论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

论我国刑法中死刑制度的现状及其完善（通用6篇）

篇1：论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

内容摘要：

我国一贯政策是保留死刑，少杀慎杀，严格控制死刑的适用。当今世界，已经有很多国家废除了废除了死刑并且得到了司法实践的认可，但是也有部分国家保留着死刑并且为死刑的适用做正当性辩护。就目前来看，保留论者和废除论者各自持有各自的观点，暂时无法得以论证，难以分晓孰对孰错。但是，随着时间的推移、经济的发展、人权观念慢慢深入人心，废除论慢慢得到世人的支持，废除死刑逐步的成为一种大趋势。然而，具体问题具体分析我国目前的国情，现阶段废除死刑是很不现实的，只有不断完善法制体系，不断填补法律空缺，坚持死刑限制原则，待改革时机成熟时彻底废除死刑。

关键词：死刑制度 存废之争 制度完善

论文正文：

死刑，也称为极刑、处决，世界上最古老的刑罚之一，指行刑者基于法律所赋予的权利，结束一个犯人的生命。自古以来，死刑是统治阶级进行统治国家的有力工具，可以说死刑自从阶级产生之时也伴随而生，乃至今日死刑仍是大家共同关注的话题。自古以来，由于中国的历史演变，杀人偿命欠债还钱是不可违背的真理，并且深深地根治在人们的心中，从而死刑也成了维护社会公平正义和大家人身安全的一个主要工具和手段，巩固社会统治的有力保障。就目前社会的现状，“功利主义”和“报应主义”盛行并根植在人们心中，由此可见死刑却彰显着它存在的价值性和合理性。时至今日，随着世界整体的进步，经济文化的不断发展，人权主义的兴起，死刑慢慢的引起人们的重视并且开始怀疑其存在的合理性，有的国家开始根据“保障主义”和“人权主义”开始限制死刑和逐步废除死刑。我国是目前保留死刑制度的国家，保留死刑制度的主要原因是受我们的具体

国情，全国人民的传统观念、，大多数民众的意愿，整体的经济文化，司法状况等等诸多因素的制约，我们要想一步到位的彻底废除死刑制度是不符合我们目前国情和客观规律的，但是为了适应我国经济文化发展的时代整体要求和目前国际刑罚改革的发展大趋势，逐步的完善我国目前的死刑制度是具有可行性的，是十分有必要的。

十九世纪初，费尔巴哈提出“无法律，即无刑罚”，并且将这个概念慢慢的植入刑法之中，从而适用刑法的范围上确定了一定的标准。关于刑法所规定的对象，根据法治原则的确立，使刑法的实施对象限定在了具体行为上，从而大家有了一定的标准，什么样的行为处以死刑，什么样的行为不处以死刑，随着人权理论逐步深入人心，大家慢慢的理性对待死刑制度。具体来讲，死刑存废的争辩主要是由于人权理论深入人心而引发的，自始至终伴随着人们对生命价值的思索。

一、关于死刑制度现状的具体分析

在我国几千年的奴隶制和封建制社会历史中，死刑制度是统治阶级管理社会秩序的有效手段，后入刑法大典，在当时的统治阶级和普通民众来看，死刑用为一种刑罚是很正常的、合乎常理的、天经地义的。但是，随着人类社会的发展和经济文化的进步，人权观念深入人心，大家的思想观念逐步人性化，死刑作为一种剥夺生命的刑罚，人们不断的怀疑死刑存在的必要性。

（一）世界各国的死刑制度现状

目前废除论与保留论双方争辩激烈，一时间难以出现结果，上文已经提过，该争议主要是由人权理论而引发的，并始终伴随着人们对生命价值的思考。即使现在保留论者和废除论者双方各执一词，没有得到明确的结果，但是双方之间的争论已经引起了社会大众的关注，具有了一定的影响力。笔者就近来说，1976年到1996年期间，已经全面废除死刑的国家有37个。在1989年的第44届联合国大会上，顺利通过了废止死刑的国际公约，其投票情况具体是59票赞成、26票反对、48票弃权。在2007年的联合国大会上，顺利通过了全球暂缓死刑议案，具体票数情况是104国支持暂缓死刑、54国反对、29国弃权，同时，该议案要求各个国家逐步适应国际上对死刑的标准并且暂缓死刑。由以上数据可知，以“保障人权”和“人道主义”为准则，世界各国支持废除死刑已经成为了一个大的趋势。

（二）中国的死刑制度现状

我国是世界上保留着死刑制度的国家，同时也是死刑罪名较多的国家。单从立法上来讲，我国79年的刑法死刑罪名有26个，到97年的刑法死刑罪名有68个，这个期间可以反映出我国死刑政策由限制到放宽的大致趋势，但这个趋势是建立在社会高犯罪率的前提下的，可以推测出立法者的用意是通过死刑来减少和预防犯罪率，时间和实践证明这个观点是错误的。就现行刑法来看，死刑标准比以前降低了，与现在的刑事政策相呼应着。现在，限制死刑在我国司法实践中逐步使用，主要体现在适用条件上、适用对象上、缓刑制度上和具体程序上。综观我国现行刑法情况，罪名种类比较多，但从整体上看，死刑制度不断完善，慢慢放宽死刑。

二、死刑制度存废之争

死刑制度存废的问题是目前社会上非常热点的一个话题，是人们在人权领域中十分关注的焦点题目。笔者认为，死刑的根本实质就是国家通过法定程序授权行使其公权力的法定机关依照法律规定剥夺违法犯罪人的生命权。在我国的封建

社会，死刑制度从来没有被质疑过，一直是统治阶级的得力统治工具和手段，在大中看来，死刑是维护社会正义的有力保障，符合人们有仇必报，杀人偿命欠债还钱的逻辑推理。但随着时代的发展，人们认识的进步，人权观念慢慢深入人心，死刑制度不断遭到世人的质疑。通过分析各界学者的观点，笔者认为，对于死刑制度，它的出发点应该是死刑的正当性与否，它的最终归宿应该是死刑制度的存废。

（一）死刑制度废除论的基本立论

众所周知，没有“人”的重新被发现和“人”作为主体的重新回归，死刑还是人们一心认为维护社会公平正义的有力保障，我个人认为，随着欧洲启蒙运动的发展，人们的思想观念开始改变。从欧洲启蒙运动时期，人们开始认识到人权的重要性，开始怀疑死刑存在的价值性。时至今日，废除死刑成为一种势不可挡的趋势。具体废除理论归纳如下：

第一，死刑不符合刑法本身的价值标准。死刑是通过剥夺人的生命来达到类似情况再发生，彻底根除犯罪人再犯罪的可能，这是保留论的依据之一。有的时候，一些罪行不至于适用死刑而运用了死刑，使得犯罪人得到了不应该的处罚，造成错案，这样下去容易积累民愤，不利于社会的稳定。通过如此论证，必然会出现两种结果，一个是对于个别的预防是没有必要的，二是不具有特别的一般威慑功能。

第二，死刑不符合社会契约论。社会契约论是西方国家权力的来源，同时，也是刑罚权力的来源。现在已经有很多人不会认同社会契约论，但是社会契约论也是权力的源泉，对社会产生了巨大的影响。社会契约论的核心是权力的让渡而产生的刑罚。具体而言，权利让渡的过程以及最终结果是不包括剥夺生命权的。因此，废除死刑是毋庸置疑的，否则会出现不必要的麻烦，比如权力滥用、冤假错案等。按照社会契约的精神实质，在国家所拥有的刑罚权中，不包括处死公民的权力，所以要废除死刑。

第三，死刑不符合当代刑法本身的立法本意。目前一些国家认为死刑是不人道的、不理性的，缺乏现代意义的刑罚，因此想废除死刑。死刑源于古老社会，时至今日，时代已经不同，当时的事物已经不适应当代党和人民的需要。所以说，目前的死刑制度是远古社会的一种不良风俗的延伸和渗透，已经不适应现代社会的发展需要，无法顺应世界文明的整体趋势，是不符合当代刑法立法本意的。

（二）死刑制度保留论的基本立论

我国几千年一向有 “杀人偿命、欠债还钱”、“一命抵一命”的传统理念，自古被人民大众被当成维护社会正义和公平的有力保障，然而历代统治阶层向来把“杀一儆百、以敬效尤” 是历代统治阶级巩固统治的有效手段。我国目前正处于社会主义经济建设的初级阶段，仍然存在很多不和谐因素，影响着国家和人民的安全，因而保留死刑能够有效预防和惩治一些犯罪，从而为保护国家和人民重大利益提供有力的保证。具体保留理论如下：

第一，死刑具有预防功能和威慑力。预防功能分为特殊预防功能和一般预防功能。死刑的特殊预防功能是通过剥夺罪犯的生命权，使其完全失去再犯罪的可能。死刑的一般预防功能是通过剥夺罪犯的生命权来警示其他未犯罪的人，一般预防功能主要表现在一般威慑、一般鉴别、补偿、安抚与鼓励等五个方面，具体内容在此就不再一一赘述了。

第二，死刑是维护社会正义和公平的有力保障和必然要求。死刑是基于伦理正义的必然要求，对于那些罪大恶极的人处以死刑是人伦道义、公平公正的具体

体现，是对受害人及其家人的具体补偿和交代。相反的不处以死刑，不足以伸张正义，不足以维持法律的威严和公平，反而会进一步的为其他犯罪人提供不处以死刑有利辩词，从而会增高犯罪率。因此，杀人者不死，死者及家属不能得以补偿，对更多的人造成威胁，增高犯罪率，不利于社会主义和谐社会的建设和发展。

第三，死刑是消灭不可饶恕罪犯的必要手段，同时，死刑并不是罪残酷的刑罚。笔者认为，对于不可饶恕的罪犯一旦让他们重获自由，他们有再犯罪的可能，对社会造成更多的威胁，现实生活中刑满释放后再犯罪的很多很多。同时，随着科学技术的不断发展和进步，现代死刑的执行方式不会给罪犯带来很大的痛苦，比如现在的麻醉死亡、注射死亡、射击死亡不会给他们很大的痛苦。因此，死刑是消除不可饶恕罪犯的必要手段，并不是向废除论者所说的死刑世界上最残酷的刑罚。

三、我国死刑制度存废的具体分析

死刑自古以来就产生了，它的产生和发展经历了漫长的历史进程，如果要完全废除死刑，同样也是需要一个漫长而且曲折的过程。根据当今国际刑罚改革的发展形势并且结合我国的具体国情，我国应该坚持“死刑限制论”。

（一）我国保留死刑的原因分析

死刑的“存”与“废”问题，也就是当代“保障人权”、“人道主义”与“报应主义”、“功利主义”互相矛盾而产生的结果，它既是一个关系到刑罚改革的法律问题，同时也是一个涉及经济发展和人类文明进步的社会问题。大家都知道，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。我国正处于社会主义初级阶段，我们的基本国情决定了现阶段我国不能废除死刑制度。保留死刑制度，对于我国来说是有其必要性的：一是保留死刑有利于维护社会公平和正义，有力保障社会主义和谐社会的建设。死刑的预防作用和威慑力能够预防犯罪，提高国家的安全系数，从而提高人民的安全感，对政府越来越的有信心；二是保留死刑有利于稳定社会经济的发展和进步。近年来，随着经济不断发展，经济犯罪也在不断增加，死刑的存在有助于预防经济犯罪；三是保留死刑有利于保证我国公民的人身财产安全，提高公民对国家政府的信任和支持；四是保留死刑符合中国人民目前的心愿，因为传统理念的影响，杀人偿命欠债还钱的观念一时难以改变。

（二）我国废除死刑的原因分析

随着时代的不断发展和进步，人们整体人文精神的认识和觉悟，死刑被人们认为是最不人道的刑罚方式，与追求人道主义的精神相违背。目前我国具体国情、文化传统、民意、司法状况、经济状况等因素，现阶段要彻底废除死刑制度是不符合国情的，但是具体问题具体分析我国目前存在的问题，逐步适应国际社会的整体要求。笔者认为，慢慢限制死刑的使用是有一定可行性的：一是少杀慎杀基本国策的支持；二是社会主义和谐社会的建设需要限制死刑。贯彻落实以人为本的科学发展观，以经济为中心发展社会主义经济，不断适应全球化发展需要严格限制死刑的使用；三是目前国际刑法改革的整体趋势潜意识的要求我们限制死刑，我国与国际交往越来越多，顺应其整体趋势是内在要求，因此限制死刑是大势所趋，废除死刑是其最终的必然结果。

四、我国现行死刑制度中存在的大致问题

子邓小平同志提出和落实改革开放以来，我国的经济得到了高速的发展，社会法制文明不断取得进步，但是事关人命的冤假错案时有发生，然而冤假错案时而的出现，比如佘祥林案，让世人不得不开始思索目前刑法存在的问题。我个人认为具体存在以下问题：

(一)现行刑法中的罪名太多

1911年，《中华民国暂行新刑律》规定的死罪有十九条；1979年，《中华人民共和国刑法》是新中国成立后的第一部刑法典，1979年刑法规定的死刑罪名二十八个，可见当时立法者十分期望死刑的存在，到现行刑法典颁布之前死刑的罪名有八十余种。尽管现行刑法典对之前的1979年刑法典、单行刑法和附属刑法的死刑罪名进行了整合，还是有很多涉及到死刑，目前我国是刑法中规定死刑较多的国家。我们国家和其他没有废除死刑的国家相比较，我国刑法规定的死刑罪名是远远超过其他国家的，例如韩国仅仅规定了十七种死刑罪名；印度仅仅规定了战争罪、谋杀罪和抢劫罪三种死刑罪名；日本仅仅规定故意杀人罪这一种罪行适用于死刑。

(二)我国死刑的适用领域存在问题

在上文中已经提过，我国现行刑法典所规定的死刑适用范围十分广泛，只有渎职罪不在死刑之列，其它九类犯罪都规定了适用死刑的情况，经济犯罪和财产犯罪处以死刑占了全部死刑犯罪的将近十分之七。经过查证和具体分析其他各国的情况，大部分国家已经取消和限制了这两项犯罪与死刑接轨的情况，而我国还存在许多有关经济和财产性犯罪适用死刑的规定，显然落后于国际社会的，是不合理的。

(三)目前我国被执行死刑的罪犯人数多于国际标准

目前世界上判处和执行死刑人数最多是我们的国家。根据国际特赦组织记载的数目，我国在1995年死刑判决为2700余件、1996年死刑判决为1850件和2000年的死刑判决为4005件，其中处决的分别为2000件、1150件和2450件。由这些数据不难发现，我们国家死刑判决案件和执行案件是比一般的多，数字是惊人的，然而这些一直以来受到国际社会的关注，引起了部分国家的质疑和反对。

五、关于不断完善我国死刑制度的思考

（一）对“罪行极其严重”作出准确解释，从而把握死刑适用的尺度。

罪行极其严重应从三个方面进行把握，一是犯罪行为造成的实际社会危害性极其严重，二是犯罪人的主观恶性极其严重，三是犯罪人的人身危险性极其严重。如果这三者中均达到罪行极其严重可以适用死刑；如果其中一项或者两项达不到罪行极其严重则要慎重考虑是否适用死刑。另外对于“极其严重”的把握和理解除了法官要在司法审判过程中慎重思考外，最好由最高人民法院出台细则或指导意见以供法院参考。

（二）对于积极赔偿被害人损失并取得被害人或被害人亲属谅解的，一般不应适用死刑立即执行。

（三）对所有的可能被判处死刑的犯罪嫌疑人，从形式诉讼程序上予以保证其程序正义。

从侦查到审查起诉到审判所有程序过程都设置录音录像，以保证不存在刑讯逼供、暴力取证等违法程序。在整个刑事诉讼过程中都要保证律师的会见权、阅卷权和辩护权。

对于在刑事诉讼过程中出现程序瑕疵或者非法程序的，一般不应判处死刑立即执行。

（四）随着刑法第八修正案的实施，要以无期、限制减刑的刑罚方式代替死刑。只有切实减少了死刑的适用，才能真正体现少杀慎杀的，并符合轻刑化和刑罚人道主义的精神。

（五）最高人民法院要判处死刑的案件统一编排，并按罪名的不同分类整理出死刑适用指南。以指导未来的司法实践。

（六）在死刑的执行过程中，要尽量适用缓期两年执行，对于立即执行死刑的也要实行注射执行方式。

六、结语

“路漫漫其修远兮”，死刑作为一种原始而残酷的极刑，在适用的过程中，对于体现刑罚的报应主义和功利主义价值，对于实现罪刑相一致的刑法原则，发挥了重大的、不可或缺的功能。随着社会的发展和科学文化技术水平的发展，及当今社会许多国家废除死刑和不适用死刑的现状，刑罚的人道性，刑法的轻刑化逐渐占据了主流，而对于人类自身价值的追求和尊重，掀起了死刑存废的争论。对于死刑，从保留、限制到废除是我国刑法改革的必要过程，今天，我们要坚持限制死刑的适用，直至废除，笔者期待有一天死刑将在中国彻底废除。

参考资料

(1)柯耀程著：《变动中的刑法思想》，北京，中国政法大学出版社，2003年版，第2页

(2)赵秉志著：《刑法总论问题探索》，北京，法律出版社，2003年版，第135页

（3）陈兴良《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，第378页

（4）陈兴良《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，第379页

(5)（日）大zhòng＠①仁《刑法概说（总论）》有裴阁昭和61年改订，日文版第458页

（6）参见陈兴良《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，第378页

（7）陈兴良《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，第379页

篇2：论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

死刑是我国刑罚体系中的重要刑种。系统地 研究 我国刑法规定死刑的立法精神、正确地理解我国刑法对死刑的具体规定，对于司法实践中恰当地运用死刑以及刑事立法中 科学 地完善死刑制度，都有着十分重要的意义。

一、我国刑法中规定死刑的政策依据

一个国家是否保留死刑，如何在刑法中规定死刑，取决于该国统治阶级对于死刑的认识和态度。我国的刑法是在 中国 共产党的刑事政策指导下制定的，其中关于死刑的规定，体现着我党关于死刑适用的一贯政策，表明了我党对于死刑的认识和态度。重温中国共产党为我国制定的一贯死刑政策，可以帮助我们正确理解我国刑法中的死刑制度，恰当评价当前的死刑立法和司法实践。

（一）“保留死刑，少杀慎杀”是我国一贯的死刑政策。

作为中华人民共和国的主要缔造者和中国共产党的伟大领袖，毛泽东同志自始至终地坚持“保留死刑，少杀慎杀”的正确思想，并将它作为指导我国死刑适用的一贯政策。

1940年12月25日，毛泽东同志在《论政策》一文中指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，以此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子，”［（1）］1948年1月18日，针对当时 农村 土改运动中出现的多杀乱杀的主张，毛泽东同志在《关于 目前 党的政策中的几个 问题 》一文中，尖锐地指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”［（2）］同年2月15日，毛泽东又在为中共中央起草的指示中再次强调：“反动分子必须镇压，但是必须严禁乱杀、杀人愈少愈好。”［（3）］1951年5月8日，毛泽东同志在中央所写的指示中指出：“对于在内部肃反中清理出来的反革命分子，”凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女，掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者，其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策。“［（4）］同月，毛泽东在修改第三次全国公安会议决议时，强调指出：”凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀不可杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。“［（5）］1956年4月25日，毛泽东同志在《论十大关系》的报告中，阐述了对待反革命分子”杀、关、劳、放“的综合治理思想，并进一步论证了少杀慎杀的方针，他指出：”今后 社会 上的镇压，要少捉少杀。„„机关、学校、部队里面清查反革命，要坚持在延安开始的一条，就是一个不杀，大部不捉。“”机关肃反一个不杀的方针，不妨碍我们对反革命分子采取严肃态度。但是，可以保证不犯无法挽回的错误，犯了错误也有改正的机会，可以稳定很多人，可以避免党内同志之间互不信任。“［（6）］1956年11月15日，毛泽东同志在中共八届三中全会的讲话中说：”那些罪大恶极的土豪劣绅、恶霸、反革命，你说杀不杀呀？要杀。„„我们杀的是些‘小蒋介石’。至于‘大蒋介石’，比如宣统皇帝，王耀武、杜聿明那些人，我们一个不杀。但是，那些‘小蒋介石’不杀掉，我们这个脚下就天天‘地震’，不能解放生产力，不能解放劳动人民。“［（7）］毛泽东同志还曾经指出：”六亿人民的大革命，不杀掉那些‘东霸天’‘西霸天’，人民是不能起来的“。［（8）］毛泽东同志的这些论述，为我国的死刑政策确定了内涵、奠定了基础。从这些论述中可以看出，我国的死刑政策是基于对死刑的如下正确认识：

第一，不推崇死刑，不迷信死刑。“我们不是靠杀人来统治”，从来没有为了震慑一般人而强调死刑。

第二，保留死刑是为了两方面的目的：特殊预防和平息民愤。在战争年代和人民政权刚刚建立的时候，比较强调死刑的特殊预防功能，因为必须用革命的恐怖手段来消灭反革命的有生力量，防止他们反攻倒算，以保卫革命的胜利果实。而在大部分的 历史 时期，特别是和平时期，适用死刑主要是为了平息民愤，满足广大群众最强烈的报应要求。这一点在毛泽东同志的多次论述中都表达得非常清楚：适用死刑的对象并不简单是犯有严重罪行者，而是那些罪行严重以致引起群众愤恨者。要论罪行，不是“大蒋介石”们罪恶昭著吗？被推翻的反动政权在这些人的操纵下屠杀了多少共产党人和革命志士？为什么一个不杀？就因为他们的行为缺少很具体的苦主，普通民众对他们的罪行没有太真切的感受，报应的呼声不是太强烈，而是从特殊预防的角度考虑，已经被剥夺权力的他们也已失去了再害人民的能力，没有必要再对其适用死刑。“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行„„”，要杀罪大恶极的土豪劣绅、恶霸、反革命。为什么？因为这些人有血债，有苦主，不杀不足以平民愤，不杀就不能取得人民的支持，脚下天天要闹“地震”，“不能解放生产力，不能解放劳动人民”，“人民是不能起来的。”可见，我党并不是主张报应刑，否则不可能不杀那些罪恶深重的“大蒋介石”们；同时，我党又认识到人民群众有强烈的报应观念，所以在严格控制的幅度内适用死刑以争取人民。

第三，死刑有消极作用，多杀乱杀后患无穷。我们的历史使命是消灭腐朽的剥削制度和剥削阶级，改造全人类，而不是从肉体上消灭一切反动分子。少杀慎杀可以不犯无法挽回的错误，可以稳定很多人，赢得社会同情，可以保存活证据，保留劳动力；反之，多杀乱杀难免犯错误，“只会使我们丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”所以，杀人愈少愈好，可杀可不杀的坚决不杀，杀了就是犯错误。

我党对于死刑的上述认识是正确的。在这种正确认识基础上确定以“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策，在相当长的历史时期里，正确地指导了我国的刑事立法和刑事司法工作，为了巩固人民民主专政的政权和社会主义建设事业提供了稳定的保障。

（二）近十多年来，我国的死刑政策没有得到充分的强调70年代末80年代初，由于多种复杂的历史原因和社会原因，我国的社会治安出现了严峻的形势。杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃等刑事犯罪直线上升，给广大人民群众的生命财产安全造成了严重威胁。同时，随着 经济 体制改革的展开，新旧体制交接之际，人们的思想价值观念发生剧烈变化，贪污、受贿、走私、诈骗等经济犯罪也急剧增加，严重地损害了公私财产的安全和经济体制改革的顺利进行。

面对这种情况，如何正确地估计社会治安形势，科学地 分析 犯罪率上升的原因，制定一套有效的应对措施，成为一个复杂而重大的课题，党中央正确地提出了社会治安综合治理的措施，并从人力、物力、财力上预以保证，有些地方已初见成效。但是，作为社会治安综合治理的一个重要环节，死刑的作用被过分夸大了。

不少同志不能正确认识犯罪发生与犯罪率增长的客观原因，只是一味地归责于政法机关“打击不力”；而对“打击不力”这一客观存在的问题，又不能全面地理解，不是着眼于提高破案率，加强惩罚的不可避免性和及时性，而是狭隘地强调判处死刑不多，重刑不够，认为多判一些死刑就能遏制犯罪率的上升。在一定时期内，这种重刑主义的思想认识占了主导地位，而我党一贯倡导的少杀慎杀政策则没有得到应有的强调和充分的贯彻。表现在立法上，是一再要求修改原有罪名的法定刑，提高新规定罪名的法定刑，导致死刑罪名和死刑条款成倍增加；表现在司法上，有些地方直接提出“可杀不可杀的杀掉，可抓不可抓的抓起来”，在“严打”中甚至规定杀人捕人的定额，作为考察地方政法机关工作业绩的重要指标，导致实际上判处死刑人数以惊人的速度增长；表现在刑法学研究中，是关于少杀慎杀，轻刑慎刑的讨论成了新的学术禁区，反而有的学者则明确地提出“不宜再提‘可杀可不杀的不杀’”，［（9）］为重刑主义提供 理论 依据。

我们认为，上述情况的出现是一种极不正常的现象。

我党的“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策，既符合中国的实际，又顺应了历史 发展 的潮流，并且进一步发展了人类法制文明的已有成果，使中国共产党人的治国方略，达到了前所未有的境界。这样一项符合人类文明发展潮流的，而且经长期实践证明正确的刑事政策，应当说是有利于我国人民民主专政的巩固与社会主义事业发展的，是一项宝贵的精神财富，我们理应继续坚持和贯彻，而没有任何理由将其遗弃或丢弃。

二、我国刑法中的死刑规定

我国刑法中的死刑规定包括总则性条款和分则性条款。总则性条款，是指刑法典总则部分关于死刑适用的条件、程序、执行 方法、死缓制度等的规定。分则性条款，是指刑法典分则及单行刑法中关于适用死刑的罪名及其具体适用条件的规定。刑法典总则中的死刑条款，对于刑法典分则及单行刑法中所有死刑罪名都有指导意义。

（一）总则性死刑条款

我国刑法总则关于死刑的规定，严格贯彻了我国“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策，充分体现了严格限制死刑的立法精神。

1.规定了严格的死刑适用条件

第一，“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”（刑法第43条）。这是对死刑适用对象的实质性限制。“只适用于”，从表述上就体现了限制死刑的精神。“罪大恶极”，指罪行对国家和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣，同时行为人具有极其严重的人身危险性。［（10）］不仅要“罪大”，而且要“恶极”。仅仅犯罪行为非常严重，不能适用死刑，我们不是客观主义的报应刑论；仅仅主观恶性至极，客观罪行不严重，也不能适用死刑。这一规定也符合我国刑法主客观相一致的原则。

第二，“犯罪的时候不满18的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。”（刑法第44条）。这是对死刑适用，对象的进一步限制。也就是说，对于犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，即使其属于罪大恶极的犯罪分子，也不能适用死刑。这里所谓不适用死刑，是指不能判处死刑，而不能理解为可以判处死刑但暂时不执行，待犯罪分子年满18岁或怀孕妇女分娩后再执行死刑。对犯罪时不满18岁的人不适用死刑，是考虑到不满18岁的未成年人对于自己行为的认识能力和控制能力都有局限性，同时他们可塑性大，容易接受改造，从刑罚人道主义和特殊预防的效果两方面来看，对他们都不宜适用死刑。对审判时怀孕的妇女不适用死刑，也是基于刑罚人道主义的立场，考虑到虽然妇女犯有死罪但胎儿是无辜的，不能为了惩罚犯罪人而株连无辜的胎儿，所以不宜对孕妇适用死刑。有人提出，可持孕妇分娩后再判处死刑。我们的理解，如果在刑事诉讼程序正常进行的情况下，正好审判时妇女已经分娩，犯罪又确实罪大恶极，对其适用死刑当然不违背刑法规定；如果是有意躲避刑法规定而拖延诉讼时间，故意等待孕妇分娩后再判处死刑，甚至强迫犯罪妇女实施人工流产后再对其适用死刑，则不仅是程序上违法，也是对刑法实体规定的违反，是应当禁止的。

2.规定了严格的死刑核准程序

为了限制死刑适用，防止错杀，我国刑法对死刑的判决及其核准程序作了特别规定。刑法第43条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”

死刑复核是在一般的一审、二审程序之外，对死刑案件规定的特别监督程序。每一宗判处死刑立即执行的案件都要逐级上报最高人民法院核准，客观上就限制了死刑适用的数量，也更有利于保证死刑判决的质量。

1983年9月2日全国人大常委会修改的《人民法院组织法》第13条规定：“„„严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必须的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”最高人民法院根据上述规定，于同月9日发出通知，指出：“在当前„„对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，本院依法授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使”。各地对反革命案件和贪污受贿等严重经济犯罪案件处死刑的，仍由高级人民法院复核同意后，报最高人民法院核准。1991年6月和1993年8月，最高人民法院又分别发出通知，将云南省、广东省的部分毒品犯罪死刑案件的核准权，授权由云南省和广东省高级人民法院行使。

大量死刑案件复核权的下放，大大降低了死刑复核的规格，实际上也降低了死刑复核制度的效能。这与80年代以来我国死刑指导思想的变化是有着密切的联系的。

3.设置死缓制度，控制死刑的实际执行

刑法第43条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”刑法第46条规定：“判处死刑缓期执行期间，如果确有悔改，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果抗拒改造情节恶劣，查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑。”这就是我国的死刑缓期执行制度（简称死缓制度）。死缓制度对于应当判处死刑的犯罪分子，即罪大恶极已达到适用死刑条件的犯罪分子，又在是否执行死刑的环节上留了一线生机，只要不是必须立即执行的，均可适用死缓的规定；而缓期二年以后，只对抗拒改造情节恶劣的执行死刑。所以死刑制度在本质上是对死刑适用的更严格的限制。

死缓制度是我国刑事立法上的一项独创，在国际上受到普遍好评，在日本刑法草案的审议过程中，曾专门提出过关于采纳中国的死刑缓期执行制度的意见。［（11）］我国刑法总则第45条规定了死刑执行方法：“死刑用枪决的方法执行。”

（二）分则性死刑条款

我国刑法典分则中有7个条文规定了28个死刑罪名，单行刑法即《决定》和《补充规定》中有29个条文规定了40个死刑罪名，共计有36个条文规定了68个死刑罪名。具体是：

篇3：论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

一、违宪审查的三种模式及我国违宪审查制度建设现状

( 一) 三种违宪审查模式

1. 立法机关模式: 立法机关违宪审查制是宪法规定由议会或人民代表机关等立法机关进行违宪审查的一种模式。这种模式最早始于英国, 其最大的优点在于能够更好地保证违宪审查机关的最高权威性, 立法机关制定的法律也因此能够更好地贯彻实施。然而, 这种审查模式也存在一定局限性: ( 1) 审查效果不好。这种模式的实质是立法机关自己审查自己制定的法律, 而自己做自己的法官很难做到公正有效, 也很难认识到自己的错误所在, 不能达到违宪审查的效果; ( 2) 审查不能真正贯彻实施。立法机关的主要职权不是违宪审查, 而违宪审查可能需要随时进行, 立法机关不能及时进行违宪审查。

2. 普通法院模式: 普通法院审查也叫司法审查制度。在这种模式下, 任何普通公民的诉讼都可以引起法院的违宪审查, 司法机关拥有独立审查立法的权限。这种违宪审查模式始于1803 年美国的马伯里诉麦迪逊一案。这种审查模式的优点在于: ( 1) 法院可以通过具体案例审查法律及规范性法律文件的合宪性, 违宪审查能够更加有效经常的进行; ( 2) 法院的诉讼程序较为严格, 可以使违宪审查符合司法程序, 更加公平、公正; ( 3) 普通法院审查是一种附带审查模式, 普通公民可以成为宪法诉讼的主体, 更有利于保障公民宪法权利。

3. 专门机构模式: 专门机构违宪审查模式, 是由专门设立的独立于行政机关和普通法院的机关负责对法律、法规等的合宪性进行审查, 如德国、俄罗斯等国的宪法法院、法国的宪法委员会等。由专门机构行使违宪审查权的优点在于: ( 1) 有利于及时、有效地解决争议。 ( 2) 审查方式灵活, 可以更好的适应本国国情。

( 二) 我国违宪审查制度现状及采用模式

我国采取立法机关审查模式, 同时通过全国人大下设的专门委员会的辅助作用, 以保证违宪审查的权威性和有效性。现行宪法第67 条规定, 全国人大常委会解释宪法, 监督宪法的实施, 有权撤销法律及规范性法律文件与宪法相抵触的部分。而宪法第62 条还规定, 全国人大监督宪法的实施, 有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。除了宪法外, 《立法法》也明确了全国人大及全国人大常委会有权撤销和改变违反宪法的法律法规, 并指明违宪审查建议的主体以及原则性程序。

二、我国违宪审查制度在实践中存在问题

( 一) 立法机关既是法律制定者又是法律实施的监督者

我国采取的是由国家最高权力机关来实施立法合宪性审查的制度, 由全国人大及其常委会作为违宪审查的主体, “自己监督自己”, 很难做到公平正义。另外, 全国人大常委会没有设立专门的违宪审查机关, 而违宪审查需要较强的专业性, 全国人大及其常委会工作量巨大, 缺乏相应的时间和精力对所有法律、法规进行合宪性审查, 这使得我国的违宪审查工作不能真正落实执行。2004 年, 全国人大常委会设立了的法规审查备案室, 其审查对象为较低级的法规, 但对现行法律的合宪性审查仍然不能切实有效地进行, 设立专门的违宪审查机构刻不容缓。

( 二) 违宪审查程序缺乏规范保障

违宪审查缺乏规范保障主要表现在三个方面: 第一, 《立法法》第九十七条明确了提请违宪审查的主体为全国人民代表大会和全国人大常委会。而公民作为宪法权益最容易被侵犯的弱势群体却不能够提起违宪审查。第二, 没有一部法律明确违宪审查的程序及启动机制。目前我国宪法尚未进入司法领域, 也没有建立宪法诉讼机制。当权力主体的宪法权益受到侵犯时, 既不能向法院提起诉讼也不能直接向违宪审查机关提出审查请求。由于没有规范保障违宪审查程序的进行, 尽管一些地方性法规、行政立法已存在严重的违宪问题, 也不能通过司法程序进行救济。

三、我国违宪审查制度的完善

笔者认为, 我国违宪审查制度的不足已严重影响中国的宪政进程。完善我国违宪审查制度首先应从以下几个方面做起:

( 一) 设置专门的违宪审查机关

在完善我国违宪审查制度的方面, 设置专门的违宪审查机关应当作为首要问题, 没有设立专门的违宪审查机关毫无疑问是我国违宪审查制度不能有效实施的症结所在。笔者认为, 设立专门机关, 并且是司法性的专门机关行使违宪审查权是我国违宪审查制度发展和完善的未来趋势, 也是现代社会宪政发展的基本趋势。但是, 建立什么样的司法机关, 它的性质、组成、地位、职权应当如何定位, 首先, 我们应该在借鉴和吸取域外违宪审查模式的优点和教训的基础上, 结合我国中国特色社会主义国情, 选择适合国家法制发展的违宪审查模式, 建立起真正具有可操作性和可行性的完善的违宪审查制度。立法机关的立法活动存在很大的政治倾向, 而专门机关的建立及对宪法的适用更具有司法性, 能更好的适用法律, 遵从法律解决纷争, 更好地发挥法律的作用, 是违宪审查更有效地进行。

( 二) 完善违宪审查程序

我国违宪审查在程序方面仍有很多亟待完善的地方。首先, 我国没有法律规范明确规定进行违宪审查工作的全国人大及其常务委员会对提请违宪审查的公民个人或法人的回应程序。任何公民及组织有权提出违宪审查申请, 但却不一定能得到回应, 公民的申请没有程序保障。《立法法》第九十七条仅提出全国人大及全国人大常委会有权撤销、改变违反宪法的法律、法规等, 但没有明确规定将公民及法人列入提请违宪审查的主体, 也没有将公民个人及组织的审查建议纳入法律审查程序, 全国人大常委会有关工作机构只需要履行接受建议的手续, 而没有规定一定要给予提出审查建议的公民以明确有答复。其次, 一般而言, 高度抽象概括的规范性文件往往只有经过丰富的司法实践及社会实践的检验才能真正暴露出其是否违宪的问题, 很少能在没有权利冲突的情况下主动发现问题, 基本权利受到违宪行为直接影响的社会个体具有更多启动违审查的机会, 最有可能首先提出合宪性质疑。因此, 为解决公民个人权利保障问题, 应当确立相应的程序规范。

此外, 违宪审查程序的完善还必须依托于现有的法律法规展开, 特别是与行政诉讼法与行政复议法等公法的对接。根据修改后的行政诉讼法, 如果行政机关的具体行政行为侵犯了公民或法人的权利, 公民或法人可以依法提起行政复议, 经复议仍存在侵权问题的可以提起行政诉讼。这在一定程度上可以有效保障公民的合法权益免受行政机关的具体行政行为的侵害。而对于抽象的行政行为, 仅有在发生具体案件时才能进行附带审查。如果有完善的程序保障公民及法人组织提请违宪审查, 公民或法人还可使用违宪审查程序保护自己的免受行政机关抽象行政行为的侵害, 能够更有效地保护公民的合法权益。完善违宪审查程序与已有法律程序的对接, 不仅可以有效在解决公民的权益保障问题, 也可增强公民的宪法意识、法律意识, 在现有制度条件下最大可能地保护宪法的权威, 保障公民的基本权利。

参考文献

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篇4：论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

关键词：审判；特别残忍；致人死亡；适用

中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1672-2663（2012）02-0044-04

2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议并通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》），创下了1997年刑法制定后通过修正案进行刑法修改的多个第一，即修正案内容有五十条之多是第一次、第一次对刑法总则进行修改、第一次将通过时间和生效时间相间隔、第一次废除部分死刑、第一次确立老年人从宽制度、第一次将“社区矫正”纳入法律文件当中等六个“第一次”。在整个《刑法修正案（八）》中，相比较而言意义较为重大的，笔者认为是此次修正案的第三条，即在《刑法》第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”该条文同时结合了上述六个“第一次”中的三个：首先，该条是对刑法总则进行的修改；其次，该条排除了一定情况下对年满七十五周岁的老年人适用死刑，相当于废除了部分死刑适用；再次，该条是老年人从宽制度的重要内容。

对于老年人刑事责任的限制，乃至对老年人限制死刑适用，自从上世纪90年代开始即有学者极力呼吁，最终在今天成为现实，不得不说是历经坎坷，付出了极大的努力。对于意义如此重要的修正条文，对其进行准确解读，是准确适用该条文、实现条文制定目的的基础。而正确解读该条文的关键又在于正确解读其中的几个关键词，也即对“审判的时候”、“特别残忍手段”、“致人死亡”以及“适用死刑”等的理解。下面笔者就对这些关键词进行逐一的分析和解读。

一、审判的时候

在《刑法修正案（八）》通过前，我国《刑法》第四十九条仅规定了对未成年人及妇女适用死刑的限制，即犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。而《刑法修正案（八）》第三条，对其进行了补充，即将审判的时候已满七十五周岁的人也纳入了限制适用死刑的人群范围。仔细观察，可以看出，刑法对不同人群限制适用死刑的要求并不一致。对于不满十八周岁的人而言，法律要求其必须是犯罪的时候不满十八周岁，也就是说，即使在审判的时候行为人已经年满十八周岁，也仍然不得对其适用死刑。而对于怀孕的妇女以及已满七十五周岁的老年人而言，则必须是在审判的时候满足法律对其设定的要求。也就是说，即使犯罪的时候，行为人并未怀孕或者并未年满七十五周岁，但只要在审判的时候满足该条件即可。为何对不同的人群，尤其是同样是涉及年龄的未成年人和老年人的规定并不一致，而对于老年人所规定的“审判的时候”具体内容又是什么？

（一）最大限度地体现从宽

有学者认为，对于老年人犯罪的年龄起点应当与未成年人一致，即应当是犯罪的时候达到某年龄的，才是老年人犯罪，而并非如《刑法修正案（八）》第三条中所规定的“审判的时候”达到法定年龄即可。其认为这样既是基于刑事责任年龄考虑，也是为了避免放纵逃匿多年的犯罪分子。笔者认为，《刑法修正案（八）》第三条之所以做出如此规定，不仅体现了我国宽严相济刑事责任的要求，其最大限度地扩展了限制适用死刑的范围，而且其还是“有利于被告”原则在我国刑事实体法中的一种体现，也最大程度地体现了从宽。根据《刑法》第四十九条的规定，对于认定是否是属于限制适用死刑的未成年人，以其犯罪时的年龄为准；而对于老年人，则以审判的时候为准。如此规定，即尽可能地扩大限制死刑的人群适用范围。具体而言，如果对未成人也要求必须是审判的时候未满十八周岁，那么可能因为由于刑事诉讼程序的进行，犯罪时未满十八周岁的未成年人在审判的时候年满十八周岁，导致对其可以适用死刑；如果对于老年人要求其必须是犯罪的时候年满七十五周岁，则对于审判时年满七十五周岁的老年人仍可能不属于限制适用死刑的范围。而对于老年人不加限制地适用死刑，因为其年纪较大而毫无必要，且也违背了《刑法修正案（八）》增加该款的初衷。可以看出，相比较于单纯地规定“犯罪的时候”不满十八周岁的未成年人、已满七十五周岁的老年人不得适用死刑，以及单纯规定“审判的时候”不满十八周岁的未成年人、已满七十五周岁的老年人不得适用死刑。规定对于未成年人要求“犯罪的时候”不满十八周岁，年满七十五周岁的时间定为“审判的时候”，可以最大程度地扩展不得适用死刑的人群范围。

（二）审判的时候的范围

“所谓审判，是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，对权利义务的争议进行审理并作出裁判的活动。刑事审判是审判的一种。”在我国，刑事审判程序包括第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及死刑复核程序。第一审程序和第二审程序是我国“四级两审制”的基本审级。而审判监督程序又称再审程序，是一种特殊的救济程序；死刑复核程序则是最高人民法院、高级人民法院对判处被告人死刑的案件进行审查核准的一种审判程序，两者均是基本审判程序外的特殊审判程序，与第一审和第二审审判程序组成了我国的刑事审判程序。故笔者认为，所谓的“审判的时候”应当涵盖整个刑事审判程序，即刑事第一审程序、第二审程序、审判监督程序乃至死刑復核程序，都属于第三条中的“审判的时候”。

具体而言，首先，我国实行的是两审终审制，一审时行为人未满七十五周岁，法院对其判决适用死刑，行为人上诉，在上诉期间，行为人年满七十五周岁，二审法院即使认为对行为人的上诉理由不予采信，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，则应当在驳回行为人上诉的同时，将对行为人判处的死刑进行修改，改为无期徒刑。在这种情况下，不能认为一审法院的判决有误，这只是由于形势变更所导致的判决修正。其次，在终审审判时，行为人未满七十五周岁，经过数年后，发现原审判决确有错误，启动审判监督程序，对案件重新进行审理，结果发现对于当年行为人所实施的犯罪行为应当判处死刑，但此时行为人已经年满七十五周岁，则仍然不得对其适用死刑。再次，即使一审乃至二审期间，行为人均未满七十五周岁，终审判决对行为人判处死刑，但是随后的死刑复核程序期间，行为人年满七十五周岁，此时死刑复核程序应当对于行为人的死刑不予核准。

（三）与第一款中“审判的时候”的内容不一致

对于《刑法》第四十九条第一款中的“审判的时候”的具体内涵，理论上有两种不同的见解。第一种认为，审判的时候仅指人民法院的审判阶段；另一种观点则认为，应当对其做扩大性解释，“审判的时候”应当涵盖了整个刑事诉讼阶段。而1990年最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》和1998年8月7日最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》，这两个司法解释明确了怀孕的妇女不得适用死刑的“审判的时候”包括审判时和审判前被羁押时间。对于此次增加的第二款中的“审判的时候”，笔者认为，其虽然与第一款同属《刑法》第四十九条，但是两者的内涵有所不同。《刑法修正案（八）》第三条中的“审判的时候”应当仅做狭义上的理解，也即应认为其仅限于审判时，而不包括审判前羁押期间。原因在于，首先，完全没有必要将其扩大解释至审判前的羁押期间，因为审判前羁押期间年满七十五周岁的人在审判时仍旧是年满七十五周岁，不会出现类似于审判前羁押期间怀孕的妇女因流产而导致审判时没有怀孕的情势变更的情况。其次，之所以司法解释将第一款中的“审判的时候”扩大解释到审判前被羁押时间，目的在于为了更好地保护妇女以及胎儿的人身权利，防止为了判处妇女死刑，而采取一些非法手段损害妇女的人身权利，导致羁押期间怀孕的妇女人工流产或者自然流产。而对于认定老年人的年龄而言，则不需要考虑这些额外因素。

二、特别残忍手段致人死亡

（一）特别残忍

“残忍”一词，古已有之。《盐铁论·褒贤》中有“赵綰、王臧之等，以儒术擢为上卿，而有姦利残忍之心”。《三国志·魏志·董卓传》中亦有“卓性残忍不仁，遂以严刑胁众”的表述。从字义上理解，“残忍”在辞海中的解释为残暴狠毒，“特别残忍”也就是特别地残暴狠毒的意思。在通过《刑法修正案（八）》后，我国刑法条文中涉及“特别残忍手段”的条款一共有两条，一是此次《刑法修正案（八）》第三条，另一条则是《刑法》第二百三十四条第二款中规定：“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”但究竟何为“特别残忍手段”，刑法中并未有相应的解释性规定，司法解释也并未明确给出其内涵。只是在1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中要求：“实践中，并不是只要达到‘严重残疾’就判处死刑，还要根据伤害致人‘严重残疾’的具体情况，综合考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚。故意伤害致人重伤造成严重残疾，只有手段特别残忍，后果特别严重的，才能考虑适用死刑（包括死刑，缓期2年执行）。”但是其中仅对什么是“严重残疾”做出了相应的解释，而对于何为“特别残忍手段”仍然没有做出解释。而在刑法学教科书中，论述故意伤害罪时也鲜见对何为“特别残忍手段”进行分析。这种在理论上和实践中均没有详细论述的情况极其少见。笔者认为，之所以会存在这种现象的原因在于以下几点：首先，“特别残忍手段”是一种心理评价，不同的人对其可能会有完全不同的认识，难以给出一个统一的认定标准。其次，“特别残忍手段”在实践中有很多种表现方式，且随着社会的发展，还会出现更多的表现形式。对这些数量极大的各不相同的表现形式，即使对其进行归纳，总结出其相同点，但仍然可能有所遗漏。与其如此，不如将认定“特别残忍手段”的权力完全交给审判的法官，让其根据各种因素代表“一般的社会民众对行为的忍受度”进行综合判断。

对于故意伤害罪中的“特别残忍手段”致人严重残疾的理解，相比较而言可能较为容易些，笔者认为甚至可以采取一个简单的标准，用通俗的话说，即是否让被害人“生不如死”。而对于“特别残忍手段”致人死亡，相类似地、通俗地表述，即行为人在让被害人体会“生不如死”的感觉后还夺去了其生命。但如何是“生不如死”，仍然需要一些确定的考虑因素。笔者认为，虽然实践中“特别残忍手段”的表现形式多样，但基本上可以从以下几个因素进行考虑：首先，被害人感受极其痛苦，这种痛苦包括心理和身体上的。比如，将刀插入被害人身体中，并搅动的行为，其次，行为人采取的手段是一般人感情上难以容忍的，是一种严重背离善良风俗的行为，甚至是令人感到变态、恶心的行为。再次，行为的持续时间、实施行为的次数都是重要的参考因素。如让被害人多次反复、长时间地忍受常人难以忍受的痛苦。

（二）致人死亡的性质

1979年刑法中“致人死亡”的法条为7条，涉及的罪名有16个。1997年刑法分则中规定“致人死亡”的条款有34条，涉及的罪名有44个。可以说，“致人死亡”的规定在我国刑法中是一种普遍现象。但是，对于“致人死亡”的性质，也即“致人死亡”的主观罪过，学界争议颇大，有过失加故意说、排除直接故意说以及过失说等。此次《刑法修正案（八）》一出台即有学者认为本条中“致人死亡”的性质还有待司法机关出台司法解释对其进行明确。不可否认，我国刑法分则中的“致人死亡”的使用情况较为复杂，主观罪过形式的确定存在着较大争议。但是，笔者认为，此次《刑法修正案（八）》第三条中的“致人死亡”的主观罪过形式应当仅为故意，而不包括过失。因为条文中用“以特别残忍手段”作为“致人死亡”的限制条件。在犯罪过程中过失致人死亡，在一般人看来，不可能属于“以特别残忍手段致人死亡”。故从《刑法修正案（八）》第三条的逻辑关系上来看，第三条中规定的致人死亡，应当是故意致人死亡，也即本条中致人死亡的主观心态应当是故意，而不能是过失。

三、死刑适用

《刑法修正案（八）》的一次审议稿中，对于老年人不得适用死刑并未附加任何限制，但是很多意见认为对老年人不适用死刑的规定总体上是合适的，但是也不能一概而论，应当增加一定的限制条件。故此次通过的《刑法修正案（八）》的第三条，并未完全排除对年满七十五周岁的人适用死刑，对于特别残忍手段致人死亡的仍然保留了适用死刑的可能性。

对于老年人从宽处罚，乃至限制对老年人死刑的适用，我国古已有之，“从我国奴隶制的西周刑法，经封建制的《法经》，汉律，唐律，宋、元、明、清诸朝律法，直到近代的《大清新刑律》，都把达到一定年龄（最低60岁以上，最高90岁以上）的老年犯罪人作為减免刑罚的对象加以规定”。现行的我国台湾地区《刑法》第六十三条亦规定：未满十八岁人或满八十岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑。而纵观国外的刑事立法，但凡对老年人规定了免除死刑适用的，均未对其附加限制条件。故有学者提出，世界卫生组织公布的《2006年世界卫生报告》显示，中国男性平均寿命70岁，女性74岁，人均寿命72岁。此次《刑法修正案（八）》中规定的是75周岁，比我国人均寿命要高。这表明75岁以上的老年人在我国属于高年龄的老年人，犯罪能力大大降低。且既然我们规定了对老年人从宽处罚、限制适用死刑，那么就应当改革得更加彻底，学习国外的立法例，对所有的老年人犯罪不分情形均不得适用死刑。

笔者认为，这种意见是可取的，既然《刑法修正案（八）》将年满七十五周岁的老年人纳入了免除死刑的范畴，那么就应当对于审判的时候年满七十五周岁的老年人，不论其是否采取了特别残忍的手段致人死亡，都不应适用死刑。但是，在修正案中限制条件已经规定了的现实情况下，也即在立法层面难以突破的情况下，应当从司法层面上予以考虑有所作为。在我国刑法理论中，死刑既包括死刑立即执行，也包括死刑缓期两年执行。《刑法修正案（八）》第三条规定的适用死刑，当然既包括对年满七十五周岁的老年人适用死刑立即执行，也包括对其适用死刑缓期两年执行。在行为人已经年满七十五周岁，犯罪能力大大削弱，剩余寿命年限不太长的情况下，对其适用死刑立即执行显得不太人道，也不太符合刑罚目的的要求。此时，笔者认为，即使应当对其适用死刑，也应当先予考虑适用死刑缓期两年执行，在确实社会影响特别恶劣，后果特别严重的情况下，才考虑对其适用死刑立即执行。甚至，可以更进一步，对于所有审判时年满七十五周岁的老年人，在应当适用死刑的情况下，都判处死刑缓期两年执行，而拒绝判处死刑立即执行。这样，既不违反法律规定，又可以对于老年人的从宽处罚取得更大的进步。

四、小结

篇5：论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

来源莲山

课件 w ww.5 y kj.Co m来源内容提要：累犯制度是一项基本的刑罚制度，根据累犯的构成要件，可将累犯制度分为普通累犯制度和特殊累犯制度两类。我国刑法中的累犯制度存在诸多缺陷，要弥补这些缺陷，应从以下几个方面着手：明确累犯相关概念，累犯构成要件中立法增补人格因素，确立单位累犯制度，累犯适格主体排除未成年人，重处再次累犯。

关键词：刑法 累犯制度 普通累犯制度 特殊累犯制度

Abstract: Recidivism system is a fundamental system of punishment.The recidivism syetem should be divided into ordinary recidivism system and special recidivism syetem on basis of constitutive elements of recidivism.There are some defects about current recidivism system in Criminal Code.In order to make up for the defects,several aspects of recidivism system should be completed, such as definiting conception related to recidivism;adding the person dangerousness into the constitutive elements of recidivism by legislation;establishing unit recidivism system;eliminating juvenile in the competent subject of recidivism;giving heavier punishment to the dangerous recidivism.Key words: Criminal Code Recidivism system Ordinary recidivism system Special recidivism syetem

我国1997年修订的刑法典以单一总则的立法模式建构了累犯制度，但由于累犯制度立法先天存在诸多缺陷，从而导致法学界对累犯制度刑法规范的理解上存在很大分歧，而这在一定程度上妨碍了累犯制度在司法实践中的贯彻执行。为促进我国刑法理论的发展和立法完善，笔者拟对我国的累犯制度做些研究。

一 我国刑法中累犯制度的含义及分类

我国《刑法》第65条确定了普通累犯的概念，即：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。这一规定包含以下几个方面的内容：第一，累犯是指一种犯罪人类型，即被判处一定刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定期间之内再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时应当考虑予以从重处罚。第三，累犯是一项刑罚制度，它是刑罚量刑阶段人民法院考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。第四，不管是前罪还是后罪均不包括过失犯罪。普通累犯的特点是，前后罪均是一般刑事犯罪或者前后罪中有其一是一般刑事犯罪。其构成条件是：

1、主观条件：前罪和后罪都是故意犯罪。

2、刑度条件：前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均是在有期徒刑以上。

3、前提条件：前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

4、时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满以后五年内。

我国《刑法》第66条还规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”这是关于特殊累犯的规定。对特殊累犯的规定，体现了我国刑法对危害国家安全的犯罪分子从严惩处的立法精神。根据该条规定的危害国家安全罪的累犯不同于普通累犯的构成。其构成条件是前罪和后罪必须是同质之罪，也就是说行为人所犯前罪和后罪的性质都是危害国家安全罪。除此之外，危害国家安全罪的罪犯，既不受量刑条件的限制，也不受时间条件的限制。前罪所判刑罚和后罪应判刑罚的轻重不受限制，普通累犯前后两罪所判处的刑罚均在有期徒刑以上，而特殊累犯没有这种限制。同时，后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。

我国《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”学者们大多认为这也是一种特殊的累犯的规定，和危害国家安全累犯并无二致。[1] 笔者姑且称之为准特殊累犯制度。

根据上述理解可知，所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚惩罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。我国刑法依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则设立累犯制度，并将累犯作为法定的从重处罚情节。设立累犯制度是为了有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。我国刑法规定累犯制度，是因为“犯罪人在一定的时间以内又犯性质比较严重的罪行，表明其人身危险性较大，应当判处较重的刑罚，才能有效地对他实施惩罚和改造，达到预防犯罪的目的，这就是刑法确立累犯制度的理由所在。” [2]各国刑法关于累犯的规定可归纳为三种立法例。即普通累犯制，特别累犯制和混合累犯制，而我国是实行混合累犯制的国家。[3]由此可见，我过刑法中的累犯制度的内容较为全面，已经形成了一个由三项具体制度组合而成的混合制度体系，为便于理解，现将累犯制度的划分及各制度在刑法中的对应法条图示如下：

普通累犯制度（《刑法》第65条）

累犯制度（混合累犯制度）特殊累犯制度（《刑法》第66条）

准特殊累犯制度（《刑法》第356条）

二 我国刑法中累犯制度存在的缺陷

我国在1979年刑法典中确立了累犯制度，这一刑罚制度的建构，正适应了中国社会刚刚结束无法无天的混乱局面，社会主义法制建设重新起步的政治环境。为了迎合国内形势变化的需要和世界刑事立法的潮流，我国1997年刑法典对1979 年刑法典中的累犯制度作了较大的修改。毋庸置疑，中国刑法典上的累犯制度，经过司法实践二十五年的适用，对于打击和改造累犯，起到了众所周知的积极作用，但由于立法上的不完善，使得累犯制度仍未发挥其应有的功能。笔者认为，我国现行《刑法》中的累犯制度存在诸多缺陷，具体表现在如下几个方面：

（一）我国累犯制度规定抽象，不易操作，条文欠严谨，有失科学性。

我国《刑法》第65条在规定普通累犯之后罪发生的时间时，规定后罪必须发生在前罪“刑罚执行完毕或赦免后”。这里“刑罚执行完毕”的使用，就较为抽象，有失严谨、周密。在我国，刑罚既包括主刑，也包括附加刑。当累犯之前罪被判处主刑且附加刑时，这里的“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕即可，还是指主、附加刑都执行完毕，对此，理论上和实践中不无争议。我国刑法把普通累犯限制在前罪为判处有期徒刑以上刑罚的范围内，之所以如此，除了考虑到犯罪的严重程度外，还在于有期徒刑以上的刑罚教育改造功能最为明显，行为人在监狱内接受教育改造后又犯罪，就能充分表明其主观恶性和人身危险性。因此，行为人在有期徒刑以上的刑罚执行完毕后再犯罪，即使附加刑尚未执行完毕，就充分表明其主观恶性和人身危险性大，认为其尚不构成累犯而不予以从重处罚，不尽合理。其次，认为这里的“刑罚执行完毕”是指主刑和附加刑都执行完毕，不利于对刑满释放者权利的保护。

在国外故意犯罪，在国内又犯应判徒刑以上的犯罪人能否成为累犯呢？我国刑法理论界对此问题的通说认为，中国现行刑法典所规定的“刑罚执行完毕”，是指在我国的有罪判决和刑罚执行。因而在外国受过刑罚的人，不等于曾受我国的有罪判决和刑罚执行，所以前罪如果在外国受过刑罚处罚并实际执行的，之后又在法定期限内在我国犯罪的，不能与后罪一起而构成累犯。因为我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，以及双边司法协定的问题，我国一般不承认外国裁判的效力，且一般只有在民事诉讼中对民事判决有承认国外判决的做法，因而在国外犯罪被判处刑罚并实际执行，而后又在国内犯罪并应判处有期徒刑以上刑罚，并不一定构成我国刑法意义上的累犯。笔者认为这种规定是不科学的。

根据我国修订后的刑法规定，累犯不得假释，即不管累犯人在刑罚执行中表现如何，都不得假释。首先，它不符合我国的假释理论；行为人是累犯，固然表明其再犯罪时的主观恶性和人身危险性比较大，但这并不等于，后罪之刑期执行了部分后累犯人的主观恶性和人身危害性仍然较大，以至于适用假释“确致再危害社会”。因此，对犯罪人是否适用假释，起决定作用的应是犯罪人在刑罚执行部分后的教育改造和悔改表现，而并非其犯罪时的主观恶性和人身危险性；纵然犯罪人是累犯，也并不必然表明不符合假释的适用条件。我国刑法仅仅因为构成累犯时的主观恶性和人身危险性，就否定了所有累犯者适用假释的可能性，是与我国假释理论相违背的。其次，它违背了我国累犯制度和假释制度的设立目的，不利于促进累犯人的教育改造和改过自新；我国刑法规定累犯不得假释，完全剥夺累犯者通过积极改造争取提前出狱的希望，必然损害了累犯者教育改造的积极性，其结果自然也违背了累犯制度和假释制度的促进改造、鼓励自新的目的。

（二）累犯概念规定有缺失，人格因素被忽视

我国《刑法》第65条对普通累犯作了明确规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”虽然我国刑法规定的累犯构成要件中，未包含犯罪人的人身危险性这一主观要素，但从刑法同时规定对累犯应从重处罚的量刑情节看，之所以对累犯的处罚重于初犯，其实质在于累犯的人身危险性较之初犯要大，因此，在处罚的轻重上，立法者业已考虑了累犯与初犯的人身危险性的不同。然而，“概念是反映事物本质属性的思维形式。”[4]累犯的概念未穷尽对累犯从严处罚的全部根据，这一概念是不够完善、确切的。

累犯中人格评价因素即人身危险性的地位，从本质上讲，是关于累犯的立法设置和从重处罚原则中是否应当考虑累犯的人格因素问题。笔者认为，累犯立法设置的初衷和从重处罚的理论根据，是犯罪人所实施之后罪所反应出的社会危害性与犯罪人本人所具有的人身危险性的结合。换言之，犯罪行为所反应出的现实的社会危害性和犯罪人所固有的人身危险性，均是刑事立法上设置累犯制度和对累犯从重处罚的考虑因素。两者是密切联系和相互统一的，缺一不可。累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。但是应当强调指出的是，不能将累犯的人身危险性加以绝对化，万万不能将其与犯罪行为的社会危害性相割裂开来，如果离开累犯之犯罪行为的社会危害性而空谈其人身危险性，则会导致主观擅断和破坏法制的现象。因此，应当在社会危害性的前提下谈及累犯的人身危险性，把累犯的社会危害性与人身危险性在一定的基础上统一起来。[5]

（三）忽视现实可能性，将单位排除在累犯适格主体之外

我国刑法总则只规定了自然人累犯制度，而无单位累犯制度。但是现实社会中，我们无法杜绝犯过一次罪的单位再一次犯罪。既然单位犯罪的次数在两次以上，并且包含后一次犯罪在前一次犯罪被判刑罚执行完毕或赦免后5年内的现实可能性，那么，单位累犯制度应该能够得到累犯理论的认可。[6]

单位作为犯罪主体，已为我国刑法所规定，犯罪单位在被判处刑罚后的一定时期内再犯罪，表明其主观恶性之深，社会危害性之大。由于单位不仅拥有较自然人更加雄厚的犯罪物质基础，而且单位经过程度化和整体化之后的犯罪意志较自然人更加顽固。因此，对于单位累犯，若是仍按照初犯施加刑罚，则不仅削弱刑罚的预防作用，与罪刑相适应的刑法原则相悖，而且还会纵容和助推单位犯罪。诚然，就我国现行刑法所确定的某些特殊累犯而言，则可以肯定地认为，单位是可以作为累犯的主体出现的，即笔者前已述及的准特殊累犯制度。但刑法的累犯制度，终究未包含单位累犯，这不能不说是立法的一大缺憾。

（四）立法过于苛刻，将未成年人包含在累犯适格主体之内

现行累犯制度只是从罪数条件、时间条件、刑度条件、主观条件来限定累犯的范围，对累犯主体未作特殊要求。未成年人再次犯罪，符合累犯成立条件的，也可认定为累犯，不但从重处罚，且不得适用缓刑和假释。笔者认为，规定未成年人可构成累犯，过于苛刻。首先，未成年人生理和心理发育尚未成熟，辨别是非和控制自我的能力毕竟有限，性格和心理的可塑性强，其矫正改善的可能性大于成年累犯。其次，把未成年人作为累犯的适格主体，让其承受累犯的严重不利后果，有违我国对未成年人特殊保护的立法精神。再次，未成年人在刑法执行完毕或赦免后5年内又故意犯罪的，其主观恶性和人身危险性与成年累犯相比要小得多，将未成年再犯与主观恶性和成年再犯一同纳入累犯的范围，不仅不适当地扩大了累犯的范围，而且不符合累犯制度的设立目的。最后，构成累犯后罪的发生时间，必须是前罪刑罚执行完毕或赦免后的5 年以内。97刑法将构成累犯的时间条件由3年改为5年，除了适当扩大累犯范围外，同时也考虑到了未成年人构成累犯的年龄问题。在我国，完全负刑事责任的年龄是已满16周岁，部分负刑事责任的年龄则是已满14周岁不满16周岁。换言之，我国未成年犯罪的最早年龄是已满14周岁，距其成年只有4年的时间。试想想，即使是刚满14周岁就犯罪的行为人，在距其成年4年的时间里，既要执行完前罪被判处的有期徒刑，又要再次故意犯罪，这种未成年人构成累犯的比例纵然存在，也是极低的，更不用说那些已满16周岁以后初犯的未成年人。而且现行刑法不排斥未成年人累犯与我国《刑法》第17条第3款“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”形成了实际的逆向情节冲突。总之，笔者认为，规定未成年人可构成累犯，立法过于苛刻。

（五）再次累犯存在立法空档

各国在刑事立法和刑事政策上均高度重视对重复犯罪者的控制及处罚。在美国，联邦政府和越来越多的州近年来纷纷通过一条名为“三掷出局”的法例，即一个人如果已经存在两次“案底”，那么第三次再犯时无论罪名多么轻微，也将被判处二十年以上乃至终身监禁的严厉刑罚。[7]中国当前的累犯制度的处罚原则，是法定的“应当从重处罚”。这一相对单一的处罚原则适用所有犯罪类型构成的累犯，显得过于苍白无力。中国现行刑法典中所规定的累犯制度的不足之在于，如果犯罪人的人身危险性确实非常之大，在二次犯罪之后，虽然经过累犯制度的从重处罚，又重新犯罪从而又构成累犯，即再次累犯。依照我国现行刑法对累犯的处罚制度，对于人身危险性极大、严重危害社会秩序的再次累犯来说，不足以实现刑罚特殊预防作用，不足以防止犯罪人再次犯罪，也就是说我国现行刑法典中对再次累犯的处理尚存立法空档。

三 关于完善我国刑法中累犯制度之构想

（一）弥补立法缺憾，明确相关概念

1．“刑罚执行完毕”应明确为“主刑执行完毕”。中国现行刑法典所规定的刑罚种类包括主刑和附加刑两种类型，因而针对具体的犯罪分子，可以单独适用某一主刑或者附加刑，也可以是主刑与附加刑并用。那么应当搞清的是，刑法典所称的刑罚执行完毕，是仅指主刑执行完毕，还是包括附加刑在内的所有刑罚执行完毕呢?换言之，主刑执行完毕之后，如果附加刑仍在执行期间，此时再次犯罪的，是否构成累犯呢？

事实上，我国《刑法》第65条的立法本意是指前罪主刑的执行完毕，而第65条对“刑罚执行完毕”一词的使用，在文义上不恰当地扩大了其范围。此外，同一部法律中，其用语应尽量含义一致。如上所述，刑法第65条中“刑罚执行完毕”，指前罪的主刑执行完毕。而刑法第66条对特殊累犯的规定中，也使用了“刑罚执行完毕”含义不统一。由于特殊累犯的成立，对前后罪的刑度不作要求，因而第66条规定的“刑罚执行完毕”，则有时可指主刑的执行完毕，有时可指附加刑的执行完毕。在前后相邻的两个条款中，同一语词，却有着不同的含义。这容易引起对法律的误解，也不符合同一部法律上用语含义应尽量一致的原则。

因此笔者认为，既然第65条“刑罚执行完毕”的含义，是指主刑执行完毕，不包括附加刑的执行，就应该直接改为“主刑执行完毕”，这样更为清楚、明了。

2．明确法域条件，承认域外刑罚。前罪已受外国刑法处罚，能否成立累犯，刑法未予以明确规定。理论上存在二种观点：一是否定说，“外国法院之裁判对于本国并无既判力，不足为累犯加重之基础”。[8]根据我国《刑法》第10条的规定，“凡是受刑人在国外实施犯罪行为，经外国法院审判并执行刑罚，其罪依照我国刑法应负刑事责任，进入我国境内又犯罪的，应该不承认外国法院审判效力，国外之前罪与国内之后罪并合审理。”[9]二是肯定说，认为行为人受外国司法机关审判并执行刑罚为有期徒刑以上之罪，依照我国刑法也应当追究刑事责任的，应承认其已受过刑罚执行，也可依我国刑法再次进行处理。该犯罪人如果在法定时间里在国内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪时，可以定其为累犯。[10]

笔者认为，不应一概而论，需区别对待。（1）如果行为人在国外实施的行为，并未触犯我国刑法，即使已经受到所在国司法机关的审判并被执行了刑罚，也不能作为我国刑法上构成累犯的条件。（2）如果行为人在外国受有罪判决并执行了刑罚的罪，在我国也应受到刑事追究的，则我们可以承认他已受到过刑罚，也可以依照我国刑法再次处理。根据双边司法协定，我们如果是承认该国法院判决的，而且该犯人执行的刑罚也在有期徒刑以上，便可以作为累犯的前提条件；如果我国与该国无双边司法协定，我们不承认该国的法院判决的效力，而是等犯罪人回国后重新进行处理，那么，即使外国法院所作的判决是有期徒刑以上刑罚且已经执行，也不能成为累犯的前提条件。

3．修改《刑法》第81条第2款之规定，使累犯可以假释，促进累犯的积极改造。对于累犯者而言，其在监狱中积极改造、悔过自新的动力，就是期望能早日出狱。规定累犯不得假释，即累犯有条件提前释放的可能性为零，如此一来，则打击了累犯者的积极改造，妨碍了我国累犯制度和假释制度目的的实现。累犯应该可以假释，但条件较一般犯罪分子可适当从严。另外，因为累犯的主观恶性和人身危险性大，需要通过更长一段时间的教育改造，方能判断其是否“确有悔改表现”，是否“假释后不致再危害社会”。笔者认为，“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”这一假释的实质性条件，应对累犯者和初犯者作同样要求，但在适用假释的时间条件上，可以对累犯要求更严。笔者建议，可以将第81条第2款关于累犯不得假释的规定修改为：“对于被判处有期徒刑的累犯，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的累犯，实际执行20年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”

4．累犯的确立与数罪并罚制度

《刑法》在第一编第四章的第四节对数罪并罚制度进行了规定，累犯制度与数罪并罚制度在功能上存在衔接与互补关系，其主要连接点在后罪发生的时间上，前罪刑罚执行完毕或赦免的时间作为后罪发生时间的上限，如果前罪之刑宣告后，其刑罚尚未执行完毕或赦免之前又犯后罪的，只能以数罪并罚论处。

具有前科者再犯数罪，如何从重处罚？对于此种复杂情况，究竟应当如何适用累犯的从重处罚原则，法律无明文规定。对于此种情况，刑法理论界存在截然不同的两种观点：一种观点主张，对数罪采取从重并罚的方法，应当是先对数个后罪分别处以正常刑罚，而后根据刑法典所确立的数罪并罚制度进行从重处罚。另一种观点认为，对数罪采取分别从重处罚的方法，在数罪中只对发生在前科消灭期间之前的犯罪从重处罚，对于其他犯罪仍处正常刑罚，然后按数罪并罚原则决定执行的刑罚。相比较而言，笔者赞同后一种观点。

（二）累犯构成要件中立法增补人格因素

累犯制度之中应当包括人格因素即人身危险性这一要素，正在成为一种立法修改的趋势。[11]人身危险性又被称为“犯罪人的社会危险状态”或者“社会危险性”，指“刑罚法规中规定某行为为应罚行为，即或是无责任能力者阻却刑罚，但对此法有规定刑罚的行为有将反复实施的盖然性，亦构成社会危险性。”[12] 它所表明的是“犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”[13]

有学者认为，目前我国刑法中客观方面的认定与人格因素存在包容关系，笔者认为，累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。在刑事立法、刑法理论研究上否认累犯所固有的人身危险性要素，不依据犯罪人所固有的人身危险性的大小或者有无来量定其刑事责任程度，容易形成实际上的立法不公平和司法不公正，在打击犯罪的同时过于漠视犯罪人应有之合法权益，对于千差万别的个案情况全部“一刀切”，不考虑个案中不同累犯之人身危险性的大小而全部“从重处罚”，对于人身危险性较小的犯罪人而言，是极不公平的。从立法上讲，也是立法过于机械和缺乏灵活性的表现。犯罪人的人身危险性这一特征是客观存在的，它在累犯之中体现的尤其明显。累犯定义中应当包括人身危险性这一要素，符合刑事立法设立累犯的初衷。

（三）确立单位累犯制度

笔者主张，我国刑法应增设单位累犯。首先，改革开放以来，大量单位再次犯罪的事实，为增设单位累犯提供了针对对象和预防目标，从而使增设单位累犯制度有的放矢，具有现实意义和现实基础。其次，新刑法对单位犯罪的明确承认和规定，为增设单位累犯提供了法律依据和前提条件；既然单位的行为能在刑法上构成犯罪、应接受刑罚处罚，那么他们在接受刑罚处罚后就能再次犯罪，其再次犯罪行为就能构成刑法所规定的累犯，这应是单位犯罪法典化后自然而然的逻辑结论。再次，增设单位累犯，是打击和预防单位再次犯罪、保障和促进市场经济发展的需要。

但是，应当注意的是单位累犯中的单位犯罪有其自身特点，与自然人累犯存在较大差异，在刑法典中确立单位累犯制度应明确作为单位累犯主体的单位的类型和罪过条件、刑度条件、时间条件以及单位累犯从重处罚的具体标准。尤其要明确法人在合并、兼并、分立时构成累犯时，对新面孔单位犯罪的处理，否则可能违反罪责自负和罪刑相适应的刑法原则。

（四）增加例外性规范，排除未成年人作为一般累犯适格主体

由于未成年人辨别是非，预见行为性质、后果的能力和自我控制能力具有一定的限制或欠缺，思想不稳定，容易出现反复，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必是主观恶性较深、人身危险性较大，这就不一定要适用累犯“从重处罚”的原则。累犯的本质特征是人身危险性较大，而对于一个可塑性较大的未成年犯罪人再次犯罪，并不必然的是其本人的价值取向所致。基于此，对未成年人规定不构成累犯，不仅与刑法保护未成年人和从宽处罚未成年犯罪人的整体精神相吻合，而且与再次犯罪的未成年人的人身危险性不确定的特征不矛盾。有关于此的域外立法例，如埃及刑法规定不满15周岁的人不构成累犯，英国刑法规定不满22周岁的人不构成累犯。[14]但是，应引起注意的是未成年人的特殊累犯构成问题和特殊累犯与一般累犯在未成年人身上存在交叉的问题。

鉴于此，笔者认为，从维护国家利益和保护未成年人的角度出发，在适当的时候修改刑法，将未成年人排除在一般累犯制度的范围之外，使刑法规定反映社会现实，从而使刑法保护未成年人利益的整体精神得以全面、充分地实现。我国可考虑采用“规定一定年龄的人不构成累犯”的立法形式，采用这种立法形式既充分照顾了未成年人实施前后罪的生理、心理特点，又注意保护了国家利益和公众利益。因此笔者建议在累犯专节中增设一款：“前罪实施于年满18周岁之前的，不构成累犯，但触犯危害国家安全罪者除外。”

（五）再次累犯应当限制加重处罚

鉴于国外刑事立法中将普通累犯的处罚原则定格为“加重处罚”或者规定更为严厉的“比例加重刑罚制”，笔者认为，在我国，对于再次累犯，将其处罚原则升格为“应当限制加重处罚”，符合现实需要，也具有司法可行性。

可资借鉴的域外立法例是澳门地区原刑法典第100条规定，对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。对于第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于第一次累犯的处罚。因此，适用于第二次累犯的加重因素是决定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。[15]对此应当注意，澳门地区制定通过的新刑法典对累犯的处罚制度已经作了修改，改为另外一种同时限制最低刑和最高刑的双重限制原则 ：“如属累犯之情况，须将对犯罪可科处之刑罚之最低限度提高三分之一，而其最高限度则维持不变，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚。”

有学者对于此种重处方式提出疑问，认为这种从严处罚方式与轻刑化趋势相冲突。毫无疑问，轻刑化趋势不论在国际上还是在国内均得到了学界和司法界认可，轻刑化体现了保护人权，以人为本的刑罚理念，用仁慈手段教育转化罪犯。然而，笔者认为此处的限制加重处罚原则并不违背罪刑法定原则，依然是把刑法规定作为根本依据，况且，构成再次累犯的主体毕竟是人身危险性极大的小部分犯罪分子。所以此处的“限制加重”与“轻刑化”趋势是并行不悖的。

基于以上分析和域外立法例的启示，笔者认为，时机成熟时在累犯制度的法典规范中增设规定：“犯罪分子构成再次累犯者，其刑罚的最低限度应高于所犯之罪法定刑罚的最低限度，其最高限度不变。”

经过二十五年司法实践的我国刑法中的累犯制度，在打击和改造累犯方面起到了众所周知的积极作用，但因为立法的不完善使其略显滞后于司法现实和刑法理论研究所取得的先进成果，同时也略显滞后于可资借鉴的域外先进立法例。所以，查摆累犯制度的不足和缺陷，立法补充和完善累犯制度，是充分发挥累犯制度功能，促进我国刑法理论的发展和立法完善的重要步骤，同时也是促进立法公正和司法公平，推动依法治国进程的必要环节。

参考文献：

[1]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版。

[2]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。

[3]聂立泽：《累犯刑事责任新探》，《中山大学学报》2002年第4期。

[4]马荣春：《论单位累犯》，《河北法学》1999年第1期。

[5]苏彩霞：《累犯制度设立根据之研究》，《中国法学》2002年第5期。

[6]邱兴隆：《刑法理性导论》，中国政法大学出版社1998年版。

[7]王晨：《累犯比较研究》，载喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版。

[8]赵秉志，于志刚：《论澳门刑法典中的累犯制度》，载于志刚主编：《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2003年版。

[9]莫洪宪：《论累犯》，《中央检察官管理学院学报》1996年第2期。

[10]于志刚：《论累犯制度的立法完善》，《国家检察官学院学报》2003年第2期。

[11]郝守才：《关于累犯的比较研究》，《法商研究》1996年第5期。文 章

来源莲山

篇6：论我国刑法中死刑制度的现状及其完善

1.1我国的因果关系学说理论

刑法中的因果关系就是人所实施的造成了严重危害结果的行为与危害社会结果之间的因果关系。其中的原因并非人类的一切行为, 而是严重危害社会的行为, 才能达到刑法规制的范畴, 而其中的结果自然就是严重危害社会的行为所造成的结果。作为刑事犯罪构成的客观方面的因果关系, 在我国刑法领域中, 主要争议的焦点有两种学说, 即“必然偶然因果关系说”和“必然因果关系说”。

1.1.1 必然偶然因果关系说

必然偶然因果关系说, 是将因果关系分为必然因果关系和偶然因果关系。必然性是合乎规律的, 具有不可避免性, 在结果的发生过程中处于支配地位。必然因果关系是指行为A的发生可直接导致结果B的出现;而偶然性是不确定的, 对行为导致结果起到加速或是减缓的作用, 使事物带有个性, 是必然性的表现形式。偶然因果关系则是指行为A的发生导致了结果A, 而结果A又作为原因, 或是与行为B相结合, 这才导致了结果B的发生。必然偶然因果关系是直接将哲学的必然性与偶然性应用到刑法中来, 我国学者赵秉志对这一学说提出批判, 认为:“偶然性也是由于必然的原因起到作用之后形成的, 否则, 这种偶然性也就不能出现, 作为因果关系来说, 它还是必然的。把因果关系分成必然的和偶然的, 是与因果关系本身相矛盾的。”

1.1.2 必然因果关系说

该学说认为, 偶然性并不包括因果发生的根据, 认为刑法因果关系的必要前提是某种行为具有危害社会结果发生的实在可能性, 且该行为必须合乎规律地产生结果, 不为另一个具有实在可能性的行为切断。这一学说提出的认定标准没有可操作性, “人们很难判断行为中是否包含着结果产生的根据, 很难断定行为导致结果是否合乎规律, 因为许多规律还并没有被人们认识和掌握”。另外, 必然因果关系说不当地限制了因果关系的范围, 从而不正确地限定刑事责任的范围。而且, 必然因果关系说把因果关系定义为“内在的必然的本质的联系”, 这样就把因果关系与规律等同起来了。

1.2大陆法系的刑法中的因果关系学说

刑法中的因果关系是哲学上因果关系的一部分, 二者是特殊性与普遍性的关系, 是个性和共性的关系。在大陆法系的刑法领域中, 因果关系的研究绕开了哲学上的必然偶然之争, 而是提出了“条件说”、“相当因果关系说”以及“客观归责理论”。

1.2.1 条件说

“条件说”是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立, 由德国帝国法院法官冯·布里发展充实而来。“条件说”认为判断行为与结果之间存在因果关系, 则须证明行为对结果来说, 是不可缺少的必要条件, 即“没有行为, 则没有结果”。“条件说”主张, 给结果以影响的所有条件均具有同等的重要性, 毫无疑问的扩大的入罪的原因范围, 这样的说法扩大了原因的范围, 极有可能会造成冤假错案。其更为严重的缺陷还深藏在自身的运作机制中:“运用‘思维排除法’的前提, 是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力, 即知道这些条件如何作为原因 (之一) 而发挥作用, 否则, 条件理论就根本无法运作”。

1.2.2 相当因果关系说

“相当因果关系说”是现今大陆法系国家的通说。由德国的克利斯首创, 后得到德国、日本许多刑法学者的推崇和发挥。根据这一学说来判断行为与结果之间的因果关系, 是指根据普通人的一般经验, 从行为开始的这一时间点, 结合一般人所能考虑到的各方面的因素及生活经验, 是否可以得出现实发生的结果。需要注意的是, “相当因果关系说”并不是否定了“条件说”, 而是以“条件说”论证的条件关系为前提, 进而以相当性加以限制, 从众多的条件中提炼出原因。

1.2.3 客观归责理论

客观归罪指的是将行为与结果联系起来的一种判断, 只有当行为人的行为危害了受保护的行为客体, 而且符合构成要件的结果中的危险已经出现, 由人的行为所造成的结果才可能有客观归责的问题。客观归责理论的实质是根据刑法的需要, 来限制因果关系的成立范围。客观归责理论中可以归责为行为的指向对象的结果, 首先应当是法律所保护的, 并且危害这一客体的行为造成了法律上禁止的危险。另外, 这一造成危害的行为, 可以归入承担刑事责任的构成要件之中。

1.3我国对国外刑事因果关系理论的借鉴

上述几种学说各执一端, 既有合理之处, 也有其不可避免的缺陷。尤其需要注意的是, 因果关系属于客观范畴, 不应当引入主观因素, 否则容易有主观归罪的错误出现。这是极其容易犯的错误。在理解和完善我国刑法因果关系理论的过程中, 还应该理解把握英美法系国家的相关理论, 研究其合理之处, 为我国理论完善提供借鉴。

在美国刑法中, 一般是通过“近因说”来认定法律原因。如著名学者储槐植所说, 就是“没有介入因素打破因果链条、当然或盖然地引起危害结果的事实原因。”“盖然”是指具有一定的可能性, 而“当然”就是指一个行为可以直接的引起结果的发生。在“当然”情况下, 因果关系的认定是相对来说比较容易, 对结果起到直接的“引起”、“导致”作用的行为, 即为“因”。而在“盖然”的前提下, 因果关系的判断就相对复杂。

根据美国的“近因说”, 有两条原则应当遵循:一是要看之后介入的这个因素行为是否具有偶然性, 如果是概率不高的, 那么最开始的行为就不是损害结果发生的近因, 先行行为也就与损害结果不具有因果关系;如果不是偶然的, 那先行行为就是造成损害结果发生的原因。二是看介入的因素行为是否从属于最开始的行为, 若介入行为时由先行行为引起的, 则先行行为就是结果发生的因, 否则亦然。这是我国刑法因果关系理论可以借鉴的。吸收美国刑法中多元层次的因果关系结构, 分清造成损害结果的客观存在, 理清多个行为存在时各个行为对损害结果的发生所产生的作用, 对完善我国因果关系理论具有重要意义。

2侵权法与刑法中的因果关系理论比较

2.1侵权法与刑法中因果关系的联系

谈及刑法中的因果关系, 很容易让人联想到与刑法共同具有侵犯人身权和财产权内容的这一共同点, 因果关系不仅在刑法中起到非常重要的作用, 在侵权行为法中也具有至关重要的地位, 是确定责任归属的要件之一。由于因果关系是刑法与侵权法确定责任的客观基础, 在分析刑法中因果关系的同时不可避免的会谈及侵权法中的因果关系。在比较探究其异同点的基础上为刑法中因果关系理论的完善寻找新思路也不失为一种比较合理的方法。

2.2侵权法与刑法中因果关系的不同之处

我们也要看到这其中不可忽视的不同点:首先, 两者的目的不同。侵权法中研究因果关系为的是保护被侵权人的利益, 更好的确定侵权人的责任程度;而刑法中的因果关系的确定是以保护犯罪嫌疑人为重, 保护犯罪嫌疑人的合法权益, 避免在公权与私权之间出现不平衡的状态。其次, 在刑法和侵权行为法中因果关系所要确定的程度不同。侵权法中因果关系只要求“高度盖然性”的标准, 而在刑法中为保护嫌疑人的合法权益, 必须严格精确。第三, 两者因果关系所采用的归责原则不同, 侵权法可以是过错责任, 也可以是无过错责任, 而在刑法中, 若确定两者有因果关系, 而这一行为对于损害结果本身的发生又没有主观过错的指导, 则在定罪时就要考虑是过失中的哪种类型, 还要理清是否有其他因素共同作用。

2.3对侵权法中因果关系理论的借鉴

相对于刑法中的因果关系理论, 我国侵权法的因果关系理论发展时间还较短, 也因此会有许多不完善的地方。相比之下, 英美侵权法经过几百年的发展, 已经成为一套比较完善的法律制度。因此对我国刑法因果关系理论的完善和发展更有借鉴意义。

英美法系中将侵权法的因果关系一分为二, 提出了“二分法”的理论。第一层次是判断行为人的行为与损害的发生是否有关, 判断出之后再进行第二层次, 即在事实原因的基础上依据法律价值观念、公平正义的法律政策确定哪种原因是法律上的原因或最近原因。即首先是归责, 然后再将不属于法律上的原因的行为排除在外, 这样既保证了侵权人依法承担法律责任, 又兼顾了法律的客观性。这一点可以借鉴到我国刑法中因果关系理论中, 在涉及社会公众利益的刑法体系中, 完善和体现公平正义原则是重中之重, 这样的划分是有利于司法实践中定罪量刑的, 也有利于维护社会的公正与法律的权威正义。在借鉴国外这一理论时, 结合我国实情, 可以将法律原因视为基础, 在关系到社会公众利益的案件中也可以以事实原因为补充, 但这种补充必需要注意一个度, 否则在法律中引入过多的主观要素, 将不利于法律目的与价值的贯彻和落实。

3刑事司法实践中的因果关系

3.1因果关系理论实践中的问题

近年来有许多优秀的学者提出不同学说对于因果关系进行阐释, 但始终不能提出完善的理论架构, 因果关系理论研究似乎到了一个瓶颈期。也许就像有的学者说的:“法学将更拒绝投入因果关系之研究, 因为已经有甚多杰出学说作此研究, 依然不能提出解决问题的一般方法。因果关系可能是一个不解之问题。”

过去很长一段时间, 司法实践中过于重视因果关系的判断, 无论是律师辩护, 还是法官定罪, 重心都落在因果关系上, 以至于出现“过于强调因果关系, 而使有些社会影响极大的犯罪行为没有得到应有的制裁”的现象。于是, 随着这一现象弊端的出现, 这一倾向渐渐被抛弃了。而有的时候, 为了平息被害一方的情绪或是平息社会的舆论, 不再过分讨论甚至忽视了因果关系这一问题, 主观上归罪的倾向随之出现。这些都是很不科学的。

3.2因果关系理论的完善

在司法实践中, 要解决上述问题, 并判断因果关系, 用实践检验因果关系理论, 首先要进行的是实行行为的判断。条件关系不是行为与结果之间的抽象的、一般的关系, 而必须是具体的实行行为与犯罪结果之间的条件关系。因此对实行行为的判断应该先行;其次进行构成结果的判断。对于构成结果, 必须是刑法评价上有意义的危害结果, 即限于行为所直接造成的结果, 避免因果链条的无限扩大;最后进行法律因果关系的规范评价。即将因果关系现实地区分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。这一步骤即是将因果关系加入主观认识因素加以判断, 以此来对行为者的行为是否承担法律责任进行确定, 使我国刑法因果关系的判断有较强的可操作性。要想做到理论上的完善, 实践中也要敢于尝试;而理论上的完善, 也要立足于现实。脱离的现实的理论架构只是空想, 是不可能真正做到为司法实践提供理论指导与帮助的。

参考文献

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