举证责任倒置的情形

举证责任倒置的情形（共6篇）

篇1：举证责任倒置的情形

谨慎评价医疗诉讼的“举证责任倒置”

李洪奇律师 北京市中济律师事务所医学法律部主任

 

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已于4月1日正式实施。其中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

这是我国第一次以司法解释的形式把医疗领域的侵权行为纳入推定过错责任范畴。只要患者提出侵权事实和理由，医疗单位就必须负担举证责任，证明自己没有过错和侵权，否则承担不利法律后果，这种负担举证责任的方式在民事法学上称作“举证责任倒置”。

此规定听起来似乎加重了医疗单位的举证责任，降低了医患纠纷的诉讼门槛，使患者更容易成功起诉医院。然而，情况并非如此，医疗诉讼本质问题没有因此而改变。

第一，无论哪一方当事人负责举证，最终都有赖于医疗事故鉴定委员会或司法鉴定机构的鉴定结论。新规定理论上将鉴定申请人由患者变成了医疗单位，改由医院首先主张医疗事故鉴定或司法鉴定，对医疗诉讼的程序产生一定影响，但对诉讼实体几乎没有影响，而决定诉讼胜败的根本因素在于诉讼实体部分，即有证明力的医学和法律事实。

第二，“举证责任倒置”并不意味着患者完全无需举证。患者仍需就医疗行为和损害结果的存在提供证据并加以证明。患者要想起诉医院，必须掌握符合立案的证据材料。

第三，新规定之前，医院作为被告应诉时，一定会列举各种各样的抗辩理由进行答辩; 新规定之后，过去的抗辩理由很自然变成了现在的`“举证”事实，对医疗纠纷本质没有太大影响。

第四，我国至今尚未建立起完整统一的医学法律体系，调整医患关系的多为行政法规、部门规章和单位规定，其中某些条文相互冲突，导致司法审判难求法律依据，甚至造成法律盲区。另外，全国各地、各级法院的司法实践不尽相同，执行新规定需要一定时间的探索和尝试，不可能立竿见影。

最后，我国缺乏有效的医疗事故保险体制，医疗风险直接转嫁到医疗单位，导致医患纠纷日益激化，医疗诉讼也逐渐增多。如果不解决医疗体制中存在的其他问题，患者的维权行动依旧艰难，不容我们盲目乐观。

篇2：举证责任倒置的情形

核心内容：劳动争议诉讼中，举证责任倒置的情形是什么呢?下文为您介绍具体内容。举证责任倒置是劳动争议案件中，某些事实由用人单位承担举证责任。这是与一般举证责任相对而言的一种举证责任方式，一般举证责任是指“谁主张，谁举证”，也即原告对自己提出的请求和事实，应当提供相应证据予以证明。举证责任，又分二个层次：

一是行为意义上的举证;

二是结果意义上的举证。

前者是指负有举证责任的一方应当向法院或仲裁机构提供证据，用来证明自己的主张;后者是指负有举证责任的一方提供的证据，能够证明自己的主张或是事实。只有负有举

劳动争议案件中用人单位应当负举证责任的事实。

第一、关于解除劳动关系的事实，包括除名、辞退、辞职和解除劳动关系的事实，也包括擅自离职的事实，在一般意义上也由用人单位负举证责任。

1、除名：

是指用人单位以劳动者违反了劳动纪律或是规章，根据规章制度的规定，对劳动者作出开除的处理决定，从而解除双方的劳动关系。除名不是处罚的一种。在除名这一争议里，用人单位至少要证明如下事实：员工有何违纪行为?这一违纪行为违反了何种规章制度?用作开除的依据即单位的规章的是合法有效的。只有完成了上述三个事实的举证责任，用人单位才真正完成了这一意义的举证责任，否则，承担举证不能的法律后果。

2、辞退：

可分二种情况，一是合法辞退，二是违法辞退。前者是指劳动者具有严重违纪或违法的行为，用人单位辞退劳动者，不用承担支付经济补偿金的法律后果;后者是指在没有依据证明劳动者有违法的情况下，用人单位辞退员工，在这种情况下，用人单位承担支付双倍经济补偿金的法律后果。

3、辞职：

是指劳动者单方提出解除劳动关系。这里分二种，一种是劳动者提前三十天后正常辞职;二是在某些特别情况下(如用人单位限制人身自由、克扣拖欠工资、不签订书面劳动合同、不为员工缴纳社会保险)的情况下，劳动者即行解除劳动合同，用人单位仍然承担支付经济补偿金的法律后果。

4、解除。是指劳动合同尚未完全履行前，终止劳动关系的行为。分法定解除和约定解除二种。

第二、计算劳动者工作年限也应当由用人单位负举证责任。包括劳动者入职时间。第三、工资表由用人单位负责提供。

第四、对员工作出处罚，且处罚已经送达的事实由用人单位负举证责任。第五、员工旷工的事实，由用人单位负举证责任。

第六、撤销对员工的处罚或是解除劳动关系的事实由用人单位负举证责任。第七、劳动者给用人单位造成了经济损失的事实由用人单位负举证责任。第八、规章制度的合法性由用人单位负举证责任。

劳动争议案件举证责任倒置及规定

司法实践中，举证责任的承担直接关系到当事人诉讼权利的实现，按照法律规定，主张权利的一方负有举证责任，即“谁主张谁举证”，这也是是举证责任分配的一般原则。然而，由于社会关系的复杂性，在很多情况下这一原则却不能给当事人的权利提供充分救济。因此，而举证责任倒置作为一般举证原则的例外，越来越多的被适用。所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

劳动争议案件中，虽然劳动者与用人单位在法律上是平等的主体，但劳动者对用人单位有一定的人身依附属性，致使用人单位处于强势地位，劳动者普遍处于弱势地位。为了平衡劳动者和用人单位之间的利益，我国劳动立法倾向于对劳动者的保护，以抵消这种实质上的不平等。特别是在举证责任分配中，由于很多证据由用人单位掌握，劳动者往往很难获得或者根本无法获得这些证据材料。因此，完全让劳动者举证证明自己的权利被侵害是不公平、不合理的。在审理劳动争议案件时，应根据《劳动合同法》的立法精神和《民事诉讼法》的公平原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，来合理分配举证责任。举证责任倒置原则就是为了实现举证责任上的“平等”，以提高诉讼效率，合理保护劳动者的利益。

劳动争议举证责任倒置的法律规定：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。

《劳动争议案件办案规则》

第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会

认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。

《工伤保险条例》第19条规定：“用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。”

篇3：举证责任倒置的情形

我国医疗纠纷的民事诉讼实行举证责任倒置, 我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定: “因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在患者举证医疗行为和损害后果的前提下, 由医院对二者之间的因果及自身的医疗过错承担证伪责任。

二、医疗纠纷举证责任倒置的缺陷及后果

虽然医疗纠纷举证责任倒置改变了患者的弱势地位但也有缺陷。

首先, 医学作为一门高度技术化、复杂化的科学, 仍处于发展阶段。一些药物和治疗方法的副作用和风险至今仍处于不明的状态, 对于一些疑难杂症, 目前的诊疗方法本就具有一定的风险性。这在客观上加大了医院证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的难度; 其次, 每个人的体质千差万别, 即使是一项已获得认可的治疗方式也难以确保对每一个患者都不会产生副作用, 苛求医院提前发现每位患者罕见的身体特征以决定疗法是不现实的; 再次, 治疗不仅产生于理论, 更来源于实践。每一个医生都可能在实际诊疗中形成自己的操作方式, 但由于医院需要对不存在医疗过错承担举证责任, 使得这些在实践中形成的手法很可能被认定为医疗过错; 第四, 医疗行为具有时效性, 在保证及时治疗的前提下, 若需要在对急危重症患者的紧急救治之前论证救治中所有行为的合理必要性非常困难, 这使得医院在及时救治与规避风险间面临两难; 最后, 部分患者可能会为了实现其个人利益, 故意隐瞒、歪曲其病状、不配合治疗而导致医疗纠纷发生, 由于举证责任在医方, 使得医方对此难以证实。

在上述的由于医疗举证责任倒置而可能导致医院方难以规避其面临的风险的背景下, 在实践中可能导致以下问题。

第一, 导致防御性医疗的出现。所谓“防御性医疗”是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施。防御性医疗有两种形式: 其一是“积极性防御医疗”, 即医生大量增加检查内容以及检查科目。这虽然可以确保实现患者的最优治疗方法, 但也会导致大量不必要的检查, 既给患者造成巨大的经济和精力上的负担, 也是对医疗资源的浪费; 其二是“消极防御性医疗”, 即如果治疗存在巨大的风险, 医生宁可采取明哲保身的态度, 避免高风险性治疗。这虽然避免了医生由于采取高风险治疗方法导致医疗纠纷的危险, 但一方面, 患者的生命健康权受到严重威胁, 另一方面也阻碍了医学的创新, 使得医学永远停留在保守中而止步不前。

第二, 导致牵扯医院的过多精力。首先, 由于医院需要在可能面临的诉讼中承担举证责任, 使得在诊疗过程医方不得不对每一个诊疗步骤都进行详尽记录以形成完整的证据链条来自证清白。过度的自我保护可能导致医生用在患者身上的时间和精力的缩短, 这并不利于对患者的治疗; 其次, 举证责任倒置将导致医院在诉讼中花费更多的精力和资源。众所周知, 我国当前的医疗面临医生少、患者多的供不应求的局面, 实行举证责任倒置势必使得医院方将更多精力迁移至治疗以外, 导致看病紧张的局面雪上加霜。

第三, 由于举证责任倒置减轻了患者的举证压力, 可能导致患者过度维权的事件的增多, 从而使医患矛盾加剧。近年来医患间医疗纠纷的数量明显增加, 医患矛盾激化。这一趋势的产生同举证责任倒置后部分居心不良的患者对该规则加以不当的利用不无关系。

三、完善建议

本文认为, 对于医疗举证责任的分配应从医疗事故的成因角度加以探讨。对于可能由医生过错、也可能由上文提及的医疗自身特点导致的医疗纠纷, 应适当减轻医生举证负担; 对于仅可能由医生导致的纠纷, 则延续医疗举证责任倒置来保护患者权益。《侵权责任法》将医疗损害事故分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害, 下面将分别对这三种损害的举证责任分配实行分析。

对于医疗技术损害, 可区分为严重的医疗技术事故和一般的医疗技术事故加以分析。

严重的医疗技术事故指重大医疗过失引起的足以引起损害的事故, 以医疗行为本身是否显而易见地违反公认的医疗规范为决定因素, 即《侵权责任法》57 条规定的“医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害”的医疗事故。例如将手术工具遗漏在患者体内就是所谓的严重的医疗事故。对于这种医疗事故, 由于该种事故的出现显然是由于医生自身的行为导致, 故这一问题的举证应分为两部分。首先由患者对存在重大的医疗过失即医生的显然严重违背诊疗义务的行为和造成的损害结果举证, 接着医院当然地对医疗行为与损害结果间不存在因果承担举证责任, 即实行举证责任倒置。

对于一般的医疗技术事故, 即《侵权责任法》54 条规定的“患者在诊疗过程中受到损害”的事故。由于该类情况中医疗行为的偶然性, 病患个人的特殊体质或主观因素等都成为影响举证责任的重要因素, 为避免前述的医院方负担过重和患者过度维权的情况, 不实行举证责任导致, 而由患者承担举证责任, 但为保护患者权益, 对患者的举证责任实行减轻。首先, 患者的举证只需达到“表见证明”标准即可。表见证明指, 若“在生活经验法则上表现一定之原因, 而且通常都朝着一定的方向演变”, 即得直接地推定“过失”、“有因果关系”之要件事实存在。原告患者只需提出医疗事实与损害结果的证据, 并使法官可大致推定二者存在因果或医疗中存在过错行为即可, 而不需要对因果和过错的事实进行严格的证明。医院方若要自证清白, 则需要提出相关反证证明不存在因果及无过错。这一证明方式同原先举证责任倒置的区别在于: 举证责任倒置使得医院承担结果证明责任, 若其无法证明无因果、无过错或仅能使事实处于真伪不明的状态, 就要承担败诉结果; 而表见证明的结果证明责任在患者一方, 虽然医院仍需证明无因果、无过错, 但仅须提出足以动摇法官心证的反证即可, 当事实处于真伪不明的状态时, 由患者承担败诉结果。其次, 为避免患者面临无法获取证据困境而处于弱势, 可强化《民事诉讼法司法解释》112 条的规定在医疗纠纷诉讼中的运用, 将举证责任的承担与出示具体证据的行为相分离, 患者可在举证期间要求医院方提供其所需要的证据。若医院无正当理由而拒不向患者交出其所需要的证据, 则使医院承担不利后果。尤其是病历、诊疗记录等由医院所保存的可能对患者有利的证据, 宜以立法的形式要求医院必须提供。对于医院实施毁损证据等妨碍证明行为的, 应依据《民诉司法解释》113条的规定严加惩处。

对于医疗伦理损害, 继续沿用举证责任倒置制度。这是因为上述的举证责任倒置的弊端是由医疗本身的特征所导致的, 而医疗伦理损害由医疗人员未尽义务导致, 二者并不相同, 故应实行倒置以规范医院管理、维护患者利益。

对于医疗产品损害, 继续沿用由医院就免责事由进行举证的制度。这是因为这一问题本质上产品质量纠纷, 应依据产品质量的相关法规而非医疗纠纷法规予以规制。

综上, 在医疗纠纷中, 对于医疗伦理损害、医疗产品损害以及医疗技术损害中的严重技术事故沿用原有的制度, 但对于一般医疗技术事故不再采用举证倒置, 而改为采用举证减轻, 以此避免举证责任倒置的缺陷。

参考文献

[1]王琼书, 王方.从“医疗举证责任倒置”看防御性医疗[J].南京医科大学学报 (社会科学版) , 2004, 16 (3) :189.

[2]倪磊.关于医疗纠纷中的举证责任倒置问题的几点思考[J].法治与社会, 2015 (2) :76.

[3]张新宝, 明俊.医疗过失举证责任研究——比较法的经验与我国的实践[J].河南省政法管理干部学院学报, 2006, 97 (4) :112.

篇4：论实行举证责任倒置的原由

关键词：民事诉讼；举证责任倒置；原由

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）02-0016-01

在民事诉讼中，由于举证责任倒置是将本来应当由提出主张一方承担的举证责任倒置给其相对方承担，这就意味着其相对方要承担当案件事实真伪不明时所带来的败诉风险，因此可以说举证责任倒置对于当事人的实质利害关系有重大影响。因此，适用举证责任倒置除了应当非常谨慎之外，还应当有充分的理由才行。倒置举证责任的目的最终就是要达到查明案件事实真实，体现法律的最高准则——公平、正义，同时还要考虑与实体法立法的宗旨保持一致。因此，以下因素是应当加以考虑的。

一、证据距离

证据距离是说双方当事人距离证据的远近以及接近证据的难易。实行举证责任倒置之所以首先要考虑证据距离是因为，在某些特殊侵权案件中，侵害方通常距离证据较近，其更有能力和条件获得证据的支持，而被侵害方通常远离证据材料，而且缺乏收集证据的条件与手段，没有能力获得支持其主张的有力证据，在这种情况下，如果让受害人继续承担举证责任，那么对于受害人正当权利的保护必然是非常不利的。因此就有必要将举证责任倒置由距离证据近并且举证能力强的侵害人来承担，体现公平的原则。医疗纠纷案件是最典型的例证之一。在因为医疗事故侵权致人损害的诉讼中，受害人一般至多只能证明自己受到了损害，至于要受害人证明其所受到的损害与医疗机构实施的行为之间有因果关系以及医疗机构是否存在过错则是非常困难的。而医院或医生通常比受害人要更加了解和掌握相关的病例,具备更多的医疗专业知识，也就更有条件与可能对医疗行为所引起的特定损害后果进行判断。若此时继续要求对医疗知识几乎一无所知的受害人承担举证责任，显然有失公平，因为受害人很可能因为远离证据而提不出有力的证据来证明。相反，医疗机构则距离证据更近，更容易具备举证的条件。实践中，让距离证据更近的一方承担举证责任，不仅更符合公平原则，而且还能更有效率，更节省诉讼成本，从而更符合法律的价值目标。由此可看出，举证责任倒置与当事人双方距离证据的远近有很大的关系。证据距离成为实行举证责任倒置的主要因素之一。

二、举证能力

举证能力体现在收集证据、调查证据以及利用证据的能力的强弱上。实践中，由于各种因素的影响，诉讼双方当事人的诉讼地位是不可能完全平等的，如双方当事人的举证能力的强弱就是有区别的。双方在人力、物力、财力以及专业知识、技术能力、检测手段等各方面均有所差别，其举证能力也自然不可能是相同的，例如从事专业知识的人较之无专业知识的人员举证能力肯定要更强一些。典型的案例如在环境污染侵权案件中，原告通常是公民个人，而被告通常是实力强大的公司或企业，在举证能力方面，大公司或大企业的举证能力明显超过原告，在举证方面处于更有利的地位。因此，将“因果关系不存在”或“不存在过错”的举证责任倒置给被告来负担，更有利于公平价值的实现。

三、证明妨碍

所谓证明妨碍或证据妨碍，是指不负有举证责任的一方当事人通过作为或不作为阻碍负有举证责任的一方当事人对其事实主张的证明。[1]如将诉讼中的唯一证据灭失、毁损，从而导致待证事实无证据可证明处于真伪不明的状态，即为证明妨碍，这显然是违背诚信原则和诉讼公平的一种表现。因此研究证明妨碍的重点应当是在不负担举证责任的一方当事人拒绝提供自己占有的证据，致使负担举证责任的一方当事人举证困难，直致发生该待证的要件事实真伪不明的情形，此时应由哪一方当事人承担举证不能的法律后果，以及承担什么样的法律后果，即由哪一方当事人承担举证不能的败诉风险。这就涉及到此时如何分配举证责任的问题了。例如是否需要将举证责任倒置由实施了证明妨碍的一方当事人承担，即由证明妨碍方承担不利的裁判后果？对于证明妨碍是否一定实行举证责任倒置，在理论上和实践上意见并不统一。例如大陆法系的德国和日本在其《民事诉讼法》中对证明妨碍均作了规定，但学者对这些规定的理解也存在不同观点。在裁判实务中德国法院对证明妨碍处理方式也是既有采取举证责任倒置，有时也有持证据自由评价的。而日本在此问题上也是有时采取举证责任倒置的做法，有时又会采取事实上推定的方式来进行处理。我国一般也认为举证责任倒置是处理证明妨碍问题的对策之一，但这并不是唯一对策。

四、实体法立法宗旨

在立法者制定实体法的过程中，都必须体现一定的立法意图和价值目标，最典型的就是在面对相互冲突的利益和矛盾需要时，立法者就需要抉择应使哪一方的利益优先得到保护。从现代各国的立法实际来看，都不同程度地在实体法规定中体现出保护受害方利益的思想，使弱势群体一方在其利益受到侵害时能获得更多的补救和赔偿。例如《消费者保护法》中体现出对消费者利益的特殊保护、《产品责任法》中体现出对产品质量、服务质量等方面的严格要求、《环境保护法》中体现出的对环境的特别保护等，都充分体现了实体法对弱势群体利益给予更多保护的这一立法宗旨。而当考虑到举证责任的分担问题时，必然就需要考虑实体法价值目标的实现，而不仅仅是一个诉讼程序中的问题。这里举证责任倒置正是调节各种实体法上权利义务关系的方式之一。正如马克思所言“审判程序和法律（即实体法）应该具有同样的精神”，因此民事举证责任的分配就应当能充分体现实体法的立法宗旨，与实体法的价值目标保持和谐一致。

五、诉讼成本

之所以在举证责任倒置问题上考虑诉讼成本或者说诉讼效益，是因为人们的诉讼活动及诉讼结果与其经济利益是密切相关的，诉讼当事人需要投入相当的时间和费用后才能获得诉讼结果。因而节约诉讼成本，提高诉讼效益，以较少的诉讼投入获得较好的诉讼结果的问题已经在人们的诉讼活动中越来越引起高度重视。为了提高诉讼效益，力求以尽可能少的时间与金钱获得尽可能快捷、公平的诉讼结果，而举证责任的具体分配直接关系着诉讼的进程和效益，因此，在某些特殊的案件中實行举证责任倒置，恰好能实现节约诉讼成本、提高诉讼效益的目的，同时也体现了法律的公平与公正。

作者单位：北方民族大学

作者简介：唐霞，北方民族大学法学院，讲师，硕士研究生，主要研究方向为民事诉讼法。

参考文献：

[1]张卫平.民事证据制度研究[M].北京:清华大学出版社,2004.

篇5：如何证明倒置的划分民事责任

【内容提要】正确理解证明责任“正置”与倒置的划分，关键在于先要理解“正置”与倒置的对象，其次要明白“正置”与倒置是相对而言，在此前提下，笔者提出了自己划分“正置”与倒置的标准，进而详细论述了倒置的理由，最后，依据前述探讨，对我国目前关于适用证明责任倒置的司法解释进行评析。

【关键词】正置/倒置/划分标准

无论是对我国理论界还是实务界来说，举证责任（实应为证明责任）倒置都不是陌生的术语，尽管对其实质含义有着不同的模糊理解。从逻辑上讲，有倒置，必定有其对称的“正置”，不过现实中只在潜意识里存在或因共同认可而没有明确提出这个字眼罢了。我们认为，确立一个较为合理的“正置”基点，那么倒置才有其存在的合理性，而目前广泛存在不同的倒置说法及不同的适用范围，与没有确立较为合理的“正置”学说有着极大的关系。人们往往是从个人理解的“正置”出发，进而阐发个人的倒置理论的。

要划分“正置”与倒置，首先必须明了“正置”与倒置的对象是什么。这是一个前提问题，这个问题如果现出混乱，“正置”与倒置的划分必然出现混乱。我国立法对倒置范围的界定就是明证。民事举证责任包括两个方面：主观责任和客观责任，或称行为责任和结果责任。（注：李浩：《民事举证责任研究》．北京：中国政法大学出版社，第19页．）结果责任又称证明责任，为统一术语，本文下称证明责任。行为责任是指在具体的诉讼中，当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移动，它只有先后之分，并无独家承担之果。在实践中一般是原告先提供证据，随后被告提供证据，再接着原告举证，再接着被告举证，依次循环下去，直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方都未能说服法官时应当判谁败诉的问题。在这种情况下，只能有一方败诉，故证明责任不会在当事人之间出现来回移动的现象，它总是存在于一方当事人身上。应当把这种败诉风险依据什么原则放在谁身上便是证明责任分配原则需要解决的问题。由此可以看出，既然行为责任会在当事人之间来回移动，自无倒置一说。证明责任只能存在于一方当事人身上，当其从经常归属的一方当事人身上挪走转移到另一方当事人身上时，便出现了倒置。因此，民事举证责任倒置是指证明责任的倒置。‘

其次要知道倒置是相对于正置而言，离开了正置这个参照物，也就无所谓倒置不倒置。由于证明责任的分配只在讼争的相对双方进行，即“提出主张者”和相对方之间，表现在诉讼中即为原告和被告之间。如果一般情况下，由“提出主张者”负担证明责任谓之“正置”，那么例外时由相对方负担证明责任则称为“倒置”，反之亦然。比如，在侵权行为法中，若将一般侵权中的过错归责作为“正置”，过错推定归责、无过错归责就是“倒置”。再比如，若将《合同法》第107条和第120条确立的严格责任原则作为“正置”那么，第189、191条赠与合同、第303条客运合同、第320条多式联运合同、第374条保管合同、第406条委托合同采用的过错责任原则就属于“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”，因其反差极大，能给人留下深刻的影响。随着倒置次数的增多，倒置成为一种制度后，再需要时一般就根据已形成的倒置制度下判，此时若不有意识与正置进行比较，则难以发现举证责任是否已经倒置。很明显，如果确定了“正置”是什么，那么“倒置”的问题也就容易说清楚了。

我们认为，将“提出主张者负担证明责任”视为举证责任分配的“正置”较为合适。这与“谁主张，谁举证”不同，“谁主张，谁举证”存在歧义，既可以指提供证据，也可以指承担证明责任，既不便于学术交流，也不合学术规范。“提出主张者负担证明责任”的含义较“谁主张，谁举证”明确。其中，主张指当事人陈述有利于自己的法律效果或主要事实，它包括法律上的主张和主要事实上的主张。对于法律上的主张，在法官知法的条件下，当事人无须对其真实性负担证明责任。对外国法当事人是否要承担证明责任，世界各国存在区别。（注：参见徐卉：《外国法证明问题研究》，《诉讼法论丛》第3卷，北京：法律出版社．）对于主要事实的主张，在辩论主义下，当事人要负担证明责任，即当事人对已主张但没有证明的主要事实或已作了证明但未能说服法官的事实负担因此产生的不利诉讼后果。具体指主张权利或法律关系存在的当事人，须对权利或法律关系发生要件事实负担举证责任；主张权利或法律关系发生存在阻碍的当事人，对存在阻碍权利或法律关系的要件事实负担举证责任；主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，须对存在变更或消灭权利或法律关系的要件事实负担举证责任；主张不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的要件事实的当事人，对要件事实的存在负担举证责任。仔细一看就可发现，我们确定的“正置”便是以罗森贝克为代表的法律要件分类说。“质言之，举证责任倒置必须以法律要件分类说为基础方能展开，离开这一基础，举证责任倒置将无从谈起。”（注：左卫民 陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》，《清华法律评论》，.1（总第一辑）．第181页．）

确立了举证责任分配“正置”这个参照物，再确定“倒置”的含义与范围就容易多了。我们以“提出主张者负担证明责任”作为举证责任分配的“正置”，那么，“免除提出主张者的证明责任而由其相对方来负担”则为举证责任的倒置。但以什么样的标准将举证责任由“提出主张者”倒置给相对方，同样是值得研究的问题。举证责任倒置的标准归根结底要体现“公平、正义”这一法律最高准则，同时还必须与立法的宗旨保持和谐一致。具体来说，应当考虑：（一）证据距离。如果负担证明责任的“提出主张者”远离证据材料而又缺乏必要的收集证据的条件与手段，而占有或接近证据材料有条件有能力收集证据的相对方却不负证明责任，那就势将造成显而易见的不公平。这种情况下应当考虑证明责任分配的倒置，如有关产品质量方面的诉讼。（二）举证能力。如果负担证明责任的“提出主张者”从人力、物力、财力及专业知识、技术能力、检测手段等方面来说都不如相对方，而相对方收集证据的能力明显地超过“提出主张者”，若拘泥“正置”将显失公正，则应当实行倒置，如有关环境污染方面的诉讼。（三）证据所持。若重要的诉讼证据为负担证明责任的“提出主张者”的相对方掌握或控制时，对方也可能不愿或不能给予应有的善意协助，如因害怕败诉而不提交重要书证、因将物证、书证丢失、损坏而无法提交，或是以威胁、贿买等方式阻碍证人出庭作证。此时，导致要件事实真伪不明的责任显然不在负担证明责任一方，若按举证责任“正置”原则处理而由此产生的不利诉讼结果判归由负担证明责任的一方负担，显然与法律“公平、正义”的本质背道而驰。此时应当考虑实行举证责任倒置，如有妨碍对方举证行为方面的诉讼。（四）实体法立法宗旨。如果机械适用“正置”的举证责任分担方式将与实体法（尤其是侵权行为法）的立法意图、价值判断发生冲突，有悖实体法设置的保护经济上弱者的思想，同样应当实行举证责任倒置。应当指出，这种

实体法（多为侵权行为法）最初是由程序法创制出来的。非常清楚，初次的以保护经济上的弱者为出发点而实行举证责任倒置的案例绝对不是依据实体法的立法宗旨而实行的，这也应合了谷口安平先生关于“程序法是实体法之母”的理论。“在这里，完整的私法实体并不一定必然存在。”社会仍通过一定程序在不断地解决纠纷，并通过这样的解决过程逐渐地形成了实体法规范。”（注：（日）谷口安平著 王亚新 刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，北京：中国政法大学出版社，．第68页．）（五）盖然性及经验规则。具体而言，当事实处于真伪不明状态时，根据统计资料或人们的生活经验，如果“提出主张者”证明该要件事实为“真”或“假”远没有相对方证明此事实为“假”或“真”来得容易且更接近客观事实，例如“提出主张者”证明为“

真”相当困难而相对方证明为“假”却相当容易，此时相对方仍然不能证明为“假”，则可免除“提出主张者”负担举证责任而实行倒置。（六）政策。政策是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。（注：《现代汉语词典》．北京：商务印书馆．1983．第1477页．）作为上层建筑重要组成部分的法律，是统治阶段意志的反映，而政策是统治阶级特定历史时期利益指向的反映，两者在维护和实现统治阶级利益方面的作用是相同的。特别是国家建设日新月异的社会，国家或政党为达到维护特定群体利益、构建市场秩序、引导既定方向等目的`，也可能通过举证责任的分配来实现。“对这些无论哪一方积极举证都有困难的事实，法律规定其中哪一方负担举证责任，就在适用法律时产生重大差异。”（注：（日）兼子一 竹下守夫著 白绿铉译：《民事诉讼法》（新版），北京：法律出版社．1995．第110页．）此时，政策的倾斜作用便凸现出来。（七）公正。公正虽然是个历史的、相对的概念，但人类社会依然存在某些公认的价值取向，而公正性、合理性正是这种崇高价值的内核（注：沈宗灵 主编：《法理学》．北京：高等教育出版社，1994．第47～50页．）。作为法律最高准则的公正，不但单独作为举证责任分配标准有其价值，而且它还渗透到其他分配标准当中去。不难发现，上述分配标准除政策外，每个因素中都闪现着“公平、正义”的影子。

现在我们可以看看我国举证责任倒置到底存在什么问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定：在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。这些侵权诉讼包括：(1)因产品制造方法、发明专利引起的专利诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境上污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼。国内立法和学理均把这一规定视为举证责任倒置。（注：王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，第157页．北京：人民法院出版社．1992．常怡主编：《民事诉讼法学》，第167页．北京：中国政法大学出版社，1994．）这种理解存在两个问题：一是把不属于举证责任倒置的误认为倒置。第(2)和第(5)中情形根本就不是倒置。因为这两种情形适用无过错归责，原告除不用证明被告有过错外，其他侵权构成要件仍需证明。证明责任也没有从原告身上转移到被告身上，倒置从何产生呢？第(1)和第(4)种情形因适用过错推定归责，原告不用证明被告存在过错，有被告自行证明自己没有过错。相对于过错归责中由原告证明被告有过错的“正置”，现由被告证明自己没有过错自然就成了“倒置”。在第(3)种情形下，目前立法规定原告仍需按过错归责原则就四个构成要件承担证明责任，自不存在倒置问题，实践中有法院改由被告证明不存在因果关系，相对于立法而言实现了倒置。二是遗漏了其他应适用举证责任倒置的情形。如对方当事人毁灭证据，妨害取证等情形。（注：探讨民事举证责任倒置的相关文章可以参见张卫平：《证明责任分配的基本法理》，载《证据法论坛》第一卷；左卫民 陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》，《清华法律评论》，1998.1．王学棉：《民事举证责任倒置浅析》，载《华北电力大学学报》（社科版）第1期．）

篇6：举证责任倒置的情形

件应当着重注意：（一）在程序上的问题当事人在违约责任与侵权责任竞合案件诉讼过程中，与其他民事案件当事人诉讼权利义务基本相同，但由于责任竞合案件的特殊性，当事人享有诉讼权利又区别于普通案件的当事人，主要表现在：1、起诉时可以选择请求权。由于被告实施的某一行为，同时违反了合同法律规范和侵权法律规范，具备了承担违约责任或者侵权责任的要件，因此，原告在起诉时，对被告应承担何种责任依法有选择权。原告要求被告承担何种责任，主要出于这几种目的：第一，经济上能得到更多的补偿。原告的人身、财产受到被告损害后，向法院诉讼的根本目的是为了得到经济赔偿。因此，哪一种请求权依据相关法律能得到尽可能多的经济赔偿，通常是原告的首要选择。第二，诉讼上的便利。诉讼上的便利主要表现在两方面，其一，受诉法院在原告所在地或者经常居住地，原告参加诉讼活动比较经济、方便，诉讼成本也相对较少。其二，调查收集证据的地点为受诉法院所在地。原告在诉讼过程中取证、举证比较方便，对法院支持其诉讼请求的把握相对要大。第三，心理上的因素。如，原告担心地方保护主义通常会选择自己信任的法院，不喜欢选择被告所在地的法院等等。鉴于上述原因，在受理原告起诉时，对原告的选择可以加以必要的诉讼指导，虽然选择何种请求权是法律赋予当事人的权利，但作为当事人对自己的选择能否实现其最终目的，以及怎样达到保护自己合法权益的最佳目的，因对法律在理解程度上的差异而并不全部真正地了解。一当选择的不适当，就得不到应得的赔偿，会给自己造成不必要的损失。同时，这种选择在一定的阶段又是可变的，请求权的变更，会造成诉讼期限的延长、诉讼成本的增加、管辖法院的变化等多种后果，直接影响诉讼的正常进行和诉讼效率的提高。2、开庭前可以变更请求权。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第三十条规定，债权人向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。这与《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释中规定的在法庭辩论结束前原告可以变更诉讼请求的规定有所不同，这是因为：普通民案件审理时原告变更诉讼请求，对法院已经进行的案件实质性审理没有根本上的影响，只是诉的合并；而责任竞合案件开庭后如原告变更诉讼请求，则可能因正在受理的法院丧失管辖权而对已经进行的实质审理归于无效。所以，责任竞合案件的原告只能在开庭前有权变更诉讼请求。3、有权选择管辖法院。当事人选择法院管辖与其选择请求权是相联的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对侵权行为提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。只有在特殊情况下，即对被劳动教养的人或对被监禁的人等提起的诉讼，才由原告所在地或者原告经常居住地人民法院管辖。而因合同纠纷提起的诉讼，则可以区别不同情况，可以是被告所在地、可以是原告所在地、可以是合同履行地、可以是标的物所在地人民法院管辖。所以，当事人在选择被告承担何种责任的同时，也直接决定了受诉人民法院。当事人可以有两次对受诉法院的选择机会，一次是在起诉时，一次是在开庭前。起诉时原告选择被告承担侵权责任，依法由由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。开庭前如原告变更诉讼请求改被告承担违约责任的，则由合同履行地或者协议约定地等人民法院管辖。反之，亦然。要注意的是，原告变更请求权时，法院仍应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的起诉条件进行审查，发现案件不属本院管辖的，应当区别不同情况进行处理：（1）被告提出管辖权异议成立的，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第三十条的规定，应当驳回原告起诉。这与普通民事案件当事人提出管辖异议成立的，裁定将案件移送给有管辖权的人民法院相区别。（2）法院发现不属自己管辖的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，将案件移送给有管辖权的人民法院。这与在普通审查起诉时发现不属本院管辖的，动员当事人向有管辖权的法院起诉或裁定不予受理相区别。1、举证责任及范围随请求权变化而变更。原告证明被告侵权与证明被告违约的待证事实，即证明对象是不同的。要求被告承担侵权的民事责任，就必须证明有被损害的事实；有被告实施的违法侵权行为；损害的事实与侵权行为之间有因果关系。而要求被告承担违约责任，只要证明被告不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定即可。可见，前者以证明有实际损失为前提，后者不一定有实际损失，而要以双方约定的内容为前提。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：（1）产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼等。就个案而言，原告在开庭前已经选择了何种请求权，举证责任和范围也已确定。但就整个纠纷而言，原告的选择的一项请求权被驳回后，还可以行使另一项请求权。所以，原告的举证责任及其范围会因其对请求权的选择的变化而变化。2、诉讼时效随请求权变更而改变。因违约和侵权产生的请求权，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，诉讼时效一般为二年。但身体受到伤害要求赔偿的侵权诉讼、出售质量不合格商品未声明的违约诉讼、延付或者拒付租金的违约诉讼、寄存财物被丢失或者被损毁的违约诉讼的诉讼时效为一年。不履行涉外货物买卖合同及技术进出口合同违约赔偿诉讼的诉讼时效为四年。（一）在实体上的问题违约责任与侵权责任竞合案件在实体处理上，应当针对原告选择的诉讼请求进行举证质证，确认案件事实，适用相应的法律。不能因为责任竞合案件存在着多种诉因，即两种法律关系和两个待征事实，而混淆两类事实和不恰当地适用法律。1、正确认定案件事实。由于责任竞合案件系当事人同一行为造成两种结果，形成两个待证事实，因此，哪一个事实是在审理中要认定的事实必须明确。根据当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则，原告在请求权确定以后，证明对象就已经明确。此时，法院只能围绕当事人的诉讼请求进行认定事实，按照谁主张谁举证的原则，决定支持或者驳回当事人的诉讼请求。实践中，会出现四种情况：（1）原告既能证明被告违约，又能证明被告侵权；（2）原告能证明被告违约，但不能证明被告侵权；（3）原告能证明被告侵权，但不能证明被违约；（4）原告既不能证明被告违约，又不能证明被告侵权。如果原告请求判令被告承担违约责任，符合上述（1）、（2）种情况才能胜诉，其余败诉；如果原告请求判令被告承担侵权责任，符合上述（1）、（3）种情况才能胜诉，其余败诉。由此看出，当事人选择何种请求权，就确定了哪一种待证事实，决定着能否实现其诉权。法院不能根据被告存在侵权的事实而简单地判令其承担违约责任，也不能根据被告存在违约事实而简单地判令其承担侵权责任。2、准确适用相关法律。一方当事人对另一方当事人的违约行为或者侵权行为，按违约责任处理的案件应当适用《中华人民共和国合同法》及其他有关合同法律规范；一方当事人对另一方当事人的侵权行为或者违约行为侵害自己人身、财产权益，按侵权责任处理的案件只能适用《中华人民共和国民法通则》及其他有关侵权法律规范。适用不同的法律将导致不同的处理结果。侵权责任的处理原则依法不仅可以适用过错原则，还可以适用无过错原则和公平责任，而违约责任，只能适用过错原则。另外，承担侵权责任的范围不仅限于赔偿财产损失，还可以包括对精神损害的相应赔偿，而违约责任的承担范围则仅限于对财产的赔偿。四、当事人请求权的选择与限制在违约责任与侵权责任竞合纠纷中，法律虽然允许当事人选择，并且没有规定任何限制。但这并不意味法律完全放任当事人选择请求权。笔者认为，当事人选择请求权时必须遵循下列原则：（一）在责任竞合中选择一个请求权。当事人只能在违约责任和侵权责任中选择其中一个请求权提起诉讼，不能同时选择两个请求权。根据最高人民法院的司法解释“当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼”。（一）在责任竞合中实现一个请求权。当事人可以选择一项请求权提起诉讼，也可以在选择的请求权被驳回后，行使另一项请求权。但当事人只要有一项请求权得以实现，另一项请求权即归于消灭。包括当事人对其中一项请求权内容作出实体处分以后，也不能再行使另一项请求权。（二）选择之诉当事人必须存在有偿合同关系。违约责任是以合同存在为前提的，没有合同便没有约定，违约责任也就无从谈起。无偿合同通常为单务合同，根据法律规定，此类合同的义务人只有存在故意或者重大过失造成财产损害的，才承担损害赔偿责任。（三）某些特殊侵权行为不能构成责任竞合。虽然存在合同关系，但当事人的违约行为造成对方人身伤亡和精神损害的不构成责任竞合。因为人身权具有强烈的排他性，是对世范围的绝对权。公民的人身权非依法律的规定不得剥夺，也不允许他人非法侵害。同时，违约责任的承担范围不包括对精神损害的赔偿。所以只能通过侵权损害赔对受害人进行补救。（四）事先约定承担或免除某种责任的不得竞合。当事人通过合同事先特别约定仅承担违约责任而不承担侵权责任，或者免除侵权责任的。只要不违反法律规定或者非系当事人故意、重大过失致对方伤亡的，原则上应当从当事人的约定。（五）法律明确限制选择权的。如果法律已经对请求权作了限制，当事人则无选择权。