论律师执业风险及其防范

论律师执业风险及其防范（精选6篇）

篇1：论律师执业风险及其防范

论律师执业风险及其防范

摘要：律师是当今社会一个高度职业化的行业，一方面是正义的化身，另一方面又具有特殊商人的本质，随着社会主义市场经济的不断完善和发展，律师业务所涉及的领域也越来越广泛，随着业务的扩展，律师在职执业方面面临的风险也越来越大，形势也越来越严峻。对于律师而言，积极主动了解并避免执业过程中的各种风险，自觉增强风险意识和自我防范、自我保护意识。关键词：律师执业 风险 原因 防范

一般地讲律师执业风险是指律师在执业中因其执业行为而可能承担的一切法律责任或后果。众所周知，律师作为一个诉讼群体，在职业的过程中，所遭受的风险绝对不可能是一种，也不可能仅仅承担一种法律责任或后果。

一、律师执业风险的种类

(一)人身风险律师在刑事辩护以及参与刑事诉讼活动过程中，因律师职业的特殊地位、特殊职责所导致的人身自由风险和人身伤害风险。

1、律师在参与刑事诉讼活动过程中，触犯《刑法》第306条，有毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。

2、律师在参与刑事诉讼活动过程中，在刑事庭审之前，故意或过失将案件卷宗内容泄露出去，构成《刑法》第398条规定之泄露国家秘密罪。

（二）权利风险。权利风险是指律师在执业过程中可能会吊销律师执业资格证书，甚至还有可能触犯法律，承担相应的刑事责任风险。律师在执业过程中的下列行为之一的因该被吊销律师执业资格证书或追究刑事责任：（1）泄露国家秘密的行为。（2）向法官、检察官、仲裁员等关机司法机关工作人员行贿。（3）律师在会见犯罪嫌疑人、被告人后，帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据，替犯罪嫌疑人、被告人隐瞒真相。（4）指使证人作伪证。等触犯刑法的行为。

(三)经济风险。律师在民、商事业务中的经济风险是指律师在办理民、商事案件和从事民、商事非诉讼业务过程中，因自身行为给委托人、相对利益人以及其它相关人利益造成损失而应承担相应经济赔偿责任的风险。其主要表现如下：

1、律师从事企业设立、变更、改制、重组及证券业务过程中，因严重不负责任或业务水平原因造成委托人或相对利益人损失所产生的经济风险。

2、律师参与企业的经营管理决策、对外投资决策过程中，因给企业出具了错误的调查分析报告或提供了错误的决策意见而产生的经济风险。

3、律师从事诉讼及非诉讼业务过程中，因自身行为导致损害相关人的利益，如泄露商业秘密、遗失重要证据使当事人丧失胜诉的权利或机会、超越代理权限等导致的经济风险。

（四）人格风险。律师在执业过程中所受到的人格损毁的风险。（1）来自司法机关的个别司法人员, 这些人员执法素质较为低下, 权力意识重而法律意识轻，当律师与其意见不统一时，有些不懂法律的执法人员就当面辱骂律师，使律师下了台。（2）来自律师所维护的当事人的抱怨。如果律师由于当事人的过失没有打赢官司，那么当事人就会埋怨律师没有尽心尽力，怪罪律师没用，说律师就是法院的附庸等等一些不堪入耳的话语。（3）来自对方当事人的辱骂。比如:一位律师为黑社会老大进行辩护，对方当事人甚至是广大人民群众都会唾弃这种“没有良心”的人。

二、引起律师执业风险的原因

对于律师的职业来说，引起他们执业风险的原因可谓多个方面。

（一）对于律师个人来言

律师自身职业素质的原因。一方面，律师队伍中确有少,数人员素质不高，不能严守律师职业道德和执业纪律，为谋求私利，接受当事人的非法要求，为当事人谋求不正当利益，做出违法甚至犯罪的行为，受到法律的追究；另一方面，律师工作方式的转变以及许多新业务的出现，在办案的过程中，要求律师必须要具有准确敏锐的思维判断能力，能恰当把握政策法律界限，如果办案经验不足，就很容易出现工作失误，给当事人造成损失或引发矛盾。

(二）法律以及社会主流政治力量对律师的歧视性规定和认识。

如《刑法》和《刑事诉讼法》中，一些法律条款都带有对律师行业的深深歧视，从而在司法制度上造成了律师执业风险。对律师调查权的限制反映出有关部门对整个律师事务所业的不信任，使律师在执业当中承担了无法达到预期办案效果的风险。

（三）执法机关工作人员的原因。

有些执法者认为律师是与司法机关对立的群体，认为他们处处与自己作对，在这种思想的影响下，他们处处刁难律师，甚至伤害律师的人格。有些执法者的道德低下。即以权力压人，向律师索贿，或者强迫律师与自己同流合污侵犯当事人的利益，如过律师不这么做，那么律师的工作就会举步维艰，更谈不上维护当事权益了。

（四）社会大环境中的一些消极因素的影响。

1、部分执法机构和执法者将自己的执法行为与律师的执业行为对立起来,总认为律师是与自己作对的,对律师抱有歧视和偏见,在错误思想的驱使下,许多执法者甚至执法部门违法违纪对律师故意推委刁难,打击报复,甚至采取极端措施。2、部分执法或司法机关及其工作人员,不依法办事,徇私枉法,受贿索贿,逼迫或诱使律师违纪违法办案，部分社会公众对律师也存在不正确的认识,认为律师就是靠专法律的空子，当事人的要求未得到满足时,极易把不满和怨恨发泄到律师身上,甚至直接侵犯律师的合法权益。

三、律师执业风险的防范措施

针对以上原因，我们应该对症下药，作为风险的规避我们首先应该想到的就是用法律的武器维护自己的合法权益：

第一，完善立法。（1）《律师法》第32 条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”专门强调了对律师人身权利的保护。但是修改后的《刑法》及《刑事诉讼法》对律师成为相关特殊犯罪主体的界定, 以及律师权利的保护局限性较强, 客观方面又过于模糊、宽泛。导致《律师法》的相关规定形同虚设，难以得到使用。所以应该废除《刑法》和《刑事诉讼法》不合理的规定，适用《律师法》的相关规定。但《律师法》原则性强, 可操作性弱，也亟待改善。（2）建立刑事辩护律师豁免权制度，即律师在诉讼中发表的言论无论对错，均不受法律追究。防止律师在辩护过程中，因泄露国家秘密和商业秘密而获罪。

第二，对于来自律师本身的风险，律师应提高自身的能力和素质。即使成为了一名律师，也应该继续学习法律知识，对于新颁布和修改的法律更应该积极消化吸收，从而运用到实践中去，才能更好的维护当事人的利益。即使身处社会这个大泥潭，也应洁身自好，应该时刻谨记律师是个神圣的职业，是为了维护来百姓的利益而存在的，更是为了维护社会良好的秩序而存在的。

第三，对于来自当事人的风险，首先，律师应该增强自我保护、预防在先意识，保持必要的警惕性。其次，应该寻求行政机关的帮助。建议行政机关建立和健全律师执业保险制度，这是防范和降低律师执业风险的有效方式，律师执业保险制度的实施有利于律师业的健康发展。

第四，律师事务所应该加强律师事务所的管理,建立行之有效的风险防范机制。一个律师事务所应当把控制和降低律师执业风险作为强化内部管理的一个重要目标。（1）加强对律师的考核，完善对律师的评估标准。（2）定期对律师进行培训，是律师时刻保持较强的战斗力.(3)加强对律师在执业过程中所作行为的监督，问清律师所审理的案件，并对案件进行登记，律师也应该对自己随审理的案件如实向律师事务所进行汇报。

第五，要正确行使会见权、调查权、阅卷权。会见。一定要找个人陪同。如果担心找人陪就把费用分走了，可以找个助理陪同，要全程做笔录，不说危险的话，比如“你要说受到刑讯逼供，我就帮你打非法证据排除。”这有引诱之嫌。一定要用权利告知的方式。规范就意味着安全。调查。任何国家都不能容忍威胁证人改变证言的行为。尤其在当下的中国。要时刻记得：自己在从事世界上最危险的职业，阅卷。当事人不得阅卷要在一开始就写入合同，或者联合全律所制定一份格式合同。

四、结语

律师执业是有许多风险的，但是风险也是可以防范的。律师最主要的是应该依法执业，只要远离虚假证据，不违反法律，不背离客观事实，慎重稳妥做好自己的工作，时刻保护警惕，注重自我保护，遭受非法侵害的风险完全可以得到避免。同时，我们也相信，随着我国法治建设的进一步发展，司法环境的逐步改善，对司法机关人员的监督和制约的不断加强，律师自我保护意识逐渐增强，律师执业的风险一定会降低和得到有效避免。

篇2：论律师执业风险及其防范

——以青年律师修己克己为中心

浙江智仁律师事务所侯二朋律师

1【内容摘要】本文主要从坚定在执业纪律框架下，追求社会公众和个人的共同美好生活，为创造和谐社会做贡献的执业理念；通过持续性地学习提高职业技能水平以及养成严谨、务实的执业习惯等三方面论述了青年律师执业风险的防范措施。

关键词：青年律师执业风险防范措施

有关律师执业风险的研究已有多方面的成果，内容主要涉及律师执业风险的成因、律师执业风险的类型、律师执业风险的防范措施等。就律师执业风险的防范措施方面而言，前人的成果主要集中在通过完善立法、发挥司法行政主管部门和律师协会的作用、加强律师事务所管理等宏观层面，对微观层面涉及不多。笔者作为青年律师的一员，不揣鄙陋，以期从青年律师个人视角出发，结合自身实践经验来研究青年律师执业风险的防范措施。

修己以成事。青年律师要想在律师执业中能不断进步、取得些许成绩，首先在于修己。修己是青年律师凭着自己的意志和能力防范执业风险可以采取的首要措施。青年律师修己应首先从思想意识出发，并以此为指导来提高职业技能水平和形成严谨、务实的工作习惯。从修己克己角度言之，青年律师执业风险的防范措施可以有以下三个方面。

一、坚定在执业纪律框架下，追求社会公众和个人的共同美好生活，为创造和谐社会做贡献的执业理念。这应成为青年律师执业过程中由内心而发的基本出发点，既作为确保青年律师执业方向正确的价值观保障，又作为判断青年律师执业行为的基本标准，是青年律师防范执业风险的最根本，也是最首要的措施。

青年律师的执业理念直接决定了其思考问题并作出具体行为的立足点，具有1 作者简介：侯二朋，浙江智仁律师事务所专职律师，主要从事公司法方面的诉讼与非诉讼业务、企业法律风险管理整体解决方案的设计。联系方式：***，电子邮箱：houerpeng81@126.com/

4原发性。青年律师必须秉持对社会发展具有正面意义的执业理念，才会作出有利于整个社会利益的执业行为。这可以防范青年律师故意作出有悖于社会公众利益的行为，从根本上避免青年律师主动进入执业风险雷区的可能性。

1、青年律师在执业时思想上首先应把行为限定在执业纪律和职业道德所允许的范围内。我国律师制度建立起来虽然只有几十年的时间，但是从《律师法》等法律到部门规章、各类规范性文件等规范律师执业的法规体系已经较为完善。青年律师要牢固树立依法执业的基本观念。违反执业法规的念头不能有，更不能做违反执业法规的行为。青年律师遵守职业道德和执业纪律就是对自身最好的保护，就是防范执业风险的最有效手段。22、青年律师执业所追究的目标应为实现社会公众和个人的共同美好生活，创造和谐社会。这决不是空喊口号，故作崇高。青年律师如果把追求每件案件收多少律师代理费，每年能有多少钱落入口袋，作为执业思考的出发点，极易步入执业风险的雷区。让“钞票”掌控了青年律师的大脑，欲望将会永无止境地膨胀。我们每个人成为社会的一份子存在的根本性价值在于与其他人的互益。这里的“其他人”不是仅指某个确定的对象，而是指整个社会。这样在互益当中，社会才能和谐地发展。青年律师在执业过程中并不能仅仅关注于己方当事人的利益最大化，而要把案件的处理放在更宽广的时间、空间里来看，是否有利于全体社会公众对美好生活的向往。唯有如此思考，青年律师执业才会更加远离执业风险。

二、通过持续性地学习提高职业技能水平。这能帮助青年律师建立执业过程中的底气，是青年律师防范执业风险最为基础的措施。

律师的工作是根据对事实的了解和对法律的理解进行逻辑推理后作出判断和结论的。因此，除客观事实外，律师个人的法律理论水平、实践经验和判断能力成为产生律师执业风险的另一个重要因素。对法律规定的不同理解及运用不同的工作方法，可能会使律师就相同的案件事实得出完全不同的结论。3青年律师由于执业年限短，实践经验欠缺，就可能导致在具体案件的处理上有失偏颇。所以，提高职业技能水平始终是青年律师迫在眉睫的重要任务。

律师的职业技能水平主要体现在法律的理论素养、专业知识、实践经验三个方面。青年律师可以通过整体学习和个案学习相结合的方式来提升职业技能水2司莉：《当代中国律师的执业风险》，《中国律师》，2001年第12期，第65页。沈田丰：《律师的执业风险及其控制》，《中国律师》，2000年第9期，第71页。

平。“整体学习”需要制定一个长期的学习计划，专注于法学理论、某个专业方向知识的学习，目标在于构建合理的、可以满足执业需要的法律知识结构，为青年律师思考法律问题提供理论支持。“个案学习”则在于解决具体案件所涉及的法律问题，满足青年律师日常执业的需要，可以帮助青年律师不断积累实践经验和锻炼执业技巧，同时还可以将“整体学习”获得的理论知识应用于具体实践。“整体学习”与“个案学习”相得益彰。

在“个案学习”中，青年律师应坚持接手案件后在搜集案件事实的基础上，全面整理有关该案件的法律规定、成功案例和实务理论分析文章，做到心中有数。尤其是办理以前没有办理过的案件更应如此。通过整理法律规定，可以搞清楚案件的法律依据以及可以参照文件的内容；通过成功案例，可以发现类似案件的证据形式、司法实践中法院的态度等；通过实务理论分析文章，可以了解同行对法律规定的理解和对类似案件的看法。如此，即便没有办理过的案件，心中也可以有所判断，成为办理该案件的准专家。

三、养成严谨、务实的执业习惯。这可以使青年律师在执业过程中能从细节上把握案件，可以影响青年律师的日常工作行为，是青年律师防范执业风险的最直接有效的措施。

青年律师虽然可以积极控制自己思考问题的方向，也可以通过努力不断提升自己的职业技能水平来防范自身原因引起的执业风险，但是对社会上存在的当事人故意刁难、对律师歧视性认知等客观现象所引起的执业风险还是要采取有效的措施予以防范。这只能靠长期养成的严谨、务实的执业习惯。根据执业经验，青年律师可以在以下几个方面有所作为：

1、青年律师办案应做到事事有记录，再好的记性也不如一个烂笔头。有记录会便于查询、回顾。原浙江工商大学校长胡建淼教授在介绍他本人的办案方法时就提到“记录”是他工作遵循的一个基本原则。

2、签订法律服务合同前充分告知委托人案件存在的法律风险。随着了解案情的深入法律风险变化、增加的，须要及时沟通，并进一步告知。告知内容一定要委托人签字确认存档。

3、与委托人商讨处理案件可以采取的方案，分析利弊，由委托人做出最终选择。严格按照当事人选择的方案实施，不要贪图省事，省略方案中应采取的措

施。一般案件应做谈话笔录，由委托人签字存档。重要案件应制作专门的法律服务方案，由委托人确认签收。

4、接待委托人应留下谈话记录，由委托人签字确认。对案件的重要事实应在谈话笔录中确认，甚至要求委托人提供书面陈述，以防委托人以律师身份在相关部门、司法机关所述事实错误为由追究律师责任。

5、庭外和解或者法院组织调解的案件，一定要取得委托人对案件协商结果的确认。否则即使是特别授权，也不能未经委托人同意擅作主张。

6、律师所做的任一重要行为，要与委托人及时告知、沟通。律师的权利来源于委托人，案件处理的结果也由委托人承受，律师没有理由不小心谨慎地履行职责。一定要防止委托人的权利因律师的过失而丧失。

7、细节决定成败。这是浙江星韵律师事务所主任知名律师吴清旺一再强调的。每个青年律师要根据自己的习惯制定一系列的工作规则，把能程序化的工作全部程序化。依靠程序来管理细节，比靠拍脑袋想细节，要有效得多。

当一系列行为转化成习惯，自然就会避免挂万漏一情况的发生。

总之，青年律师在执业过程中如果能正确认识所面临的执业风险，并从个人角度从执业理念的塑造，到职业技能水平的提高，再到严谨、务实工作习惯的养成，有意识地采取防范措施，就可以成为一名有益于社会公众和委托人的好律师。每一位青年律师不应仅着眼于执业风险，对执业风险有的放矢，而应有更高的社会价值追求。这样不仅可以从根本上防范执业风险，还能改变社会大众对律师的歧视性认识，更能在为社会和谐贡献绵薄之力的同时，实现个人社会价值的最大化。盼望每位青年律师能有如此的大局意识，执业时能一直行在春天里！

参考文献：

[1] 司莉：《当代中国律师的执业风险》，《中国律师》，2001年第12期。

[2] 沈田丰：《律师的执业风险及其控制》，《中国律师》，2000年第9期。

[3] 关洁玫：《律师的执业风险与保护》，《河北法学》，2001年第1期。

[4] 吴淞豫：《新时期律师执业风险浅析》，《洛阳大学学报》，2002年第1期。

篇3：律师事务所执业风险的防范

一、建立谈话笔录制度

律师事务所通常在正式接受当事人委托、提供法律服务前必定会与当事人沟通、交流, 了解相关线索与信息, 并作出相应的判断与决定。在沟通与交流中, 律师会对当事人的问题作出基本的法律判断, 告知当事人存在的法律风险及相关权利义务。律师事务所建立谈话笔录制度, 通过录音、书面记载的方式, 将律师与当事人谈话内容记录在案, 以备不时之需。一般而言, 谈话笔录需包含客户与接待律师基本信息、基本案情、律师向客户告知相关法律风险及其权利义务、律师的基本法律判断及对客户的法律解答。其中, 特别值得注意的是, 谈话笔录中必须由律师与客户双方签字记录, 并装订存档, 以备查用。

二、建立案件评审制度

一般而言, 在正式签署代理协议接受客户委托前, 律师事务所都要对客户要求的法律服务进行审查, 结合相关法律规定判断是否可以满足客户的要求, 从而规避执业风险。评审中主要考虑下列因素:案件本身风险、律事务所的业务水平、代理律师的执业能力。尤其值得注意的是, 实务中存在当事人向律师隐瞒信息或提供虚假信息, 甚至提供不当、非法证据的情况。此外, 不同案件对业务素质、办案能力的要求因其难易程度、社会影响力而不同。在评审中, 要综合考虑各项因素, 律师事务所可以专门设置部门进行委托合同审查。

三、建立法律服务全过程的控制制度

具体的案件办理和其他法律服务的提供是由专门的代理律师操作, 代理律师有权利、有义务在法律、道德范围内完成当事人的委托事项。在此基础上, 律师事务所有必要对律师在承办案件或提供其他法律服务的各个环节进行必要的监督与管理、控制相应风险。尽管接受委托承接案件的是律师本人, 但律师以律师事务所名义签订委托合同、进行职业活动, 律师事务所有必要对整个过程存在的风险进行明示, 包括实体的和程序上的风险。例如, 《律师执业行为规范》第53条明确规定了律师有审慎保管委托人交付的证据及其他的法律文件, 律师事务所应加强律师证据接收、存放方面的管理, 明确律师在接收证据和其他法律文件时, 一一登记, 注明份数、是否原件, 由委托人签字确认, 并向交付人提供收据, 在证据及其他法律文书转交、返还、收回均需委托人签字确认, 从而防范证据损毁、灭失的风险。

四、建立合伙人风险责任制度

如果律师事务所是合伙制, 所有合伙人均需承担律师事务所执业风险, 承担无限连带责任。当前, 我国部分合伙制律师事务所联系松散、管理混乱, 舍本逐末, 不是通过律所的管理与积累提高业务能力、塑造律所品牌, 只是片面追求眼前利益, 忽视存在的风险, 印章乱盖、发票乱开, 挂靠律师过度散漫自由, 不征得合伙人同意即对外签署法律文书的情况。律师事务所是一个利益与风险的共同体, 合伙人具有共同利益, 相应也共同承担风险。合伙人加强律师事务所的行政管理, 合伙人之间可以建立责任追偿制度, 以此加强合伙人的责任意识。

市场经济下, 律师事务所作为提供法律服务的经营主体, 时刻面临着经营和执业风险。通过加强律师职执业、提供法律服务各个环节的管理, 不仅能提供服务质量提高客户满意度, 更重要的是可以有效规避律不必要的职业风险, 为律师事务所的长远发展夯实基础。新形势下, 各律师事务所均面临着如何防范执业风险, 加强律师管理的议题, 仅以此文抛砖引玉。

摘要：律师事务所要想在市场竞争中占据优势地位, 必然要朝着规模化、专业化的方向发展。而律师事务所执业风险的防范则是律师事务所管理的重中之重, 分析我国律师事务所风险管理现状并针对性提出风险防范建议对于律师事务所的发展意义重大。

关键词：律师事务所,执业,风险管理

参考文献

[1]黄文忠.管好中小律师事务所的人、才、业[J].法务管理, 2011 (4) .

[2]张芳.加强职业管理提升企业竞争力[J].现代商业, 2010 (6) .

[3]马铭志.经济发展新常态下律师业务前瞻[J].中国律师, 2015 (005) :20-23.

篇4：律师参与刑事诉讼的风险及其防范

关键词： 律师；刑事诉讼；风险

D925.2

所谓风险，是指事的发生、发展过程中客观存在着的能致人严重后果却难以预料的不平常的风险。律师职业也不例外，但律师参与刑事诉讼的风险更大。近年来，《刑法》、《刑诉法》及《律师法》的修改完善并未降低这类风险，相反在一定程度上直接导致律师参与刑诉的热情下降，参与辩护的案件逐渐减少。因此，笔者认为有必要对律师参与刑诉之风险作以探讨，进而提出防范之措施。

一 律师参与刑事诉讼的风险的种类

政治风险。即律师因参与刑事诉讼而遭遇的涉及政治权利和前途的风险。修订的《律师法》第45条规定：“律师有下列行为之一的，由省，自治区，直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任；△1泄露国家秘密的；△2向法官，检察官，仲裁官以及其他有关工作人员行贿或指使，诱导当事人行贿的；△3提供虚假证据，隐瞒重要事实的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。”该条表明，律师参与刑诉是存在风险的，倘若这是律师本人原因所致，则是咎由自取，无可非议；如果并非律师本人原因所致，那则是一种严重的风险。

人身风险。即律师因参与刑事诉讼而结怨于某些当事人或案件相关人，使其受到人身伤害。常见的有以下几种情况：因与办案人持有不同意见，将办案人员打伤，拘留。如轰动全国的郑州律师李奎生案；这种风险具有不可防性，辩护律师稍有不慎，即祸从天降。

财产风险。即律师因参与刑事诉讼而可能遭致的合法财产的减少。一般是律师参与到刑诉案件当事人的相对人（即案件的被害人），他们因律师为当事人辩解感到懊恼和气泄，从而迁怒于律师；也有当事人认为律师没有为其起到辩护作用而报复律师，如有偷律师的交通工具，通讯工具的，也有向律师掷黑砖，砸门窗甚至毁坏律师住宅的，等等。

另外，参与刑事诉讼的的律师的亲属也可能遭致风险。其父母、妻儿、兄姐等可能遇到恐吓、威胁、甚至被绑架、 伤害、乃至被杀害。这类情况近年时有发生。

二、律师参与刑事诉讼风险的成因

律师参与刑事诉讼之所以存在多种风险，既有社会历史原因，又有客观历史原因；既有律师自身的原因，也有立法不完善的原因。

某些社会群体对律师执业及作用不了解，甚至持有偏见，是不容忍视的社会原因。

尽管《律师法》早已将律师界定为“为社会提供法律服务的执业人员”。但由于我国历史上长期处于专权化统治状态，加之民众法律维权意识比较淡漠。因此，多数人对律师行业存在一定的偏见心态，甚至认为律师是“拿了人家”为人说话的，是“商人”，与“个体户”毫无二致，更有甚者，把对当事人的偏见转嫁到律师个人身上。

立法技术的缺陷，是应予正视的一个客观事实。

当今世界上不少國家都在立法上确认了律师刑事辩护的豁免权。我国刑法典中规定的“辩护人，代理人毁灭、伪造、妨碍作证罪”与“伪证罪”、“妨碍作证罪”以及“帮助毁灭、伪造证据罪”，不仅表现出法条的竞合，导致立法资源的浪费，而且有针对律师而设之嫌，直接相悖于罪刑平等原则（刑法第4条）。

律师自身因素也是刑事诉讼中面临风险的重要原因

律师职业是一种受过专门法学教育、符合法定条件，从事法律服务的社会角色，具有专门性和专业性的特点，这就要求律师具备良好的品行、正义的观念、丰富的社会经验和深厚的法律功底。而我国当前状况是，只要通过司法资格考试，只要在律师事务所实习一年一律就被授予律师资格，而在一定程度上忽略了对律师职业道德的考量，这样势必造成我国律师素质的参差不齐。这在一定程度上助长了律师受到报复和侵害的可能性。

三、律师参与刑事诉讼的防范

尽快完善律师立法制度，建立律师刑事责任豁免制度。

律师刑事责任的豁免主要包括两项内容：一是律师在刑事辩护中发表的言论，无论是口头的，还是书面的，不受法律追究。二是律师在刑诉中向法院提供或出示的文件、材料失实的，不受法律追究。当然，律师享受刑事责任豁免权的同时，也有一定的限制，如不能诋毁宪法，不能危害国家安全，不能在刑诉中发表贬损司法机关名誉的言论，不能扰乱司法活动的正常秩序。

加大普法力度，进一步加强律师制度与作用的宣传。

近年来，我国出台了大量的法律，这为律师的执业活动提供了法律基础。但应当看到，除少数法律曾引起人们的较多关注，大多数的法律或因为认为与己无关， 或因修改频繁、应接不暇，或因执法问题造成对法失去信心，并不为多数公民所知、所解。因此，必须加大普法力度，通过各种宣传形式，使公众了解律师制度，理解律师职业的社会价值，尊重律师的劳动，进而形成一种尊重律师的合法权益，保障律师正当职业的社会风尚。

提高律师在刑诉业务中的执业自律性和自我保护能力。

作为律师，应该严格自律，勤勉尽责，公平正义，遵纪守法。这种理念应贯穿于律师参与刑事诉讼的全过程，同时要正确处理与委托人的关系，对其提出的不正当要求，应坚决予以回绝，不能一味迎合委托人的意志，更不能成为当事人掩盖罪行、逃避法律制裁的工具。

篇5：律师执业风险防范心得体会

在行外人看来律师是个高收入的行业，风光无限，但在风光的背后，其实律师行业也是个高风险的行业，在律师执业过程中，会伴随着极大的执业风险。因此，应当高度重视、认真分析研究律师执业风险及其个人防范问题。学习了有关律师执业风险防范的相关规定后，本人有如下心得体会。

一、律师执业风险的含义及其主要表现

（一）律师执业风险的含义。一般地讲，律师执业风险是指律师在执业中因其执业行为而可能承担的一切法律责任或后果。

（二）律师执业风险的主要表现。律师执业风险主要表现在以下五个方面：

1、民事方面的风险。律师在从事诉讼和非诉讼业务过程中，因自身过错行为或者案件本身的复杂性等诸多方面的原因致使当事人利益受到损害、或者当事人的要求未得到满足

2、行政方面的风险。行业处分风险律师在执业中违反律师法或者律师职业道德和执业纪律而受到司法行政机关或者律师协会组织的行政制裁。如因私自收案和收费、同行之间恶意竞争、双方代理、提供伪证等违法违纪行为而受到警告、停止执业、吊销律师执业证等行政处罚。

3、刑事方面的风险。一个国家律师业的发展水平与该国法治进程休戚相关，更是一个社会高度文明发达的标志。但在我国辩护律师的处境每况愈下，举步维艰。甚至到了望刑（辩）生畏的地步。辩护律师既要受到司法行政部门的监控，又要受制于公检法三家的管制与刁难。稍有不慎，便会成为另一宗刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师就像戴着镣铐的舞者，在刑事诉讼中扮演着极其尴尬的角色。如律师在调查取证中涉嫌伪证罪、泄露国家机密罪、包庇罪，特别是《律师法》、《刑诉法》、《新刑法》相继的颁布施行，律师因违法执业而被追究刑事责任的案例越来越多，律师执业遭遇到前所未有的巨大风险。

4、个人人身安全方面：有的素质较差的当事人、或对方当事人，可能会发生肢体冲突。

5、执业声誉、道德评价的风险

二、律师执业风险的防范

既然，律师的执业风险如此之大，应该如何防范呢？本人认为可以考虑从以下几个方面着手：

（一）加强业务学习和道德修养，提高律师的执业水平和道德素质。依法执业，严格自律是律师防范执业风险的最有效手段。

1、严格把握自己的底限。包括道德底限、执业底限等，绝不对案件结果向当事人轻易承诺。在对证据的搜集、对证人的辅导方面，千万千万把握好底限。

2、与公、检、法工作人员间应把握如下准则：对事不对人，就事论事；礼节周到，态度诚挚；得理之时，适可而止，把道理讲透则已。

3、注意几类多发案件。宅基地案件、各类伤害案件、对方当事人为群体案件、对方当事人明显素质很差的等案件。

（二）提高警惕，未雨绸缪,防微杜渐.建立行之有效的风险防范机制。

（1)文本风险的控制。

此类风险主要有：一是文本中的当事人的名字、名称是否发生错误、是否准确、是否一致；二是文本中所涉及到的法律条文的引用是否准确；三是文本中所引用的法规条文是否为现行的、有效的条款；四是文本中所引用的法规条文是否适合文本中的法律事实；五是文本中是否点明了律师的但书条款，也即律师在本中的哪些情况下应当负法律责任；六是文本中应当有的签名处是否为黑色中性笔或黑色墨水书写的；七是送寄给他人的文本，如果是多页，如果以单位名义发出，是否有骑缝章；如果以个人名义发出，在页脚处是否有制作人的每页签名。

(2)开庭风险的控制。

开庭前三天需要准备：1.证据的目录是否清晰；2.证据之间的逻辑关系；3.各个证据与案件事实的关联度各是多少；4.案件的焦点；5.案件的重点、关键点；6.案件所涉及的重要法条；7.代理词；8.证据、法律法规、法律事实、诉讼请求之间的对应关系；9.在法庭辩论时向对方当事人或代理人提问的提纲；10.审查对方所提供的证据的证明力；11.审查对方证据之间的逻辑关系；12.审查对方的诉讼请求或答辩的理由、观点、法律事实；13.审查对方引用的法律条款的准确性、背后的意图。

开庭前一天需要检查：1.需要准备的诉讼材料是否已经齐全；2.需要准备的诉讼材料中的文本是否有逻辑上的、或文字上的错误或不准确；3.再一次确认开庭的时间、地点及行车路线；4.开庭所用的诉讼材料是否能够在开庭是很有次序、很方便的查阅。

开庭后裁决或判决出现前需要做的是事情：1.及时关注案子的发展，当出现问题时要及时调整应对的策略去说服法官或仲裁员；2.关注对方的状况变化及心态。比如对方是否会利用程序，滥用诉权采取拖延战术或策略，以打击你的当事人的心理或者转移资金、财产以达到合法逃避履行判决、裁决的目的。(3)接案风险的控制。

1.杜绝向准委托人夸口案件100%能赢。这是因为一个案子是否能够胜诉则至少取决于三个方面的因素：一是你的委托人所提供的证据、所要求的诉讼请求、所阐述的法律事实；二是对方所提供的证据、所阐述的法律事实；三是本案的法官对诉讼双方的证据的理解、对本案涉及到的法律法规的理解。此外，管辖本案的法院的审判习惯或实践、本案的当事人是否动采取了非正当的手段等等许多看不到的因素、有的甚至是偶然的突发的因素对本案也可能会产生重要甚至是决定性的影响。

2.不论所接的案子是否为诉讼案子，都要向你的委托人明示该案子的具体的法律风险。

3.收费既不能低于一般标准，也不能高于法律严格明确的标准。4.要在与委托人签订的律师聘请合同中明确具体的收费方式、收费时间。

篇6：论律师执业风险及其防范

北京市炜衡律师事务所 杨明律师

在建工程，一般是指已经批准立项，取得土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。在建工程抵押是指抵押人以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

一、在建工程抵押的基本条件和要求

（一）、在建工程抵押的基本条件和抵押效力

我国《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《抵押办法》）第三条规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”该 《办法》对在建工程抵押的设定了几个条件：

（1）抵押人为主债务人；（2）债权人为具有贷款经营权的金融机构；（3）主债权的种类为贷款；（4）担保的贷款须用于在建工程继续建造；（5）抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）第四十七条则规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。可见，《担保法解释》中并未规定在建工程抵押必须具备上述条件，由于《抵押办法》仅是建设部的一项规章，在审判实践中其效力层次低于司法解释；而且《抵押办法》对于在建工程抵押所设定的条件已不适应实际的需要。因此，对于在建工程抵押是否有效不应从上述条件来考虑，而应根据《担保法》或《担保法解释》的规定进行判断。

（二）、在建工程抵押的基本要求

根据《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规等的规定，以及行政主管部门的要求，在建项目抵押应满足以下要求：

1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》 1的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得单独设定抵押。

2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。

3、以商品房项目在建工程设定抵押的，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。有的地方因此明确要求在建工程抵押时必须提供商品房预售许可证。同时，有的地方还规定，如果商品住宅工程经现场实勘已经投入使用或者整体工程形象已全部完工，也不能对在建工程设定抵押。

4、在建工程与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。

5、为整栋建筑服务的物业用房、管理用房等公用建筑不得单独设定抵押。比如作为人防工程的地下室、避难层、转换层、变电室、设备间、公共门厅和过道、不能作为独立空间销售或出租的地下室、值班警卫室、托儿所、居委会等。

6、违法、违章建筑不得设定抵押。按照《担保法司法解释》第四十八条的规定，即便也进行了抵押登记，若以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押也无效。

二、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的关系

1、在建工程抵押权的含义

根据《担保法》和《物权法》的规定，抵押权体现在债务人不履行到期债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。

2、建设工程价款优先受偿权的含义

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人

可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

3、建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿

如果在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。在两者并存的情况下，哪一种应当优先呢？《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。据此，建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿。其原因在于：第一，就在建工程抵押权的性质而言，其属于一般抵押权，应由当事人经协商确定方可设立，同时，还必须办理登记手续才能对抗第三人；而建设工程价款优先受偿权并非由当事人协商设立，而是由法律直接予以规定，且无须办理登记手续，这体现了法律对于承包权人利益的特殊考虑。第二，建设工程合同从本质上看也是一种承揽关系，而在一般的承揽关系中，承揽人享有留置权，根据担保的一般原理，留置权也优先于一般抵押权受偿，而建设工程价款优先受偿权实际上也类似于留置权，故其优先于在建工程抵押权优先受偿并无不妥。第三，建设工程发包人所拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和劳务费等，根据民事诉讼法的原理，在企业破产时工人工资、劳务费等应优先于一般的债权支付，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿亦符合民事诉讼法的精神。但应当注意的是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。现实生活中，开发商与施工单位之间往往以套用定额的方法确定工程价款，但根据该批复，优先受偿的范围不能以定额计算，只能包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬和已经物化了的实际支出，而违约金、利润等其他损失不在其中，不享有优先受偿权。

三、抵押权人的风险防范

（一）充分注意在建工程抵押的条件和要求。鉴于在建工程抵押以登记为生效要件，而各地抵押登记的具体要求又不尽相同，因此，抵押权人最好事前向当地的在建工程抵押登记机关咨询相关具体要求，避免出现抵押合同签订后，无法办理抵押登记的情形

（二）在签订合同之前注意审查抵押人以其在建工程进行抵押是否取得有关部门的批准或有关机构的同意，确保抵押人设定抵押的行为是有权处分行为

根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，抵押权人对在建工程设定抵押权时应根据抵押人的企业性质的不同，分别要求其提交相应的文件：

1、抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准。

2、抵押人是集体所有制企业的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会的通过，并报其上级主管机关备案。

3、抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过，但企业章程领有规定的除外。

4、抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事会或股东大会通过，但公司章程领有规定的除外。

同时，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。”

（三）对在建工程的价值应由合理的估值，必要时可聘请房地产价格评估机构评估确定，以商品房项目在建工程设定抵押的，抵押价值应扣除用于拆迁安置、公用设施和已预售部分。

（四）根据《城市房地产抵押管理办法》第二十八条的规定，在建工程抵押合同除必需房地产抵押合同的具备的条款之外，还必须具备以下内容：

1、《国有土地使用权》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

2、已经缴纳的土地使用出让金或需要交纳的土地使用权出让金的数额；

3、已投入在建工程的工程款；

4、施工进度及工程竣工日期；

5、已完成的工作量和工程量。

（五）防止在抵押合同中签署流质契约条款。流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合同的效力。

（六）、在实现抵押权时，抵押权人完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。这种理解是错误的。抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。

（七）在建工程在抵押期间竣工的，应当在领取房地产权属证书后重新办理抵押登记。以在建工程抵押的，登记机关只是在抵押合同上作了记载，而当在建工程竣工，抵押人取得房屋所有权证后，若仍在债务尚未履行的抵押期间，抵押权人应及时要求抵押人办理房屋抵押登记，并取得它项权利证书，这样，抵押权人的利益才能得到有效维护。

四、抵押人的风险防范

开发商预售抵押在建工程的商品房之前，应取得抵押权人的书面同意并且如实告知购房者。根据《担保法》的规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应

通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知或告知的，转让行为无效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对抵押人（商品房出卖人）未向买受人履行告知义务规定了远比《担保法》更为严格的责任。具体表现为：

1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。由此导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；

2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

因此，无论是先抵押再出让还是先出让再抵押，抵押人（卖房人）对在建工程做了抵押后，均应如实告知买受人。否则，一旦买受人追究，抵押人（卖房人）将因未履行该义务而承担违约责任，甚至有可能在违约责任基础上还要承担相当于买受人已付购房款数额的惩罚性赔偿。

作者简介：

杨明律师，北京市十佳房地产律师,毕业于中国人民大学法学院，获硕士学位，系中国法学会会员、北京市律师协会房地产专业委员会委员、北京市炜衡律师事务所合伙人、中国房地产纠纷网首席律师。自1992年起先后从事检察官和律师工作，曾荣立个人三等功，先后被评为“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员、北京市海淀区优秀专业律师等。

杨明律师长于房地产、公司法律及诉讼法律业务，先后在《人民法院报》、《中国律师》、《中国房地产》、《中国房地产金融》、《中华工商时报》、《北京日报》等报刊杂志上发表文章100余篇，著有《婚恋中的房产问题》、《赢在庭外—诉讼策略的案例实证分析》、《房产纠纷的法律对策》等书。

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