《物权法》对我国担保制度的发展与完善

2024-07-08

《物权法》对我国担保制度的发展与完善（共6篇）

篇1：《物权法》对我国担保制度的发展与完善

2007年10月11日晚，中国人民大学民商法前沿论坛第三百期暨民商法前沿论坛七周年庆典在明德法学楼601国际报告厅隆重举行。中心邀请我院院长、中国法学会民法学研究会会长、十届全国人大代表、法律委员会委员王利明教授为同学们做题目为“《物权法》对我国担保制度的发展与完善”的精彩演讲。我院博士生导师张新宝教授为前沿七周年庆典致辞。我院石佳友副教授、高圣平老师到场评议。北京市李晓斌律师事务所主任李晓斌博士也参见了讲座。讲座由我院博士研究生孟强主持。讲座共涉及我国担保物权制度七个方面的内容。第一，《物权法》规定了各种新的担保形式。王利明教授认为其具体体现为正在建造的建筑物可以抵押、对动产浮动抵押的规定、基金份额可以质押、应收帐款可以质押等四个方面。第二，《物权法》扩大了担保财产的范围。王利明教授指出，其首先表现在扩大了动产抵押的范围，其次是《物权法》承认了重复抵押的存在。第三，《物权法》很好地协调了担保物权法定和意定两个方面，赋予了当事人在担保物权创设、实现等方面的广泛自由。王利明教授分别以抵押财产的范围的扩展、动产抵押或质押的采用由当事人自由决定、对涤除权的规定以及对抵押权的不可分性的缓和等为论据进行了详细论证。第四，《物权法》完善了登记制度，明确了登记的效果。王利明教授指出，在登记要件模式下，登记是担保物权成立的依据。在谈到《物权法》确立了抵押权的对内效力时，他特别强调，《物权法》199条“抵押权已登记的先于未登记的受偿”的规定仅适用于登记对抗的情况，在登记要件主义下，不登记根本不产生抵押权，没有该条适用的可能。第五，《物权法》简化了担保物权的实现的方式，降低了交易费用。王利明教授在重点谈了当事人协议实现抵押权的情况后指出，当事人没有协议或者协议不明的，可以请求法院直接裁定实现抵押权，而无需法院再审理主合同和抵押合同效力。第六，《物权法》修改了《担保法》关于人保和物保并存时的规定。王利明教授强调，对此应首先看当事人的约定，有约定的从约定；其次应区分物保是由谁提供的，如果物保由债务人提供，那么先要实现物保，如果物保是由第三人提供的，则人保和物保应平等对待，这时应交由债权人选择是实现人保还是物保。第七，《物权法》富有开放性，为担保物权未来的发展留足了空间。最后，王利明教授对《物权法》担保物权的规定进行了整体评价，他认为，《物权法》在兼顾了各种价值的冲突同时，为担保物权未来的发展预留了空间，从总体上看，它的规定是非常现代化的。在讲座结束后石佳友副教授、高圣平老师和李晓斌律师进行了精彩点评。最后，王利明教授就讲座中涉及到的热点问题与同学们进行了互动。讲座在同学们阵阵热烈的掌声中结束

主讲人: 王利明

中国人民大学法学院教授、教授、博士生导师

中国法学会民法学研究会会长、第十届全国人大法律委员会委员

特邀嘉宾：张新宝

中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长

评议人：

石佳友

中国人民大学法学院副教授

法国巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学博士

高圣平

中国人民大学法学院讲师

中国政法大学法学博士，中国人民大学法学博士后

主持人：孟强

中国人民大学法学院博士研究生

主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

协办：德恒律师事务所

时间：10月11日18：30 地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅

主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好，今天是我们“民商法前沿”论坛的第三百讲，也是论坛的七周年庆，在这个具有特别意义的日子里，我们非常荣幸的邀请到了我院院长、博士生导师王利明教授为我们做一场题为《<物权法>对我国担保制度的发展与完善》的报告。同时，我们也荣幸的邀请到了我们法学院的博士生导师、中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长张新宝教授，为我们“民商法前沿”论坛的七周年庆致辞。另外，我们也非常荣幸的邀请到了我们法学院的副教授法国巴黎第一大学和中国人民大学的双料法学博士石佳友老师以及我们法学院的高圣平老师，共同为王老师的演讲进行评议，让我们以热烈的掌声对四位老师的到来表示欢迎！（掌声）

下面首先有请张新宝老师为论坛的七周年年庆发表致辞！

张新宝老师致辞：这是一件很荣幸的事情，差不多也是在一年前同样的地方我作为主持人主持了我国台湾学者王泽鉴教授的演讲，今天又被邀请为嘉宾进行致辞，在来之前主持人给我写了一份致辞，实际上我只需要念一下就可以了。这里也是一个荣幸，说实在的在过去的几十年里面从来没有人帮我写过稿子，（笑）这也是我非常荣幸的地方。但是我先谈几句感慨，今天演讲的现场很热，其实外面的天气很凉快，这不是因为我们没有开空调，而是因为我们听报告的同学太多了，这个太多包含着很多的意义，说明了大家对这场学术讲座的高度重视和期待的心情，也包含了同学们对这一讲坛大力的支持和给予的厚望。我有一些嫉妒，因为在人民大学的讲台上面我从来没有得到这么高的待遇，能够有这么多同学来捧场，享受这样的待遇也是在外地的学校做报告，这里还需要进一步的向王院长学习，把学问做的更好一些，将来有机会演讲的时候也希望大家过来捧场。（笑）

下面是我对“民商法前沿”论坛七周年的致辞。

“民商法前沿” 论坛是人大法学院依托教育部人文社会科学重点研究基地－－中国人民大学民商事法律科学研究中心而长期举办的论坛，由北京德恒律师事务所提供一定的经费协办。本论坛承载了人大法学院民商法题材的所有演讲和讲座，在国内外具有较高的知名度。“民商法前沿论坛”和民商法律网都始创建于2000年，当年9月15日晚，王利明教授在中国人民大学法学院原贤进楼501会议室作了一场题为“物权法的基本原则”的精彩讲座，拉开了“民商法前沿”系列论坛的序幕。从那时至今的七年时间里，一共举办了近三百期，平均每个月举办五场讲座，几乎所有的国内知名民商法学者都做客过本论坛，除了人大法学院众多的知名教授以外，其他如王泽鉴教授、已故的谢怀栻教授、著名的江平教授、张维迎教授、李强教授、高全喜研究员、徐友渔研究员、梁慧星研究员、郭明瑞教授、孙宪忠教授、崔建远教授、尹田教授等著名的学者都是论坛的常客，这些著名的学者都在本论坛向广大的师生听众传播了他们思想的火花，更依托民商法律网的巨大访问量，将他们的思想播向五湖四海。“民商法前沿论坛”以民商事法律的演讲题材为主，但同时关注社会现实，关注多种学科的交叉研究，论坛曾针对重庆拆迁“最牛钉子户”事件举办过专题沙龙，也曾经举办过“西方法政哲学”、“环境法与民法的对话” 等交叉学科的系列专题讲座，在学术界引起了良好的反响。截至目前，在民商法律网上刊登出来的“民商法前沿”论坛的讲座记录文章，单篇文章访问量在一万人次以上的就有81篇，其中王利明教授题为“侵权与违约的区分标准”的讲座记录文章的访问量更是高达两万六千七百三十七人次。

三年前，王利明老师编辑出版了三辑《民商法前沿论坛》，最近，在“民商法前沿论坛”的数百期精彩讲座里面，又产生了两本精选著作，一本是《在人大法学院听讲座》，一本是高全喜研究员主编的《西方法政哲学讲演录》，这两本书记载了本论坛过去数年中的部分精彩篇章。民商法律网（）的当前日访问量在两千人次以上，许多学者坦言，他们哪怕是到国外访问、留学，每天工作时间开始的第一件事就是打开民商法律网浏览一遍，许多老师和同学更是将民商法律网设为自己电脑的首页。无疑，民商法律网进一步的扩大了“民商法前沿”论坛的影响力，但同时，“民商法前沿”论坛的精彩内容也极大的增加了民商法律网的吸引力，两者相得益彰，共同促进了中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心在全国法学教育和民商法研究领域的领先地位。

在此，我衷心的祝愿我们的“民商法前沿”论坛和我们的网站越办越好！（掌声）

主持人：非常感谢张新宝教授的精彩致辞，下面有请王利明教授演讲！

王利明教授：老师们、同学们，大家晚上好，非常高兴今天和大家一起讨论关于物权法中的担保物权制度，我要谈的题目是《物权法》对我国担保制度的发展好完善。大家知道，物权法在原来担保法的基础上系统的规定了担保物权制度，这首先承认了担保物权它是一种物权，而且要使用物权法的一般规定，这可以说是对担保法的重大的完善。另外一方面，从体系上考虑，物权法规定担保物权制度为民法典的制定奠定了很好的基础，因为担保法实际上是把各种担保形式集合在一起所作出的规定，它并没有考虑到法典的体系，担保法中两大部分内容（人保、物保）本来应该分别属于物权和合同的内容，但是物权法把它结合在一起进行规定，这实际上是与法典的体系相违背的，但物权法对担保物权作出了系统的规定之后，未来在民法典法的制定将把担保法中有关人的保部分纳入到合同法，如果是这样的话，可能担保法将来不复存在，这实际上也为法典的制定作出了很好的基础。

那么，我们为什么要研究物权法中担保物权制度的发展呢？这首先是因为担保物权在物权法中有着非常重要的地位，可以说物权法中规定了三类物权，也可以说它的内容是三分天下，担保物权占据其中之一，所以我们要研究物权法如果不懂担保物权制度实际上这是没有真正理解物权法。其次，担保物权的发展反映了物权法在当前与未来的重要发展趋势。在近两百年以来，整个物权法的发展的过程中可以看出，在所有权与用益物权制度这两个方面，物权法显得相对比较保守，没有太多新的物权类型出现，而最活跃的一块就是担保物权，不仅仅是出现了一些新的担保物权形式，而且出现了大量的非典型担保，这与市场经济所要求的搞活融资、充分的保障债权是相适应的。所以，我们要研究担保物权的发展实际上也是在研究未来物权法的发展趋势，我们把握好了担保物权的发展趋势，我们也就把握好了整个物权法未来的发展趋势。

我们为什么要研究担保物权制度的完善呢？这是基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能，各国法律都十分重视担保物权制度的构建。近几年，随着市场经济的迅速发展，以及经济全球化的影响，担保物权也发生了重大的变化。我国物权法在制定中，广泛借鉴了国外立法的先进经验，进一步丰富和完善了我国担保物权的内容，不仅仅是对原有的《担保法》进行了诸多的重大修改，而且也在许多方面也对担保物权制度进行了重大的制度创新。

第一个问题，物权法在担保制度方面的创新

（一）规定了各种新的担保形式。

关于物权法规定了各种新的担保形式，但为什么要规定这些新的担保形式呢？首先涉及到我们对担保物权功能的认识问题，我个人认为，担保物权具有两大重要的功能：一是，在于保障债权的安全，保证债权在到期后能够顺利的清偿和实现；二是，“效率”价值，担保物权又需要为当事人提供尽可能多的融资途径，为当事人获取资金提供尽可能多的制度选择。这两个功能是联系在一起的，并且是相辅相成的，但有时也会形成一定的冲突，如果我们特别强调担保物安全的功能，比如在担保物权类型的设计方面，我们就要强调物权的法定，我们在讨论物权法的时候为什么不少学者不赞成规定更多的担保形式，就是害怕新的担保形式会冲击现有的已经规定的担保形式作用的发挥，因为规定了这些担保形式在实践的操作方面引发很多新的问题，损害担保物权的安全价值。但是我们为什么又强调规定一些新的担保形式？很大程度上就是要发挥它的效率的价值，尽可能的给交易的当事人在从事交易的时候提供更多的“菜单”，让他们能够进行选择。物权法实际上兼顾了这两个方面的功能，在保障安全价值实现的前提下，又充分的发挥它的“效率”价值，这就体现在物权法在制度的设计方面它首先以物权法定作为基本的原则，在这样一个原则之下也尽可能的通过规定各种新的担保形式，特别是给当事人在选择各种担保形式以及确定担保物权的内容与实现方式方面提供了很大的意思自治的空间，从而充分的实现担保物权的效益价值。

关于担保物权新的类型我想简单的介绍以下几种：

1，《物权法》第180条第1款该款第5项规定的“正在建造的建筑物”可以抵押。从目前我国的法律规定来看，以正在建造的建筑物设定抵押实际上包括了两个方面的内容，第一个方面，正在建造的建筑物是不是可以理解为包括了“按揭”，当然这个问题现在还存在争议，因为有不少学者认为，“按揭”这种形式和正在建造的建筑物抵押还是存在区别的，认为它仍然是一种特殊的担保方式，需要由物权法作出特别规定，而物权法在没有特别规定的情况下，还不能从正在建造的建筑物可以抵押这一句话中解释出“按揭”已经法定化了。但是，我个人认为，按揭不是一个非典型担保，在物权法规定的“正在建造的建筑物”这一句话里面实际上已经承认了“按揭”；这就是说，“按揭”本质上就是正在建造的建筑物的抵押。尤其值得注意的是，物权法第20条规定了预告登记制度，而第20条所规定的预告登记制度正是对“按揭”期房的买卖的公示方法所做的规定。假如我们不承认“按揭”是物权法已经承认的抵押，那么，物权法第20条规定的意义也就不大了。当然，这一问题也是银行最为关注的问题，“按揭”如果不是一种担保物权，那么它既不利于保护银行的债权，这将使银行承受极大的风险，而且也可能使得期房的买受人无法主张预告登记所产生的物权效力，从而也损害房主本身的利益。这种解释是不是符合银行的利益不好说，但这是符合物权法第180条所规定的内容的。第二，正在建造的建筑物还应该包括另外一种抵押方式，这种方式就是在建过程的抵押，它也属于正在建造建筑物的抵押，在建工程抵押的抵押从这一条里面也可以看出它已经法定化了，这是一个非常重要的规定。在建工程的抵押登记究竟适用什么样的公示方法，究竟属于预告登记，还是属于一般抵押权登记？这个现在确定也存在非常大的争议，我觉得这点还需要做进一步的探讨。但是我认为，已经建造的部分的抵押，并不等同于以建造完毕的房屋的抵押，而应当属于预告登记。因为在建工程它是一个没有完成的建筑物，还不能说就是一个现房的登记。

2，物权法规定了动产浮动担保。也可以把它称为动产浮动抵押，《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”按照这个制度，首先承认了企业可以以它集合的财产进行抵押。大家知道，在现在担保物权制度发展的过程中，出现了越来越多集合物的财产进行担保，并且也越来越受到重视。为什么会这样呢？就是因为集合物的担保它比单个的财产担保更有效率。当一个企业的财产拆散了进行抵押的时候，这个企业很多财产的价值特别是无形财产的价值它是无法计算到担保的财产之中的，比如企业的品牌、名称、客户的资源等待是无法单独进行抵押的，只有当企业把它整个的财产作为担保的财产来进行担保的时候，这些财产就可以计入到整个企业财产之中，这样就会增加担保财产的价值。从抵押权的实现来看，单个财产的拍卖实际上是把整个企业的财产拆散了进行拍卖，这样不仅使得财产的价值降低，而且买受人还无法充分的利用。但是当一个企业的财产是以“打包”出售的方式一并进行出售的时候，它的价值一定会比拆散进行出售的价值更高，而且买受人可以进行更加充分的利用，充分发挥这些财产的价值。所以，企业集合财产的担保现在也成为企业治理的一种重要方式，就是因为当把整个企业财产进行出售的时候，买受人整体的接管可以整体的治理，使企业能够起死回生。但是如果分别进行抵押的时候，企业的财产一旦拆散了进行拍卖，这个企业就无法生存了。从这一点上来讲，我个人认为，集合物作为担保代表了担保法未来的发展趋势，而我们物权法规定这种动产的浮动担保是符合未来的发展趋势的。

但是，动产浮动担保是以集合物作为担保，但它也有不同于一般的集合物担保，这是因为这个财产在设定担保之后，财产仍然可以由担保人来进行经营或者出售、转让，这与一般的担保是完全不同的。一般的担保按照物权法的规定，财产在抵押之后没有取得抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。可是，浮动担保完全相反，允许抵押人可以处置已经抵押的财产，这些财产一旦被出售它也就解除了抵押，就是因为财产在不断的进行变动，所以它是浮动的，只有当特定的事由发生之后，需要确定这个财产了，这个时候我们称之为结晶，从结晶这个时候开始财产才进行确定，由此浮动担保才转变为一般的担保。另外，我们之所以把浮动担保限定在动产，这是由很多考虑的，其中一个重要的考虑就是因为企业的不动产常常都已经拿出去做了担保。因为我们现在的银行还是比较倾向于不动产的担保，因为不动产能够牢牢的进行控制，而且其价值也比较大，而且实现起来也比较方便。企业一旦进行融资只要有不动产的，银行肯定首先让企业提供不动产的抵押。当不动产拿去抵押之后，再设立浮动抵押就会发生浮动担保与与一般担保的冲突。当然，英国的浮动担保制度有一套解决冲突的规则，但是，我们感觉到这个规则适用起来会产生一定的风险。在物权立法进行讨论的时候，有一个委员就提出来，例如有一个人赶了一群牛，可能有的牛毛已经被剪掉了，但是赶出来的时候我们只能够看到一大群牛，不可能看到哪些牛是被剪掉毛的，哪一些牛毛是没有剪的，这样的话就很容易产生误解，最后债权人会遭受到损害。现在干脆把剪掉毛的牛剔除出来，剩下的就是没有剪掉毛的牛。这样的话，凡是需要进行浮动担保，必须都是动产，而不动产就不列入到里面去。这样的话我觉得也是比较简单，但是这里面也提出一个问题，在进行抵押浮动抵押的动产里面，是不是这个动产只是限于有形的动产，包括不包括权利，这是一个非常值得探讨的问题。我个人觉得，在动产浮动担保里面所讲的动产，不能简单的限于有形的动产。首先，因为既然我们承认它是一种集合的担保，当然首先把不动产排除出去，但是集合的财产除了动产之外，应该可以包括未来可能取得或者现在已经取得的一些权利，包括有价证券等待；其次，物权法第181条特别提到了这个动产不仅是现在的动产，它还包括了将来取得的财产，将来要取得的动产可能就是一种权利，所以我觉得恐怕有必要对这个动产作出扩大的解释。从这里我们也可以看出，我们所讲的动产浮动担保和英国法的浮动担保制度还不是一回事，虽然我们借鉴了他们的经验，但是它们还是存在很多的区别。英国法的浮动担保是所有的财产都可以抵押，但是我们是把不动产已经排除出去了，英国法的浮动担保在主体方面是有严格限制的，主要限于公司；但是我们的浮动担保制度的适用范围比较宽泛，主体上面的限制很少，凡是企业、个体工商户、农业生产经营者都可以，这个意思就是说，除了国家机关、事业单位之外剩下的都可以。另外，英国法的浮动担保给了债权人一种接管权，因为这种浮动担保制度对债权人风险非常大，为了给债权人一定的保障，允许债权人在债务人严重资不抵债、损害债权人行为的情况下，债权人可以提前介入，甚至可以接管债务人的财产。但是我们没有给债权人这样一种权利，所以这就提出了另外一个问题，我们的动产浮动担保在规定之后，究竟应该怎么进行操作，怎么能够使得银行既有效率的利用这种方式，又能实现它安全的价值，这确实是值得我们进一步研究的问题。3，《物权法》规定了基金份额可以质押。所谓可以转让的基金份额，就是指基金公司公开发行的、表彰基金份额持有人权利的凭证。在我国目前阶段，基金就是指证券投资基金，即通过公开发售基金份额募集证券投资基金，基金分为开放式基金和封闭式基金两种类型。这里我们就不在详细的进行讨论了。

4，《物权法》规定了应收帐款可以质押。从担保物权总的发展趋势来看，动产质押在逐渐的衰落，权利担保不断增长，尤其是允许无形财产、未来财产是一个发展趋势，而承认应收帐款可以质押符合了未来的发展趋势。应收账款严格的讲，它不是一个法学上的概念，而是一个会计学上的概念，应收帐款究竟包括哪一些类型这是需要定义的，在我们的物权法里面考虑到这个问题非常复杂，物权法没有给应收账款下定义，希望将来司法解释作出解释。最近中国人民银行颁布了一个《应收账款登记办法》，其中对应收账款作出了定义，我觉得这个定义应该说考虑到了物权法在整个起草过程中有关应收账款的讨论，应该说还是符合立法的原意的。但是这个界定还是比较宽泛的，比如说，我们在讨论的时候，原来在质押里面一直有一个规定，就是收费权质押是一种质押的类型，但是在最后一稿当中把收费质押删掉了。法律委在解释这个问题的时候，特别解释收费权质押可以放在应收账款质押里面，这实际上已经扩大了应收账款的概念。收费质押被删掉其中一个重要的考虑就是，收费权本身也是不清楚的，最初是希望把收费权限定在基础设施如高速公路的收费这一方面，但是从实际上的情况来看，实际上各种收费质押的都已存在了，不仅仅是高速公路的收费、学校的收费、宿舍的收费、学费的收费都拿去银行做质押，有的甚至把乱收费的收费也拿去质押，这样这个问题就十分复杂了。讨论的时候很多学者说，收费权质押不能进行单独规定，如果规定了将来不一定会变出多少花样出来。但是不承认收费权质押也存在一定的问题，因为我们的很多大型项目融资很困难，要融资必须要有担保，可是担保从哪里来，政府担保也不行，当然银行也是希望政府能够担保的，但是法律不允许，所以实践中被迫的使用收费权来作为担保，高速公路收费权担保、电厂的收费权担保等等都是这样做的，如果我们不承认它，这确实会给很多企业的融资带来困难，实际上法律委的解释实际上是经过了这两种考虑，就把收费权质押放到了应收账款里面，这样考虑也是一种艺术，不单独承认收费权质押，因为害怕收费权将来变成各种花样出来，但是一定范围内又承认收费权质押，这样的一种方式现在也给我们提出了理论上需要探讨的问题，就是收费权质押与一般应收账款质押还是存在区别的；第一，债权是在特定的债权债务人之间产生的，收费权只是一种资格，并不实际的产生债权债务关系。第二，债权中债权债务人之间已经形成了债权债务关系，而在收费权中并没有事先形成这种关系。应收帐款的存在必须要求双方当事人之间存在债权。所谓帐款应当以债权关系存在为基础。而在收费权质押的情况下，收费权和可能的义务人之间还没有形成法律关系，更没有债权关系存在。正因为在收费权质押的情况下，没有基础债权存在，因此，不能包含在应收帐款之中。因此，现在把收费权质押放到应收账款里面的确给我们提出了很多新的问题，还需要我们进一步的探讨。

（二）扩大了担保财产的范围。

首先，就表现在扩大了动产抵押的范围。在我们原来的担保法里面承认了动产抵押，应当说不能因为现在物权法第一次承认动产抵押，动产抵押就是一种新的担保方式，但是我们必须要看到物权法是大大的扩大了动产抵押的范围。比如说，物权法180条的表述与原来的担保法差别很大，就是尽量扩大动产担保的范围。同时，它也规定了动产浮动担保。这些都表明，动产担保的财产范围是扩大了，这是完全符合物权法关于担保物权制度的发展趋势的。现在一个总的发展趋势就是，动产担保里面的动产抵押越来越发达，正如王泽鉴先生所指出的，“在比较法上我们可以看到市场经济越发达的国家，其动产担保制度越发达。”这个结论应该说是对的，为什么这样呢？这是因为不动产特别是土地具有稀有性和不可移动性，土地是有限的，而且不是所有的企业都能够拥有一块土地，都能够拥有不动产，大量的中小企业可能没有不动产，但是他们那什么东西担保呢？按照传统的大陆法系“二分法”，动产就是质押，不动产就是抵押，如果这样不承认动产可以抵押的话，大量的中小企业无法找到足够的财产来进行担保，这就给他们的融资带来极大的困难。尤其是现代社会，动产的价值实际上是在不断的增长，很多企业尤其是IT企业，可能就是租上一个办公楼，它既没有房屋也没有不动产，但是他的软件价值比房屋或者土地的价值要高得多。由此可以看出，动产的类型在不断的发展，动产的价值也在不断的增加，所以动产担保的作用也是越来越重要。这就是为什么物权法要扩大动产担保范围的一个重要的原因。

其次，物权法承认了重复抵押。《担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”根据担保法的规定，财产重复抵押时，不得超出抵押物价值的余额。这样一来，担保法在一定程度上承认了重复抵押，但是对于重复抵押作出了非常严格的限制。物权法对担保法第三十五条没有作出明确的规定，而从《物权法》第199条的规定来看，该条规定了抵押权实现的顺序，按照这样的规定实际上是修改了担保法第三十五条的规定。实际上按照《物权法》第199条的规定，抵押人可以拿你的余额去担保那个债权大大超过余额的债权，只要抵押权人愿意接受就没有任何问题，只不过抵押权实现的时候要严格按照第199条的规定，按照优先清偿的顺位来实现。如果你有一个一千万的房产，首先到银行借款八百万，还剩下两百万，然后你再到第二个银行去借款三百万，如果第二个银行愿意接受这样的贷款，这是没有任何问题的，甚至你再到第三个银行用你未来可能增加的财产进行抵押贷款，如果第三个银行愿意接受，我个人认为也是未尝不可的，为什么？我觉得，首先就是抵押物的价值它是在不断变动的，抵押权人支配的交换价值不是抵押权设定时候的价值，是抵押权实现时候的价值，它与抵押权人设定时候的价值是不一样的。比如象北京现在的房子几乎天天在涨价，谁知道明天会涨到什么价钱，今天可能是一万元钱一平米，明天可能就两万元一平米了，谁也预料不到，银行觉得可能将来以后升值的空间比较大，可能以后会涨到两万，银行又愿意接受，我们为什么还要限制它呢？涨到两万将来很可能存在超出余额的部分，法律上为什么限制它呢？当过去担保法这样规定主要是考虑银行还不是一个理性的商人。现在来看，只能把银行看作是一个理性的商人，对它进行太多的照顾也是没有必要的。

（三）物权法很好的协调了“法定主义”和„意定主义”两种基本调整手段的关系，赋予了当事人在担保物权的创设、担保的范围、担保的实现等方面更大的意思自治空间。在物权法定原则的前提下，赋予当事人在担保物权体系内予以自由选择的权利。我们刚才讲到了，物权法在担保物权方面兼顾了安全和效率的价值，首先以物权法定为原则，但是在物权法定原则之下，在担保物权方面尽可能的给予当事人更大的意思自治空间，这可以说是物权法的一个非常重要的特色。

这些特色表现在哪些方面呢？

首先，就是《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，这不仅仅是扩大了担保物权的范围，而且从这个规则里面我们可以看出，实际上法律给予当事人一种很大的意思自治的空间。只要是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，当事人可以以各种类型的财产进行抵押。例如有人问我，一条旧船能够不能够抵押？旧船当然可以抵押啊，法律、行政法规对此没有作出禁止性的规定，现在凡是法律没有禁止的都可以抵押，这也是符合物权法第180条规定的。尤其这条规定给担保物权的发展提供了广阔的空间，将来法官是可以根据这一款的规定解释出一些新的担保物权类型的。也就是说，一些新的财产如果来抵押，只要法律、行政法规没有禁止，而且又有一定的公示方法，就可以作为一种担保物权存在，这为担保物权制度的发展提供了广阔的空间以及开放性。

其次，对于动产来说，究竟是采取抵押还是质押，可以由当事人选择。也就是说，如果我要移转占有，我不愿意利用这个动产，债务人认为这个东西留在我这里也没有太大的作用，还不如交给银行保管，那就可以质押。但是如果债务人觉得机器设备放在他那里可能更有效率，那你就可以抵押，这些当事人是可以自由选择的。

第三，《物权法》第191条的规定实际上承认了涤除权，该条后款规定：“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”所谓涤除权，就是指取得抵押不动产所有权和其他物权的第三人，向抵押权人提供抵押物件的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的权利。涤除权的规定实际上是为了保护第三人的利益而设定的，是指抵押物取得人有权向抵押权人提供抵押物的评价额并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的制度。涤除权是与担保物权的追及效力相配套而适用的制度。我认为，物权法上述规定，实际上就是规定了涤除权，这对保护第三人的利益非常重要。最高院曾经专门咨询过这个问题，例如，甲将其土地作价1000万元设定抵押，从银行乙处借款500万元。后来，甲将该地转让给丙，用于房地产开发建设。丙就向乙提出，他愿意代甲清偿欠款500万元。但是，银行予以拒绝。我认为，此时丙就是在行使涤除权，依据物权法上述规定，银行无权拒绝。

第四，物权法对抵押的不可分性在一定程度上有所缓和。按照物权法第192条的规定，抵押权不得与主债权分离而单独转让。这点实际上是确定了抵押的从属性规则，《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”担保法第50条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。没有后面一句话：“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该条的规定，第一，抵押权不得与债权分离而单独转让。抵押权不得与债权分离而作为另一债权的担保。这实际上就是说，抵押权人不得将抵押权本身作为抵押财产进行再担保，换言之不得在抵押权之上设立一个权利质押。第三，如果法律另有规定抵押权并不一定随同主债权转让。如果当事人在合同中另有约定，则可以排除该条的适用，例如当事人可以约定主债权分别转让，抵押权并不完全及于每一个被转让出去的债权的全部，从国际上发展的趋势来看，抵押权出现了从属性缓和的趋势，如抵押权的证券化和最高额抵押中的主债权移转。当然，这毕竟只是例外的情形。《物权法》第192条规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，这在一定程度上就缓解了抵押权严格的从属性所造成的刚性。如果抵押权与主债权发生分离，则是更典型的抵押证券化。

同时，《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 当事人是否可以设立独立担保？所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。独立担保包括独立保证和独立担保物权两类。在担保实务中经常体现为：见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。我国物权法是否承认独立担保，是一个值得探讨的问题。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，与担保法的规定不完全一致，因为担保法当事人另有约定的，就可以设立独立担保，而《物权法》强调并没有承认当事人另有约定的效力，对于《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，在解释上有两种不同的看法，一种观点认为，《物权法》虽然是用“法律另有规定的除外”的提法，实际上是为独立性担保提供了法律空间，这与担保法的规定并不矛盾。另一种观点认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。我认为，上述两种观点，都不无道理，但我个人赞成第二种看法，主要理由在于：第一，从文义解释的角度来看，《物权法》只限于法律特别规定的情形，才能设立独立担保。如果法律没有明确规定的情况下，当事人约定设立“独立担保”，依据从属性规则此种约定应当被认定为无效。第二，独立担保在运用中具有一些弊端，容易导致欺诈等情形，如果不对其进行限制，将不利于交易安全的维护。在国际贸易领域，因为交易当事人都是大型公司和企业，他们有能够识别欺诈行为，尽可能避免风险，而在国内交易领域，交易当事人并具备相应的能力，因此，最好不要一概适用于国内交易。第三，按照合同无效制度的规则，如果主合同因违法等原因而无效，就意味着主合同具有不可履行性，如果承认了独立担保，就意味着担保人要继续代债务人履行合同。这显然违反了合同无效的基本规则。

（四）完善了担保物权的登记制度，明确了登记的法律效果。物权法关于担保登记效力的规定，有几个重要的特点，首先，就是确认担保物权成立的效力。登记是确认担保物权的成立和内容的依据，针对司法实践中存在的混淆担保合同与担保物权效力的问题，将“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立”，主要考虑，抵押合同的订立时以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。例如，物权法规定，以建筑物等财产抵押的，抵押权自登记时发生效力。不登记的，不得对抗善意第三人。尤其是登记簿和权利证书不一致的情况下，以登记簿的记载内容为主，这实际上改变了我们长期以来“重证书轻登记”的做法。按照登记要件主义，登记是不动产抵押、权利质押等成立的依据，具有设权效力；这对于严格区分物权和债权也具有十分重要的意义。其次，担保物权的对内优先效力，这就是物权法第199条所规定的内容，按照登记的先后顺利来确定抵押权的优先效力。第三，确定了交易当事人查阅登记的义务。既然登记具有设权效力；因此，交易当事人如要判断是否成立不动产担保物权，必须要查阅登记；如未履行此项义务，则主观上存在过错。第四，物权法区分了登记的效力和合同的效力。这是对担保法的重大修改，同时也是对担保制度的重大完善。

（五）物权法简化了担保物权的实现方式，降低了交易成本和费用。

在各种担保方式之中，抵押权被称为“担保之王”，但是怎么样才能够发挥它“担保之王”的作用？关键是要看它最终能够不能够顺利的实现，我们长期以来在担保物权的实现特别是抵押权的实现方面存在的最大的问题就是，实现的成本太高。对于银行来说，它手上拿着一大把抵押权，看起来债权很有保障，但是到了担保物权实现的时候，它的哪些权利都大打折扣了。为什么呢？比如一个抵押，最后银行实现抵押权的时候，它首先要从主合同担保合同的效力开始起诉，法院也开始从主合同担保物权的效力审查，审查完了之后，最后才确定是不是应该实现抵押权。一审、二审，甚至再审，可能担保人没有任何道理，应当承担担保责任，但是担保人故意进行一审、二审、甚至再审诉讼，最后拖得银行没有办法了，干脆就和解吧，本来应该实现1000万元的债权，最后可能实现八百万元就算了，这个实现成本太高了，对债权人的保护也非常不利。从整个担保物权发展的趋势来看，可以说各国的物权法都在努力的降低担保物权的实现费用，这可以所说是一个重要的发展趋势。这次我们物权法在担保物权制度方面一个重大的变化，就是简化了担保物权的实现程序，降低了交易费用。我想大家应该注意到以下几个方面：

1，《物权法》第195条关于抵押权实现的条件，在《担保法》规定的基础上增加了一项抵押权实现的条件，即发生当事人约定的实现抵押权的情形。质权的实现同样也是增加了这样一个条件，这是一个新的变化。这就是说，如果当事人事先了抵押合同里面有特别约定，约定将来抵押人资不抵债或者抵押财产应该投保而没有投保，即使债务还没有到期，这个时候抵押权人也可以实现抵押权，就因为它符合了当事人约定的实现抵押权的情形。这个规定不仅仅扩大了当事人的意思自治，而且使得抵押权的实现更加简便。

2，依据《物权法》第195条规定，实现抵押权必须由抵押权人与抵押人之间达成协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。在抵押权人和抵押人达成协议之后，一方或者双方并没有执行协议，是否可以直接请求法院强制执行？一种观点认为，协议本身不能作为执行名义，因此，应当先由法院通过非诉讼程序作出裁定，再依据此裁定进行强制执行。另一种观点认为，当事人的协议本身就可以作为执行名义，从而直接请求法院强制执行。我认为，当事人在达成协议之后，如果一方不执行协议，显然应当承担相应的违约责任。在协议未能履行的情况下，抵押权人可以不再要求法院审理主合同，而直接就该协议依据非诉讼程序作出裁定，然后依据此裁定强制执行。所谓依据非诉讼程序就是指，抵押人和债务人对抵押权的合法有效性没有提出异议的情况，抵押权人直接请求法院作出裁定，实现抵押权。此时执行的根据是法院的裁定，并非当事人的协议。依据《物权法》第195条第2款，在当事人就抵押权的实现方式没有达成协议的情况下，抵押权人可以请求法院拍卖或变卖抵押财产，现在当事人已经有了关于抵押权实现的协议，如果在一方不履行协议时反而要到法院起诉，显然违反了《物权法》的立法目的，不利于当事人就抵押权实现达成协议，徒增讼累。3，抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权。《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当时约定的是实现抵押权的情形时，当事人可以协商实现担保物权，协议不成的，抵押权人可以不经过诉讼程序，直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。将抵押财产进行拍卖、变卖或者折价。抵押权人是直接请求法院强制执行，类似具有强制执行效力的经过公证的债权文书。所谓“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”指的是，抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权，而无须通过诉讼程序进行判决来实现抵押权。这与《担保法》的规定是完全不同的，它有助于节约抵押权实现的成本，最大限度的发挥抵押权的担保功能。

《物权法》完善了抵押权实现的程序。《物权法》规定了，抵押权的法定存续期间、抵押权实现时的顺位、协议实现抵押权时债权人的撤销权等，这些都是对抵押权实现程序的规定。尤其应当看到，在当事人不能就实现抵押权达成协议时，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这些都是对抵押权实现程序的重大完善。

4，《物权法》关于质权的规定里面，在原来担保法规定的基础上，增加了一个关于出质人请求质权人实现抵押权的权利。因为在质押之后，质押的财产现在已经处于质权人的范围之下，如果这个财产的价值在剧烈的波动，而质权人迟迟的不实现抵押权，不把质物拿去拍卖、变卖，就很可能影响到质物的价值，如果质押人迟迟不实现的话，就会对质押人非常不利，有可能造成抵押财产价值的减少。所以，物权法新增加了一个质权人可以直接拍卖质物，即采取任意拍卖而非强制拍卖，这不仅仅是要保障出质人的利益，而且还要进一步的实现质押财产的价值。

5，《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”据此，不仅质权人有权实现质权，而且，在质权人不实现其质权时，出质人也可以请求质权人实现质权。在质权人不及时行使质权的情况下，出质人可以享有两种权利，一是，请求人民法院拍卖、变卖质押财产的权利，也就是通过司法程序来实现质权；二是，因质权人怠于行使权利造成损害的，出质人有权请求质权人承担损害赔偿责任。赔偿的范围包括在质权人怠于行使质权期间给出质人所造成的损害。

（六）物权法修改了关于人保与物保并存的规定

应该说物权法的修改更为科学，现在假如到银行去贷款，银行可能会尽量的让债务人提供更多的担保，本来你到银行贷款一千万元，你拿出一栋价值一千万元的房屋做抵押，但是很多银行觉得还是不放心，还让债务人提供一个保证人或者再搞一些财产抵押。特别是贷款数额比较大的情况想，经常会出现多个担保，这其中既有人的担保也有物的担保。

关于人保与物保并存时的情况下，究竟怎么样实现担保物权或者担保权？这在法律上有几种不同的规则。第一种规则就是，在人保和物保并存的情况下物保优先，这就是担保法规定的规则，在抵押权实现的时候先实现物保，物保实现完了以后并且还不够清偿债务的情况想，再由人保承担债务的保证责任，这实际上承担的是一种补充责任。第二种规则就是，物保、人保平等，现在台湾地区实行的就是这种方式，这次物权法对担保法作出了很大的修改，特别是当物保与人保并存的情况下，按照物权法第176条规定的规则，首先，要看当事人之间的约定，当事人约定怎么实现抵押权，怎么实现担保物权，完全按照当事人的约定来实现，这实际上是充分的体现当事人的意思自治。在当事人没有约定或者约定不明的情况下，应该怎么办？物权法确定了几点规则：

1，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，首先要确定是谁提供的担保，究竟是债务人提供物的担保还是第三人提供物的担保，如果是债务人自己提供物的担保的，债务人自己首先负责，债权人必须先实现该物的担保，然后才能要求物上保证人或保证人承担担保责任。也就是说，在抵押权实现的时候，首先执行债务人的担保。为什么采用这样的规则？采用这种规则的理由在于：一，债务人毕竟是债务的终局承担者，正如有学者所指出的，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐，减少实现的成本和费用。二，债务人是债务的终局承担者，毕竟其是为自己的债务而设定担保的，而且由其首先承担担保责任，可以避免循环追偿。在债务人自己承担债务的情况下，不以自己的财产来清偿债务，而由别人来清偿，这确实不公平。

2，在没有约定或者约定不明的情况下，在第三人提供物的担保又有保证时，首先，债权人要平等地对待物上保证人和保证人，债权人既可以实行第三人提供的物的担保，也可以要求保证人承担保证责任。原先担保法是要求债权人必须先行使物的担保，也就是说，无论该物的担保是由债务人还是第三人提供的，都要求债权人先实行物的担保。这个理论基础是在于：首先，物权优先于债权；其次，担保物权更易于实行，对债权人更有利。我们认为这个说法是不对。这里不存在物权和债权的冲突，所以更不存在债权优先于物权。所谓物权优先于债权是指在二者的标的物同一的情况下，物权优先于债权。在物的担保和保证并存的情况下，二者的标的物并不同一，所以，根本无法适用该规则。而物的担保的标的物是特定的担保财产，而保证的标的物是保证人的一般财产。标的物不同，就无法比较物权和债权的优先性问题。另一方面，物权和债权的优先性常常发生在权利人不同的情况下，例如，抵押权人优先于普通债权人，他们是不同的债权人。而在物保和人保并存的情况下，债权人和抵押权人是同一的，此时，无法确定其自身的权利之间的优先性问题。另外，保证的担保能力未必比物的担保差。保证在很多情况下比担保物权更有利于保障债权人的权利，我经常举这样一个例子，你把李嘉诚请过来做担保，我看比拿十栋房屋过来做担保还有效，这很大程度上取决于保证人的财产和信用状况。如果保证人的责任财产很多，信用较好，保证未必不如物保。其次，允许债权人在人保和物保之间进行选择。因为作为提供物的担保的第三人与保证人都处于平等的地位，且都不是债务的最终承担者，因此，债权人完全可以基于自己的意志和利益选择最有利于实现债权的方式。

3，物上保证人或保证人在承担保证责任之后，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

（七）物权法为担保物权的未来发展留下了充足的空间，体现了物权法的开放性。

我们刚才讲到了，担保物权在整个物权法体系中是最开放和活跃的部门，经济的发展对于担保物权的演进具有十分明显和突出的影响。但是我们实行物权法定主义原则，如果在担保物权这个制度里面我们严格的实行物权法定原则，可能担保物权的发展就被封闭了，整个担保物权制度就会成为一个封闭的体系。所以，怎么样使得担保物权富有活力，从而适应不断发展的市场经济的需要，适应融资、搞活金融的需要等待，都需要给担保物权制度留下充足的发展空间。因此，物权法在物权法定主义的模式下，给了担保物权留下了充足的发展空间，这个发展空间刚才我们也谈到了，例如，《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。再比如，物权法规定了抵押权可以在法律有特别规定的情况下与主债权分离，允许它有一定的独立性。这也为未来一些新的担保物权的发展留下了一定的发展空间；包括允许当事人通过特别约定可以使抵押权与主合同发生一定的分离等等。这些都是在一定程度上缓和了严格的法定主义所带来的僵化和刚性。

当然，物权法关于担保物权制度今后的发展还有许多问题还需要我们进一步的探讨，比如，我们是不是承认非典型担保，是不是需要在一定程度上承认习惯法创设一些非典型担保形式，它与法定主义究竟是什么关系。

其次，我们承认的或者规定的这些新的担保形式，扩大了这些新的担保范围，是不是都已经找到了足够的公示方法，这些公示方法能够不能够有效的发挥新的担保形式的公示作用。比如刚才讲到的，动产浮动担保现在最大的困难就是怎么样找到一种合适的公示方法，与这种担保形势相配套，这个财产在抵押人设定担保的时候，抵押人还可以自由的处分，第三人怎么知道那一些财产设定了担保，那一些财产没有设定担保，他怎么知道设定了担保的财产究竟有多少财产，这个公示方法究竟怎么确定，这是我们现在还没有完全解决的问题。甚至动产担保究竟采取什么样的公示方法，还需要我们进一步的进行研究，动产毕竟与不动产存在很大的区别，动产大量的都是同批生产的，同样是一个生产线生产出来的产品，究竟这些产品之间有什么差别，怎么样标识出它的特点，这恐怕也是非常困难。动产抵押究竟采取什么样的公示方法，这些确确实实还需要进一步的探讨。另外，在我们大大减化了担保物权实现方式之后，物权法仍然保留了留置契约的规定，也有学者提出批评，认为，这与我们降低担保物权实现费用的做法是不是不太符合，因为留置契约实际上给实现担保物权是非常有效率的，而物权法又规定禁止留置契约，这是不是与整个物权法体现的降低实现费用而不相符合，这点也需要进一步的探讨。

总的来说，我认为，物权法关于担保物权制度方面作出了很多新的制度的创设，如果让我个人对物权法担保物权制度做一个评价的话，我认为我们的担保物权制度是非常现代化的。同时，它也协调兼顾了各种价值的冲突，在兼顾各种价值冲突的基础上，作出了一个很好的、妥善的制度的安排。尤其是，它为未来担保制度的发展留下了足够的空间。所以，我认为，物权法关于担保物权制度的规定总体上是非常成功的。

因为时间关系，我先讲到这里，谢谢大家！（掌声）

主持人：非常感谢王老师精彩的演讲！下面我们进入评议阶段，首先由石佳友老师针对王老师的演讲作出评议！

石佳友老师：非常感谢“民商法前沿”论坛给我这次机会，也特别感谢王老师提供我这样一个学习的机会，作为王老师的学生我在这里点评王老师的报告肯定是不够资格的。另一方面，王老师长期所主张的这种学术上的宽容和开放，促使我有勇气提出一些不成熟的看法，在这里请教王老师也与同学们一起探讨。

我自己是学比较法，比较法研究更多的是做一种颠覆性的工作，这个颠覆性就表现为批判和反思，我在这里提出几点自己的建议，王老师非常精辟的谈到物权法对现行担保制度的重大完善和发展，我可能谈到的是现在担保制度的局限，我简单谈三点意见与大家商榷。

第一点，担保物权与其他部门法之间的关联或者依赖关注不够，最核心与破产制度的衔接。如果从比较法的角度来看，担保制度的发展总体上来看，最核心的问题是立法者由于立法政策的原因，在破产法当中尤其是个人破产制度对于破产优先顺序的特殊考虑，最后发现会导致传统担保方式的衰落。在此之外，还会出现特别担保和非典型担保的出现，这里面尤其是以所有去权作为担保方式新的担保方式的兴起，这点上来说，我们对于所有权作为担保重视不够，这里面当然有很多原因，从国外法的角度来看，对于所有权作为担保标的之所以长期没有接受这里面有很多原因，比如物权法定主义，这是牢牢限制物权发展的一个紧箍咒。其次，传统理论认为，担保物权授予权利人本身应该是物权的某些功能，核心是以优先受偿和追及，并不能给予当事人以所有权。长期以来，我们禁止流质契约和流质抵押。再有一个问题就是，如果允许所有权作为担保的标的，还会导致公示方法的困难，以及增加债权人处分抵押物完全合法的转让第三人。这在更大程度上所反映出来的问题是什么呢？基于立法政策，保护一部分人的需要，这样会弱化传统担保制度的效力，这也会导致当事人的制度创新，在另一个领域中出现异军同起。这个意义上来说，物权法对于其他部门的关注，是担保物权不能忽视的一个问题。

第二点，非典型制度的缺乏，反映出立法没有很多认识清楚法定主义与意定主义基本司法调整手段的关系。总体上我个人认为，法定主义核心体现的就是一种保护主义逻辑，再有就是对当事人的一种不信任，再有就是立法者担心当事人太笨了，不能够保护自己；要么觉得当事人太聪明了，可能走的太远，可能会搞出一些坏的东西出来。基于这两种逻辑，最后就导致立法的强制性因素太多，这样走到最后可能在根本上损害私法的自治。在当代担保制度发展的过程当中，意定主义取得越来越多的胜利，比如非典型担保，非典型担保本身就是法定主义的一种突破，因为法定主义太僵化了，所以在法定主义之外发生非典型担保，比如以所有权为核心的非典型担保。还包括质押、流质和留底条款本身的承认，还有对于未来债权的担保，这样一些形式都是当事人的制度创新。总体的意思就是说，法定主义可以在特定的领域里面对当事人的制度创新进行限制，但是，永远不要忘记“道高一尺，魔高一丈”，当事人永远具有突破法律限制的规避能力。比如，优先受偿权和追及权是法定的，这个效力不能约定，但是设想一下，如果当事人与所有权的债权人都约定，某个人的权利具有优先受偿和追及，那么，至少在这个范围之内是具有有效的。所以，这是法定主义永远无法作出限制的。

第三点，比起所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就是说，一个没有效力的登记制度它对担保的伤害要比对所有权和用益物权的伤害要大得多。结论就是，我并不是说登记对抗主义一定好与登记生效主义，但是对于登记对抗主义和登记生效主义两种模式的反思不会就此结束，我们会发现，在登记生效主义的情况下，尤其在担保制度当中有很多局限性。

登记主义与生效主义的局限是什么？对这个模式的反思是什么？首先，登记生效主义增加当事人的负担，因为登记主义是一个强制性要件，不管当事人愿意不愿意，不进行登记物权不能成立，这就增加了当事人的交易费用。其次，强制登记必然剥夺当事人的选择权，这点不符合私法的本质。第三，如果未进行登记的情况下，合同本身是有效的，只是不发生物权的效力，这个里面有一个很重要的前提，这个理论相当程度上受到了德国物权行为理论的启示，但是我们没有采纳物权行为的理论，因为债权的行为的瑕疵会影响到物权行为，如果合同被确认为无效，所有权的取得就失去依据。但是这就造成一个很大的问题，比较法学者说，如果采纳了区分原则，但是有没有采纳德国法的物权行为的理论，这里面存在逻辑上不周延的地方。这里面最核心的是什么呢？未登记的物权合同我们说有效，但是当事人承担违约责任，而不发生物权效力，未登记意味着当事人未完成所有权移转义务，我们没有采纳德国法的物权行为的理论，但是并不妨碍我们界定这个概念，物权行为、债权行为这个概念我们可以使用，在物权未登记的情况下，到底是行为的瑕疵还是结果的瑕疵？到底是物权行为的瑕疵还是债权行为的瑕疵？所有权没有发生转移与登记之间到底是什么关系？这点恐怕在理论上很难周延的去进行解释。而相反，未登记的责任放在登记对抗里面完全可以圆满的解决，采用登记对抗主义，没有进行登记的不能对抗善意的第三人，这个放在登记对抗主义里面，未登记主义可以得到更好的解释。第四，登记生效主义可能有一个很大的弊端，在未来我们会看到，它会阻碍担保物权的发展。为什么呢？王老师刚才已经讲到了，我们建立了很多新的制度，但是由于目前还没有完善登记制度，所以目前还没有实施，比如债权质押、浮动抵押的问题。在担保物权当中，区分所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就意味着，如果登记制度不完善或者等级制度没有很好的设计出来，这里面对担保的伤害更大。核心的问题是，如果登记制度不健全或者不完善，金融创新就会变得难以成行，都会受到很大的阻碍。从这个意义上讲，强制的登记生效主义，可能对物权法未来的发展形成限制和制约。

主持人：非常感谢石佳友老师从比较法角度进行的精彩评议！下面有请高圣平老师进行评议。

高圣平老师评议：感谢论坛给我这次机会，让我在这里就王老师的报告做一个评议，当然我自己坐在这里也是诚惶诚恐，作为王老师的学生，然后在这里评价王老师的报告，使我感觉到知识有相当大的欠缺。但是每一次听王老师的课都会有相当大的收获，就像王老师讲到物权法第108条是不是普遍承认了按揭的说法，其次，集合物抵押与物权法中的动产浮动抵押究竟是什么关系，这些对我都有着很大的教益。

下面我就结合王老师的报告以及我自己参加物权立法讨论过程中间的体会发表三点看法：

第一点，我们在物权立法过程中间，我们很好的关注到了担保物权国际化的趋势。比如，无论是法国法还是英美法、还是德国法，我们现在普遍的法制改革路径中间，我们都在关注动产担保物权，我们的物权法也对担保物权做了一个很好的再造。但是遗憾的看到，在一个追求形式理性的法典中间，出现了一些不该有的现象，我们把动产抵押权完全架构成为一个登记的对抗主义，但是同样我们在动产质权里面，我们采取的是一个公示的要件主义，也就是说，登记与交付同样是两个公示的方法，但是在同一类财产的担保物权里面，却采取了两种不同的效力模式，这点是担保物权立法之初我就提出来了，是不是能够完全采取在国际上被公认的魁北克民法典担保物权这一编的体系构造，来重造我们的担保物权制度。但是遗憾的看到，如果采取这种模式可能对我们原有的制度，比如担保法中间采取的抵押、质押和留置的这三种不同的担保物权的体系会造成摧毁性的打击。所以没有被采纳。同时，我们也看到，在立法方法上，我们在物权法第108条对抵押的标的物采取了一个很宽泛的态度，只要法律或者行政法规没有禁止抵押的财产都可以用来抵押，但是在物权法第225条也规定这点，它是法律或者行政法规允许质押的其它财产才可以质押，没有把物权法第108条的这种立法的方法贯彻到底。不过我们也看到，在权利质权这一章里面，有一个兜底性的规定就是应收账款，因为应收账款在解释上它会相当大宽泛。因为随着经济的发展和时代的演进，我们出现了一些特殊的权利，我们要把它放在权利质权里面，在这个时候我们可以把它解释为，在会计学上能够记账，记为一个应收账款的都可以把它解释为应收账款，通过这样的方法来弥补我们立法方法上的不足。

第二点，我们现在革新了担保物权实现的条件、途径和方法，但是正如石佳友博士所讲到的，物权法要和其他的方法相协同，物权法第195条第二款规定，如果当事人不能够协议对抵押权达成一致的意见，可以向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。但是这条的贯彻执行需要得到民事诉讼法修改直接的配合，但在民事诉讼法修改讨论的时候，我提出来的问题就是，怎么样把物权法的第195条和合同法的第186条在执行过程中间能够直接的得到实现？但是我们也遗憾的看到，没有得到相应的回应。也就是说，民事诉讼法里面规定，一个私权的文书，当事人之间签订的一个合同，我能够不能够拿到法院直接去执行？按照现在民事诉讼法的规定，只有公证机会赋予强制执行效力的债权文书才可以到人民法院申请强制执行。但是，我们现在就当事人之间签订的抵押合同，如果发生争议之后，是不是就可以拿到人民法院去申请强制执行？如果象王老师讲到的，我直接有主合同和抵押合同，我直接做一个裁定，然后来执行裁定的话，这点可能对我们现在执行审理的改革会产生一些矛盾，因为首先要作出裁定，裁定抵押权人的抵押权究竟有多少，但是这点就涉及到实体权利的判断，也就是说，你贷了多少钱，需要还多少钱，最后还剩下多少钱，这样也涉及到实体权利的判断。物权法里面架构了一个很好的制度，但是没有程序法上的配合，我们抵押权、质权的实现的旨在简化实现的程序，降低实现成本的好制度设计可能起不到什么作用。

第三，关于非典型担保，我个人一直反对把非典型担保放在物权法中间，为什么呢？我认为，物权法是一个法典，当然法典要追求一个形式上的理性，在让与担保里面一个最典型的它是用所有权来作为担保，所有权在这里面只起到担保的权能。但是我们看到，同样一部法典里面，在第三编讲所有权的时候，这个所有权是一个具有完全权能的权利，它具有至上性的一个权利，也就是说，这个所有权是一个绝对的权利。这样一个绝对效力的所有权到了担保物权中让与担保的时候，所有权只起到了担保的作用，这就直接构成一个体系背离。所以说，从形式理性的角度来说，我是反对把非典型担保放到物权法中间的。其次，大陆法系的国家在引进非典型担保的时候，大多数都是没有承认动产抵押的，也就是说，没有普遍意义上承认动产抵押的时候，当事人才有必要在法外再搞一个非典型的担保。从日本、德国的法典中我们都可以看到实际的例证，但是我们国家从担保法开始就引进了动产抵押制度，我们现在最应该做的就是，完善动产抵押制度的规则就可以了，没有必要再去引进一个具有体系抑制性的制度，这样会对我们整个法典造成体系上的伤害。

主持人：非常感谢高圣平老师的评议！现在在主席台就坐的李晓斌律师请求发言，那么就有请李律师发言。

李晓斌律师：非常感谢主持人给我这次机会，非常高兴能够再次聆听到王老师精辟的论述。由于时间有限，我简单的谈以下几个问题：

从实务的角度提出一些实际执行中的问题。担保物权在我国物权体系中发展时间比较长，从立法到最高法院的司法解释再到这次物权法的颁布实施，都对于一些物权的具体制度作出了详细的规定，但是执行当中存在这么几个问题：（1）设立担保物权很容易，法院判决之后，但在担保关系的维系之中，这是一个难点，维系中银行应该怎么样去控制风险，债权人或者质押人怎么样去维护自己的权益。（2）现在来讲，担保物权实现的难度还是存在的，原来大家都希望能够简便一些，能不能不通过法院的审判庭的审判直接进入到执行程序，进行折价、协商和拍卖，但是在以前的司法实践中一直不能实现，后来利用《公证法》的规定进行公证，经过公证的债权文书具有强制执行力。但是在这个司法实践中有一些法院是这么操作的，但这样的操作不具有普遍性。通过王老师的讲解，我非常赞同王老师的观点，理论上应该实现的更简便一些，但因为现在规定的还是不够具体，没有明确的规则和解释，我就试想，应该在什么样条件下允许一部分分流，直接走法院进行裁定的方式来进行判决，这一点也是需要大家探讨的地方。（3）关于按揭，按揭现在没有直接的定位在在建工程里面，但实际上我们现在的按揭是三重关系，一是开发商以在建工程向银行提供担保，二是业主订立了商品房预售合同之后，把商品房预售合同抵押给银行，然后他也承诺以他未来的获得所有权的房屋单元作为未来的不动产抵押给银行；这里面也存在一个问题，这到底是一个债权抵押还是物权抵押，还是未来就是一个不动产抵押，这些都是存在争论的。三是开发商和业主共同对银行进行承诺，业主购买的单元给银行设定抵押，这种抵押比较复杂，是不是可以统一的规范在在建工程里面，但是现在不管是立法还是社会实践还缺少这一方面的共识。（4）刚才王老师的讲座也提到了动产浮动质押的问题，现行物权法规定了动产、不动产和法律规定的权利，所以象权利质押能够不能够扩大到动产浮动抵押里面的范围，我觉得还需要理论界、实务界进一步的推动。我非常赞同王老师的观点，就是把动产的范围进行扩大，如果动产浮动抵押不做扩大的解释，我觉得它的价值确实是大打折扣。（5）应收账款与收费权的问题，现在在实务中很多银行就试图以道路收费权作为权利质押，现在还扩大到水权、未来土地出让金收益权以此作为担保的模式，而且贷款的数额非常大，为了保障未来收费权的效力，市政府开市长会议，人大通过决议，因为现在土地出让金的收益权是归在财政，以土地局承诺或者市政府承诺都不行，因为人大现在实行预算机制。通过这些方式提供给银行，银行现在大量的采用模式，这一块需要专家给多给实务界一些解释和指导。（6）现在我们都在呼吁制定不动产登记法，但是物权法之后，除了土地，用益物权四项都是地权，现对矿产的权利、海洋、滩涂等待有些方面规定在物权法当中，还有几项没有规定，将来不动产的抵押我觉得有两点是值得思考的，一个是，按照物权法的分类它是不包括权利的，但实际上我们国家现在在这些重大的国有资源上全都是使用权利，采取的都是使用金制度，使用收益制度，这些权利能够不能够进入到不动产的序列之中，我们法理上需要做扩大的解释。如果不做扩大的解释，那么，我们的不动产登记法的名称是不是也应该扩大，如果这个名字扩大了也不好听也不好看，因为国际上都是叫做不动产登记法，我觉得这也是立法界给予指导，需要专家给予指导的地方。

谢谢王老师精彩的演讲，谢谢大家！

主持人：接下来进入自由提问阶段，欢迎大家提问！

问：尊敬的王老师，我想请教您一个问题：我国《物权法》有没有承认物权行为？

答：刚才石佳友老师也提到这个问题，它和物权行为独立性还不是一回事。物权行为的独立性就是包括变动物权的合意，也就是物权契约，加上一个公示方法，这才构成物权行为。但是，物权法第15条规定的没有登记不影响合同效力，这个登记行为本身不能等同于物权行为，因为我们根本就没有承认物权契约，即便承认登记的效力的独立性，也不能说就是承认了物权行为的独立性。因为承认物权行为的独立性前提是必须承认物权契约，我们从来没有承认物权契约这个理论。我们认为，合同就是一个发生债的效力的契约，但是这个合同在物权法上基于法律的特别规定，它也可以产生一些物权变动的效果，比如说承包经营权合同、地役权合同、动产抵押合同等等，属于登记对抗的这些合同，它在没有登记的情况下也可以产生物权变动的效果，但是都承认一个合同，没有承认可以分为物权合同和债权合同，更没有承认独立的物权契约。这就是说，虽然我们承认了物权法第15条的规定，但是没有承认物权行为，也没有承认物权行为独立性的一个主要原因。

问：请问王老师，由于《物权法》对农村集体土地的所有权做出了较多的限制，这样是不是会影响它作为一个所有权的完整性？

答：物权法第59条对农村土地集体所有权的主体实际上已经作出了一个很大的改变，我们过去认为集体所有就是集体组织所有，但是物权法的表述不是集体组织所有，它表述是集体成员所有，这实际上是一个更大的改变。对于集体土地所有权是不是一个所有权？我觉得你这个提问有一定的道理，因为我们界定所有权包括四种权能，到集体土地所有权里面集体的处分权好象就看不出来了，但是我觉得，关键在于我们怎么理解处分，处分的含义包含的范围是非常宽泛的，它有事实上的处分，也有法律上的处分，法律上的处分所包含的形态也比较多，集体把所有的土地设定为宅基地所有权，一定程度上也可以认为具有处分性，但是它不能把这块地拿去直接进行开发，也不能直接拿着耕地进行建设，这些主要是基于国家严格保护耕地的政策。基于这样一个政策，如果对集体所有权里面的处分权作出了严格的限制，但是并不代表这个处分权就完全丧失了，只是处分权受到了严格的限制。之所以限制就是我国人口众多，土地资源比较匮乏，我们要严格的保护耕地这样一个政策。

从今后的发展趋势来看，我个人觉得，应当逐步的、适当的放松这种限制，但这种放松应当逐步的推进。如果完全的取消对集体土地处分权，至少在短期内看不出这种现象。但是我觉得我们还需要在很长的一段时间作出限制，只不过这个限制根据不同时期的需要作出逐步的放松，这需要我们进一步考虑。

主持人：不知不觉已经九点半了，由于时间关系，本次论坛到此结束，感谢各位老师和同学的积极参与，希望大家继续关注“民商法前沿”论坛，谢谢

篇2：《物权法》对我国担保制度的发展与完善

关键词: 担保物权立法改进规则完善

内容提要: 由于时代背景的局限和理论准备的不足，我国《担保法》及其司法解释中关于抵押、质押、留置的规定存在不少错误与疏漏。2007年颁行的《物权法》以基本法的形式对担保物权制度作出了系统、完整的规定，并对既有规则作了较大改进，其中不乏制度设计的亮点、创新和具有特色性的规定，但其在担保物权的类型取舍和若干具体规则设计方面也仍存在一些疏漏和值得推敲之处，不少规定在适用中还需进一步细化和完善。

一、《物权法》对于担保物权的基本制度和共通规则的改进与完善

（一）确立了抵押权、质权、留置权的物权性质和地位

但我国1995年颁行的《担保法》的功能和地位所决定，其侧重于从担保方式的角度分章对“抵押”、“质押”、“留置”作了规定，但并未明确上列三种担保所形成的权利的性质。而在《物权法》这一民事基本法中，采纳了学界通说，以“担保物权”作为第四编的编名，分别以“一般规定”、“抵押权”、“质权”、“留置权”为章名对其各项制度作了详细规定。这种作法，有利于构建物权制度的完整体系，协调各种物权之间的关系，同时也为担保物权在未来民法典中的地位确立奠定了基础；该法中抽取担保物权的共通规则而设立“一般规定”一章，也表明了立法技术的提升。

（二）改进了担保制度适用范围的表述

《担保法》第2条中将担保的适用范围表述为“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产生的债权；最高人民法院2000年发布的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称为《担保法解释》）第1条中将其解释为“由民事关系产生的债权”。《物权法》第171条将其修正为“在借贷、买卖等民事活动中”的债权，从而彻底剔除了体现计划经济时代烙印的术语，并实质上扩张了债权担保制度发挥作用的空间。

（三）明确了担保物权的设立与担保合同的效力区分规则

《担保法》第41、42条的规定，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系（注：参见《担保法》第64条、第76条、第78第1款、第79条），并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当地表述为“抵押物登记”；在质押的规定中，同样存在将合同的成立、生效与质权的设立混为一谈的问题。

《物权法》中匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第15条明文规定了物权变动与债权合同的效力区分原则。在抵押权、质权的具体规定上，也依据区分原则的精神而修改了《担保法》中的错误表述，如该法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在关于权利质权的若干规定中，则采用了“质权自登记部门办理出质登记时设立”的表述模式。

（四）扩张了登记对抗主义的适用范围

我国《担保法》在抵押权这一最重要的担保物权的设立问题上，采用了“以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外”的规范模式。（如该法第41、42条的规定体现的是登记要件主义，而该法第43条的规定所体现的则是登记对抗主义的精神。）在《物权法》中，仍实行登记要件主义与对抗主义并存的模式，但拓展了登记对抗主义的适用范围。具体到担保物权制度中，这一变化主要表现在对各种动产（包括船舶、航空器、机动车、企业设备等）抵押权的设立，一律采用了登记对抗主义；同时，在表述上，将《担保法》中的“未经登记，不得对抗第三人”的表述一律改称为“未经登记，不得对抗善意第三人”。

（五）增加了担保物权优先受偿效力的例外规定

《物权法》第170条关于担保物权的定义性规定中，在肯定担保物权人“依法享有就担保财产优先受偿的权利”的同时，也明确指出“但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定”主要指的是法律关于优先权的规定。这个但书规定，有利于协调基本法与特别法、担保物权与优先权等特殊权利之间的关系，立法表述更为周延。

（六）明确了独立担保的法定性

《担保法》第5条中规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”考虑到不受主合同效力瑕疵影响的“独立担保”主要适用于国际贸易、涉外担保中的见索即付、见单即付的保证合同、保函，而《物权法》中实行物权法定原则，其规范内容多具有强制性，因此《物权法》第172条第1款中结合担保物权的特点而将其修改为：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。

（七）扩张了可用于担保的财产范围

首先，在《担保法》中，经常使用的名词是“抵押物”、“质物”、“留置物”等，而《物权法》中则将其改称为“担保财产”、“抵押财产”、“质押财产”、“留置财产”等名词。

其次，《物权法》在对担保财产的列举规定中，增加了担保财产的种类，如规定正在建造的建筑物、船舶、航空器及原材料、半成品、产品可以抵押；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；基金份额、应收账款可以设立权利质押。

第三，《担保法》第34条

（六）对抵押财产范围的兜底规定是“依法可以抵押的其他财产”，而《物权法》第180条第（七）项中则采用了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之表述，使得这一兜底条款更具开放性。

（八）增加了担保物权实行的约定条件

根据《物权法》第170条的一般规定及其他具体规定，抵押权、质权实行的条件包括两种：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形。其所增设的后项规定，既可以更好地维护担保物权人的利益，也充分尊重了当事人对担保物权的实现条件之约定，扩张了私法自治在物权法上的适用空间。

（九）修改了物的担保与人的担保并存时的处理规则

《担保法》第28条关于同一债权既有保证又有物的担保时的处理规则之规定，存在明显的问题，广遭垢病，后被《担保法解释》第38条第1款所修正。《物权法》第176条进一步明确：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

（十）在担保物权编的“一般规定”中还集中规定了其他若干重要事项关于担保的债权范围、担保物权的物上代位性、未经物上保证人同意而擅自移转债务的法律后果、担保物权的消灭事由等事项，在《担保法》中已有相关规定，但分散于各处，表述上也有疏漏。《物权法》在 “一般规定”章的第173条～175条、第177条分别对上述共通事项作了集中统一的规定，不仅在立法技巧上有所提升，在表述上也更加周延。

另外，鉴于《物权法》施行后并未废除《担保法》，为解决两法的效力关系和适用上的衔接问题，《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”（注：至于两法的哪些规定不一致，还须根据具体情形和立法精神、法理通说而进行判断。本文所提及的有关条文的变化及改进，基本都属于两法的规定不一致之处，应统一适用《物权法》。）

二、《物权法》中关于抵押权制度及其规则的改进与完善

（一）明确了房地产必须一并抵押的规则

《担保法》第36条对于房地产应当一并抵押的问题虽有所规定，但强制性不足，并引发了对于房地产分别抵押的效力应如何对待的问题。为此，《物权法》第182条中增设第2款，规定抵押人未依照前款规定一并抵押的，“未抵押的财产视为一并抵押。”此一增补规定，维持了房地产须一体流转、抵押的规则，妥善地解决了有关问题。

（二）增加了抵押权及其顺位的放弃、变更的规定并完善了抵押权的顺位规则

《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”这一增补规定所确立的规则，应属允当。《物权法》第199条还修改了《担保法》第54条对于抵押权顺位确定的规则及其表述（尤其是其中的第三项规定），这一修改，同时也意味着彻底废弃了《担保法》第35条关于禁止超额抵押或重复抵押的规定。

（三）简化了抵押权的实现程序

《物权法》制定过程中，对于如何解决抵押权实现中普遍存在低效率、高成本的现象予以了高度关注，一种意见主张可以废弃流质约款无效的定制，允许当事人在自愿、公平、诚信、不损害他人正当权益的前提下约定到期不能偿还债务或发生约定情形时由担保物权人直接取得担保财产；另一种意见主张可以减化抵押权实现中的诉讼程序，允许抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《物权法》最终选定了后一种意见，第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

（四）增设了动产浮动抵押制度

斟酌国外的浮动抵押与财团抵押制度的利弊得失，吸收学界和金融机构的意见并考虑我国现实之需要，《物权法》中增设了适用于特定主体的动产浮动抵押制度。该法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”此外，该法第189条第1款和第196条中还对动产浮动抵押的登记机构及抵押财产确定（即所谓的“结晶”）的具体情形作了规定。

（五）完善了最高额抵押权的规则

《担保法》第59~62条对最高额抵押制度的基本事项作了规定，《物权法》中又对其作了如下的修改和完善：其一，增设条款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”（第203条第2款）；其二，修改了“最高额抵押的主合同债权不得转让”的限制，规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”（第204条）；其三，增加了“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额”的规定，并明确“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”（第205条）；其四，增设条款对最高额抵押权中债权确定的具体情形作了明确规定（第206条）。

（六）修改了抵押权行使的期间规定

《担保法》中对抵押权及其他担保物权行使的期间问题未作规定，《担保法解释》第12条第2款中借鉴了其他国家或地区的作法，侧重于担保物权的独立性而规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《物权法》中则侧重于抵押权对其所担保债权的从属性，并考虑到促使抵押权人积极行使权利和便利物上保证人清偿债务后行使追偿权的需要，于第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”（注：关于主债权罹于诉讼时效后，其对抵押权所产生的法律效果是仅仅消灭胜诉权，还是导致抵押权本身归于消灭的问题，理论上有不同的认识。本人主张，抵押权因主债权罹于时效而应归于消灭，抵押人得要求注销登记；原抵押人自愿履行“担保义务”的，等同于自愿代偿债务，应属有效，但此与抵押权是否消灭非为同一问题。）原司法解释中的规定，对于质权和留置权也不再适用。[1]

三、《物权法》中关于质权制度的改进与完善

（一）允许质权人经出质人许可而使用、出租、处分质押财产

在吸收《担保法解释》第93条规定的基础上，《物权法》第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”本条规定的精神，在正面理解上自无问题；而依反对解释，质权人在质权存续期间经出质人同意则可以按照约定使用、出租、处分质押财产。这对于克服质押财产在质押期间用益价值的损失，殊有价值。

（二）增设了责任转质的规定

《担保法》中未规定转质的问题；《担保法解释》第94条中对经“承诺转质”予以了肯定，但否定了未经出质人同意而设立的“责任转质”。依《物权法》有关规定的精神，当然允许质权人经出质人同意而转质；同时，该法第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”该规定实际上承认了责任转质的效力。

（三）明确了质权的放弃及其法律后果

与抵押权放弃的规则相应，《物权法》第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

（四）赋予了出质人对质权人及时行使质权的请求权

《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”该项规定对于维护质权秩序和出质人的利益，具有重要的意义。

（五）修改、补充了权利质权的类型及其登记机构

《物权法》第223条在可出质的财产权利类别规定的第（四）项中，将《担保法》第75条第（二）项的表述修正为“可以转让的基金份额、股权”，同时规定：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机构为证券登记结算机构；以其他股权出质的，登记机构为工商行政管理部门。在第（六）项中，新增了“应收账款”质押（注：应收账款质押是一个包容性极强的权利质权类型，以往的法规和司法解释中规定的公路、桥梁、电信等收费权质押，也被并入其中；办理此项质押登记的信贷征信机构已经制定了应收账款质押登记办法，并对登记事项实现全国联网。由此做法的推进，通过互联网进行的电子登记正在我国各项物权登记制度中逐步建立，其意义不容小觑），并规定其登记机构为中国人民银行设立的“信贷征信机构”。

（六）增设了最高额质权制度

考虑到了当今一些质押财产的价值巨大，有必要准许在质押财产上设立最高额担保，《物权法》第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用有关质权的规定外，参照最高额抵押权的规定。”需要说明的是，该条规定尽管位于“动产质权”一节中，但其对于权利质权应当同样可以适用。

四、《物权法》中关于留置权制度的改进与完善

（一）拓展了留置权的适用范围并增设了商事留置权的特殊规定

根据以往的规定，留置权只存在于承揽、保管、运输、行记、信托等特定的合同关系中，适用范围过于狭窄，影响了留置担保发挥作用的空间；而关于留置权成立要件中的“牵连关系”的概念和范围也较为模糊，适用中易生分歧。因此《物权法》第231条中没有沿用旧制，而是采用了颇有新意的规定方式：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”依立法旨趣和多数学者的理解，该条前句中的“同一法律关系”，系指“同一个法律关系”且不限于合同关系，基于同一个侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系等，只要符合法律规定的条件，亦可有留置权的发生；虽属同类但不属于同一个法律关系的，不能发生留置权。该条后句的规定，意指某些商事留置权的成立，不受“同一法律关系”的限定。（注：本项规定借鉴了台湾地区“民法”第929条关于“商人间因营业关系而占有之动产，及其因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系”的规定。）这是考虑到在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，则有悖交易迅捷和交易安全原则，因此而设置此项但书。[2]

（二）增设了债务人可以请求留置权人及时行使留置权的规定

与动产质押的情形相当，《物权法》第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

（三）确立了留置权优先于抵押权、质权的规则

这一规则，之前主要停留在理论研究中，《担保法解释》第79条第2款中也仅对抵押权与留置权并存时的顺位问题作了规定。为统一规则，摒除争议，《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

五、仍有争议或有待进一步明确的几个问题由上所述可知，《物权法》担保物权编中既有对传统法律制度和共通性规则的承继，也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计，整体上是值得肯定的。但毋庸讳言，其也并非至善尽美。在此，就笔者的感知对其中的遗留争议和值得检讨、需加完善的问题一并提及，供学界和实务界进一步讨论。（注：囿于篇幅，本文在此主要是提出问题，深入的研究和讨论尚待大家共同努力。）

（一）关于担保物权类型取舍的争议

关于让与担保、所有权保留、优先权、典权的性质及其在我国物权法上应如何取舍的问题，在物权法制定过程中即有不同意见，至今分歧仍在、争议尤存，将来也还有结合社会发展的需要而再予斟酌的余地。

笔者的初步认识是：（1）让与担保制度和动产抵押、权利质押制度在功能、设立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我国的担保物权制度中应着力于完善已有的动产抵押权和权利质权制度，而对让与担保则应予以舍弃。[3]（2）所有权保留乃是与让与担保类似的制度，只是当事人双方的地位和角色互换而已。最高人民法院2012年5月发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）在第六部分中专门对所有权保留的问题作了规定（第34~37条），其处理方案可资赞同。（注：在实践中，如果需要的话，保留所有权的债权人的完全可以在将所有权让渡给对方的同时，要求其反过来在该财产上设立抵押权来担保债务的清偿；同理，让与担保的设定人（债务人）也完全可以通过为债权人设定动产抵押权的方式来担保其债务的清偿。）（3）法律上所规定的各种优先权，尽管具有“保障”（而非“担保”）某种特殊权利优先实现的作用，但其与抵押权、质权、留置权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面有重大差别，不宜与担保物权相提并论，仍以维持现行法上的规范模式为宜。[4]（4）我国传统法律制度中的典权制度，与日本、法国法上的不动产用益质权和韩国法上的传贳权在功能和作用方面大致相当，可谓异曲同工；对兼具用益和担保双重功能典权制度可以加以改进和完善，使其适应当今之情势而焕发出生机和活力。[5]

（二）关于物权法定原则的缓和适用及新类型担保方式的认定问题

虽然我国《物权法》中扩张了担保财产尤其是抵押财产的范围，但该法第223条在涉及权利质权的范围和种类的第（七）项中，却维持了原有的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之规定。对此，立法机关并未给予合理的解释，而现实生活中出现的诸多新型担保方式，则使这一问题愈加凸显。例如在《物权法》颁行前后尤其是近年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以《物权法》和《担保法》未予明确规定的财产和权益作为清偿特定债权的担保方式以融通资金，比如江浙粤地区部分商业银行开展的商铺租赁权质押（或抵押）、出租车经营权质押、排污权质押（或抵押）、银行理财产品质押以及其他收费权质押（如电费或水费的收费权质押、租金收益质押、仓储用户的动产质押、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合的质押）等，对这些“新类型担保”或谓“非典型担保”应如何认识和对待，颇值讨论。（注：最高人民法院前不久曾专门召开了新类型担保法律适用问题研讨会，但与会的专家学者及金融实务界的同志的意见颇不一致。）

笔者主张，上开问题，某些可以在既有制度与规则的框架内予以解决（如既有的制度与规则已足可解决理财产品、保理中的问题，其他收费权质押则可以归入应收账款质押），但其另一些则须进行创制性的法律解释或修改立法方可解决，大致有两个方案可供选择：其一，扩张解释物权法定原则中的“法”的范围，将地方性法规、规章或部门规章乃至司法解释包含于其中，把有一定依据且经过适当方式公示的非典型担保视为担保物权；其二，通过司法解释或修改立法，扩张可以质押的财产权利范围，将第223条第（七）项的兜底条款修改为“法律、行政法规未禁止出质的其他财产权利”。

（三）扩张登记对抗主义适用范围的作法是否妥当的问题

由于《物权法》中拓展了登记对抗主义的适用范围，使其几乎与登记要件主义处于“并重”的地位。此一改变是否允当、究竟应否评价为“改进”，学界尚有不同的见解。

笔者认为，公示要件主义意义上的物权公示原则与物权法的其他基本原则和重要规范具有内在和谐性和逻辑上的一致性，而意思主义和公示对抗主义模式下的物权公示原则与物权法上的其他制度则存在难以自圆其说的逻辑矛盾，将会出现物权分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”之窘境；未经登记的抵押权不得对抗的“善意第三人”的范围，也成为一个颇难界定的问题；在我国物权法明确采用了物权变动与债权合同的效力区分原则的情况下，未经登记而不具有对抗善意第三人效力的抵押权，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其应指出的是，最高人民法院之前发布的关于承包合同和租赁合同的司法解释以及最近发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（第9条、第10条）中，均对合同的相对性有所突破，确认了在先订立的承包合同、租赁合同、买卖合同不仅可以对抗恶意第三人，而且可以优先于后订立合同的债权人。）因此，我国立法上应以公示要件主义为基础而设计各类物权变动的规范模式，公示对抗主义只宜在极个别的场合下适用。[6]

（四）若干具体规定的妥适性检讨

1.关于共同担保的一般规则及共同担保人之间的追偿权问题。我国《担保法》、《物权法》中均未对共同担保（包括共同保证、共同抵押、共同质押及混合方式的共同担保）的一般规则作出规定，此亦属立法漏洞，应予补充；而《物权法》第176条对物保与人保并存时的处理规则中，有意回避或者说是否定了共同担保人相互之间的追偿权，此点是否合理，也值得推敲。本人认为，基于共同担保的原理和维护各担保人利益衡平的考虑，应当承认债务人之外的担保人承担了担保责任后的代位权；其向债务人追偿不能的部分，亦可要求其他担保人承担其应当分担的份额。在此问题上，《担保法解释》第38条第1款中的规定更为合理。

2.抵押人未经抵押权人同意而处分抵押财产的效力问题。《物权法》第191条第2款的规定，否定了抵押权具有“追及力”的通行规则，在非经抵押权人同意而转让抵押财产且受让人支付的价款未代为清偿债务而消灭抵押权的情况下，抵押权人得主张转让无效。而2011年10月最高人民法院办公厅印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号），在第二部分“房地产纠纷案件中关于合同效力的认定问题”中指出：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。”笔者认为，该会议纪要的精神妥善地解决了当事人之间的利益衡平问题，也更符合抵押权的固有属性。

3.被查封、扣押、监管的财产为何绝对不得再予抵押、质押。依《担保法解释》第55条的规定，已经设定抵押的财产可以再被采取查封、扣押等财产保全或执行措施，惟不得影响在先设立的抵押权的效力。但是依据《担保法》37条第（五）项和《物权法》第184条第（五）项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押（同理，亦不得再设立质押），此一规定的理由，立法上未有解释，学理上也少有人讨论。笔者主张，在不影响保全措施、执行措施的申请人及有权申请“参与分配”的债权人等的利益且被查封、扣押、监管的财产有价值余额的情况下，此类财产上应可以再设立抵押权或质权；此类财产上后来因修缮、运输、保管等原因而发生费用、成立债权人的留置权的，留置权同样具有优先受偿的效力。

4.关于动产抵押权与质权竞存时的效力关系。《担保法解释》第79条第1款中规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权。而依据物权公示效力的法理，学界通常认为应依该两种权利设定的先后定其位序，此条司法解释的妥适性值得检讨。[7] 5.《物权法》第231条但书中关于商事留置权的特殊规定是否允当。尽管学界和实务界以赞同此一规定者居多而鲜有人提出质疑，但本人认为该规定至少有三点不妥：其一，将“企业之间留置的”情况一概排除于留置的动产应与债权属于同一法律关系的限定之外，过于宽泛，极有可能导致留置权被无限扩张和滥用的情况发生；其二，因交易关系而发生留置权的情形，大多发生于从事经营活动的主力军——“企业”之间，而如果企业之间发生的留置权不受“同一法律关系”的限定，无异于将本为适用于特殊情况下的”“除外规则”、“例外规定”事实上升格为了最常适用的“一般规则”，因而产生了本末倒置的效果，将会动摇留置权制度之根基；第三，《物权法》关于留置权优先于动产抵押权和质权的规定，对商事留置权也同样适用，如此，倘若某一动产上在先设立了登记的抵押权，之后却在与抵押权人和该抵押物无关的情况下出人意料地发生了其他企业的不具备“同一法律关系”要件的留置权，且其效力优先于抵押权，这显然会对在先设立的抵押权人带来不测之风险，有违法律原则。有鉴于此，为使留置权能够依法准确的适用并与物权法定原则相衔接，本人认为此一但书更宜表述为“但法律另有规定的除外”。在解释上还可对此表述稍作扩张，即目前的法律、法规和我国参加的国际条约、贸易规则以及公认的商业惯例中有除外的规定或规则的，自应遵从；将来的法律、法规或司法解释也可根据需要而谨慎地作出其他的除外规定。[8]

（五）有待补充、细化和完善的几个具体问题

1.抵押权人可以不经诉讼程序而直接申请执行的规定与诉讼法的相关规定如何衔接、协调的问题。其一，抵押权人直接申请法院执行的“执行根据”为何？对此，一种意见主张可以通过公证部门制作具有强制执行效力的债权文书作为执行根据；另一种意见认为可以由人民法院的执行机构对抵押权人的执行申请进行审查后下达执行令作为执行根据。目前实践中这两种方法均有采用，并未统一，有待明确。其二，在执行中，如果当事人双方就主债务履行情况及抵押权本身是否有效等问题存在争议，应如何处理？司法实践中通常认为遇有此种情况，应终止执行并通过诉讼的方式解决。[9]而实践中，鲜有抵押人甘愿抵押财产被迅即执行而不提异议，由此导致了物权法上的这一颇具效率的规定实际上被消解，极少能被采行。此一问题如何解决为妥，仍值进一步研究；而学者们对当今情势下是否仍应固守“流押条款无效”的传统规则所提出质疑，亦非全无道理，将来立法完善时不妨重新考量此一方案。

2.关于动产浮动抵押的规定在具体适用中的问题。第一，动产浮动抵押设立后，其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理；第二，抵押人正常交易中处分浮动抵押的财产所获得的价款或者应收账款，为抵押财产的当然范围还是原担保财产的代位物？所获得的对价是否还需公示及如何公示？应收账款是应记载于原抵押财产的范围内还是应登记为权利质权？前一个问题，依据《物权法》189条第2款的规定而推论，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。而后一个问题应如何对待，尚值斟酌并有待司法解释明确。根据浮动抵押制度的旨趣，笔者倾向于认为抵押人正常交易中处分抵押财产所获得的价款或应收账款，应为抵押财产的当然范围；浮动抵押中的财产状况的变化亦无须时时变换登记，抵押权人实行抵押权时能证明有关情况即可。

3.同一财产权利上设立两个以上权利质权时，如何确定其顺位。鉴于有些出质的财产权利价值巨大，因此完全可能发生权利质权竞存的情形，而《物权法》中对此并无规定。本人认为，权利质权的顺位应准用抵押权顺位的确定。理由在于，以登记方式设立的权利质权与登记设立的抵押权（尤其是权利抵押权）除标的不同外，其性质、效力等并无差异，因此，除法律另有规定及因权利性质的差异不能准用或参照者外，抵押权制度中的许多规则可准用于权利质权或者可为其制度设计之参照。

4.关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题。据权威解释，由于《物权法》中已经规定了出质人和留置权关系中的债务人可以请求质权人、留置权人在债务履行期届满后及时行使其权利，权利人不行使的，其可以请求人民法院拍卖或变卖担保财产，故此，有关问题已足以解决，无须再规定质权、留置权行使的时效或期间。[10]不过，于担保人长期未请求质权人、留置权人及时行使权利而后者也未放弃其权利时，有关问题应如何处理，仍有不明；以登记方式设立的权利质权有无行使的时效问题，法律亦未作规定。本人的见解是：以登记方式设立的权利质权，应准用抵押权的时效之规定；而以占有标的物或其权利凭证为要件的动产质权、权利质权和留置权，则不应存在权利行使的诉讼时效或除斥期间问题（这也是国外立法例上通常采用的规则），质权人和留置权人在主债权的诉讼时效期间届满而未实行其权利也不放弃对担保财产的占有的，应推定其意思为以担保财产归自己所有的方式抵偿债务（担保财产的价值如果低于债权额，因主债权已超过诉讼时效期间，其权利将不再受保护）；担保财产的所有人如果认为这种依单方意思所做的处理损害了自己的合法权益（如担保财产的价值超过债权数额），则其应在诉讼时效期间内主张自己的权利，否则人民法院法不予保护。

篇3：《物权法》对我国担保制度的发展与完善

关键词：担保物权,信贷业务,创新,商业银行

担保物权是指以使债务得到清偿为目的, 而于债务人或第三人的特定物或权利上所设定的一种他物权。担保物权制度体现了其在价值取向上由债权型担保向融资功能型担保的转变, 是建立现代市场和规范市场经济秩序的重要民事法律制度。

一、《物权法》与《担保法》中有关担保物权规定的差异比较

我国于1995年开始实施的《担保法》较为完备地提出了担保制度, 为商业银行开展信贷业务提供了法律保障。随后, 最高人民法院针对《担保法》在实际执行中存在的问题出台了司法解释, 进一步完善了担保制度。2007年3月, 全国人大审议通过《物权法》, 标志着担保物权制度的逐步完善。与《担保法》相比, 《物权法》对担保物权制度作了很大变革。现将《物权法》与《担保法》中有关担保物权的规定进行差异比较。

1. 在担保物权的定义方面。

《物权法》增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容, 放宽了行使担保物权的条件, 便于债权人行使权利。

2. 关于担保合同从属性的规定。

《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的规定, 在不改变担保合同从属性的前提下, 遇合同无效的情形, 当事人负返还财产的法定义务, 并另行约定担保方式, 以最大限度地保护商业银行的权益。

3. 当人保与物保并存时, 担保权实现规则的规定。

《担保法》采取“保证人绝对优待主义”, 既不能公平对待物权担保人和保证人, 也限制了债权人自身的选择自由, 在某些情况下还不能有效保护债权人的利益。而《物权法》采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”的综合模式, 将当事人的约定置于最优先地位, 赋予当事人选择的权利, 符合意思自治的原则。

4. 关于抵押权行使与诉讼时效的规定。

《物权法》所规定的行使担保物权的期限, 为主债权的诉讼时效期间, 比《担保法》的司法解释期限少了两年。超过债权数额的部分, 归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。

5. 抵押物转移制度的相关规定。

《物权法》确立了不动产登记的基本结构, 并就登记的效力和合同的效力进行了区别。对于特定动产物权登记、权利质权登记, 《物权法》以相关条文分别做出了规定。

二、担保物权制度的发展对商业银行信贷业务创新的影响

1. 担保物权制度的发展对商业银行信贷业务创新的推动作用。

(1) 强化了商业银行拓展信贷业务的法律基础, 为金融创新提供了更为广阔的空间。担保物权制度对抵押物的认定贯彻了“法不禁止即为允许”的理念, 大大拓展了担保物权的范畴和内涵, 强化了商业银行信贷业务实现创新和发展所必需的法律基础, 体现了物尽其用的原则。担保物权制度的广泛实施, 不仅可以提高企业财产的利用效率, 为金融创新提供更为广阔的空间, 而且拓宽了中小企业和农民的融资渠道, 促进了农业信贷产品的创新发展。商业银行可以根据农户和农村企业的实际需求, 开发出相应的信贷产品, 进一步拓展农村信贷市场。

(2) 担保物权范围扩大, 信贷产品的创新步伐加快。 (1) 确定应收账款质押, 开拓了银行贷款担保新领域。《物权法》进一步明确应收账款的登记机构为中国人民银行, 这一规定可以有效地控制商业银行面临的信息不对称风险, 增强担保的有效性和可执行性。 (2) 规定基金、股权能够用于质押, 可以合理避开分业经营格局下的相关限制, 丰富信贷产品种类。 (3) 规定公路、电网等收费权可以质押, 以公路、电网等收费权或是其他一些在未来具有稳定现金回报的权利作为支持, 设计推出新的信贷资产证券化产品, 加快了信贷资产证券化产品创新的进程。 (4) 《物权法》确认了企业知识产权的担保价值, 并明确了办理知识产权质押的有关规定, 拓展了以知识产权质押为基础的信贷服务渠道, 推动了科技型中小企业信贷服务的创新, 加大了对创新型企业的支持力度。

(3) 修正了担保物权的实现机制, 强化了对商业银行开展信贷业务创新的外部支撑。 (1) 完善了担保物权的实现条件, 为金融机构运用担保物权提供了更大的选择空间。 (2) 建立统一登记制度, 有效解决了目前登记机关过多、程序繁琐、效率低下等问题;实行预告登记制度, 使商业银行债权实现更可靠;建立预期违约制度, 使商业银行债权实现更及时, 有利于防范“多重抵押”。 (3) 简化抵押物登记制度, 完善最高额担保制度, 大大降低了担保人和商业银行的交易成本。 (4) 建立错误登记追责制度, 使商业银行债权的实现更有保障。

2. 担保物权制度的发展为商业银行信贷业务创新带来的挑战。

(1) 商业银行信贷产品的外部支持体系混乱, 有可能增加商业银行的经营成本和风险。 (1) 相关法律、法规缺乏统一性和权威性。抵押物登记机构较多、设定程序繁杂, 且登记机构对提供材料的种类有自由裁量权, 不利于担保物权的普遍运用。 (2) 登记过程未实现电子化。登记过程较长、效率低、费用高。 (3) 抵押物的价值实现成本较高, 执行、诉讼成本高。商业银行作为受让方和出让方需要先后办理两次过户手续, 缴纳两次费用, 部分费用甚至占标的物价值的30%。 (4) 异议登记规定使商业银行办理抵押贷款面临较大风险。商业银行必须对抵押物的权属进行深入、全面的调查, 确保抵押人对抵押物享有所有权。 (5) 以预告登记的不动产进行抵押, 存在抵押权难以实现的风险。若商业银行接受了预告登记的不动产为抵押物, 一旦抵押人不在“能够”进行不动产登记之日起三个月内及时办理正式登记, 则商业银行的抵押权将失效。

(2) 担保方式的拓展、登记制度的创新, 给商业银行的运营带来了新问题。 (1) 担保方式的灵活性与商业银行经营的审慎性之间存在矛盾, 可能产生信用风险。实践中, 贷款企业伪造合同骗取贷款、付款人拒绝付款等使得应收账款质押具有较大的风险。 (2) 担保程序的简化与信贷管理的复杂性存在矛盾, 可能产生操作风险。 (3) 担保物权制度的前瞻性与信息流通的滞后性存在矛盾, 可能产生道德风险。 (4) 缩短了担保物权实现的时间, 对商业银行办理抵押贷款或接收、管理、处置抵债资产的效率提出了更高要求。

(3) 商业银行信贷产品创新遭遇担保瓶颈, 部分信贷创新品种的推广受到限制。商业银行从维护信贷资产安全性的角度出发, 在开展信贷业务时通常偏重于法定的不动产抵押或要求债务人提供第三方保证, 而比较排斥其他资产担保形式。《担保法》虽没有禁止动产担保, 但也没有对动产担保做出明确的规定, 这就带来了操作难度。商业银行在选择客户及确定担保资源时要求较为严格, 审批程序也比较复杂, 部分信贷创新品种的推广受到限制。

三、对策建议

1. 尽快完善《物权法》的配套制度, 为商业银行信贷业务的创新创造良好的外部环境。

(1) 严格遵循“物权法定”原则, 尽快建立完善、统一的担保物权登记系统。国家应尽快指定或成立专门的组织负责建立统一的动产和不动产担保物权登记系统, 统筹系统建设工作。 (2) 健全交易保障制度, 为形成良好的市场经济秩序创造条件。应对现有的、分散于各职能部门的物权登记系统进行清理, 并尽快按照统一的标准落实登记范围、程序、时限、收费标准、公示渠道、透明度等系统信息项目的具体内容, 建立登记人员的责任追究制度, 明确登记有效期内各方的权利和义务。建立虚假、恶意登记责任追究和惩戒机制, 防止虚假登记信息给商业银行信贷业务创新带来风险。 (3) 地方政府必须审查商业银行进行信贷业务创新的有关需求, 并制定政策予以支持。

2. 建立便捷的担保登记制度和高效的担保执行制度, 提高抵债资产的处置效率。

(1) 运用市场机制来提高抵债资产的处置效率。一方面, 在抵债资产的司法拍卖环节增强债权银行的自主性, 运用市场机制来提高抵债资产的处置效率。另一方面, 对以物抵债方式取得的抵债资产设立特殊的权益形式, 商业银行可以免于办理获得抵债资产时的受让过户手续。银行凭以物抵债协议或法院裁定, 向登记机构申请登记备案, 并在登记机构的相关系统中予以标识, 从而进入特殊权益状态。 (2) 减免商业银行处置抵债资产过程中的相关税费, 从而降低处置成本。一是免征汽车类抵债资产的通行费、养路费。二是免征进入特殊权益状态的抵债资产的过户环节税费。三是在营业税、增值税等方面给予相应优惠。

3. 建立信贷产品创新机制, 进一步加快商业银行信贷业务的创新速度。

(1) 应以《物权法》为依据, 依托市场和客户需求创新产品。要通过“需求的收集→需求整合→产品开发→推广应用→跟踪反馈→再创新”的流程, 不断研发出新的金融品种, 设计有针对性的新产品。 (2) 制定科学、合理的激励约束机制。要建立以价值创造为核心的产品、服务创新评价办法, 并将之与奖惩机制配套, 使产品、服务的创新步入持续优化的动态过程。 (3) 加大科技对信贷业务创新的支持力度, 为信贷业务创新创造良好的科技环境。

4. 健全和完善商业银行的内部管理制度, 防范信贷业务创新带来的操作风险。

(1) 修订和完善现行的规章制度。对与《物权法》有关的内部管理制度进行一次全面梳理, 按照“内控优先”原则, 推出信贷新产品和担保新方式。对于《物权法》新增加的规定, 应及时修订并出台相关业务合同尤其是担保合同, 并制定严密的业务操作流程和风险控制办法, 以防范新规定带来的风险。 (2) 合理运用更正登记、异议登记等补救措施。加强对抵押权、质权的维护, 及时采取补救措施, 充分维护商业银行自身的合法权益。 (3) 逐步建立登记赔偿基金制度。可提取一定比例的登记费用以设立基金, 用于登记错误的赔偿。 (4) 加强信息沟通, 切实防范道德风险。对发现的问题进行及时预警, 提出相应的解决办法。 (5) 要定期组织培训, 使相关人员理解并掌握《物权法》的内容及操作实务。应对法律合规人员、授信审查人员和客户经理进行重点培训, 使其树立“物权法定”观念, 提高其实施《物权法》的能力, 有效防范因内部操作不规范造成的风险。

参考文献

[1].田士永.物权行为理论研究.北京:中国政法大学出版社, 2002

[2].王茵.不动产物权变动和交易安全.北京:商务印书馆, 2004

[3].于宏伟.物权变动模式之选择与交易安全.西北政法学院学报, 2005;6

[4].许中缘, 杨代雄.物权变动中未经登记的受让人利益的保护——兼论我国物权变动立法模式.法学杂志, 2006;1

篇4：《物权法》对我国担保制度的发展与完善

[关键词] 浮动抵押浮动抵押固定化独立担保最高额质权

2007年3月，《物权法》正式通过。在其总共247条中，仅担保物权一编就占到了71条，可见担保物权制度在其中的重要地位。深入分析《物权法》，其中的确对《担保法》做了大量的删减、修改和创新；大到立法价值的转变，小到担保标的范围的扩大，可以说《物权法》对担保制度做了很大的突破和进步。

一、《物权法》对担保制度的修缮

1.立法价值的转型

先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律不再过多干预,而由理性的当事人通过充分的意思自治予以约定，这样无疑能更好地起到保护当事人权利的作用,也更符合私法的法律价值追求。具体有以下几个方面:

(1)抵押财产的扩展

《担保法》第34条：下列财产可以抵押：（一） ——（六）依法可以抵押的其他财产。

《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

以上具体财产种类变化不大，故不赘述。关键在于各自的最后一条：《担保法》要求的是只有法律规定可以抵押的财产才能用于抵押，而《物权法》规定只要法律不禁止即可以用于抵押;同时《物权法》也把财产范围从所有权扩大到了可以处分的财产权利。可见《物权法》是真正体现了“法不禁止则可行”的原则，积极提倡担保物权的实施，有利于促进担保物权发展。

(2)抵押物价值

《担保法》第35条:抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

《物权法》第13条:登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估； (二)以年检等名义进行重复登记;(三)超出登记职责范围的其他行为。

由上可见《物权法》非常明智地取消了《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的不合理规定，而由当事人自行决定，表明立法者已充分重视到了意思自治的重要性；同时这样操作也避免了债权人为了使抵押合同有效、而不情愿地抬高抵押物的评估价值的尴尬局面。

(3)实现担保情形的约定

《担保法》第34条:本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

《物权法》第170条:担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

比较以上两大法条对抵押的定义可知，《担保法》中规定仅当债务人不履行债务时债权人才能行使担保权；而物权法则在此基础之上规定了双方可以就行使担保权情形进行约定，可见充分体现了意思自治，方便了当事人通过约定将交叉违约等诸多实践中采用的情况列为实现担保物权的情形。

2.债权与物权分离

担保法第41条:当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第64条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

物权法第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

由上，物权法已将担保合同和担保权利相分离，避免了担保法中债权、物权不分的局面，全面体现了债券的独立性，也解决了之前由于不分而产生的诸多弊端。

3.对“物保优于人保”的否定

担保法第28条:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

物权法第176条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

长期以来，“物保先于人保”这一毫无依据的原则一直存在担保法中，实践运用中这一原则既不利于公平对待物权担保人和保证人，也限制了债权人自身的选择自由，甚至还损害了债权人的权利。其实担保法司法解释在早期已发现此问题，对该规定也做出了调整。但调整后的规定并未能在实践中有力运用，所以这次物权法的彻底修改可以说是釜底抽薪，真正保证物保人和保证人地位平等，且赋予债权人以充分选择权。

二、新担保制度的引入

浮动抵押制度源于英美法系，由《物权法》最新引入，规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

浮动抵押制度主要的特点是:抵押的财产具有不确定性，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定;抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产也无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。

正是以上特点，使得大陆法系认为浮动抵押难以保护抵押人的利益，故一直未予以采用；但是该制度在英美法系却非常发达，浮动抵押的优势也得到极大体现:它能最大限度地对物的各种权利进行充分利用，出抵后并不影响抵押人的经营和运作，同时又为抵押人提供充分的资金支持，鼓励企业更好运作发展，最后的结果大都比普通担保更能助于实现债权。

笔者认为《物权法》引入此制度上是明智之举，毕竟能很大程度解决目前国内企业由于资金不足、不能做大做强的难题。但是此制度的固有特点和风险也的确应该引起充分注意。与英美相似，对企业运用时应建立起与该制度配套的企业信用体系；针对非企业在采用该制度时更应该注意加强财产监管力度；而且应该强化规定部分浮动抵押固定化条件，如公司的合并、分立和破产，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等——在出现该些情况下，浮动抵押的财产即不再变动，予以确立，转化为普通的抵押担保。相信在对该制度各配套措施落实后，这将是一项非常成功的制度移植。

此外，《物权法》还在最高额抵押的基础之上引入了最高额质权，这两个制度并没有本质的区别，只是将最高额的制度扩大到质押中，使该制度更加完善，更有利于促进担保制度发展；而且物权法还扩大了留置的范围，将无因管理、不当得利、侵权等产生的占全引入留置范围，以便于更好地保护债权人实现权利。

三、對《担保法》的部分废弃

1.独立担保制度

担保法第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

以上“担保合同另有约定的，按照约定”一直被视为是可以设立独立担保制度的依据。即当事人可以通过约定的方式设定独立于主合同效力的担保合同，该做法在国际贸易上也非常通行，如见索即付、见单即付等。对于独立担保一直都没有法律明文禁止，最高院也只是明确禁止独立性质的保证，而且实践中也大量运用该制度。而物权法却将担保法的“有约定除外”改成了“法律另有规定除外”，即取消了当事人约定独立担保合同的可能性。

笔者认为，独立担保在国内实践中具有相当的意义，不应为了维持理论上的担保从属性而废弃该制度。虽然理论上始终强调担保的从属性。但是不可否认的是，当事人双方签订合同后、即使合同无效，双方之间仍然存在交换货物货款等的义务，只要原先的担保合同有效成立，担保人就应该已经预见到承担担保责任。出于更好地保护债权人利益的考虑，要求已有充分心理准备的担保人与债务人共同承担责任，也无可非议。这也符合了要求担保人对自己义务有充分预见的要求，而且的确能起到更好保护交易安全、促进贸易的作用。

其次，为了实现更好的效果而对某些理论基础做出例外规定也大有所在。如浮动抵押制，它就不符合担保法要求担保人充分预见自己义务的一大基础原理，但出于更好的融资交易需要，物权法还是把它引入担保制度。对于尚不成熟的制度物权法都选择引入，像独立担保这种实践中如此频繁运用的制度又为何要废弃呢？这样的废弃不得不说是一种浪费，也是物权法的一大疏忽。

2.抵押权转让制度

担保法第49条:抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的——抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

担保法解释第67条：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

物权法第191条：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

由上，《担保法》要求抵押人履行通知义务，否则就会造成转让无效的结果。《担保法》解释创造性地规定了第三人涤除权制度，同时对是否办理登记的抵押物做了区分，按其是否具有公示对抗性，处理其与买受人的关系，可以说该规定是相当合理的。但《物权法》不但没有比解释更进一步发展，反而做出了比《担保法》更极端的规定——只要不经过同意的转让（处第三人代偿外）均属无效。

笔者认为，这一规定很大程度上破坏了抵押立法的初衷：抵押制度的设立在于它不会因为出抵而丧失支配权，不至于像质押和留置那样受债权人控制。但物权法对抵押转让的严重限制，无疑使抵押人丧失了物的处分权，极不利于物的流通，这样的抵押与质押又有多大分别？

而且不可忽略的是，实践中存在着如下情况：对于非法定登记的抵押，抵押人在未经抵押权人同意、且未告知买书人的情况下，转让了抵押物。此时买受人对物的抵押情况毫不知情，是善意第三人。倘若按照物权法规定转让行为归于无效，则对善意买受人非常不利：既不利于保障交易安全；也违反了民法上重要的“善意第三人制度”；而且债权人的债权又何以能对抗善意买受人的物权呢？所以对于物权法新规定的抵押物转让限制，是非常不妥的，其对担保法解释的废弃也是非常轻率的。

以上是对《物权法》中担保制度的梳理和评述。正如前述，物权法在删减中的确废弃了部分合理的担保法制度，影响立法基础和初衷，实属不妥；但是不可否认的是，该物权法对担保制度的整体发展是极具进步意义的。其对担保法做了相当多有重大意义的修改，尤其是体现了立法者价值追求的变更和成熟，而且也大胆的引入了部分优秀的新担保制度，相信在对其中部分问题做出改进和弥补之后，物权法的担保制度立法，将是一次相当成功的立法。

参考文献:

[1]王利明:民法.中国人民大学出版社，2000年

[2]王闯:规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开,人民法院报, 2007～6～20

[3]梁慧星:不宜轻率规定“动产浮动抵押”[EB/OL]．中國民商法律网．2006～1～24

篇5：《物权法》对我国担保制度的发展与完善

庐江县人民法院计小龙

2007年10月1日，我国民事法律体系中的一部重要法律——《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）正式施行了。物权法对规范财产关系、调整物的归属和利用，具有十分重大的现实意义。纵观物权法的总体结构，物权法共有五编，分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有，计二百四十七条规定。这些条文中，有对我国既有相关法律规定的重复规定，有对相关法律规定的修正规定，有对此前法律没有规定的空白进行了全新规定。其中，物权法中担保物权的规定与《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）规定有不少不同规定1。本文仅就物权法与担保法对担保物权的不同规定略作阐述。

关于抵押权

(一)物权法区分了债权合同与物权行为。虽然目前民法学者中对于物权行为理论尚有一定争论，但我国现行的民事立法和司法实践，显已承认债权合同与物权行为。如买卖、赠与、互易等债权合同无效或被撤销时，以物权交付或登记构成的物权行为并不当然无效，仍能产生物权变动的法律效果，只是收受财产的一方当事人应承担不当得利责任。21999年最高法院《合同法司法解释

（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其它物权不能转移”。由此可见，到目前为止，司法实践中已明确地将债权合同与物权行为作了区分3。

担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。依该规定，当事人之间除签订抵押合同外，还须进行抵押合同登记，否则抵押合同不生效。按照民法理论，抵押合同与其它合同并无本质区别，抵押合同自其成立时生效，但法律另有规定或当事人之间另有约定的除外。4抵押合同当事人之间签订抵押合同的行为，属于当事人之间订立债权合同的行为。当事人就抵押物合意设立抵押权，这是一种物权行为。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。显然，12李建伟、马特物权法讲座.江苏律师顾问网2008-9-22访。江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版第334页。

2黄松有：《 <中国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社,2007年版第71页。3中国物权法研究课题组：《中国物权法草案：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版第612-613页。担保法第四十一条混淆了债权合同与物权行为。

物权法充分认识到担保法的理论错误，对债权合同与物权行为已经进行了区分。在物权法中，担保合同的生效与担保物的登记无关，担保合同一般自合同成立时生效，物权行为依法设定即生效。5根据抵押财产的不同，物权法规定了两种不同的抵押权生效时间。物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立（登记成立主义）。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（登记对抗主义）”。同时，物权法对质押合同与质权设立亦同样做了区分，即质押合同自依法成立之日生效，质权自出质人交付质押财产时设立，修改了担保法“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的错误。

综上，物权法从立法上对债权合同与物权行为进行了明确区分，一举废除了担保法中的错误规定。

（二）物权法扩大了抵押财产的范围。物权法第一百八十条规定：“ 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

担保法第三十四条规定：“下列财产可以抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财 5黄松有：《<中国物权法>条文理解与适用》，2007年版第555页。产；

（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（6）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

两个法条初看起来大同小异，区别在于细节：

（1）比较上述两条规定，物权法最显著的变化是，物权法所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产；而担保法所允许抵押的财产，是依法可以抵押的财产。细究起来，两个法条的价值取向存在本质差异。

（2）物权法在担保法规定的担保财产的基础上，扩大了可用于担保的财产范围，增加规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。实践中，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作为担保，充分发挥了物的效用，对于解决建设者融资难，保证在建工程顺利完工具有重要作用。

（三）规定浮动担保。物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

担保法未规定浮动担保，且担保法规定的可用于担保的财产范围还不够广，担保方式略显单一，不能满足生产者的融资需要。为了疏通经济发展过程中资金短缺的瓶颈，促进银行资本流动，物权法增设了浮动担保制度；并且，未将浮动担保适用范围仅仅限定于公司法人，合伙、个体工商户等非公有制企业和农业生产经营者也可以平等享受，体现了和谐社会的立法思想。

以这种方式抵押，抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以不经抵押权人同意转让抵押的财产，抵押权人对于抵押期间转让的财产没有追及的权利。当发生债务履行期届满债务未受清偿、当事人约定的实现抵押权的情形成就，或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，抵押权人就确定后的抵押财产优先受偿。这是一种灵活的融资担保方式，为中小企业和农业生产经营者的发展提供了便利。

（四）物权法规定了房产地产统一抵押制度。物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

担保法第三十六条规定：“ 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”

在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。物权法的改进体现在以下两点：

（1）规定了房地产统一登记制度。第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。”

（2）第一百八十二条第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

两个法条相结合，可以杜绝此前房产、土地分开登记造成的混乱。从而避免了担保法实践中恶意抵押人将房产、土地分别抵押给不同的抵押权人、损害抵押权人实现抵押权的弊端。

（五）允许超出抵押物价值进行抵押。物权法第十三条规定：“登记机构不得有下列行为：（1）要求对不动产进行评估；（2）以年检名义进行重复登记；（3）超出登记职责范围的其它行为。”担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。”

比较以上两法条，物权法的进步有：

（1）允许超额抵押。设定抵押权，属于当事人自由约定的范围，在双方均自愿的情况下，一概禁止超额抵押，是对于当事人意思自治的漠视；再者，禁止超额抵押，也不利于充分发挥物的效用，限制了抵押物的担保融资功能。

（2）在登记制度上，物权法限制登记机构利用职权之便，设置令当事人十分厌恶却又无可奈何的障碍，比如不动产评估。在担保法下，登记机构常引用第三十五条的规定，要求当事人提供评估报告，并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。

物权法废除了“禁止超额抵押”的规定，体现了物权法“物尽其用”的立法原则。

(六)规定了抵押权顺位的放弃和变更制度。物权法第一百九十四条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其它抵押权人书面同意，不得对其它抵押权人产生不利影响。”抵押权顺位蕴含着利益。物权法一方面保护抵押权人对抵押权顺位放弃、变更的权利，另一方面，对该权利的行使予以规范和限制，要求在实现自己权利的同时不得损害他人利益，反映了“权利不得滥用”的民法原则。

（七）较之担保法，物权法在抵押权实现缘由上更加尊重当事人的意思自治。根据担保法第三十三条的规定，抵押权实现的唯一原因即为“债务人不履行债务”；而物权法第一百七十九条将“发生当事人约定的实现抵押权的情形”作为抵押权实现的缘由之一。

关于质权物权法第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；

（4）可以转让的基金份额、股权；

（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（6）应收账款；

（7）法律、行政法规规定可以出质的其它财产权利。” 较之担保法，物权法扩大了质押财产的范围：

（1）基金份额可以质押。规范和发展各类投资基金是我国投资体制改革的重要内容，我国2003年通过的《证券投资基金法》对基金份额交易作了专门规定。物权法将基金份额作为权利质权的标的，符合证券市场的发展的需要，顺应了新的形势。

（2）应收账款可以质押。应收账款指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。公路、桥梁等收费权属于应收账款。由于企业的资金往来一般都通过银行等金融机构进行，在债务人不履行债务时，银行等金融机构通过直接划转用于担保的应收账款的方式实现债权，程序简便。因此，以应收账款质押，银行等金融机构亦乐于接受。

物权法的上述补充规定，为融资需求提供了多种选择，有利于增强企业的活力和竞争力，为促进经济社会的可持续发展创设了更广阔的空间。

关于留置权

依照担保法规定，行使留置权一般限于因运输、保管和加工承揽发生的债权；因此，一些没有约定担保物权又不能依法行使留置权的债权就缺少了信用保障。这与纷繁复杂的经济活动显然并不相称，不利于保护债权人的利益。

为了制止市场主体随意违反合同约定，拒不履行义务，破坏市场秩序的行为，物权法第二百三十条、第二百三十一条从两个方面完善了担保法的规定：一是不再限定留置权的适用范围，只要债务人不履行到期债务，除法律另有规定或者合同另有约定外，债权人就可以留置其合法占有的债务人的动产。二是企业之间留置财产可以不受该动产必须与债权属于同一法律关系的限制。这些规定增强了交易保障制度，免除了交易活动的后顾之忧，简化了企业间相互清欠的复杂程序，为优化安全有序的市场环境搭建了一个良好的平台。

一般规定

（一）作为一个亮点，物权法规定了行使担保物权的时效期间。物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

担保法第十二条第二款规定：“ 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”

物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该项规定短于担保法所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。

（二）关于物保与人保。物权法第一百七十六条规定：“ 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

担保法第二十八条规定：“ 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

担保法司法解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

担保法刻板地遵循了物权优先的原则，引入了并无说服力的“物保优于人保”的观念，限制了债权人的选择权，将债权人置于不利地位。担保法司法解释试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。物权法将当事人的约定置于最优先的地位，赋予了债权人选择的权利，符合民法意思自治的理念。

篇6：我国民商法制度的完善与发展

民商法的发展是与社会经济生活紧密相连的，加强民商立法建设、完善民商法律制度是当前我国法制建设中的当务之急。

文章通过分析我国民商法律制度中存在的问题，探讨了完善我国民商法制度的策略，以期完备我国的法律体系，规范民商事活动。

[关键词]民商法;制度;问题;完善

在社会主义市场经济法律体系中，民商法是市场经济的本质要求和内在规律的反映。

我国市场经济法律秩序的核心是以民商法为基础的，民商法直接规范市场主体的交易活动，是社会主义市场发展和进步的基本保障。

目前，我国通过对传统法律文化的继承改造和对世界民法思想的借鉴，已经初步建立了民商法体系，但与现代法律制度还存在着一定的差距。

因此，研究我国民商法制度的完善与发展，对于加快我国社会主义法治建设具有重要的现实意义。

一、我国民商法制度现存的主要问题

我国民商法律制度是社会主义市场经济法律体系最基础的法律制度，但是现行的民商法还存在着诸多亟待解决的问题，不能很好地满足经济发展和司法实践的需要，其主要问题如下：

(一)民商法制度老化

很多民商法制度制定于改革开放前后，较多地反映了计划体制的特征和要求，但是随着时代的进步和经济的发展，民商法制度日益老化，现行民商法制度没有从根本上对传统行政体制制度进行彻底地改革，对于现今形势的市场经济不能完全适用。

普遍存在“市场经济行为超前、国家立法滞后”的现象，很多法律法规还不能够完全的落实推行，现行的民商法制度明显落后于我国现代法制建设的需要，由此导致了很多不规范的经济行为的存在。

(二)立法体系散乱化

由于民商事行为的多样性和复杂性，法律规定过于粗疏和体系不健全，现行民商法的立法体系散乱，缺乏统一的规划和协调。

国家陆续发布的法律法规存在很多含糊其词的地方，虽然在一定程度上解决了一时之需，弥补了某些法律制度的空白，但是国家为了解释和澄清法律规定而发布实施的条例、细则、办法、意见等名目繁多，具有着很大的散乱性，甚至制定出的某些规定之间相互矛盾或重合，在相同民商事关系的确立上出现了多次立法的现象，不利于彻底解决民事关系纠纷与商事关系纠纷的问题。

(三)立法倾向行政化

现行民商法的行政化倾向严重，一方面许多民商法立法是以行政法规的形式出现的，如土地法是以《土地管理法》的形式出现的;另一方面在现行民商事法律制度中包含许多行政法律规范, 如《民法通则》中关于罚款、扣留的规定。

大部分民商事立法是由行政部门负责起草，对正确实施民商法律制度产生了消极影响，也一定程度上桎梏了民商事权利的行使。

二、完善我国民商法制度的策略

民商法律制度的发展与完善是亟待解决的问题，针对上述我国民商法制度中存在的不足，下文从加强民商法创新、调整民商法体系、建立民商法机制提出了完善我国民商法制度的策略，其具体内容如下：

(一)加强民商法创新

随着高科技的发展和电子商务的广泛运用，我国立法机构应转变法制观念，加快民商立法，加强民商法的创新，以适应社会主义市场经济发展的需要。

完善我国民商法制度，民商法理论研究应起到先导作用，在以社会主义市场经济要求为目标的基础上，不断加强民商法创新的研究，尽量缩短立法相对于经济发展的滞后性，尽可能地将法的内容规定得明确、具体，消除民事立法粗疏所带来的种种弊端。

(二)调整民商法体系

我国民商法制度的完善与发展，需要明确地认识到调整民商法体系的重要性，调整好民商法体系中各种法律法规的关系。

完善适应市场经济的法律体系，还必须摈弃应急式的立法方式，尽量改变法规“大而不细”等粗枝大叶的立法弊端。

在原有的立法基础上，改变传统立法的粗疏，制订出一个关于民商立法的总体规划，使各类法律法规相互协调、相辅相成。