中国信托财产立法模式探讨

中国信托财产立法模式探讨（共4篇）

篇1：中国信托财产立法模式探讨

中国信托财产立法模式探讨

来源：信托产品 http://

摘要：信托财产制度在英美法系国家得到普遍适用。大陆法系国家在引进信托财产制度的过程中遇到的制度阻碍是不存在“双重所有权”、不存在衡平法基础。大陆法财产权的固有特征决定了不必彻底转化英美信托财产概念。中国《信托法》没有明确规定财产的所有权属于受托人，而只规定信托财产的经营管理的权利在受托人。这种做法从目前理论与实践发展来看已经不合时宜。在中国信托财产立法模式上，不动摇委托人享有民法上所有权的情况下，符合信托本意的做法是，信托法上的所有权在符合信托目的时归于受托人，受益人享有受益权。确认受托人享有信托财产所有权的同时，兼顾在信托目的下对受益人的保护。

关键词：中国信托法，信托财产，立法模式

信托制度在英美法系国家得到广泛发展和适用，大陆法系国家引进信托制度过程中却遇到阻碍。那就是英美法中信托财产的“双重所有权”和大陆法传统物权制度的矛盾和冲突。英国的衡平法是信托制度产生的源泉，信托当事人对于信托财产所享有的“普通法所有权”和“衡平法所有权”是英美国家信托产生的制度基础。传统大陆法系物权法贯彻“一物一权”原则，信托财产制度在大陆法系国家不具有生长的原始理念土壤和制度基础，能否在大陆法系国家立足并发挥其应有的作用?2001年《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)颁布，《信托法》第2条开宗明义：“信托是指委托人基于对受 托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的进行管理和处分的行为。”学者认为，该条“将信托财产委托给受托人”的“委托”有违信托本源，引发了国内外学者的关注和争鸣。信托财产立法模式问题自然成为信托立法中值得探讨的问题。

一、衡平法上受益人的信托财产权

英国用益制度是近代信托产生的基础，其根本目的是在复杂而多变的社会生活中，委托人按照自己的意愿安排所有的土地的利益。由于它属于民间的“自发”行为，在法律上不受普通法的保护，受托人出尔反尔的情形经常出现，委托人和受益人却很难通过法律得到保护。

(一)从用益到信托：衡平法上的财产权益

从“用益”转化成“信托”是1536年英国《用益法》颁布的结果。学者将《用益法》的目标总结为四点；第一，通过恢复土地保有上的附属权利使国王财政收入得以恢复；第二，废除遗赠的权利；第三，恢复财产转让的公开性；第四，通过法案的规定的用益，废除普通法所有权和衡平法所有权的分离。《用益法》却规定了三种不适用的例外情形：首先；在法案通过后的十年里，用益法不适用于积极用益。只要受让人承担一定的积极的责任，该法就不适用。其次，从有期财产中产生的用益不适用用益法，同时，动产以及准不动产也不适用此用益法。第三，双重用益。如果用益是从另一个用益上产生的，则第一个用益应该适用用益法，第二个用益不能适用用益法。这些未被《用益法》执行的用益，后来就被法院称为“信托”(trust)。在用益向信托转变的过程中，另一个关键时刻就是1633—1634年的萨班奇诉达斯顿案(Sambach v.Daston)的审理。前者为信托的独立发展创造了契机，后者却最终确立了信托制度的独立发展。

受益人在衡平法上的权益逐渐被大法官法院承认并得到强制执行。这一权利并不只针对受托人或受托人的受赠人，而是作为一项物权，除善意买受人外，可以对抗所有普通法上的所有人。象普通法法院的法官一样，大法官法院的法官也承认土地上的普通法财产。但进一步要求普通法上的财产所有人为了受益人的利益，去行使他在普通法上的所有权。在衡平法上，虽然土地这样的财产被赋予了衡平法上的所有人，但受益人能排他地从土地上受益。与相应的普通法上的财产相对应，受益人享有衡平法上的财产。

实际上从用益到信托的转化给受益人衡平法上的财产权益实现带来便利，同时也简化了土地买受人需要履行的程序。只要买受人支付价款给受托人，无论买受人是否知道受益人的权益，受益人所拥有的权益都与土地相分离，只依附于土地的销售价款(proceeds of thes Me)。受益人有权追索和主张土地价款以及用该收益购买的特定财产。这样买受人即使知道土地上附有收益权，也能取得完整所有权，而免受衡平法上受益人的追索。这种安排实际上强调了信托基金的概念，因为不论构成信托的信托财产在不时发生的各种投资中变成了何种财产形式，受益人都对该财产享有利益。受益人对于从信托基金的特定财产中获益的权利是暂时的，因为财产一旦变形，其收益的权益将会变成其他财产上的权益。

(二)信托财产在衡平法上主要是对物的权利

信托财产在衡平法上权利属性的关键问题是：信托中的受益人对信托财产拥有对物性质的权利，还是对人性质的权利(risht inpersonam)。受益人对信托财产究竟是对物的权利还是对人的权利静态的观察是难以顺利作出判断的。要通过与他人发生的法律关系来判断这种权利的属性。

如果发生了违反信托的情况，受益人可以根据具体案情提起对人请求，使受托人对信托财产的亏损或利润承担责任。如果受托人发生破产，那么受益人的对人请求，就等同于其他债权人的请求。在受托人的财产被清算后，提出有权利获得一定比例的分配以恢复信托财产。这些对人的请求权很可能是没有价值的。因为债权实质上具有平等性。

信托的受益人对信托财产在衡平法上的财产权利，具有对物的性质，信托财产应为其利益单独保存。第一，受益人不仅能主张保留在受托人手中的原始信托财产，而且也能对受托人持有的，依授权将这些财产进行投资从而转化成的新的财产形式，提出主张。第二，如果被追踪的财产比初始财产更有价值，受益人有权主张适当比例或相当于信托，并由该被追踪财产的所有人，基于推定信托，为了受益人的利益而持有。如果被追踪的财产价值小于其初始财产，那么受益人将对该财产主张衡平法上的留置权或质押，以作为对违反信托产生的部分对人请求的担保。第三，这种对信托财产的追踪要排除对善意第三人在普通法上善意取得的追踪。动产物权的善意取得制度实属对物权利的一部分。何况善意取得情况下出售信托财产的收益都是可以追踪的。第四，信托资金和受托人自有资金发生混合时，受益人有权认为，受托人应当遵受忠诚义务，首先将有利润的交易安排给受益人。第五，在不知情受赠人混合了信托资金和自有资金的情况下，受赠人和受益人将在受赠人的被追踪资产中，按比例享有相应的份额。

(三)现代英美信托财产制度的发展 英国现代意义的信托制度已经与最初的信托制度有很大区别。近代以来，各国征收了很高的所得税和遗产税，这无疑刺激了人们避税需求。信托特有的功能，即能够使得财产利益得以在代际转移，还可以有效地避免了遗产税。经济环境的变化是信托财产管理普及的动力所在。首先，现代财产形式的多样化。但是近代以来，公司股票、债券等新形式的财产大量出现，几乎成为与土地同等重要的财产形式。生活中，这些财产与土地一样，同样面临着传承，很多时候也需要通过用益的方式对其进行转移。其次，现代经济发展使信托成为一种广泛使用的管理财产的工具。“信托不再是一种转移财产方法，目的不是持有不动产，而成为一种管理方法，目的是持有金融资产。”最后，由于专业信托机构的出现，新的信托产品不断涌现，相关的法规不断完善，对信托的管理规范推动了信托财产制度的现代信托发展。

美国的信托财产制度非常完善，对世界上现已有信托法的国家产生了深远影响。美国现代信托财产制度的发展有这样几个特点：第一，出现法人信托人对信托财产进行管理。法人受托人的出现导致了信托公司和银行信托部的迅速发展，繁荣了信托业，这是对信托的最大贡献。第二，美国信托法规则和成文法为信托财产制度提供重要保障。美国信托法中有关信托投资的重要规则——“谨慎投资人规则”确立。信托法的法典化趋势明显。美国的信托法是州法，纽约等州已相继出台了全面调整信托关系的信托法典或单行的成文信托法。与各州信托立法的发展相适应，在美国统一州法运动中，信托法也是重要内容。1935年美国法学会完成了美国《信托法重述》，其内容涉及到信托的设立、管理等内容，在理论上对这一时期信托法的成就作了总结。“二战”后至今，美国信托业进入了快速发展的时期，通过了《信托法重述》第2版和第3版，对以前的信托立法经验进行了总结。到2003年《统一信托法典》也修订后公布了第3版，向各州介绍法律的应用，由各州的立法机关制定之后可以成为具有法律效力的法律。第三，对信托财产监管制度比较完善。与美国的信托法分为联邦法规和州法规两个体系相对应，美国信托业监管也分为两级。信托机构受联邦一级和州一级的双重监管，同时也受联邦储备体系的监管。

二、大陆法不必彻底转化英美法信托财产概念

由于信托财产制度在英美法系国家得到普遍适用，大陆法系国家也纷纷引进信托制度。而大陆法系国家在引进信托制度的过程中遇到的制度阻碍是英美法中信托财产“双重所有权”和大陆法传统物权制度的截然不同。英国的衡平法是信托制度产生的摇篮，信托当事人对于信托财产所享有的“普通法所有权”和“衡平法所有权”。传统大陆法系物权法坚持严格的“一物一权原则”。大陆法系国家是否具有信托制度生长的理念土壤和制度基础、信托制度能否在大陆法系国家立足并发挥其应有的作用和功能颇值怀疑。在信托财产制度问题上大陆法是否需要彻底转化英美法信托财产概念值得思考。

(一)大陆法财产权体系的核心内容

在古代罗马法时期，财产权体系是以所有权为绝对中心的财产权制度。罗马法以“物”作为客体，在此基础上设计了以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”，即财产权体系。19世纪末的法国民法典，继承了罗马法的传统，保留了有体物与无体物的区分，并沿用各种财产权的基本分类。但法国民法财产权体系的中心仍是所有权。法国民法典的三编分别是：“人”、“财产及对于所有权的各种限制”和“取得财产的各种方法”，在所有权为中心的框架中，债权、继承权都是作为财产的取得方法来规定的。20世纪的德国民法典将债权从物权中独立出来并与之并列成编，创立了物权、债权二元结构的财产法体系。按照这种模式，任何具体财产权利均可纳入上述权利范畴，在物权中坚持一物一权原则。德国民法典建立的二元结构的财产法体系和物权基本原则对后世立法影响很大。瑞士民法典第四编和第五编分别为“物权法”、“债务法”。日本民法典第二编和第三编分别为“物权”和“债权”。意大利民法典第三编和第四编分别为“所有权”和“债”。另外，荷兰民法典和中国台湾地区民法典都采用了“物权—债权”二元化分的财产权体系。可见，“财产权、人身权的两分法以及物权、债权的二元结构，是传统财产权制度体系构建的基本范畴”，因此“在传统上，财产权包括物权与债权两大类”。

(二)大陆法信托财产制度的基本构造

信托财产权利的基本构造的中心问题就是受益人对信托财产享有的受益权的性质问题。对此，学界观点不一。债权学说认为，财产权在设立信托的同时即归属于受托人。基于委托人对受托人的信任，信托财产一经转让，受托人就成了信托财产的绝对权利人。信托是委托人、受托人、受益人之间的债权债务关系。

附解除条件法律行为说为德国学者所主张，认为信托财产的所有权归受托人是附有条件的。条件成就前，所有权归受托人；条件成就后，则复归于受益人，例如，当信托所定条件成就或信托目的达成或不能达成时，这种法律行为便应解除，信托财产应交给受益人。

物权学说认为信托受益权的本质并非对于受托人的债权，而是相对于信托财产的物权。实体性法主体学说主张信托财产具有非常强的独立性，本身具有实质的法律主体性。受托人就像公司的董事、经理一样，作为信托财产的“机关”，有权以自己的名义管理和处分信托财产，是一种物权性质的管理权，受益人对受托人享有债权以及对信托财产享有物权性质的权利。实际上是把重点放在围绕信托财产的超个人的“物的连动关系”上来看待信托的。

相对性权利转移学说认为应当将信托财产的权利归属分成内部关系和外部关系。在面对信托关系以外的外部关系时，受托人是信托财产的完全所有权者。但在面对内部关系的时候，委托人则是信托财产的所有权者，受托人只不过拥有管理和处分他人财产权能而已。

限制性权利转移学说认为财产转移不是完整权的转移，而是根据信托的目的限制性地转移财产权。目的是管理的，受托人只对信托财产有管理权；是处分的，则受托人只享有处分权。

(三)大陆法不必彻底转化英美法信托财产概念

实际上，在大陆法财产权体系下，虽然对信托财产受益权有诸多学说争议，大陆法国家财产法律体系，即使在没有衡平法所有权的情况下仍然是比较完善的。

其实大陆法的信托起源于罗马法的信托契约(rlducia)和遗嘱信托(fideicommmissum)。现今大陆法国家已将信托契约(hducia)和遗嘱信托(fideicommmissum)的概念进一步发展。单从遗嘱信托发展来看，罗马法中的遗嘱信托(fideicommmissum)，是为了避免对受赠人范围的限制而出现的安排。在此以后，遗嘱信托很快变成一种得到承认的法律制度。从学者论述中能发现遗嘱信托的受托人和受益人的关系。因此这样的制度可以运行：A可以将所有权转让给B作为所有人，但是B要在死亡时或者死前的某一特定事件发生时，将所有权转让给C。与转让所有权给C并且B享有用益权的情况不同，在A处置财产时，C不必是活着的或是一个可以确定的人。B必须妥善地为C保护该财产。但是如果C先于B死亡(或者特定的事件发生)，则B享有的利益就变成了绝对的利益。在荷兰，这一概念(nducia cumm amcio)已经在律师与委托人关系中有了特殊的应用。在德国，信托(treuhand)是从信托契约发展而来的一个概念。信托(treuhand)的受益人得到保护，不受受托人(treuhander)的债权人的追索。

在司法实践中，虽然未承认信托财产双重所有权，大陆法信托财产制度仍然运行良好。瑞士哈里森诉苏黎世银行案中，瑞士联邦法院认为，哈里森与苏黎世银行之间的信托是有效的，一个混合了委托契约、赠与合同、信赖转让财产合同及为第三人利益而订立的合同的混合合同。尽管这样一来也会导致受托人破产或财产被不当地转让到第三人手中，但该信托的受益人不享有物权。现今，瑞士国际私法的改革已将外国信托被作为公司处理了。在法国，贝奥尼法院(de Grande Instance de Bayonne)认为，受托人是信托财产的所有人，但受托人的权力受到信托文件和衡平法的限制。而且虽然受益人的利益受到衡平法院的保证，但他们并不享有所有者的权益。海牙公约要求那些已经加入公约但本来没有信托法的司法辖区必须承认信托法是这些国家国际私法的一部分。但是并不要求这些国家在国内法中，向其公民阐释信托，以及普通法上和衡平法上信托财产所有权的区别。苏格兰、印度和南非等国早就有信托概念，但没有两种财产所有权的区分。意大利、马耳他、荷兰等国加入并执行该公约。

但大陆法国家在处理信托特别是涉外信托案件确定绝对信托所有权人时的确会遇到如下难题：是受托人、还是所有的受益人或他们中的一个受益人，还是委托人，还是拟人化的信托本身是信托财产的绝对所有权人；信托在衡平法上产生的权益是否能对抗绝对所有权人持有的信托财产，这些衡平法上的权益能否是真正的、可执行性的财产权利。

三、应从设立信托目的出发构建中国信托财产体系

(一)中国《信托法》关于信托财产的规定有背信托本源。中国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”从法条上看，中国《信托法》与世界上其他国家的一个最大差异就是，即没有明确规定财产的所有权或者财产权属于受托人，而只规定信托财产的经营管理的权利交给了受托人。中国《信托法》实际上确认了信托财产所有权由委托人享有。法条中使用的是“委托”一词，而不同于其他大陆法系国家使用的“转移”一词。并且只规定“受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。而没有明确受托人取得了所有权。另外，该法第28条使用的“委托人的信托财产”这一法律术语的规定来看，中国立法精神和立法用意表明委托人并未转移所有权。按学术界约定俗成的看法，“委托”并不转移所有权，而只是交给受托人管理使用。这与各国信托法中规定的信托行为必须表现为财产权的转移，没有财产权的转移则不能称之为信托，结果将与民法下的委托合同、行纪合同、间接代理等混同。

(二)中国《信托法》信托财产立法中的问题。确认信托财产所有权由委托人享有的这一立法模式，存在一些有待研究的问题。第一，信托财产归委托人，使受托人无法处置信托财产。一般认为，受托人对信托财产取得了所有权，在此基础上，才能为信托目的处分财产。中国仅规定了受托人享有管理处分权，受托人不具有所有权，这在处分动产时虽然不成问题，因为动产以占有为公示，但在处分不动产时，不动产处分须有物权公示为基础，没有所有权的公示就无法处分。中国《信托法》的这一规定却确认信托财产所有权由委托人享有，这显然有悖于信托的性质，使得受托人对信托财产的处理在法律上成为不可能，致使其在许多情况下根本无法处理信托事务。英美法上信托财产所有权由受托人享有，既能够为遗嘱信托情形下信托财产所有权归属提供法律依据，又能够为受托人处理信托财产提供处分权依据。第二，在遗嘱信托情形下，不能解决信托财产所有权归属。《信托法》第8条第2款规定，信托可以由委托人通过遗嘱设立，然而设立遗嘱信托要在委托人死亡时才能生效。而依据民法规定，已经死亡的委托人民事权利能力已经终止，主体资格已经消灭，当然不再对信托财产享有所有权。而如果确认信托财产所有权归委托人享有，将会导致逻辑上的错误。第三，中国《信托法》规定信托财产所有权归委托人所有，也不能为受益人享有受益权提供法律依据。该法规定信托财产由委托人所有，实则是确认委托人与受托人之间是一种委托关系。而依据民法上的委托关系，受托人从事委托事务的后果由委托人承担。信托制度的目的是为了受益人能获得信托财产的收益。而在信托制度中委托人虽可以与受益人为同一人，但多数情况下并非为同一人。所以，信托关系中委托人与受益人并非同一人时，委托人在交付信托财产之后便与信托财产无直接关系，而受益人直接取得信托财产的收益便缺乏相应的法律依据。是否符合受益人的利益，受益人自己是最为清楚的，而立法中却忽视了受益人的意思表示。台湾地区信托法第15条对此规定为“信托财产之管理方法，得经委托人、受托人及受益人之同意变更”，可为所借鉴。第四，委托人的权利不当地扩张。信托的本意在于受托理财，一定程度上是一种弥补委托人或者受益人理财能力不足的制度安排。“理财”的自主权应该在于受托人，因为受托人之所以获得信任，是因为他比之委托人更有能力判断该用哪种管理办法可获得最大的财产收益、利用自己的专业知识对信托财产进行有效投资管理。较之其他国家或地区的规定，在中国信托法中委托人享有更大更自由的权利，应该说这是中国信托财产的模糊定位的反映。

(三)在信托法上符合信托目的时应确认受托人享有所有权。中国信托法以信托法律关系当事人的权利义务为中心构建中国的信托制度，放弃了确定信托财产所有权归属的努力，从而造成了信托财产所有权归于委托人的局面。这种立法模式固然避免了信托法与民法的传统制度和理论的直接的正面冲突，但是，让信托财产所有权无所依归。在立法模式上，既然大陆法没有必要彻底转化英美法的信托财产概念，民法上的物权也没有必要动摇。最符合信托本意的做法是符合信托目的是在民法上委托人享有财产所有权，而在信托法上信托财产所有权归于受托人，受益权赋予受益人。在这个模式下，信托有效成立后，受托人可以自己的名义管理处分信托财产及运用财产进行投资。受托人作出这些管理信托的决定时，无须事先征求受益人的同意，这样才确保受托人可以在不受个别受益人影响下管理信托。若受益人不满意受托人的决定，他须证明受托人的行为违反信托文件的规定或违反信义和善管责任，才可申请法庭禁止受托人作出有关行为，或要求受托人赔偿因作出该行为而导致信托的损失。在信托法上，受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有受益权，有几个好处：第一，这样做能达到最贴近英美信托制度的效果。让受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有受益权，实际上便达到英美固有的“双重所有权”的效果。第二，不危及和动摇中国现有的法律框架，民法上符合一物一权的原则，又能使信托法稳妥地运行。第三，便于受托人进行交易。前已述及，受托人在管理处分过程中，如事事需要委托人的授权，实际上变得不可能。这就需要受托人以所有权人的名义进行交易。受托人拥有信托法上信托财产的所有权，受益人享有受益权与所有权具有自权性、全面性、整体性和归一性看似有些矛盾。但是，现代所有权理念已经发生了很大的变化。用益物权、担保物权的出现，就可以视作所有权与其权能分离的结果。国有公司“所有权与经营权”现象，也是所有权和其权能分离的表现。人们不应只重视静态意义上的所有权，而且更加重视利用意义上的动态的所有权。所有权与其权能分离一旦为法律所确认，就日益表现为独立的权利。江平教授认为，信托法理的基本层面表现为“信托财产上的权利与利益相分离原则”。信托财产的所有权与利益的分离，体现了信托财产的法律性质。由于其普通法与衡平法的分野，英美法不存在绝对、单一的所有权概念，财产所有权不过为一系列根据社会和经济的需要可以灵活组合和分解的权益。有的财产权纯粹是收益性的，与财产的占有和管理几乎可以毫无关系，有的财产权则是纯粹管理性的，与财产的收益可以毫无联系。即使这样，也并不妨碍称它为收益所有权和管理所有权。英美法把所有权同收益权相分离的现象，视作普通法与衡平法上两种所有权关系上的差异。大陆法则把这种分离理解为所有权与其内部各项权能的分离。但这种权利与利益两极化的现象，只不过是英美法系和大陆法系对它们的称谓不同，只不过是对同一现象的不同表述，但其法律性质是相同的。当然，确认受托人享有信托法上信托财产所有权的同肘，也应当兼顾在信托目的下对受益人的保护，一定情形赋予受益人撤销权能。对于现代私益信托，学者认为，“所谓的信托本旨或信托目的，基本上是为了保全信托财产的价值，并谋求相当的增值”。而他益信托还有一种传统功能，学者将其归纳为“保全功能”。正是因为信托具有其他财产移转方式所不具有的保全功能，所有人才选择以设立信托的方式转移自己的财产。信托的真正功能是保全功能，财产转移只是信托财产的副产品。例如，日本《所得税法》和《法人税法》规定：信托财产不属于受托人的财产，由信托财产所产生的信托收益，在税法上直接视为是受益人的收益，因此对信托收益的课税，是对受益人的课税，而不是对受托人的课税。因而，在受托人违背信托目的处分信托财产的情况下，《日本信托法》第31条规定：“受益人可取消其对对方或转得者的处理”，赋予受益人以撤销权。所以，撤销权行使中还可能面临是否可对“对方或转得者”行使撤销权、是否只要对方明知所接受的财产为信托财产即可行使撤销权等问题。

中国《信托法》关于信托财产立法模式的规定，无论从信托理论的本源来看还是从目前理论与实践发展来看已经不合时宜。大陆法系不存在信托发展的衡平法基础，彻底转化信托财产概念也并无必要。大陆法系物权理论并不是僵化的制度，英美法把所有权同收益权相分离的现象，视作普通法与衡平法上两种所有权关系上的差异。大陆法则把这种分离理解为所有权与其内部各项权能的分离。信托法理的基本层面表现为“信托财产上的权利与利益相分离原则”。在中国信托财产立法模式上，不动摇委托人民法上所有权的情况下，最符合信托法本意的做法是符合信托目的时把所有权归于受托人，受益权赋予受益人。确认受托人在信托法上享有信托财产所有权的同时，也应当兼顾在信托目的下对受益人的保护，一定情形赋予受益人撤销权。

篇2：中国信托财产立法模式探讨

一、中国公益信托的发展及现状

我国公益信托于20世纪80年代产生并有所发展。在我国的公益信托发展历程中，作为接受自愿捐赠资金并进行管理的民间非营利性组织——基金会（本处所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照《基金会管理条例》的规定成立的非营利性法人），一直起着举足轻重的作用。据不完全统计，目前中国有1000多家公益机构，10年来共得到近100亿的捐赠。

基金会可以募集和接收社会捐赠资金，并利用该资金从事公益事业，但是长期以来，我国并没有对捐赠和信托两种行为作出明确界定，基金会接受的资金究竟是捐赠财产还是信托财产存在争论。按照《中华人民共和国信托法》的规定，如果组织和个人在委托基金会从事公益事业时，与基金会签订了信托合同，约定了信托成立的法定要件，双方法律关系明确，那么基金会接受的资金就是公益信托。但是很多组织和个人向基金会提供资金时，并未与基金会签订信托合同，经常被看成是一种捐赠行为，从法律结构和要件来看属于公益信托的范畴。

目前，国内首个将社会公益事业与信托结合在一起具有公益性质的信托项目，应当是云南信托推出的“爱心成就未来-稳健收益型”集合资金信托计划。但是，以现行的法规来衡量，它还不能算是完全意义上的公益信托。

二、我国公益事业与信托的相关法规

由于我国目前从事公益事业的主体是各类基金会，因此相关的法律法规主要是规范公益活动和指导基金会运作。我国规范公益活动和公益组织的法律法规主要有1988年国务院颁布的《基金会管理办法》，该办法只有14条，900多字，规定已经无法适应社会发展的要求，于2004年6月1日废止。1995年4月，中国人民银行总行《关于进一步加强基金会管理的通知》，成为了民间公益事业发展的另一规范。1999年9月1日开始实行的《中华人民共和国公益事业捐赠法》和2004年6月1日开始实行的《基金会管理条例》，更进一步健全了有关公益组织的政策法规。

2001年《中华人民共和国信托法》出台，明确了公益信托的法律地位，开辟了信托投资公司与基金会共同发起并管理公益信托的新篇章。《信托法》在“公益信托”一章对公益信托作出了严格的规定，如设置信托监察人、严格的信息披露业务，大大提高了公益信托财产运作的透明性和安全性，而且在第61条中明确提出“国家鼓励发展公益信托”。2002年6月5日实行的《信托投资公司管理办法》第21条明确规定“信托投资公司可以依照《信托法》的有关规定，接受公益信托”，进一步明确了信托投资公司担任公益信托受托人在法律上的合规性。因此，信托投资公司作为公益信托的受托人资格提供了法律基础。

三、公益信托的中国模式探索

在我国，公益信托事业还处在初级发展阶段，目前公益信托的发展不能满足社会的需求。因此，有必要在总结国外公益事业发展经验的基础上，考虑我国的实际情况，探索出一条适合我国的公益信托发展之路，即基金会与信托机构合作发展公益信托，在公益信托的发起设立、公益信托合同的签订、公益信托财产的运作管理等方面进行诸多合作，发挥各自的优势，共同推动中国公益信托的迅速发展。

这种公益信托模式的提出基于以下三点考虑：

首先，借鉴国外经验。

国外公益信托具有代表性的模式是美国的基金会管理模式和日本的信托银行管理模式。这两种不同的模式的形成主要取决于公益信托在各自国家形成的时期、社会公益需求、人文及法律特点。我国的公益信托可以参考这两种模式的基础上，取其精华，将基金会与信托模式进行有机的结合，探索出适合中国法律和国情的公益信托中国式发展模式。

其次，总结历史。

在我国，经过多年的发展，各种基金会推动公益事业发展的形象已经逐渐被普通大众所接受，基金会的规模也逐步壮大起来，目前拥有较大规模的公益基金，随着各项立法的实施，基金会的运作也会更加规范。信托投资公司经过多次清理整顿，特别是《信托法》和《信托投资公司管理办法》的实施，使得信托投资公司在公益事业信托方面也有了清晰的法律地位，公益信托产品可以通过公示信托计划、信托合同等较为成熟的方式进行，明确约定各方当事人的权利和义务，从而避免基金会作为受托人产生的定性模糊及未签订信托合同等现实问题。将基金会的规模优势和信托投资公司的信托产品设计、明确的信托法律地位结合起来，以利于信托投资公司发挥更大的作用，促进我国公益事业的发展是大势所趋。

最后，针对国情。

篇3：信托财产终止确认问题探讨

一、金融资产转移的判断方法

(一) 风险与报酬分析法

1994年国际会计准则理事会以风险与报酬分析法 (Risk andRew ardsApproach) 为基础决定是否对金融工具进行终止确认, 认为出现下列情况时应终止确认金融资产。首先, 与金融资产和金融负债相关的所有风险和报酬实质上已经转移给另一方, 且其所包含的成本或公允价值能够可靠地计量;其次, 合约的基本权力或义务得到履行、清偿、取消或终止。该方法认为:金融资产和负债只有在假定全部风险和收益转让给他人时才可以进行终止确认。但风险与报酬分析法与国际会计准则“资产”定义相抵触, 并且强调风险与报酬不可分割, 这与金融工具快速发展, 如资产证券化产生一定的冲突。

(二) 金融合成分析法

美国财务会计准则委员会 (以下简称FASB) 于1996年发布的第125号财务会计准则《金融资产转让和服务以及债务解除的会计处理》, 对金融工具的终止确认问题进行规范。在该准则中, FASB首次运用了金融合成分析法, 即终止确认的标准是企业是否已经失去了该金融工具的控制权, 而不是以风险和报酬的评价来决定是否对金融工具进行终止确认。“金融合成分析法”以是否放弃金融资产的“控制权”作为转让的终止标准, 但“控制”的概念无法明确界定, 在实务中很大程度上依赖会计人员的专业判断, 这是此种方法在实际运用中的一大难题。

(三) 后续涉入法

2003年国际会计准则委员会对国际会计准则进行修订, 将风险报酬分析法与金融合成分析法进行了综合, 保留了“风险和报酬”以及“控制”这两个重要的概念, 并提出了后续涉入法 (ContinuingInvolvementApproach) 。此方法以有没有“后续涉入”作为金融资产终止确认的判断标准。只要转让者对被转让资产的全部或部分存在任何的后续涉入, 则与后续涉入有关的部分作为担保融资处理;不涉及后续涉入的部分作为销售处理。与前面两种方法相比, 后续涉入法最大的优点在于解决了“部分销售时销售量的确定难题”。转让方只需要根据金融资产能否提供后续的现金流量来判断相关的资产是否应该终止确认, 因此可操作性较强。

二、基于信托业务特点的信托财产终止确认问题探讨

信托业务委托方可以将自己拥有的财产通过设立资金信托方式融通资金。实务中, 为了保护信托受益人的权益, 通常信托财产都由信托管理人持有, 由他们对信托财产进行管理, 同时负责信托项目的收益分配。当信托项目出现合约规定的“经营失败”, 不能偿付受益人的本金及投资收益时, 管理人将履行职责, 对信托财产进行处置, 保证受益人的权益不受侵害。由此可见, 信托财产是否终止确认非常重要, 不仅关系委托方对于信托财产的控制, 而且对信托财产后续计量等也将产生重大影响。因此对信托财产终止确认的正确判断, 是委托方以及信托管理人做好信托业务会计的基础所在。

(一) 《金融资产转移》准则分析

2006年出台的“企业会计准则第23号-金融资产转移”对金融资产是否终止确认进行了规范。《金融资产转移》准则综合运用了风险与报酬分析法、金融合成分析法以及后续涉入法分析金融资产转移。即企业已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给转入方的, 应当终止确认该金融资产;企业保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的, 不应终止确认该金融资产。这与风险报酬法相类似。除上述情况外, 以该金融资产的控制权是否转移作为终止确认的标准。在判断控制权是否转移时, 吸收了后续涉入法的相关内容。由此可见, 此准则实际上综合运用了上述三种判断方法, 其中风险与报酬分析法地位较为重要。

风险与报酬分析法是传统的会计确认方法, 随着经济活动的发展已经显现出部分缺陷, 如该方法认为风险与报酬不可分割, 带有明显的“形式重于实质”倾向。信托产品成立后, 其风险与收益已被有效的划分为若干份信托合同, 由独立的信托受益人分别持有, 与该方法存在一定的差异;其次, 该方法概念过于宽泛, 在实务中难以定量分析, 使得交易本质难以确定, 运用起来具有可选择性, 因此逐渐被金融合成分析法所替代, 即以金融资产的实际控制权是否转移作为金融资产终止确认的标准。

(二) 信托业务特点分析

实务中, 信托财产的控制权处于一种“相机控制”的状态。通常情况下, 委托方都会在合同中保留对信托财产的实际控制权, 而只是将信托财产的名义控制权交由受托方。只有当信托产品出现偿付困难时, 控制权才从委托方相机转移到受托方, 受托方根据合同约定处置信托财产, 履行受托人义务。由此可见, 如果委托方拥有信托财产的实际控制权, 在委托方的财务报表中就应反映出信托业务对委托方产生的影响, 而不应该终止确认。如果委托方将名义控制权和实际控制权一并转移给受托方, 则可以终止对信托财产的确认。这种确认方法就是“金融合成分析法”, 即以信托财产实际控制权是否转移作为终止确认的标准。

由于委托方采用信托融资时, 已经将信托财产的财务风险锁定 (未来相关的再融资权, 抵押借款权以及收益分配权等已经在信托合同中详细注明) , 所以在信托项目存续期间内, 控制权更大程度上是指信托财产的“经营控制权”。经营成果的好坏直接影响未来信托项目的偿债能力, 决定受益人是否可以按照合同的约定按期收到本金以及投资收益。因此, 笔者认为经营控制权是否转移应该作为委托方判断信托财产是否终止确认的重要标准。

对于信托业务而言, 信托财产的经营控制权实际上处于“相机控制”的状态。设信托财产产生的现金流量为r, 信托项目约定的受托人收益为p, 信托管理人的管理收益为m, 信托项目募集的资金为c, 在项目存续期内当信托项目约定的收益支付日期到来时, 如果r≥p+m时, 则信托项目的实际经营控制权仍然由委托方所有;当r≤p+m时, 则出于对信托受益人的保护, 此时信托管理人履行受托人义务, 选择将信托财产变卖、处置等等, 以信托财产处置获得的价款支付受益人的信托项目的本金以及投资收益。当信托项目到期时, 如果r≥c+p+m, 信托计划终止, 信托财产划回委托方所有;如果此时r≤c+p+m, 则同样需要将信托财产处置。由此可见, 在实际的信托项目过程当中, 信托管理人 (受托方) 只是信托财产的“名义持有者”, 并不能对信托财产实施有效的“控制”, 既不能参与到信托财产的日常管理, 也不能将信托财产进行抵押, 出售。唯有信托财产不能正常支付合同的现金流量时, 出于对受益人的保护, 这时候实际经营控制权才由信托财产的委托方“相机”转移给受托方, 由后者对信托财产进行合理的处置。在信托财产为某些特殊资产 (如矿山开采、公路收费等) 时, 这种相机控制特点表现得更为明显。

(三) 基于信托业务特点的信托财产终止确认问题分析

基于以上考虑, 笔者认为会计核算中“实质重于形式”原则在信托财产终止确认问题上应该给于充分的考虑。目前许多企业, 特别是无法通过资本市场筹集资金的企业, 在内部融资有限, 外部融资渠道受阻的情况下, 正积极地开展信托融资业务。在发行以信托财产为基础的资金信托计划时, 对信托财产通常多数采用终止确认, 即将信托财产从资产负债表中移出。但在随后的信托计划存续期间内, 委托方仍然继续控制信托财产的经营活动, 因此从这点上考虑, 笔者认为信托项目是否从委托方的资产负债表里移出值得深入思考。笔者建议直接运用金融合成分析法作为判断信托财产是否应该终止确认的基础。并且考虑到信托融资相机控制的特点, 在判断控制权转移时, 应该重点关注信托财产的实际经营控制权 (如项目的日常管理, 经营以及财务负责人安排等与实际经营管理活动有关的权利) , 而不是所谓的“名义控制权”。只有当实际经营控制权得到转移, 委托方才可以终止确认信托财产, 将其从资产负N债O表.中11移, 出20。1目1i前n《a金n融ce资产转移》准则主要以风险 (与C报u酬m法ul为at主iv, 《e信ty托N业O务.会46计2核) 算方法》虽然强调控制, 但实际上仍然是以信托项目的产生的报酬与风险为判断标准, 因此在指导实际的信托业务会计工作时有可能无法如实反映客观情况, 其会计信息的客观性原则受到一定的影响。

从我国近几年的信托项目运作情况来看, 至今为止鲜有信托项目无法支付约定收益, 中途宣告项目失败的案例。除了少数因为信托公司内部治理结构不完善曝光的违规事件外 (如金信信托公司大股东挪用信托资金导致该公司“乳品行业并购资金信托计划”宣告失败) , 在信托公司正常的经营活动情况下, 几乎没有因为项目本身现金流量问题造成项目提前终止, 处置信托财产的案例。因此, 笔者认为在信托财产的终止确认上, 可以直接采用金融合成分析法, 重点关注信托财产的实际经营控制权, 以实际经营控制权是否转移作为信托财产终止确认的标准。尽管实务中对于经营控制权是否转移需要会计人员的职业判断, 具有一定的难度, 但采用此方法符合信托融资业务的特点, 也能对信托财产的相机控制权状态进行如实地反映。

参考文献

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[4]封军.信托业面临的主要会计问题及对策[J].财务与会计, 2004, (9) :20-23

[5]于朝印、王媛.我国信托型资产证券化的理论与实践问题及其完善[J].金融发展研究, 2010, (9) , 8-12

篇4：中国信托财产立法模式探讨

【关键词】房地产；信托；登记；立法

1.我国房地产投资信托财产信托登记制度立法的不足

我国《信托法》第10条第1款规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。第2款又规定，未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。显然，我国《信托法》关于信托登记的规定过于简单和含糊，有关登记的范围、何时登记、由谁登记等事项一概不清，如不加以解释和明确，实务上根本无法操作。这是《信托法》给信托实践带来的一大问题。

根据《信托法》第10条的规定，对于应当依法办理信托登记的。如果未办理登记，不产生信托生效的效力。比如信托财产为房屋的情况下，仅办理了委托人向受托人房屋产权过户登记手续，未办理信托登记，信托不生效。从《信托法》第10条的规定来看，该条规定混淆了信托财产有效转移制度和信托登记制度这两者的不同。本法没有规定信托财产的有效转移，而是把信托登记规定为信托有效成立的要件。而且对应进行信托登记的财产范围规定得也不够具体。另外，依照第10条的规定，在房地产投资信托设立过程中，发起人必须把每个相关的应信托登记的财产一一进行登记，极其繁琐，也必将耗费大量的人力、物力和财力。這是与房地产投资信托减少融资成本的原则相违背的。因此，不管从法理上，还是从减少房地产投资信托的设立成本来看，我国信托登记制度都存在着严重缺陷。

《城市房地产管理法》确立了我国房地产权属登记管理的基本制度，其主要内容包括：新建登记，转让或变更登记，注销登记以及抵押登记等。由于新建、转让变更、注销、抵押等行为涉及到房地产物权的变动，因此法律规定将登记作为房地产物权的公示方法，以公示产生公信，进而维护交易安全，促进房地产的流通。但是《房地产

管理法》及《物权法》也没有规定对房地产信托进行登记。

2.我国房地产投资信托财产公示登记制度的立法构建

根据《信托法》第10条的规定，房地产属于应当办理信托登记的信托财产，但是没有法律和行政法规层次的规范性文件规定设立房地产信托时应当办理信托登记，所以《信托法》第10条的规定对房地产信托是没有效力的。为贯彻《信托法》第10条和填补房地产信托的制度空白，应在有关法律和行政法规中对房地产信托登记作出规定。以下就房地产信托登记的具体内容加以分析探讨。

2.1 关于登记手续的性质与范围

“登记手续”的性质：《信托法》规定的作为进行信托登记前提的“登记手续”，应当仅限于作为财产权取得、变更要件的登记。换言之，只有那些需要登记才能发生财产权转移效力的财产，主要是不动产包括房屋和土地使用权，才需要进行信托登记。就“登记手续”的范围而言，主要是指是否包括“注册”在内？我国法律对于特定财产权的取得和变动不仅建立了登记制度，还建立了注册制度，其法律意义与发生相同效力的登记制度并无不同，因此，《信托法》规定的作为信托登记前提的“登记手续”在理解和解释上应当包括“注册”在内，也即以需要注册才能发生财产权转移效力的财产设立信托，也应当办理信托登记。

信托登记的范围：依据上文对“登记手续”的理解，需要进行信托登记的财产应当是其财产权转移依法应以登记或注册为要件的财产，主要包括房屋、土地使用权、车辆、飞机、船舶、专利权、商标权等。对于上述财产，实务上应尽量进行信托登记，以防信托不发生效力。

2.2 关于信托登记的主体、程序及内容

信托登记的主体：信托登记主体包括登记申请人和登记机构。我国《信托法》没有任何规定，其它法律、法规也没有规定。在信托登记具体操作规则没有出台之前，建议实务上按如下方法办理：由受托人作为登记中请人（必要时，可以由委托人和受托人共同申请）向财产权转移登记与注册机构办理信托登记，如果该机构不同意办理，可向公证机构进行公证，以尽可能取得信托登记的抗辩理由。

信托登记的程序与内容：如果财产权转移登记（注册）机构同意进行信托登记，与设立信托有关的财产权转移登记与信托登记，是按一个程序合并进行，还是按两个程序分开进行，为提升效率，降低成本，完全可以合为一个程序进行，信托登记的主要事项应当包括：信托当事人的情况、信托财产情况、信托主要条款等。

2.3 关于房地产信托登记制度的立法

为贯彻《信托法》第10条和填补房地产信托的制度空白，应在与信托、物权及房地产有关司法解释和行政法规中应对房地产信托登记作出规定。另外，本文认为，作为我国房地产业管理的基本法律《城市房地产管理法》，应在第五章“房地产权属登记管理”中增加：设立房地产信托应当向县级以上人民政府规定的部门办理信托登记；因信托取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。以此为基础，辅以相关实施细则，建立我国房地产信托登记的法律制度体系。

参考文献：

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