法律范式（精选9篇）
篇1：法律范式
一
如果说历史即是人类对其以往经验的记录，则法律史便是其中与法律相关的那一部分。[1]这种意义上的法律史渊源久远。在中国，以专门形式对法律史作系统记录与整理的尝试，至迟始于东汉班固之撰《汉书》。[2]班氏以“志”入史，“刑法”居其一。此后，正史中的“刑法志”传统绵延不绝，蔚为大观。[3]
视历史为以往经验的记录，并不否认和轻忽其中的创作因素。一代人有一代人的史观，一代人有一代人的历史。记录过去即是对以往的回顾，回顾必定出于特定视角，而视角必包含特定时空中特定人群的情感、理性和偏见，包含他们的希望和恐惧，风尚和欲望。因此，对历史的检讨，便是一种对于人类心理、思想和行为的探讨。只不过，因为本文要讨论的是20世纪以降由职业群体撰写的专门历史，这种对人类思想和行为的探索便转变成为对法律史这一专门学科之方法、旨趣和范式的讨论。
方法可以学科分，如历史的、法学的，也可以逻辑分，如演绎的、归纳的，还可以目的分，如描述的、规范的，虽林林总总，不一而足，要皆为人类创造、掌握和运用知识的路径，并因此在不同程度上决定人类获取的知识的性质与范围，以及这些知识运用于人类社会时产生的影响。历史一向是人类知识中重要的一种，于人类福祉密切相关。因此，历史无法脱离人类的好恶而存在，不能在人类的知识旨趣之外而超然独立。[4]换言之，历史知识的形成不但为方法所影响，也受到人类知识旨趣的左右。实际上，旨趣也常常影响方法，它们又共同决定历史的叙述模式、知识样态及其运用。从知识沿革的角度看，在特定时间和地域范围内决定历史知识的这些因素，可以概括地用“范式”这一概念来说明。
自托马斯库恩的大作《科学革命的结构》(1962)出版以来，“范式”概念业已被引用于科学哲学以外的广泛领域，至有概念滥用之虞，结果是在许多场合，这一概念失去了它特有的说明力。本文使用“范式”的概念，并不假定历史知识与(自然)科学知识具有同样的性质，其发展、改变循同样之途径，但却保留这一概念的若干基本内涵。具体言之，我以范式概念指历史家自觉或不自觉引以为据的一套不容置疑的理论或信念，这套理论或者信念支配了历史家的工作，决定了他们提问的方式、范围乃至最后的结论。服膺于同一套理论或者信念的历史家形成某种学术共同体，范式正是一个学术共同体成员所共有的.东西。[5]根据这样的界定，则范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素;范式存在于特定时空、特定人群之中，有其制度化的表现形式;范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，而不同范式可以并存。需要说明的是，虽然“范式”概念富有启发性，但我并不认为本文将要讨论的问题都可以恰当地借这一概念来加以说明。因此，下面的分析会采取更具灵活性的方式，根据所研究对象的具体情形，强调其中的某些因素。
从共同体角度考虑范式概念，自然会注意到学术建制的重要性。大学、研究机构、学会和专业出版物不只是特定方法、范式和传统的承载物，而且也是创造和维系共同体的重要场所。学术建制富于地域性，增强了知识的地方性。近年来虽有日益明显的学术国际化趋势，仍不足以改变上述情形。基于此，本文缕述法律史传统虽着眼于方法与范式，仍将考虑时间和地域两大因素，在历史和国家、地区的架构内展开讨论。
本文以法律史传统为讨论对象，自然包括传统所谓“中国法制史”，而本文所以题为“法律史”而非“法制史”，首先是因为“法制史”(尤其是中国大陆依然流行的“中国法制史”)不足以涵盖本文所要讨论的对象。以下的讨论将涉及不同学科、方法和传统，涉及不同的法律观和历史观，因此也涉及对中国人“法律”经验各不相同的观照与解释。检讨这一集合了不同方法与传统的学科势必涉猎众多人物与文献，涉及对相关人物及其作品的评价。不过，本文既非文献综述，亦非书评，因此不求面面俱到，也无意深入品评所涉人物、作品和传统。如果能在清晰勾勒出中国现代法律史发展线索的同时，揭示出其中所包含的诸多传统及其
[1][2]
篇2：法律范式
八
1967年，哈佛大学出版社出版了由DerkBodde和ClarenceMorris合著的LawinImperialChina一书。[93]在讨论中国传统法律的英语文献(更不用说西文文献)中，这本书虽然既非开山之作，也不是集大成者，但它在好几个方面都值得我们注意。首先，该书虽然迟至1967年方才问世，其撰写过程却可以追溯到1959年在宾夕法尼亚大学开办的东方法律制度研讨班，和随后在该校法学院由两位汉学家和一位法学家共同开设的中国法律思想课程。[94]这个时机恰好反映了美国学界对中国问题发生兴趣而产生学术兴趣转移的过程。[95]其次，作者由清代《刑案汇览》的数千真实案例中选译了190个案例，并结合这些案例对中国法律传统作历史的、社会的和法律的分析，这种做法并非汉学的传统，但也不是来自于社会学，而主要基于美国法学院流行的案例教学法，表现出某种美国特点。最后，该书由汉学家和法学家共同撰写这一点也富有深意，它表明了两种重要传统的融合，而这两种传统当中的一种，即汉学，曾经是西方中国法律史研究的主要渊源。
关于汉学传统中的中国法律史研究，至少有两点值得注意。第一，西方汉学以对中国历史文化、语言文字、文学艺术以及哲学宗教等方面的.研究为本，法律、尤其是法律制度在这一传统中基本上不受重视。另一方面，法律研究既然附丽于汉学，其方法与旨趣也就不出汉学范围之外。因此，与汉学传统相连的法律研究，主要以古代文献为对象或者围绕古代文献展开。第二，汉学传统源于欧洲。巴黎、伦敦、柏林、莱顿等地曾经是汉学的中心，领导着东方学、中国学的潮流。美国的加入不但较晚，而且带入了新的传统。这种新传统更重实际，并且带有社会科学色彩。[96]这似乎预示了后来汉学的分化和中国问题研究的兴起，预示了美国在这一转变过程中的重要地位。事实上，西方中国法律史研究的发展同这一转变有很大的关系。
Bodde和Morris合写的著作罗列和参考了到那时以前西语文献中与中国法律史有关的绝大部分(如果不是全部)主要著作。这个不算太长的书目包含了若干不同的传统。首先是汉学，其中有对古典文献以及刑法志和法典的翻译注释，也有对古代法律思想、观念、制度等的研究。汉学之后，史学次之，法学又次之。可以注意的是，社会学的研究在其中有一种特殊地位，这方面的发展又转而促进了中国法研究中法学传统的发展。
哈佛大学法学院东亚法律研究中心的创立人、美国中国法研究的开拓者JeromeCohen在回忆他60年代初期决定投身中国法研究时，提到两本对他产生积极影响的书。一本是上文已经提到过的瞿同祖的英文著作《清代地方政府》，另一本是一位曾经在中国生活过几年的英国人类学家SybillevanderSprenkel主要根据二手材料写的LegalInstitutionsinManchuChina.[97]这两本书都是在1962年出版。虽然处理的问题并不相同，但它们都关注社会生活中的法律，关注法律的过程与实效，以及社会组织在其中的作用。它们激发了年轻法学家探求中国社会变迁过程中传统与现代、法律与社会关系的热情。[98]1960年代，中国大陆并未开放，外国人无法直接进入中国观察和研究中国的法律与社会。因此，当时的中国研究很多利用对在香港和美国的中国大陆移民的访谈，也有许多转变成对历史的考察。Cohen虽非社会学家和历史学家，但他的研究包含了这两个方面。不仅如此，在他学生和后继者中间，同时兼有历史家的兴趣，因而在美国中国法律史领域中颇为活跃和有所贡献的，也不在少数。[99]
社会学的影响还表现在一个更重要的方面。1951年，MaxWeber英文版的中国专论TheReligionofChina在美国出版。[100]在这本写于1915年的书中，韦伯讨论了中国传统社会中的国家、社会、法律、经济和宗教等诸多方面的诸多问题。尽管韦伯在他的中国研究中表现出深刻的洞见，其本意却不在中国研究本身。毋宁说，他是把中国当作一个反例，通过对“中国为什么没有发展出资本主义”这一假设问题的回答，确证他
篇3：史学类法律编写方法范式探究
相对于法制史教材的简单, 《公主之死-你所不知道的中国法制史》的编写方式要生动许多。其讲述了《魏书》中记载的北魏孝明帝时轰动一时的刘辉殴打主伤胎案, 李贞德在《公主之死》一书中追索了该案的来龙去脉, 并根据奸非、容隐、连坐和夫妻斗讼等律令, 深刻分析了汉唐之间法律的儒法化的过程。以《公主之死》为例, 这是一种相反与传统法制史单板写作方式的一种新的2范式。
法科生的所用教材, 能够很好的突出重点, 但是整部教材功利思想比较浓重, 重点非重点一目了然。往往重点会用章节重点区分, 并不惜笔墨大量描述。缺乏最基本的思考, 很多教材基本都是现成的结论, 根本不需要我们的思考。就这一层面而言, 教材是单调的, 灌输式的, 千篇一律的。法学教材采用的所谓的“通说”的观点, 其中不能避免一些本身就存在质疑的甚至认为是错误的观点。
《公主之死》通过案例的视角来探讨中国法制史。全文没有死板的论述性总结性的语言语句, 却让人能够在作者娓娓道来的语句中了解北魏发生的法律事件。整篇文章只采用了一个案例就生动的讲述了女性主义和当时的法律适用鄙陋等相关问题。这与法制史教材毫无感情色彩的苍白无力的介绍性文字相比较, 显得异常新颖。对于教材这类纯陈述性和结论性的文字写成的历史论著, 读者应该怀着将信将疑的态度去对待。历史没有绝对的对与错。田晓菲说过“叙述的方式和角度往往比叙述的内容更加重要, 因为他们决定了叙述的内容。”这样说来, 法制史教材中所阐述的历史或许不是真的历史, 或许还存在某些的不确定性。因为不同的立场, 观点会塑造出一种不一样的历史。而《公主之死》中作者体现出一种商榷的态度, 没有固守历史本身是什么的传统论述习惯。在作者的叙述中“过去”不再是“死掉的过去”, 而是克林伍德所言之“living past”。从法概念角度出发, 《公主之死》采用扩张性的法概念, 最突出的特点就在于它采用了案例的方式加以阐述。整篇文章是用案例支撑的。而法制史教材则采用限缩性的法概念。限缩性的法概念和扩张性的法概念相比, 限缩性法概念会显得片面, 而扩张性的法概念会显得立体周全。就如同瞿同祖所说, “法条本身是一回事, 但实际又是一回事。”限缩性的法概念造成的片面影响必然会影响读者的认知效果。拘泥于限缩性, 必然导致真实现象的埋没。又例如史景迁的《王氏之死》从它的参考文献中就可窥见他所采用的亦就是扩张性的法概念。也只有采取这种扩张性的法概念才能解决拘泥于个人之上的弊端。布迪和莫里斯的《中华帝国的法律》通过案例来讲述不一样的中华帝国法律, 此举正是扩张性法概念的表现形式。通过比较论述的方法来区分《公主之死》和法制史教科书。很显然《公主之死》采用了女性社会主义法学方法来讲述事实。在一个案例的描写之下, 重点可以解读出每个女性争取权利的“女性意识”才是真正的“女性意识”。在这样的论述方法之下会显得重点要点很明显。那么, 法学教材而言他所采用的应该属于理论法学方面。教科书的论述方式简单划一, 如果只是从灌输知识层面而言确实能够使知识达到最大的饱和量, 但是采取的方式确实单调和乏味。
谈到法律教材“教科书”般的刻板模式和“标准答案”般的莫衷一是, 让我想起了①德国作家格奥尔格·伽达默尔所写的《真理与方法》。他认为任何理解都是基于前理解, 前理解包含三种要素:前有, 解释前对事物有所领会;前见, 解释前先有角度和倾向;前把握, 对事物与线的概念把握。理解在本质上来说是对语言的归属和倾听。这跟我们在范式的理解上有着异曲同工之妙。任何的理解都会建立在自身的立场, 经验, 角度之上。那么, 对于法律教材的理解对于对法律一片空白的学生而言, 必然会成为他们学习法制史的前理解。一旦形成这样的局面, 对考生的后续的理解形成一种惯性的思维, 一旦成为思维定势, 那么就很难去扭转。
现阶段, 我们应该做到抛弃头脑中固有的中法史的内容, 采各派之学说, 运用不同的范式来解读内容。学会对例如考研教材, 司法教科书等一些权威教材保持一种警觉的态度甚至可以怀着一种批判的精神去研读每一本教材。教材的编订必然是过去式的, 那么对于我们而言就应该做到即便是老的内容依旧能够运用阅读技巧来读出新的内容来。
注释
篇4：法律议论的社会科学研究新范式
法教义学与社科法学之争的根本焦点其实是法律的不确定性问题。沿着通过教义学或科学技术来摒弃不确定性以及反过来在不确定性的前提条件下考虑制度设计这样两条基本线索，可以理解法解释学与法社会学之间的争论以及不同的应对策略，从中归纳出作为科学的法学观、作为技艺的法学观以及法律的本质就是话语实践的核心命题。
法律命题不确定性的渊源以及法律规范确定化的机制就在法律议论及其抗辩清单之中，而围绕秩序建构的个人间话语博弈以及法律与社会之间的互动关系为法的社会科学研究提供了非常辽阔的发展余地。为此，研究方法的重点从应该结构和功能转移到涵义上来，聚焦沟通行为，立足主观间性和话语博弈，建立一个兼顾程序、沟通以及权利共识指向的理论体系，并对实践中的法律意识和法律行为进行实证分析，进而在制度改革方面推动政策科学研究。
议论的法社会学将特别注重议论实效化的程序条件。改变“法与社会”运动把社会与法律对立起来并过分强调社会生活的那种状态，使法律职业的思维方式、个人主体的议论和行为变成广义法社会学研究的中心内容，进而剖析法律教义、制度结构与人们的法律意识乃至法律意识形态之间的关系和相互作用。今后中国的问题导向跨学科研究应该聚焦法律议论，以便真正深入到规范的领域进行实证分析，与此同时切实加强与法解释学以及法律实务部门之间的对话。
（摘自《中国法学》，2015年第6期，第25-41页。）
篇5：范式守信阅读答案
(选自《后汉书》 有删改)
【注释】①太学：京城最高学府。②汝南：古地名，今河南境内。③告：告假。④过：拜访。⑤克：约定。⑥白：告诉。⑦馔(zhuàn)：饭食。⑧升堂：登上大厅。
12，解释下列语句中的加点词。
式谓元伯曰： 至其日：
13.用现代汉语翻译下面语句。
元伯具以白母，请设馔以候之。
译文：
14.在张劭眼中，范式是怎样的一个人?(请用原文语句回答)
答：
15.联系生活实际，谈谈本文给你怎样的做人启示。
答：
12.谓：对……说;告诉 至：到
评分标准：没词解释正确1分
13.元伯把这件事详细地告诉给母亲，请母亲安排饭食来等候他。
评分标准：翻译正确、通顺即可。
14.巨卿信士，必不违约。
评分标准：准确完成2分。
15.示例：重诺言，守信用，是做人的美德。学习中，答应帮组同学讲解难题，无论自己的.时间多么紧张，一定要说到做到，守信用，才能赢得同学的信任。
评分标准：做人启示1分，联系生活实际1分。
篇6：公司公文标准范式
关于××××××××× 的通知
各单位：
××××××××××××××，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××。
特此通知。
*******有限公司**** 2018 年×月×日
抄送：×××××，×××××，×××××。
*******有限公司***
篇7：教学新范式心得
瓜沥镇坎山小学张永祥
小学科学是一门比较特殊的学科，涉及的学习内容大多具有探究性，对学生动手动脑，思维能力要求较高，这决定了学生预学在教学中的必要性。目前，许多学生在科学学习中还没有养成预习的习惯，预习能力普遍不强。造成这种现状的主要原因是，我们的教学观念未把教学重心放在教会学生学习上，对如何教会学生预习，如何检测学生的预学效果还未形成一套有效的方法。因此，如何设计布置“预学单”就成了落实教学新范式重要环节。预学单要成为学生学习的指导。有效的预学，是在教师认真分析教材，明确教学目标、教学重难点以后，经过深思熟虑设计出来的。预学单的设计要具有可操作环节，展示学生能力，尤其是探究能力方面的考虑。预学单设计要注重：
“强调实验性”。引导学生关注生存、关注环境、关注学习、关注发展，通过探究、实验、创造等实践活动的体验，促使学生实现对现实生活的吸收、综合运用和创造，改变学校教育的封闭性。
“充满趣味性”。儿童的天性是好动好玩，预学作业设计要增强趣味性，才能引起学生的兴趣与注意，调动学生的学习积极性，通过激情、激趣，激发学生探究欲、创造欲，形式活泼有趣的作业，有效激发学生主动作业的兴趣。
“突出开放性”。预学目标开放，不以知识为唯一目标，鼓励学生大胆地想象，努力培养学生的创新意识和创新精神。预学评价开放，强化“过程”意识，淡化“结果”意识，收获在于学生各方面的锻炼、提高、创新。
“体现整合性”。预学单内容可以不受学科知识体系的束缚，有效实现目标、内容、方式、结果等方面的整合，提高学生对主动综合运用各方面知识的能力。
篇8：法律范式
作为现代国家治理的首要原则之一, “法治”强调的是社会和政府都要置身于法律框架之下, 都要服从法律的权威, 受到法律的约束。当前我国大学与政府之间关系的困境, 不在于政府简单的权力收缩或下放的问题, 而是在于政府与大学关系中权与责的合理准确界定。而在法治社会, 这些界定应当是通过法律规范来实现的, 要求政府和大学必须共同遵守。因此, 新的高等教育管理体制变革, 应当坚持依法治国的理念, 以法治作为准则来建立政府与大学关系模式[2]。
从法理学的角度看, 政府与大学关系法治化研究的逻辑起点, 毫无疑问在于理顺政府与大学的法律关系。而只有在特定的、具体的法律框架下准确分析二者之间法律关系的具体内容及其背后的法律理念和支配逻辑, 才能根据法治精神及教育发展自身的规律, 修改完善相关法律规范, 最终实现高等教育管理体制的法治化和创新, 从而推动我国高等教育健康有序发展。
一、法律关系规范分析的相关基础概念
作为法学上一个重要的概念, “法律关系”在法学词典中一般解释为“法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务的关系”[3]。在法学界, 德国著名法学家萨维尼对“法律关系”的理论阐述为, “所有的具体法律关系就是通过规则而界定的人与人之间的联系。”[4]
我国法学家对法律关系涵义所做的代表性的界定和认识主要有: (1) 法律关系是由法律规范确认或调整的、基于主体特定行为而产生的、具有权利义务内容的社会关系[5]376。 (2) 法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系过程中所形成的人们之间的权利义务关系, 是社会内容和法的形式的统一[6]160。 (3) 法律关系是主体因为一定利益需要而在交往中形成的社会关系被纳入国家法律规范体系后所形成的以权利和义务为内容的社会关系[7]。
从上述不同的概念界定可以看出, 尽管法学家们对“法律关系”这一概念的表述不尽相同, 重点略有区分, 但显然存在三个基本的共识点: (1) 法律关系本质上是一种主体之间的特殊社会关系; (2) 法律关系以法律规范为其形成、变更和消灭的依据; (3) 法律关系以主体间的权利义务为主要内容。这三个基本共识点即构成了我国法律界对法律关系内涵的通说。法学界通常认为法律关系包含三个基本构成要素, 即法律关系的主体及法律关系的内容和法律关系的客体[5]。主体是指法律关系的参加者, 即在法律关系中享有权利并承担义务的个人或组织。主体是法律关系中的主导性因素, 没有主体, 法律关系就无从谈起。法律关系的内容是指主体间权利义务的关系状态, 是法律关系的核心。法律关系的客体是指主体间权利义务所指向的客观对象, 包括物质形态的和非物质形态的。客体是法律关系产生和存在的前提。
法律关系根据不同的标准, 可以有很多不同的分类。如, 可以按照法律关系产生的方式不同划分为调整性法律关系与创设性法律关系;可以根据法律关系中主体的地位及其权利义务的关系划分为纵向 (隶属) 法律关系与横向 (平权) 法律关系。而在通常的法律实践之中, 使用最多的则是按照法律关系由以形成的法律部门 (即按照法律关系表现的社会生活内容) 进行的分类, 一般包括宪法法律关系、行政法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、劳动法律关系、经济法律关系、婚姻法律关系、诉讼法律关系等[6]。
法学理论界和法律实践界一般公认, 严谨的法律关系规范分析应当以特定法律框架下的具体法律规范为依据, 以权利义务关系为核心, 分别厘清实然和应然状态下的社会关系和社会事实, 进而在需要而且可能的情况下为更加合理合法、公平高效地调整社会关系提出法律建议。
二、现行法律规范下我国大学与政府法律关系的性质定位
在我国现行的法律体系下, 每个个人和组织都处在各种不同的社会关系之中, 也参加多种不同的法律关系。显然, 大学和政府也是如此。作为法律主体, 二者之间显然存在诸如民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等各种不同的法律关系。但是这些法律关系的客体却是大不相同的, 客体的不同自然也会引起具体权利义务关系的不同。毋庸置疑, 在当前语境下, 我们讨论大学与政府关系的主要指向是高等教育以及与高等教育直接密切相关的其他物质与非物质形态的对象。对照我国现行法律体系不难发现, 关于这方面的法律主要涉及《中华人民共和国宪法》 (1984) 、《中华人民共和国教育法》 (1995) 、《中华人民共和国高等教育法》 (1998) 、《中华人民共和国学位条例》 (1980) 、《普通高等学校设置暂行条例》 (1986) 和《高等学校章程制定暂行办法》 (2011) 等。这里, 除了《宪法》之外的其他法律法规都可以按照法律部门分类划入行政法范畴[8]132。而一般来说, 由行政法调节的法律关系即称为行政法律关系。因此, 既然大学与政府之间关于高等教育相关事宜的具体权利义务关系由行政法调节, 我们便可初步认定, 大学与政府的法律关系主要是行政法律关系。
在行政法学上, 行政法律关系通常可以被划分成内部行政法律关系和外部行政法律关系两大基本类型。内部行政法律关系是指主体双方均属于国家行政系统的行政法律关系, 反映了国家自身的管理;外部行政法律关系是指其中一方主体不属于国家行政系统的行政法律关系, 体现了国家对社会的管理。在外部行政法律关系中, 属于国家行政系统的一方通常代表国家行使行政权力, 称为“行政主体”, 而作为不属于国家行政系统的被管理者一方称为“行政相对人”[9]19。根据《教育法》第二十六条、二十八条、三十一条、《高等教育法》第二十七条、二十八条、三十条、三十一条、《中华人民共和国学位条例》第七条、第八条、《事业单位登记管理暂行条例》第二条以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条, 结合当前相关社会关系和事实, 我国的大学 (无论是公立还是民办) 都不属于国家行政系统, 而只是事业单位法人或者民办非企业单位 (民办非企业单位的法人属性在此暂不做讨论) , 并非像国家行政机关那样被《民法通则》第五十条确认为机关法人。即便认为大学行使的教育教学权是一种国家公权力, 这种权力却也只是大学作为非行政机关得到的来源于法律法规的“授权”。我国行政法学一般认为, 行政职权一般有“设定”和“授权”两种产生方式, 前者用于行政机关, 后者用于非行政机关[9]70。因此, 可以进一步认定, 我国大学与政府之间的主要法律关系是外部行政法律关系, 至少已经在法律制度层面上区别于以往的内部权力关系模式, 具有基本的外部性特征。
三、现行法律规范下我国大学与政府法律关系的具体内容
从法理学的角度说, 任何法律关系中的当事人都处于权利与义务的“纽带”之中, 都是权利与义务的“结合体”。权利和义务相互依存, “没有无义务的权力, 也没有无权利的义务”[8]146。这里还需要说明的是, 从行政法学的角度说, 在行政法律关系中, 无论是行政主体还是行政相对人, 他们都既具有行政法上的权利, 又具有行政法上的义务。略有区别的是, 权利在行政主体身上转化为行政职权和行政优益权, 义务在行政主体身上转化为行政职责和行政责任[9]114。
根据《教育法》《高等教育法》以及相关法律法规的相关条款, 我国政府在与大学的行政法律关系中主要具有以下4个方面的行政职权 (此处暂不讨论行政优益权, 因为它的实现与作为行政相对人无直接关系) : (1) 对大学的宏观领导权, 主要包括执行法律规定的高等教育制度, 制定发展规划, 制定教育行政法规和规章, 领导统筹协调高等教育发展, 推进高等教育体制改革和高等教育教学改革, 优化高等教育结构和资源配置, 提高高等教育的质量和效益等; (2) 对大学的行政管理权, 主要包括审批学校的设立、分立、合并、终止、变更等其他重要事项, 审批学校章程的制定和修改, 任命校长, 确定并分配招生计划、指导招生标准和程序、指导专业和课程的设置, 规定大学年经费开支标准以及筹措的基本原则和办法等; (3) 对大学教育教学质量的保障监督权, 主要包括审批和撤销学校的学位授予权, 评审认定或授权学校评审认定教师职务资格, 监督和评估学校的办学水平、教育质量, 监督学校经费的使用和管理等; (4) 行政处罚权, 主要是依法对于违反教育行政法律法规的大学及其人员进行行政处罚。
我国政府在与大学的行政法律关系中主要负有以下两个方面的行政职责: (1) 依法保障大学中的科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由; (2) 建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措高等教育经费为辅的体制, 依法为大学提供相关税费优惠, 确保学校办学经费的稳定和逐步增长。
同样根据上述法律法规, 我国的大学在与政府的行政法律关系中主要享有如下权利: (1) 根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模, 制订招生方案, 自主调节系科招生比例; (2) 依法自主设置和调整学科、专业; (3) 根据教学需要, 自主制订教学计划、选编教材、组织实施教学活动; (4) 自主开展科学研究、技术开发和社会服务; (5) 依法自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作; (6) 自主确定内部组织机构的设置和人员配备; (7) 依法评聘教师和其他专业技术人员的职务, 自主调整津贴及工资分配; (8) 依法自主管理和使用所属经费, 享受国家相关税费优惠; (9) 依法颁发学业证书; (10) 依法制定学校章程。
我国的大学在与政府的行政法律关系中主要负有如下义务: (1) 贯彻落实国家高等教育方针、高等教育基本制度和政策; (2) 贯彻落实高等学校基本管理制度 (党委领导下的校长负责制、学术委员会制度、教职工代表大会制度) ; (3) 执行国家相关标准, 确保并不断提高教育教学质量; (4) 信息公开, 接受教育行政部门的监督及其组织的教育质量评估; (5) 依法建立健全财务管理制度, 并接受国家和社会的监督; (6) 维护教职员工和受教育者的合法权益。
四、现行法律规范下我国大学与政府法律关系中存在的主要问题
1. 从行政主体的行政职权 (权利) 分析。
根据现行法律法规, 作为行政主体的政府总体上对大学具有广泛的行政职权。如《教育法》第十四条规定, “国务院和地方人民政府根据分级管理、分工负责的原则, 领导和管理教育工作……高等教育由国务院和省、自治区、直辖市人民政府管理。”《高等教育法》第十三条规定, “国务院统一领导和管理全国高等教育事业。省、自治区、直辖市人民政府统筹协调本行政区域内的高等教育事业, 管理主要为地方培养人才和国务院授权管理的高等学校”。教育行政职权的这种概括性设定, 缺乏一个明确的边界和限定条件, 同时行政过程中又缺乏基本程序法的约束, 导致自由裁量空间较大。当然, 由于现代社会和现代教育发展变化的迅速性和复杂性以及行政实施的专业技术性等因素, 法律往往难以对行政机关的职权作出具体而明确的设定, 行政机关就必然需要拥有一定的自由裁量权, 但这种设定也必须符合明确性和操作性的要求, 不能太概括和抽象。显然, 我国教育法律法规中对政府教育行政职权的设定概括性有余、具体明确性和可操作性不足, 必然导致行政权力实际上仍可以全面而细致地干涉本该属于大学自主办学的事项, 仍习惯于沿用计划经济的思维, 把大学当作其下属的行政机构, 通过行政手段进行资源配置, 以行政命令和科层体制来实现对大学的管理, 使大学难以根据自身特点和实际情况自主发展。
此外, 相关法律还赋予了政府制定发布教育政策性规范文件的职权。但是一些部门和地方政府在出台政策性文件时, 民主决策不到位, 合法性审查不够, 一些规定不符合法律精神, 与上位法律法规存在冲突, 不经意间侵蚀了法律赋予高校的办学自主权。
2. 从行政主体的行政职责 (义务) 分析。
如上文所述, 根据现行法律法规, 作为行政主体的政府总体上对大学主要负有两个方面的职责, 即依法保障大学的学术自由和确保大学办学经费的稳定和逐步增长。
一方面, 尽管传统的行政法观点认为行政主体和行政相对人之间本身就是不平等的地位关系, 权利义务也具有不对等性, 但是现代行政法律关系已呈现出平权型发展趋势, 越来越强调相对人和行政主体平等地拥有相当的权利, 进行相对应的交往, 进一步凸显出人的主体价值与行政过程的民主性[10]。因此, 对于拥有广泛行政职权的政府而言, 仅仅负有这两项实体性职责显然是很不够的。根据现代大学的组织特性、教育教学规律和国际惯例, 我国政府负有的实体性职责至少还应包括在各方面保障和尊重大学办学自主权的职责。另一方面, 从行政法权利义务平衡性的角度看, 在行政实体法律关系中, 行政机关可能需要享有更多的行政职权, 而行政相对人需要负有更多的服从义务, 但在行政程序法律关系中, 行政机关却应该负有更多的程序性义务, 而行政相对人应该享有更多的程序性权利, 而不是行政机关在任何时候、任何法律规范中都只享有权利, 行政相对人只承担义务[11]。因此, 在教育行政法律关系中, 政府作为行政主体还应负有更多的程序性义务, 如正确使用自由裁量权、不滥用职权的义务, 正确适用法律法规的义务, 遵守法定程序、防止程序违法的义务, 遵循合理性原则、防止行政不当的义务等, 而这些在目前的教育行政法律法规中应该说是缺失的, 至少说是未明确的。
此外, 即便是现行法律已经规定政府对大学的两项行政职责, 也还不够明确, 在内容上过于概括和原则, 更像是一种政策宣示, 缺乏相应的具体的可操作的实质性内容, 更缺乏义务履行的具体保障制度。如在教育经费的筹措、使用、管理和分配上, 没有一个明确的法律规范, 具体操作上往往仅依据政府有关部门发布的“通知”, 具有较大的封闭性和随意性。
3. 从行政相对人的权利分析。
当前学术界通常认为, 《教育法》第二十八条和《高等教育法》第十一条、第三十一至三十八条中规定了大学享有办学自主权, 包括按照章程自主管理、组织实施教育教学活动、聘任教师、管理使用本单位的设施和经费、拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉等, 但是这些权利只是大学作为民事主体而具有的权利, 即高校的法人权利, 并非作为行政相对人所具有的权利[12]。这种观点有一定道理, 但也不全对。因为从法理上说, 外部行政法律关系中行政相对人的身份不可能是孤立存在的, 必定同时具有民事主体 (包括自然人或法人) 的身份, 享有相应的民事权利, 而这些民事权利在行政法律关系中也有不受非法侵犯的权利。也就是说, 行政相对人在行政法律关系中的权利应该包含其民事权利不受非法侵犯的权利[9]100。所以, 此处的问题不在于大学作为行政相对人的权利的缺失, 而在于法律没有明确规定如何保障高校办学自主权落到实处, 这才是关键所在。究其原因, 一方面, 政府在高等教育上的行政职权被泛化和放大、行政职责被缩小或模糊化。法律在赋予高校各种“可以”的同时, 却没有设定政府相应的“不得”;另一方面, 我国教育法律法规中对政府作为行政主体的程序性义务缺少明确的规定。这两方面加在一起势必造成大学作为行政相对人的权利保障会被弱化。
同时, 《教育法》和《高等教育法》等教育法律法规中还缺失对大学作为行政相对人的程序性权利的明确规定, 包括行政参与权、行政监督权、提请行政复议和行政诉讼权、获得行政赔偿或补偿权。程序性权利对于在行政法律关系中处于相对弱势地位的行政相对人而言无疑具有非常重要的意义, 尤其在我国当前高等教育管理领域更是如此。
4. 从行政相对人的义务分析。
如前文所述, 根据《教育法》和《高等教育法》等教育法律法规, 我国大学作为行政相对人在与政府的法律关系中承担着遵守行政法律秩序、服从行政命令和协助行政管理等方面的诸多义务, 尤其是实体性义务。这当然首先是行政法律关系中主体间权利义务不对等性的固有特点使然, 但也不可否认, 在我国现行行政法律环境中, 政府作为行政主体拥有非常广泛的职权, 具有较大概括性和自由裁量权, 这又在很大程度上加剧了这种不对等性, 从而还可能会对作为行政相对人的大学强加很多潜在于法律明文规定之外的非法定义务。
5. 从法律背后的理念和支配逻辑分析。
综上可以看出, 当前我国教育行政法律法规背后的理念和支配逻辑是行政法理论上的“管理理论”。这种“管理理论”来自于早期德法等大陆法系国家以及前苏联和东欧各国一些行政法学者们的相关理论探讨, 其核心观点可概括表述为“行政法作为一个概念范畴就是管理法, 更确切的说就是国家管理法”, 行政法的调整对象是“国家管理关系”。“管理论”是从一种管理层面来概括行政法的, 在“管理论”者看来, 行政法是国家进行行政管理的一种手段, 目的在于保障国家行政管理的有效性和合法性。这种理论认为, 行政主体与行政相对人之间是一种“支配与服从的关系”, 强调二者法律地位不平等和权利义务的不对等, 强调维护行政特权, “命令—服从”是行政行为的基本模式, 缺乏对行政相对人权利的重视和保护[13]。
随着20世纪70年代以来“新公共管理”和“新制度主义”思潮在西方世界的兴起和全球化传播, “行政服务”理念已经成为一种时代精神, 即政府行政管理应以“公共服务”为理念进行重塑, 打破传统管理模式, 突出行政的服务理念与功能, 在真正意义上变行政规则为服务规则, 更好地扮演普遍利益保障者的角色。显然, 面对时代的发展、进步与变革, 以强调行政权力优越性为特征的传统“管理论”己经难以适应时代的需要。
而由于与前苏联在政治、经济、社会、文化制度等多方面的相似性, 我国行政法的立法理念在很大程度上也受到了这种理论的指导和影响, 尤其是在20世纪80年代中期以前。虽然随着我国社会政治经济改革的进程, 这种影响在逐渐减弱, 但却依然存在, 有时还很明显, 尤其是在被称为“计划体制最后的堡垒”的教育领域。因此, 伴随着我国政府职能转变的改革, 教育行政法律法规体系也必然需要从理念上开始进行调整、修订和完善。
五、我国大学与政府行政法律关系的调适———基于行政法理和大学自主权的讨论
高等教育法律体系是高等教育制度的一个重要组成部分, 深刻而具体地影响着高等教育事业的发展。针对政府与大学之间行政法律关系存在的问题, 笔者认为, 我们应以建立中国特色现代大学制度为目标, 转变和更新教育行政法治理念, 调整和丰富行政管理的方式, 强调和凸显行政程序的价值, 对政府与大学之间的行政法律关系进行必要的深层次调适。
1. 转变和更新行政法治的理念。
行政法律制度与其背后的理论观念之间具有密切的深层联系, 当背后的理论观念发生改变后, 具体的行政法律制度迟早也会被新的制度所修改或取代。传统行政法以“管理论”和“控权论”为基础, 从“主体视角”与以“行政权为核心”来构建行政法律制度体系, 要么倒向片面地保护行政权, 要么倒向片面地控制行政权。现代行政法制建设应以“平衡论”为指导, 着眼行政主体与行政相对人之间的“关系”, 在维护监督行政主体依法行政与保护行政相对人合法权益之间谋求一种平衡, 通过对行政主体与行政相对人双方的有效激励和制约, 形成行政主体与相对人权利义务在总体结构上的对等、对话与对抗机制, 从而协调各方利益, 确保社会持续、稳定地发展[14]。
随着社会主义法治建设的推进, “平衡论”已逐渐成为我国行政法学界的主流理论。以此为指导, 高等教育法律法规修订的首要内容就是构建大学与政府间权利 (权力) 关系的平衡机制, 确保大学自主办学与政府规范之间的均衡。一方面, 大学办学自主权是高等教育领域中最重要的一项制度, 是大学存在和发展的基石。在修订后的教育法律法规体系中, 要明确大学独立的法律地位 (不仅限于民法层面) , 进一步扩大和落实大学的办学自主权, 明确自主权的具体内容和保障机制, 从而使大学能真正在合理限度内自主地处理内部事务。另一方面, 立足于“有限管理者”和“大学服务者”的角色定位, 明确和增强政府的行政调控权 (主要包括立法、规划、拨款和监督) , 严格按照《行政许可法》的规定限定政府的教育行政审批权。此外, 因为行政权对行政相对人权利的侵害, 极易“在两者界限模糊的状态下发生”, 有必要对双方权利都进行“显性”定界, 即法律应对各项权利 (权力) 尽量以列举的方式使之明确具体而非抽象概括, 而且在权利设置时, 要考虑对应义务的设置, 使之真正形成积极有力的“制衡”[15]。
2. 调整和丰富行政管理的方式。
传统行政法基本上以强制性行政为主要管理方式, 行政法的实践表明, “命令—服从”模式存在较大弊端, 不仅缺乏应有的民主性, 还可能因行政相对人的有形或无形的抵制而降低功效。相形之下, 非强制性的指导性的行政有助于缓解和改善行政主体与相对人之间的紧张关系, 通过提高相对人行政参与程度和范围的方式实现行政目标[14]。因此, 行政机关应该转变以强制性为主的管理方式, 从单一的行政强制性手段逐步转向综合多维的选择性手段, 尽可能从直接管控转向间接调控, 尽可能多地依法实施一些权力色彩较淡的非强制性的指导性行政行为, 这是现代行政法律制度发展的一个重要趋势。
以我国高等教育质量评估为例。之前的评估方式是教育行政部门制定并发布一个统一的质量标准, 其中全面而具体地规定了大学如何做才能达到评价标准。这些标准在执行中是带有很大刚性和强制力的, 而由于各个大学办学特点和实际情况不同, 往往很难完全遵照执行, 不仅遭到很多大学的抵触, 而且也在很大程度上影响了评估目标的达成。而最新的教学质量评估显然注意到了之前的问题, 于是改变了以往的思路, 采取“自下而上”的做法, 即在一个基本的框架下由各学校自主提交质量报告, 以展示和证明自身的教育教学水平。这种方式显然具有更大的非强制性和指导性, 既能调动学校参与评估的主动性, 又能有效引导学校走特色发展之路, 积极建立自身内部质量保障体系, 能更好地实现政府评估的目标。同时, 政府也开始鼓励和扶持社会第三方专业机构参与大学质量评估, 这也是调整行政管理方式的一个重要体现, 即从政府的“硬管制”转向社会中介组织的“软管制”[16]。
3. 强调和凸显行政程序的价值。
根据平衡论的观点, 行政程序不是用来强化行政权的, 而主要是用来规范和制约行政权的, 这便是行政程序法的独立价值。世界法治发展史表明, 法律程序划分是人治和法治的分水岭, 是防止专横和权力滥用的有效屏障。而在我国, 重实体、轻程序是行政法律制度的传统, 这种片面性直接影响和制约了法律制度的健全和完善。具体到高等教育管理领域, 理论和实践都表明, 仅仅依靠实体法根本无法构建政府和大学之间关系的良好运行。
推进高等教育法治化, 保障大学自治, 必须借助于具有自身独立价值的程序, 建立和完善体现正义理念的程序制度。为此, 我们必须牢固树立依据法定程序行政的观念, 坚守公正、公开、公平、理性和参与等价值, 在教育行政法律体系中加强行政程序法律制度的建设, 建立健全教育行政公开制度、说明理由制度、告知制度、听证制度、行政复议制度和行政诉讼制度等。因为行政程序对行政主体而言意味着义务, 只有作为行政主体的政府承担更多的程序性义务, 行政相对人大学, 包括大学办学自主权在内的各项权利不受侵犯才能得到更多保障, 而且, 即便权利受到侵犯, 行政相对人也可以根据完善的程序设计启动相应的权利救济机制, 以保障其充分享有各项法定权利[17]。
篇9：法律范式
【关键词】 柔性财务管理 范式 传统财务管理
引言
范式一词的含义是共同显示，词源是希腊文；除去本身的含义之外，还可以引申出如模型、模式、范例、规范等含意。美国当代著名科学哲学家马斯·萨缪尔·库恩在《科学革命的结构》中提出范式是“在科学实践活动中某些被公认的范例——包括定律、理论、应用以及仪器设备统统在内的范例——为某一科学研究传统的出现提供了模型”。 这是库恩范式哲学的基础，这种哲学有三个层次：模式、方法和技术；基本定义和基本理论；价值观。其中价值是最高层次，范式基于价值观，没有价值观就没有范式。因为范式是理论化的坐标或罗盘，以此为基础才有可能对某一研究范畴进行归类与规范。
1. 传统财务管理范式与柔性财务管理范式的区别
在工会财务管理中，刚性财务管理是现代管理的重要手段，而在此基础上，柔性财务管理应运而生，并得到越来越多的财务界人士推崇。柔性财务管理是一种人性化、民主化和科学化的管理。柔性财务管理是集现代财务管理意识与传统文化思想于一体它是在现代科技基础上，充分调动企业现有的人力资源，发挥个的潜能，提高各种财务资源的利用程度，从而达到资源的优化配置柔性财务管理以人为本，崇尚价值思辨论，是在没有任何企业资差异的情况下能产生很大理财效果差异的财务管理。
而传统财务管理是具有强制性特征，只强调带有强制色彩的只强调遵守和服从各种财务管理制度，完成各项财务指标，否则便给予惩处。随着集团企业的扩大和地区分散性增加，使得财务管理的难度加大，许多企业陷入“一抓就死，一放就乱”的尴尬境地。
柔性财务管理方式的思想特点的主要表现在以下两个方面：第一方面表现在对财务活动的组织和财务关系的引导式处理关系；第二方面表现在与引导式管理方式相结合的财务关系的转变。传统的财务管理往往是根据企业的计划去组织财务活动，推进财务管理工作的开展。柔性财务管理强调的是根据环境的变化，引导企业的财务活动和财务管理工作的开展，理顺财务关系。变过去的简单化的债权债务关系为合作关系，变过去的竞争对手关系为互利共赢关系。财务管理方法的柔性主要表现在改变过去程序化、刚性化的财务管理方法为非程序化、柔性化的财务管理方法。如为了缩短财务预算周期，用并行工程的方法来编预算；将过去的刚性责任中心改为柔性责任中心，科技人员在企业内部自由流动，解决生产经营中的问题，我们财务管理要采用相应的办法去支持企业的各种创新活动。通过合理加大产品设计的投入，既满足用户的质量需要和调动科技人员的积极性，又降低企业总成本。这些都需要財务管理的方法更加柔性化：另外我们还可以利用ERP系统使财务管理方法柔性化，既能快速满足用户需要，又能提高企业资源利用效益。
2. 实施柔性财务管理的环境条件
企业的财务管理是长期以来形成的，传统的财务管理经过长期的积累和发展主要是针对“钱的管理”。柔性的财务管理是基于客观现实，考虑了各项资本，根据财务指标和非财务指标相结合进行分析，从单一的财务指标考核到分析性考核，从硬指标考核到软指标考核，人力资本参与分配，使财务管理反映了客观现实，有利于企业价值最大化的实现。
2.1.建立柔性与刚性并存的财务管理制度文化
财务管理制度文化是与企业管理思想，经营准则和其他观念并存的。企业柔性管理制度文化对环境的要求变化敏感，处于相对变动状态。企业财务管理制度文化只有一方面保持刚性，从而保证从整体上协调其与外部环境的关系，保证其能长久地存续下去，保证企业财务行为主体对其认同的简洁性，依赖感，另一方面又尽可能的体现它的柔性，从而使企业有较强的适应能力，是企业在理财上有充分的创新空间。
2.2. 建立企业筹资、投资、营运资本管理的柔性体系
柔性筹资投资营运资本管理体系是保持弹性的资本结构，随时调整经营规模和投资结构在保持对流动负债的支付能力以外具有的维持日常经营活动的流动资产。
结束语
柔性财务管理范式意在让企业建立良好的弹性财务管理体系，不再以资金为主要目标，而是以人为本，更加人性化的协调创新的财务管理。
参考文献：
[1] 韩艳华 柔性财务管理研究[J].商场现代化，2006（14）.
[2] 白艳丽 柔性管理在企业管理中的应用 《经营管理者》.
[3] 陈璐 现代企业柔性财务管理刍议.