论述股东派生诉讼制度

论述股东派生诉讼制度（精选5篇）

篇1：论述股东派生诉讼制度

试析我国股东派生诉讼制度研究

论文摘要股东诉讼作为公司法中保护股东权益的一项重要制度，历经近三百年的发展与完善，迄今各国公司法普遍接受。我国新公司法确立了股东派生诉讼制度对提高我国公司治理水平，保护中小股东利益起到重要作用。对于正确理解股东派生诉讼和直接诉讼有重要作用。同时新公司法对少数股东提起派生诉讼的条件、诉讼程序都予以明确规定。虽然新公司法规定了股东派生诉讼制度，但我国还处于初级阶段对股东派生诉讼的认识还不全面，可能出现少数股东滥用诉权的现象或者股东权利意识不高，缺乏激励机制等等。因此，需要在今后的立法与实践中进一步完善和发展。

论文关键词新公司法 股东诉讼 股东派生诉讼

一、股东派生诉讼制度概述

（一）股东派生诉讼制度的定义

股东派生诉讼又称股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到非法侵害而公司的董事监事高级管理人员却怠于起诉时，适格的股东可以为了公司的利益，以自己的名义向法院提起诉讼，所获得的赔偿归公司的制度。

（二）股东派生诉讼的特点

股东派生诉讼制度有以下几个特点：

第一，股东提起诉讼的原因是为了公司的利益并不是为了自己的利益。

第二，诉讼中股东为原告，股东以自己的名义提起诉讼，所获得的利益归公司所有。并且股东资格也受到限制，股份有限公司的股东有资格条件的限制，包括：一是提起诉讼的股东须持有公司一定数额的股份，即单独或者合计持有公司百分之一以上股份;二是提起诉讼的股东须达到一定的持股期限，即持股期限达到连续一百八十日以上。股东派生诉讼制度的被告为公司的董事、监事、高级管理人员。公司不是本诉讼的被告。

第三，适当的股东行使此制度时必须首先穷尽公司的内部救济。根据《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会和不设监事会的监事向人民法院提起诉讼，若监事会或不设监事会的监事对提起书面请求不提起诉讼，具有前述资格的股东可以以自己的名义提起诉讼。即股东代表诉讼的提起应先履行前置程序。穷尽内部救济手段是股东提起派生诉讼的前置程序。

二、股东派生诉讼制度的作用

在我国，赋予股东派生诉讼的权利在现实生活中发挥着重要的作用。

首先，股东享有派生诉讼的权利有利于切实维护股东的合法权益。在现有的国情下给于股东诉讼的权利，能够有效的监督公司的董事监事和高级管理人员滥用了职权，能够使公司的经营状况得到良好健康的发展。给于股东诉权不仅能够起到监督作用而且对于保护公司中的中小股东的利益也发挥着重要作用，当公司的股东或者公司的董事监事和高级管理人员损害了中小股东和公司的利益时，中小股东可以通过此项权利来维护公司和自己的利益。

其次，赋予股东诉权有利于强化公司的治理结构。在公司法实践中，现代社会出现了许多皮包公司许多人员利用公司的有限责任设立公司后以公司的名义向银行贷款甚至把财产转移的现象时有发生。为了避免此种现象再次发生完善股东派生诉讼制度就显得尤为重要，股东派生诉讼制度能够敦促董事监事高级管理人员认真履行忠实义务和勤勉义务。

最后，股东享有派生诉讼的权利也起到一定的教育作用。提高了那些拥有少数股权的股东提起派生诉讼的积极性，切实维护了自己及公司的合法权利。同时，对于拥有多数股权的股东也起到一定得教育作用，要求他们在行驶权利时不仅要考虑公司的利益更要注意到维护中小股东的利益。

三、我国股东派生诉讼制度的完善及其发展

（一）建立激励机制

1。诉讼费用的补偿制度

我国公司法规定了符合法定条件的股东为了公司的利益可以提起派生诉讼，其胜诉所得的利益归公司所有，但没有明确规定股东提起派生诉讼的诉讼费用由谁来负担。在这种情况下，少数股东宁愿自己的利益受到损失也不提起派生诉讼，他们不可能为了公司的利益在去损害自己的利益。

针对上述缺陷，我国的公司法对股东派生诉讼的诉讼费用的分担并没有明确的规定。根据现行立法，股东派生诉讼制度中的原告即中小股东和一般诉讼的原告资格相同。假如原告胜诉了则原告预交的案件受理费和其他的费用应该有被告方承担。如果原告方败诉则有原告承担诉讼费用，但是这样对原告又极为不公平，因为在股东派生诉讼制度中原告提起诉讼的目的是为了公司的利益和其他中小股东利益。这样很难激励中小股东维护公司的合法利益从而促使大股东和董事监事高级管理人员滥用自己手中的权利损害中小股东和公司利益，因此应该名确诉讼费用的分担制度。具体来说，对于原告胜诉的案件，原告股东所支付的费用应当从被告中获得补偿，对于原告败诉的，区别对待，如果是善意诉讼，应该允许股东向公司报销包括案件受理费在内的诉讼费用;反之如果是非善意的诉讼则有原告自己来支付相应的费用。

2。降低股东提起代表诉讼的资格

依照我国《公司法》第一百五十二条的规定，中小股东提起诉讼中，有限责任公司的股东提起诉讼没有持股限额的限制而顾飞有限公司的股东有严格的要求。在国外很多国家对股东提起的诉讼没有持股限额的要求，有一些国家即使有持股限额的要求但也不像我国规定的那样严格。在当代社会，股份有限责任公司股权的比例相当分散，对于股东提起代表诉讼愈加困难，当然由于股份有限公司具有资合性的特点，对于提起诉讼的股东资格进行限制是必要的，以防止股东滥用自己手中的权利影响公司的正常经营。但是有限责任公司和股份有限公司股东提起诉讼的资格不同有显失公平之嫌，因此有必要降低股份有限公司股东行使诉权的资格，只要持有公司股份的股东就能够提起诉讼，同时监事会要积极履行自己的职责和义务保障公司的正常运营。

（二）健全约束机制

1。加强监督机构的监督

 

篇2：论述股东派生诉讼制度

股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：

1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提起诉讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。

2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。

3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状

我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提起诉讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。

但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年发布的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合发布的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。

2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。

三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。

首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。

(一)关于原告股东的资格

新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司起诉。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提起诉讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。

(二)关于被告范围的确定

新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。

政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提起诉讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提起诉讼时，允许小股东以公司名义向法院提起诉讼。

(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善

第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告起诉所依赖的事实不存在。

第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东起诉的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。

第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。

第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果H。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼虽然与代表人诉讼不同，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议至少应产生对涉讼事实的确定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，建议有关派生诉讼既判力问题在我国民事诉讼法修改时予以增加和完善。

四、结语

篇3：我国股东派生诉讼制度完善

(一) 股东派生诉讼制度内涵

股东派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼, 美国公司法学者汉密尔顿认为, 股东派生诉讼就是“由一个或多个股东提起的要求对公司受到的侵害获得救济或防止侵害公司的诉讼”, 也有学者认为股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼, 是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时, 具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。

本文认为采用通说, 认为股东派生诉讼是指在公司经营过程中当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程规定, 给公司造成损失的, 而公司董事会、监事会或股东大会对此并不提起诉讼, 由公司一个或多个股东代表公司对违反、加害的董事、监事或公司高级管理人员提起诉讼。

(二) 股东派生诉讼制度特点

首先, 股东派生诉讼是团体性权利。股东派生诉讼是以个人名义代替公司提起的诉讼。与公司社团性相对应, 它属于团体性权利。与直接诉讼不同的是, 直接诉讼是股东个人以自己名义提起的单独股东权, 是个人的权利。也就是说, 如果控股股东等的侵权行为直接侵害了股东自身的利益, 则“股东自己享有诉权, 股东可提起的就是股东直接诉讼, 而非股东派生诉讼”。

其次, 它提出的前提是董事会、监事会或者高级管理人员违反法定事由, 使公司或其他股东受到不法侵害, 这是派生诉讼存在的正当性。也体现了派生诉讼维护股东权益、强化公司治理结构的作用。

最后, 其目的是为了公司的利益进行诉讼, 股东只是在诉讼名义上作为原告, 判决之利益由公司享有, 股东只能根据公司章程规定, 与其他股东简介从公司获得利益。

二、我国股东派生诉讼制度的立法现状与存在问题

(一) 我国股东派生诉讼制度立法现状

2013年修订的《公司法》第一百五十一条规定:董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事与本法第一百四十九条规定的情形, 前述股东可以书面请求股东会或者不设股东会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提出诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不利己提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的、前款规定的股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益, 给公司造成损害的, 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

(二) 股东派生诉讼制度问题

股东派生诉讼起源于英美法系, 从萌芽到探索至2005年, 被修订的《公司法》正式采纳经历了十余年探索, 其积极意义毋庸置疑, 但仍应承认, 受立法规范不完备、司法审判不成熟、股东意识消极、市场经济制度不健全等多方面影响, 其可操作性并不如人意, 制度本身所发挥的作用也与预期相差甚远。笔者归纳, 主要由于两方面原因:一方面, 股东派生诉讼的成本与收益相差悬殊, 中小股东动力不足。另一方面, 提起诉讼的前置程序规定模糊, 且基于我国国情原告适格标准过高, 使本来极少的派生诉讼雪上加霜。

1. 股东派生诉讼成本与负担过重

在我国, 股东派生诉讼成本与负担过重, 使中小股东动力不足甚至存在抵触心理, 让原本处于萌芽阶段的诉讼制度得不到发挥, 更起不到保护中小股东利益的立法目的。以三联案为例。

2009年9月, 山东省高级人民法院受理了上市公司三联商社小股东诉原大股东三联集团侵权一案 (下称“三联案”) 该案中, 股东诉请法院确认三联商社依法享有“三联”商标的独占许可使用权和特许经营权、无形资产使用权等权利, 请求判定被告三联集团停止使用以及授权关联公司和其他公司使用“三联”商标的侵权行为, 以及向三联商社赔偿2007年之后的加盟费和特许使用费以及其他经损失共计5000万元。不考虑其他法院可能收取的费用, 仅以原告诉称5000万元计算法院案件受理费, 按照国务院2007年4月开始实施的《诉讼费用交纳办法》第13条第1款、第20条计算, 一审法院将向原告预收291800元的法院受理费用, 原告如欲提出上诉, 还要按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费 (《诉讼费用交纳办法》第17条) “三联案”中, 如一审判赔2000万元, 原告上诉, 还应缴纳二审案件受理费191800元。若一审判决生效, 判赔2000万元, 原被告平摊诉讼费191800元, 剩下多交的诉讼费用返还原告, 这些赔偿金将纳入公司账户, 作为公司的既得利益, 按章程或约定用于未来分红。若败诉, 诉讼费用全部由原告承担。

自美国1940年伍德报告指出持有少量股份的股东频繁提起股东派生诉讼真正受益的是律师后, 学者们对股东派生诉讼的反对一直在继续, 甚至有学者将其称为“时代的错误”。亦有学者从实证角度出发表明股东派生诉讼的最大受益者为原告律师。因此如何设计派生诉讼中律师费用以及如何避免律师的投机诉讼就成了热点问题, 这其中就包括如何设置前置程序以避免和发现律师和原告股东的投机诉讼。另外, 国外学者们还从经济学的代理成本理论角度出发对派生诉讼前置程序予以探讨分析。结合本文案例, 巨额的诉讼费用、不确定的诉讼结果和纳入公司财务的分红对比分明, 使本身经济、地位处于弱势地位的中小股东望而却步。

2. 前置程序僵化

前置程序的僵化是阻碍派生诉讼制度发展的另一个原因。前置程序是股东提起派生诉讼的前提, 即在股东提起派生诉讼前须已向公司提出诉讼请求而被公司拒绝或经过法定时间没有提起诉讼, 从而股东获得了代位公司提起诉讼的权利。我国而我国前置程序适用过于讲话, 提高了诉讼门槛, 虽符合防止滥诉的立法目的, 但从我国司法现状和各国立法的趋势来看, 宽松的前置程序更适于我国的市场经济状况。

以北京市朝阳区人民法院经公开审理的案件为例:1996年10月, 荣马公司经工商部门核准登记, 注册资本为50万元。荣马公司章程载明, 张宝荣与于刚 (二人系翁婿关系) 作为荣马公司股东, 各自出资25万元 (现金和实物各125000元) , 执行董事为公司法定代表人, 行使召集主持股东会议, 检查股东会议的落实情况, 代表公司签署有关文件。于刚担任荣马公司执行董事, 张宝荣担任荣马公司监事。2004年2月, 于刚从荣马公司取走了公章、合同专用章、财务专用章、北京市纳税单位代码章 (6418560) 、朝地税税务计算机代码章 (0590624) 、张宝荣人名章 (银行预留印章) 、营业执照 (正、副本各一, 注册号11010510186944号和地税京字1101051018694420000号各一) 、中华人民共和国组织机构代码证 (NO.984117798) 、荣马公司转账支票9张 (X□11555567—X□11555575) 、荣马公司空白现金支票19张 (X□05110282—X□05110300) 、空白账册6本、支出凭单2张置放于刚家中。另查明:2004年2月, 张宝荣因于刚擅自将公司证、章等物品取走置于家中, 到派出所报案, 派出所未作处理。

此案是典型的有限责任公司下的股东派生诉讼, 但在审判阶段曾存在两种不同的意见。一种意见认为, 原告张宝荣未严格履行股东代表诉讼的前置程序, 穷尽其救济渠道, 即未履行向荣马公司执行董事请求直接诉讼的前置程序, 因此, 对其直接向法院提出的诉讼, 应裁定驳回。另一种意见认为, 考虑到本案的具体情况, 荣马公司仅是股东二人出资设立的家族式公司 (张宝荣与于刚系翁婿关系) , 而张宝荣曾在起诉前向国家权力机关寻求救济未果, 且张宝荣要求于刚返还公司的印章、单据均属荣马公司正常经营所必需的手续, 如果于刚不及时返还上述物品, 将极大地影响荣马公司开展经营活动。因此, 对于张宝荣为荣马公司利益而向人民法院提出的救济, 应考虑最高人民法院的司法解释关于因情况紧急可排除股东代表诉讼前置程序适用的精神。

通过上述典型案例, 笔者进一步思考股东派生诉讼中前置程序的整个过程。上述两种审判意见实则是从正反两方面对《公司法》第一百五十一条加以解释:即行使诉讼权利需存在监事, 董事会, 执行董事的拒绝或是情况紧急, 不利己提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损失, 若依公司法解释, 其两种审判意见均有合理性。那么从派生诉讼制度来源分析, 其产生是为了平衡小股东利益又不打破公司自治原则, 尊重公司人格所制定的对于小股东利益倾斜的制度, 为保持不打破公司治理原则, 规定了“前置程序制度”。而本案, 只存在二人股东的情况下, 于刚将公章等留置, 实则已经控制了公司的运营, 打破了公司自治原则及内部监督体系, 此时本着平衡小股东利益的精神, 认为应使用:《公司法》第一百五十一条第二款后半段的适用, 即“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害”。

可以看出, 前置程序是股东派生诉讼的关键, 是诉讼能否提起、提起方式的关键。但是, 前置程序规定模糊, 举证责任繁重, 要求严格, 不但限制了派生诉讼制度, 还未起到其促进中小股东维权的目的。

三、我国股东派生诉讼制度的完善对策

股东派生诉讼制度在我国发展尚处于初期阶段, 经历了从萌芽, 到学习, 再到移植的一段过程, 但由于我国的配套措施并不完善, 且无判例可以借鉴, 所以实施并不实用。笔者从程序的立法目的出发, 结合派生诉讼生命历程和我国市场经济状况, 提出完善意见。

(一) 降低举证责任

由原有“谁主张、谁举证”的过错责任制改为过错推定制, 将举证责任转移给资金雄厚, 掌握公司经营信息的大股东一方, 平衡了双方的举证分配。这样保护了防止滥诉的重重关卡, 又一定程度上减轻了小股东的压力。

(二) 突出法官的自由裁量权

前置程序的设立目的来看, 首先遵循尊重人格独立原则, 即公司作为独立法人, 具有人格独立性, 人格不可分离正如对外诉讼时公司内部不可割一般。另外, 现代公司具有所有权与经营权分离的特点, 当公司利益受损时, 董事、监事从整体利益出发决定是否诉讼, 何种诉讼从宏观来看对公司的发展最为有利, 这项基本原则极大限制了股东派生诉讼的准入门槛。其次, 在尊重公司自治框架内使用法律, 即公司法的公权力过多干预公司内部治理, 不利于市场经济的发展, 与公司法精神相悖, 因而扩大公权力干预公司治理对于立法者来说无疑需要格外谨慎。基于此设计的股东派生诉讼制度在司法实践中的运用, 其结果体现于防范滥诉, 但从目前派生诉讼发展来看, 基于特殊保护下的前置程序, 并未起到防范滥诉的立法目的, 反而抑制了程序本身的推行, 所以突出法官裁量权, 避免出现案例二中的审判争议。

(三) 对于诉讼公积金建立的设想

在现有公司标的额大, 民事诉讼法亦无法轻易修改情况下, 结合现有的公益诉讼基金制度, 联想到在股份有限公司另建法定公积金之外的基金制度, 或将其纳入资本公积金内作为单独款项, 以承担高昂的派生诉讼费用。有限责任公司的诉讼公积金依上述想法类推设计。

摘要：股东派生诉讼这一制度发端于1843年英国的Foss V.Harbottle案, 在美国、英国等国家得到了充分发展。这一制度可以切实的维护中小股东利益不受控股股东侵蚀。我国在2005年10月27日修订的《公司法》第一百五十二条引入了股东派生诉讼制度, 但发挥的作用不尽人意, 原因在于前置程序过于僵化、诉讼机制并没有激发中小股东维权的热情。本文将从股东派生诉讼制度中突出问题:僵化的前置程序和过高的诉讼负担进行研究, 旨提出具有实用价值的制度完善意见。

关键词：股东,诉讼,制度

参考文献

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篇4：股东派生诉讼制度初探

关键词：派生诉讼 诉讼地位

一、股东派生诉讼的概念及法律性质

公司的大股东依据股份“多数决”原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益,或者其他第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失,而公司的管理层出于种种原因不愿起诉侵权者,导致公司受损的利益无法恢复,并间接使股东的利益遭受损害,股东基于其在公司的投资,自行代表公司向侵权者提起诉讼,即为股东派生诉讼。

股东派生诉讼究竟为何种类型的诉讼，在我国法学界与实务界并未达成共识。笔者试从以下两个方面讨论：

（一）股东派生诉讼具有代位性

从诉权行使目的的角度来看，显然属于一种间接诉讼。因此，它必然与股东因公司侵犯其权益而提起的直接诉讼存在本质的区别。直接诉讼的诉权在实体上来源于自益权，即股东是为了自己的利益提起诉讼，且诉讼利益亦归属于股东本人。股东派生诉讼的提起所基于的则是一种共益权。其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体，胜诉的效果表现为公司利益的取得或者损失的避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。既然派生诉讼的实体权利基础是共益权而非债权人代位权，派生诉讼在诉讼性质上是否仍属于代位诉讼？这里需要明确的是，代位诉讼与债权人代位诉讼是两个完全不同的概念。代位诉讼的立足点在于程序，而债权人代位诉讼所侧重的是实体的代位权。从广义上说，在民事诉讼中，凡是原告为了他人的利益（当然原告自身与该他人的利益具有必然联系）而以自己的名义提起的诉讼，且该诉讼利益直接归属于该他人的，均可称之为代位诉讼。而债权人代位诉讼、债权人撤销诉讼以及股东派生诉讼等均属于代位诉讼的范畴。

（二）股东派生诉讼具有代表性

由于公司的股东除提起派生诉讼的原告股东外，还存在其他股东。这就产生了原告股东的起诉行为的效力是否及于公司和其他股东的问题。对此，世界各国的立法均本着禁止和避免多重诉讼的原则，而采取承认原告股东起诉行为之代表性的做法，即原告股东的起诉行为在效力上及于被代位的公司以及其他未提起诉讼的股东，他们如要参与该派生诉讼，不得另行提起诉讼，而只能作为共同原告参加到已经开始的派生诉讼程序中来。这种代表性正是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点。故有学者认为股东派生诉讼具有双重属性，即代位诉讼性与代表诉讼性，并认为这一性质为阻止股东或公司自身就同一诉讼标的在提起诉讼提供了理论依据。

二、股东派生诉讼的起诉条件

股东派生诉讼虽然成为监督公司经营和预防经营权被滥用的最重要的救济及预防方法，尤其在保护中小股东的合法权益方面呈现出日益扩张的积极效果。但是，如果大开股东派生诉讼之门，那么此类案件必然激增，不仅会过度加重法院的业务量，而且由于使大量的公司陷于股东派生诉讼之中，影响其正常的生产经营。因此，对原告股东提起派生诉讼的权利加以适当地限制也就成为必要。大致而言，股东派生诉讼的起诉必须具备以下几个条件：

（一）起诉者主体资格条件

首先，原告必须是持有公司股份的股东。其次，原告在提起和维持派生诉讼时必须始终具备股东身份。这是各国立法对原告股东资格要求的几乎一致的原则。其理由在于：股东派生诉讼的提起在于原告股东对于诉讼结果具有必然的间接利害关系，而这种利害关系又以原告的股东身份为基础。如果原告在提起诉讼后因转让股份或其他原因而丧失了股东的资格，则他以自己名义提起的旨在维护公司利益的派生诉讼亦失去了存在的依据。我国新修订的公司法对此亦作出了明确的规定，该法第一百五十二条第一款将有权提起股东派生诉讼的股东的资格规定为：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。再者，原告股东必须能够公正充分地代表其他股东和公司的利益。美国《联邦民事诉讼规则》第二十三条第一项规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时，则不得维持派生诉讼”。关于此条件，我国新修订的公司法并未涉及。

（二）程序条件：穷尽公司内部救济措施

如前所述，股东派生诉讼在诉讼系属上的本质属性是其代位诉讼性，其代位的前提是作为诉权实质意义上的享有者一公司拒绝或者怠于直接行使其诉权。而且，派生诉讼是为公司的利益而服务，在原告股东提起派生诉讼之前请求公司机关提起诉讼或采取其他补救措施，亦是派生诉讼的应有之意。此外，从诉讼程序及证据的角度出发，这种诉前请求将使原告般东提起的代位诉讼更为合理，因为那时原告股东能够提出明确的证据证明他的诉前请求行为。因此，将原告股东请求公司行使诉权的程序前置，无疑是股东派生诉讼的本质要求。为此，各国公司法一般都规定了股东提起派生诉讼的前置程序。

我国新修订的公司法第一百五十二条充分注意到了上述事实，并在我国实践的基础上，将监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）或者董事会、执行董事作为接受原告股东之请求的法定机关。在新修订的公司法第一百五十二条中，立法规定监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。

三、股东派生诉讼的范围

股东派生诉讼的范围，包括两个方面的内容：一是作为派生诉讼中诉权所指向的被告的范围；二是诉讼客体的范围。

（一）公司利益侵犯者的范围

从各国公司立法来看，美国法所规定的派生诉讼的被告，既可以是公司的大股东、董事、监事和职员，亦可以是公司外的第三人。显然，美国立法对此采取广义的规定。而日本则将被告限制在公司董事、监事、发起人和清算人。除此之外，还包括就行使议决权接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者。而我国从新修订的公司法来看，对股东派生诉讼的被告范围实际上借鉴美国的做法，即采取广义的立法例。既包括公司董事，也包括监事、经理等高级管理人员；既包括公司内部人，也包括公司外的第三人；既包括民事主体，也包括行政机关。该条中虽未明确行政机关是否包括在内，但其采用了“他人”的表述方法，在理解上似乎并未将行政机关排除在外。

（二）派生诉讼的客体范围

所谓派生诉讼的客体范围，是指原告股东得以提起派生诉讼的请求原因。从新修订的公司中的规定来看，包括以下五项内容：（1）公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理及其他公司经营管理人员违反其对公司应尽的善良管理人的注意义务和忠实义务而对公司承担的责任；（2）控制股东或大股东违反其对公司应尽的诚实义务而对公司承担的责任；（3）公司外第三人因债务不履行而对公司承担的责任；（4）行政机关对于公司所负的行政侵权责任；（5）其他违反法律的责任。

四、股东派生诉讼中当事人的诉讼地位

（一）原告

派生诉讼的整个程序是由中小股东发动的,提起派生诉讼的股东在诉讼中必然处于原告的地位。

（二）被告

股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何侵权人。公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务,他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失,应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位,公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉,即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此,他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关,因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害,也应负上赔偿之责,在公司机关不愿意起诉的情况下,其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同,他们需要自负律师费用,向法庭提交涉案的事实证据,提出抗辩,依程序之规定推进诉讼。

（三）第三人

1、公司：无独立请求权的第三人。公司是股东派生诉讼中的必要的当事人,不仅诉讼的结果与其有关,且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实,提供相关的证据,并表达出它对诉讼的态度。所以，在股东诉讼中把公司安排为无独立请求权的第三人是比较合适的。

2、其他股东：有独立请求权的第三人。在股东派生诉讼中，原告系公司的利益受损的中小股东自无疑问，但为了预防原告股东与被告相互勾结，损害公司和其他股东的利益，应当允许其他股东参与派生诉讼，从而为法院尽快定分止争服务，同时也通过参与诉讼了解案情及时地维护自身的合法权益。

综上所述，对股东派生诉讼的构建，是一个复杂的系统工程，它涉及到公司法和民事诉讼法在规定上的衔接，因此不仅是一个实体法的间题，更重要的是一个程序法的问题。本文笔者只论述了其中几个较为突出的问题，派生诉讼运作过程中可能存在的其他何题，还需要在实践中加以深入的研讨，以求日臻完善。

参考文献：

［1］刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》 北京,法律出版社1997年版,

［2］周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》 法律出版社，1997年版

［3］孙英：《论股东代表诉讼制度》 山东大学学报（哲学社会科学版）2000.

［4］张民安：《派生诉讼研究》法制与社会发展,1998年版

［5］齐奇：《公司法疑难问题解析》 法律出版社2005 年版

篇5：试论我国股东派生诉讼制度构建

关键词：股东,派生诉讼,诉讼费用,诉讼主体,烂诉

一、股东派生诉讼的基本理论

(一) 股东派生诉讼的由来及其性质

股东派生诉讼最早在19世纪发展起来, 它可以追溯到19世纪中期英国的Foss vs Harbottle案件及在该案的基础上建立起来的著名的“Harbottle规则”。[1]

它包含了两个重要的原则:一是适当原告原则;二是多数规则原则。前者是指, 如果发生了侵害公司利益的行为, 针对该行为提起诉讼的适当原告是公司, 个人股东或者少数股东不能起诉。后者是指, 在决定是否对该行为起诉时, 需要召集股东会议并由股东会决定, 而在股东会议上当然遵循的多数决规则。

很显然, 这实际上是一种大股东规则, 少数股东利益被严重忽视。由于该规则过于严格和机械, 因而, 在随后的一些判例中, 该规则在的适用逐渐出现一些例外。主要包括:多数股东对少数股东的欺诈;公司行为违法或者越权;股东会议不合程式;基于公平考虑等。上述例外毫无疑问是对Harbottle规则突破, 股东派生诉讼亦随之得以发展并最终获得确立。美国在继受英国法律时, 超越了Harbottle规则路径, 直接承认股东可以代表公司为公司利益而提起诉讼, 它体现了一种“衡平规则”。现在, 美国已经通过成文法确认了这一制度。

(二) 股东派生诉讼的价值分析

1. 对公司董事监事高级管理人员或者控制股东的事前抑制

公司的董事监事及高级管理人员是公司日常经营管理的实际控制者。他们能否“谨慎”地为公司谋求最大的利益及对公司忠诚, 在很大程度上不能完全依赖于他们的自觉性。因此公司法为上述人员设置了受信义务, 即公司的董事监事高级管理人员必须为公司谋求利益并且忠诚于公司, 否则就要承担法律责任。派生诉讼制度就像一个警钟, 时刻提醒着他们可能面临的被诉风险。无疑, 这是对作为公司管理者的董事、监事、高级管理人员或者控股股东一种潜在威慑, 在一定程度上可以防御或者吓阻公司内部人员的错误行为。

2. 派生诉讼对于保护公司和少数股东的利益起到了很大作用

作为一个普通的民事主体, 公司在自己的合法权益受到侵犯时, 也可以采取诉讼的方式请求侵权人承担责任。但在有些情况下, 公司的侵权行为人, 往往与公司内部管理人员有着密切的利害关系。在董事会控制下的公司通常放弃通过此种方式获得救济的机会, 致使公司的权利得不到保护, 间接的损害了公司股东的利益, 法律为董事监事及高级管理人员设置的受信义务也如同虚设。小股东由于势单力薄, 难以对决策产生影响, 无法维护其权益。[2]无疑, 派生诉讼的存在很好地解决了这一问题, 最起码给公司及股东权利的保护提供了一条很好的途径。

3. 派生诉讼有利于维护债权人的利益

董事监事及高级管理人员违反受信义务无疑会给公司造成某种损失, 这也给债权人权利的实现增加了负担。派生诉讼的提起, 不仅可以让上述人员尽早纠正自己的违法行为, 减少公司可能造成的损失。而且派生诉讼的利益直接归属于公司, 而不是归于提起讼诉的股东, 故公司在派生诉讼中所获得的赔偿可以用于偿还债权人的债权。所以, 在某种程度上, 派生诉讼也是对公司债权人的一种间接的救济措施。

二、我国股东派生诉讼的立法不足

我国在2005年公司法颁布后, 首次引进了股东派生诉讼制度, 其中在第一百五十二条本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。这也是我国公司法对派生诉讼的唯一规定。

(一) 诉讼主体不明确

对于派生诉讼的原告, 一般都是认为是公司的股东, 但也有人认为公司股东是以自己名义提起的诉讼, 实际是为了公司的利益, 公司也可以作为原告, 对于起诉后股东持股比例的变化是否影响其诉讼资格也不清楚。在司法实践中, 也有把公司作为第三人对待的情形。对于派生诉讼的被告, 我国公司法只是规定了董事和高级管理人员及控股股东作为被告, 而对监事没有做出规定。“他人”的范围不明确, 很容易使人误认为泛指对公司利益造成损害的所有人。

(二) 司法诉讼成本过高

股东派生诉讼往往会牵扯到公司的重大利益, 特别对于上市股份公司来说, 派生诉讼的提起可能会给其股票价格造成重大负面影响, 股票在短时间内跌价的可能性很大。由于牵扯面较广及公司高层的人为阻碍, 可能会使诉讼旷日持久。必然也会使公司整天被诉讼缠身, 这对于公司的运行效率和业务的开展本来就是一种负担, 因此公司也会丢掉很多的商业机会, 总体上给公司经营带来过多不必要的成本。

(三) 中小股东起诉的高门槛

有限公司的任何股东都可以提起派生诉讼, 但我国对于股份公司从时间和持股比例上对股东提起诉讼的资格做了限制。并且在很多时候, 也只能在起诉前30天先向监事会或者监事提出起诉要求, 只有在监事拒绝起诉或者不起诉的情况下才能提起派生诉讼。特别是对于很多中小股东来说, 由于其持股比例较小, 在天然上又存在分散性, 致使他们要么无起诉资格, 要么等着搭便车, 或者做个“懒惰的理性人”。

(四) 无激励机制

股东同样是市场经济之下的经济人, 期望其完全为了公司利益而提起代位诉讼, 显然只能是一种美好的理想, 至少不能作为股东代位诉讼的常态。[3]我国公司法规定, 提起派生诉讼的股东要缴纳诉讼费用, 只有胜诉才能让公司承担该费用, 但获得的利益却是归于公司, 派生诉讼的股东得到的只是因公司利益受保护而增加的间接利益。也许该股东可能因此而成为公司的英雄, 但却得不到认为的精神或者物质奖励。而提起派生诉讼的股东在此之前无疑要承担巨大的派生风险, 还要承担因诉讼而引起的公司管理层对其可能产生的“厌恶”。即便胜诉, 日后也可能被公司的管理层排斥。

(五) 存在滥诉的风险

若对少数股东给予过分的保护, 则可能束缚管理层的手脚, 搞不好反而会窒息公司的发展, 公司就可能丧失作为公司的优势。[4]我国公司法仅仅对原告的资格从持股比例和持股时间上做了简单规定, 而没有其他的约束机制, 特别是原告的诉讼行为与“公司最大利益的关系”, 公司法没有对此进行细化, 及原告的处分权也没有详细的规定, 无疑给股东随意处置诉权如随意起诉和解撤诉等开了绿灯, 有可能损害公司和其他的股东的合法权益。

三、对我国股东派生诉讼的完善建议

(一) 明确诉讼主体

公司立法应该通过以新的司法解释的形式明确指出公司可作为无独立请求权第三人的诉讼地位。对于公司的原告资格变化问题, 应该遵循一种恒定原则, 即股东一旦具备起诉的资格且法院应诉的, 该股东持股比例的变化不影响其诉讼资格 (但不能为零) , 诉讼可以继续进行。派生诉讼的原告也不应仅仅局限于公司的董事及高级管理人员, 也应该明确把公司的监事作为被告之一, 因为出现派生诉讼, 本身就与监事不作为有很大的关系。因为派生诉讼制度设置的初衷就是为了防止公司董事监事及高级管理人员对公司利益的侵犯, 所以, 法律应该对“他人”做出限制性解释, 即“他人”只包括公司的董事监事高级管理人员及控股股东。

(二) 简化诉讼程序, 提高相应配套保障措施

我国公司法对于派生诉讼规定了前置程序, 相对僵化的前置时间, 可能会使股东挽救公司利益失去最宝贵的时间, 因此法律应该对此作出较为宽松的规定。对于“紧急情况”, 法律也没有一个可操控的标准。最高法院可以根据公司法判例, 每年公布一些典型的案例, 抽象出一定的标准, 供审判参考。在法院内部建立专门的企业法庭或引入仲裁制度, 使得派生诉讼能够快速高效解决。建立公司董事监事及高级管理人员责任保险制度, 最大限度地保障判决能顺利执行。此外, 证券市场及证券管理机构也应该建立已经的预警机制。[5]

(三) 降低诉讼门槛

我国公司法也对公司派生诉讼规定了严格的股东持股比例和持股时间, 对于很多股东特别是中小股东来说, 根本不具备提起派生诉讼的的条件, “把一批小股东排除在原告之外, 从而违背了设立派生诉讼制度的初衷”[6]使得派生诉讼制度起不到本来应有的效果。为此, 我们应该对股东持股比例和持股时间做出较为宽松的规定, 即在股东达不到固定的持股比例和持股时间时, 只要为其诉讼提供担保, 法院也应当受理。对于可能出现的较高的诉讼费用, 法律可以规定派生诉讼为“非财产诉讼”, 派生诉讼案件收取固定诉讼费。

(四) 防范可能出现的滥诉

应当根据持续持股原则, 要求原告在起诉时和诉讼期间具有股东身份, 前述的例外情况也应同时作出规定。最重要的是规定“净手原则”, 即严格规定原告必须能够公正、充分地代表公司和其他股东的利益。在实践中, 赋予法院依职权审查原告股东的“代表性”, 准许适格的原告提起派生诉讼。对于已经开始受理的派生诉讼, 原告也不能随意的撤诉或与被告和解, 须经法院允许, 最大程度地降低原告与被告通谋、出现恶诉而危害公司和其他股东的合法权益。对于撤诉或和解请求审查期间, 应将撤诉与和解通知和公告, 原告股东在撤诉前以及与被告达成和解之前, 其他适格股东有提出异议的权利, 如果其他股东对原告撤诉或者和解有合理怀疑的, 则撤诉或者和解不能得到法院支持。

(五) 明确股东派生诉讼的鼓励机制

建立诉讼费用补偿制度, 根据规定, 原告胜诉时, 其所预缴的案件受理费及其他法定诉讼费用可由被告承担, 而其所支付的律师费及其他合理费用, 是无权要求被告补偿的。故公司法应规定原告股东除有权依法从败诉的被告那里获得预缴的诉讼费用补偿外, 还有权请求公司补偿原告股东支付的律师费及其他必要费用;如果胜诉的, 则可根据标的额, 得到额外的补偿。如果所获得的赔偿不足以赔付公司所受损失时, 提起派生诉讼的股东依然有权利, 就该赔偿额在以上费用范围内优先受偿。最后, 还要限制原告股东败诉时的赔偿责任制度。股东提起派生诉讼的初衷是为了保护公司的利益, 且本质上没有完全为自己私利而滥诉, 故公司法设置派生诉讼时不应该为股东设置过多的负担, 特别是对于可能出现的败诉。

参考文献

[1]施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社, 2006.

[2]赵辉.论股东派生诉讼的价值取向[J].企业活力——改革探索, 2007 (7) .

[3]刘金华.股东代位诉讼制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2008.

[4]樊云慧.英国少数股东权诉讼救济制度[M].北京:中国法制出版社, 2005.

[5]顾功耘.公司法律评论[M].上海:上海人民出版社, 2008.