项目或年(12的,公司挂靠管理费为合同金额的%,税金由挂靠人或单位据实缴纳;
5、单个项目或年(12个月内)累计挂靠业务收入(合同金额)在3000-5000万的,公司挂靠管理费为合同金额的 %,税金由挂靠人或单位据实缴纳;
6、单个项目或年(12个月内)累计挂靠业务收入(合同金额)在5000万以上的,公
司挂靠管理费为合同金额的%,税金由挂靠人或单位据实缴纳;
(注:单个项目,先按单个项目的合同金额对应的标准收取挂靠费。一年内有多个项目挂靠的,按累计合同金额对应的标准收取挂靠费,所有挂靠单位或挂靠人都需针对每个项目与公司签订协议)
(二)其他相关规定;
1、挂靠单位或挂靠人只领用公司资质装订本的,按
/套
2、挂靠单位或挂靠人自做标书,需公司完善、盖章、封装,每套收
元
(做造价
3、挂靠单位或挂靠人需公司预算造价、并做好标书,按造价总额
%收费。前需挂靠单位或挂靠人先行按预估造价总额的 ;
%支付一半)
4、挂靠单位或挂靠人需公司人员前往的:一般人员每人每天
元,中层人员每人每天
元,高层人员每人每天
(出发前先予支付,差旅费全部由挂靠单位或挂靠人承担)。
篇10:挂靠案例
公司各部门:、四川华胜工程建设有限公司、四川华胜钢构建设有限公
(一)司挂靠业务收费标准如下:
1、单个项目挂靠业务收入(合同金额)在300万以下的,公司挂靠管理费为合同金额的3.0-4.0%,税金由挂靠人或单位据实缴纳;
2、单个项目挂靠业务收入(合同金额)在300-500
万的,公司挂靠管理费为合同金额的2.5-3.0%,税金由挂靠人或单位据实缴纳
3、单个项目挂靠业务收入(合同金额)在500-1000万的,公司挂靠管理费为合同金额的2.5-2.5%,税金由挂靠人或单位据实缴纳
4、单个项目或年(121000——3000
个月内)累计挂靠业务收入(合同金额)在万的,公司挂靠管理费为合同金额的1.5-2.0%,税金由挂靠人或单位据实缴纳;
5、单个项目或年(1
2个月内)累计挂靠业务收入(合同金额)在3000-5000万的,公司挂靠管理费为合同金额的1.3-1.5%,税金由挂靠人或单位据实缴纳;
6、单个项目或年(1
2个月内)累计挂靠业务收入(合同金额)在5000万以上的,公司挂靠管理费为合同金额的1.0-1.3%,税金由挂靠人或单位据实缴纳;
(注:单个项目,先按单个项目的合同金额对应的标准收取挂靠费。一年内有多个项目挂靠的,按累计合同金额对应的标准收取挂靠费,所有挂靠单位或挂靠人都需针对每个项目与公司签订协议)
(二)四川华胜工程建设有限公司、四川华胜钢构建设有限公司挂靠业务提成规定如下:
挂靠业务提成,个人提取挂靠业务管理费收入的20-25%.提成兑付方式:与挂靠单位或挂靠人签订合同/协议并有第一笔款收到时兑付个人应提成总额的60%;与挂靠单位或挂靠人签订合同/协议三个月内兑现个人应提成总额的30%;余下10%在与挂靠单位或挂靠人签订合同/协议半年内支付完毕。
(三)其他相关规定;
1、挂靠单位或挂靠人只领用公司资质装订本的,按200.00-400.00/套
2、挂靠单位或挂靠人自做标书,需公司完善、盖章、封装,每套收1000-2000元
3、挂靠单位或挂靠人需公司预算造价、并做好标书,按造价总额(做造价钱需挂靠单位或挂靠人先行按预估造价总额的0.2-0.4%收费。; 0.2-0.4%支付一半)
4、挂靠单位或挂靠人需公司人员前往的:一般人员每人每天150-200元,中层人员每人每天200-300元,高层人员每人每天300-500元。(出发前先予支付,差旅费全部由挂靠单位或挂靠人承担)。
四川华胜工程建设有限公司
四川华胜钢构建设有限公司
2012年
月