民事协调书

民事协调书（精选6篇）

篇1：民事协调书

公

司诉 讼

理由

是什么？

论查阅民事诉讼档案权

胡睿婷

查阅民事诉讼档案是人民法院档案工作进行改革的一项重大举措，是人民法院赋予了当事人的一项民主权利——查阅案卷。但是，在实践工作中还有许多需要完善的地方。如：当事人查阅案卷需求的满足过程和满足方式，以及当事人在查阅案卷以满足其案卷信息需求的过程中的行为规律;哪些当事人可查阅哪些案卷材料和内容等等，这些都有必要作一分析和探讨。

一、民事诉讼档案的特点

民事诉讼案卷是指代表国家行使审判权的人民法院，在审理民事案件活动中依照法定程序，与审判活动的真实历史记录。收集、整理、保管、提供利用这些历史原始记录的审判结果就是民事诉讼档案。民事档案双方当事人的法律地位是平等的。平等地享受民事档案权利和承担民事档案义务，平等地受到法律保护，绝不允许因主体单位大小、职业高低、经济实力强弱等情况的不同而在适用法律上有所区别。概括起来有以下几方面特点：

1、民事档案主体的广泛性。民事档案是由公民与公民之间、法人与法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系发生纠纷。

2、民事档案当事人地位的平等性。不管他们的单位大小、职务高低，在民事活动中都是平等的基础上缔结具体的财产关系，不允许有以上压下、以强凌弱、以大欺小的现象存在。

3、民事档案内容的广泛性。如：相邻纠纷、侵权损害、合同纠纷、买卖纠纷、借贷纠纷、承揽合同纠纷、运输合同纠纷等等。

4、民事档案的权威性。民事档案虽然其形成与一般档案相似，但民事档案有更大的权威性，民事档案的形成是建立在严格的法制基础之上的，是法制下的产物，其民事档案必须准确无误。

5、民事档案的秘密性。这是指个人隐私、商业秘密等所记载的当事人隐私内容及其享有的这种权利是合法的。其中有两层含义：一是法律赋予当事人的隐私及其隐私档案是合法的，当事人享有保护隐私秘密的权利;二是当事人隐私档案及其隐私保护要合乎国家法律法规，符合党纪政纪，即简言之为符合党纪国法。为此，一方代理人或当事人在查阅另一方当事人案卷时，对于涉及另一方当事人提供隐私材料的查阅利用，就应当综合各方面情况，尊重公民隐私权，严格依法进行，以免造成职务侵权。

二、查阅案卷的行为规范

2002年12月7日起施行的《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》(以下简称《规定》)第五条 “诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷，包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等”。第八条 “查阅案件材料中涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，诉讼代理人应当保密”。同时，对以上的材料代理人或当事人可以复印并要求案卷管理部门在复印材料上盖章确认。第九条第一款 “诉讼代理人查阅案件材料时不得涂改、损毁、抽取案件材料”。第二款 “人民法院对修改、损毁、抽取案卷材料的诉讼代理人，可以参照民事诉讼法第一百零二条第一款第(一)项的规定处理”。从《规定》不难看出，相应的规定仅限于案卷的“修改、损毁、抽取材料”，而对查阅案卷当事人的行为如何规范，应尽什么义务却未作具体的规定。主要表现在：

1、查阅案卷的事前行为。一方面，当事人是出于什么目的而来查阅案卷，他们是否有查阅案卷的资格和权力，在查阅案卷之前，只有当事人用户才清楚，案卷管理部门是不知道或不完全清楚的。另一方面，当事人不能预先知道自已的利用需求是否能够通过利用案卷得以满足，由于案卷管理部门对当事人的查档情况不了解，不知道当事人查阅案卷是非法目的还是合法目的。

2、查阅案卷的过程中行为。当事人只要持有介绍信或身份证，填写“阅卷单”，即可查到所要查的案卷。当事人查档来了，不用做什么“承诺”，仅在案卷单上签名而已，根本就没有查阅案卷协议，很不规范，一旦引起争议，我们所能提供的唯一证据就是某个当事人有来查过某个案卷，其作为准格式化内容，在解决争议中对案卷保管部门十分不利;还有案卷保管部门(指办案庭室)对来查阅当事人不需做任何的手续，当事人需要什么材料就给复印什么材料，为日后发生纠纷埋下了严重隐患。

3、查阅案卷的事后行为。当事人的行为不为案卷保管部门所掌握，即当事人成功地利用了案卷，获取了有关信息之后，当事人将如何行动，这方面的信息案卷保管部门是很难掌握的。当事人的这些行动，对案卷保管部门来说是“隐藏行动”，超出了案卷管理部门的视线所及，非案卷管理部门所能监督和控制，这样会导致这样的一种状况，即当事人可能会将案卷或案卷信息用于其他的超出原来允许的范围之外的目的，这些目的可能是不合理的或不适当的。

4、“隐藏行动”造成的后果。隐藏行动是指，在签订契约后，当事人各方会采取一定的行动，但任何一方当事人只能观察到最后的结果，却无法知道这一结果到底是由于另一方当事人的行动造成的还是由于“自然”的变化或其他的原因所造成的。这样，就无法判断该承担各种后果和相应的责任，谁该受到惩罚，当事人也就没有依诚实信用原则行事的激励，当事人可能出于自利，而有可能采取以机会主义(欺骗、偷窃和毁约)的方式来行事，以致损害另一方当事人的利益。

5、造成案卷保管部门“无缘无故”地侵犯他人的合法权益。未做出复印案卷材料出了案卷保管部门后，案卷保管部门对其就无从监控了，几乎处于一种失控状态。由于没有法规明确规定，造成对方当事人损失，所应承担责任。由于上述的原因，当事人可能会利用复印材料进行不正当的活动。在进行这种活动时，一方当事人很可能会侵犯对方当事人的合法权益，如“个人隐私、商业秘密”等案件，无形当中案卷保管部门就侵犯另一方当事人的合法权益;这些问题亟待解决，应引起有关部门的足够重视。

三、正确处置好查阅民事诉讼档案权

正确处置好查阅民事诉讼档案权，查阅民事档案权不是取消档案的保密权。这里查阅“民事诉讼档案”指的是未开放的档案，是有受到一定限制利用的档案。在保密期内的档案要利用只能作为未开放档案限制利用。只能让某些特定组织、公民、法人或其他组织利用。如国家秘密、商业秘密和个人隐私问题，这是查阅民事案卷中需要特别注意的。哪些人可以进行查阅案卷和查阅案卷具备的条件，概括起来有以下几个方面：

保证因工作需要有优先利用案卷权。根据《人民法院档案管理办法》(以下简称《办法》)第十四条规定“本院工作人员因工作需要借阅档案，须持所在庭、室领导签字的借卷单，借出的档案应按规定期限退还。„„”;第十五条规定“党委、人大常委会和有关法院、公安机关、国家安全机关、检察院借用档案，须持正式介绍信和工作证(身份证)经有关领导批准后，办理借卷手续，并限期归还。其他单位原则上不准借用”。这一权利的实施，可从以下几个方面来表现：一是档案利用者如需查阅本单位档案有利用权，特殊情况可以借出案件保管部门;二是移交单位卷宗查用本单位的档案，案件保管部门积极配合搞好服务;三是移交单位查阅利用本单位档案免收证明费和保护费。这样能有效地保证有关单位因工作需要借阅案卷，能有效地保证因工作上的需要的顺利进行。

当事人或代理人查阅民事案卷必须符合的条件。一是诉讼代理人查阅案卷有关材料应当持有介绍信并出示律师证，当事人查阅案件材料应持有身份证，法人查阅案件材料应持有单位介绍信并出示身份证，诉讼代理人为了申请再审的需要，可以查阅已经审理终结的所代理案件的有关材料。以上查阅案卷者应当填写“阅卷单”并经分管领导审批同意;二是当事人只限查阅本人案卷，律师只限查阅代理诉讼的案卷，不能查阅无委托代理的案件，法人只限查阅本单位的案卷，并在人民法院指定的阅卷场所阅卷，必要时，该案件的书记员或法院案卷的保管部门人员应当在场。查阅人不得将查阅的案卷材料携出法院指定的阅卷场所;三是当事人、代理诉讼的律师和其他诉讼代理人查阅案卷材料可以摘抄或者复印，复印案卷材料应当经案卷保管人员的同意，并根据省院的规定，盖上复印于“某个案卷仅供参考”等字样。关于涉及国家秘

密、商业秘密和个人隐私一般不能复印或查阅，除本当事人提供材料除外，复印案件材料为每个案件收取30元查档费。

尊重公民的隐私权。人是社会活动的主体，在社会生活中扮演着不同角色，也留下了不同记录。案卷保管部门的档案，时间跨度长，涉及个人行为、身份和财产等内容的也占相当数量。如果对个人的隐私权处理不好，会造成不好影响，严重的还会引起法律纠纷。因此，案卷保管部门如何维护和尊重公民的隐私权，就显得尤为重要。应做到在保证公民平等利用档案权利实现的同时。充分尊重公民的隐私权，并将其作为日常工作注意掌握的一条准则和案卷保管部门的一项重要任务。一是涉及个人隐私的材料非必要不看，二是了解个人隐私内容的不相互议论，三是对于属于个人隐私的档案材料，严格掌握使用范围，非允许利用范围概不提供，充分尊重公民的隐私权。

进一步确立当事人查阅档案利用权，扩大了案件保管部门的服务领域。查阅案卷利用者是案卷保管理部门的服务对象，享有平等查阅利用民事档案的权利。而这一权利的实现，要靠案卷管理部门的工作人员来帮助完成。案卷管理部门工作人员应从思想上清除传统的利用“特权”观念的影响，确立为民服务的新观念，真正做到档案面前人人平等。要为当事人提供和创造一个开放、公平和心情舒畅的环境，坚决杜绝门难进、脸难看、事难办的衙门作风。

从查阅案卷的时间来看，当事人或代理人查阅案卷多数为刚结案或结案不到两年的时间较多，起诉到法院的民事案可以说是一方或双方是有纠纷的。当事人发生纠纷，从科学的角度上说在两年左右时间思想斗争较激烈，再者当事人对不服要求再审或检查机关抗讼案件，从法律规定的时间是两年以内提起再审或抗诉。所以，对待当事人来查阅案卷时态度要好，如果当事人或代理人不具备查阅案卷的一定要详细说明清楚，让当事人或代理人听明白或该办理哪些手续一定要办理清楚。当事人因特殊情况不能亲自来查阅案卷，必须办理正当合法的委托手续，千万不要简化手续或因熟人等关系，不办任何手续给予查阅，免得日后留下不必要的隐患。

依照《规定》第四条第二款 “查阅案件有关材料应当填写查阅案件有关材料阅卷单”。对“阅卷单”格式，笔者认为有必要进行补充。第一制作三份相同“阅卷单”在同一纸张上可供当事人或代理人来查阅案卷三次填写机会;第二“复印名称、案由、案号、复印内容”一栏，应当细化，把案由、案号、复印内容分开三栏填写，特别是“复印内容”修改为“复印页号”如：当事人或代理人在复印较多的材料时可作较细的记录(如：“Pxx”或“Pxx-xx”);第三增设一项内容。有关涉密问题，笔者认为应当在“阅卷单”上说明清楚。在“阅卷单”上增加一项“是否涉密□”具体操作是如果涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，在“□”打“∨”。并声明关于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私一般不能复印，除本当事人提供材料除外。

每件民事案卷必须装订空白阅卷单，装订在正卷的最后(备考表前);在诉讼过程中或结案后有人查阅案卷，应当及时填写，不得有漏，这样做，阅卷单才不会遗失。

查阅案卷是一个法律性、政策性、规定性很强的工作，是一个复杂而细致的社会系统工程，必须依法界定。查阅案卷的原则最根本的一点就是认真审查是否具备查阅案卷的条件，在于是谁又是在什么样的情况下查阅案卷做出明确的法律界定，使当事人能依照规定使用本人的案卷，当事人在享受权利的同时必须履行一定的义务，保证另一方当事人的合法权益不受到侵害。这样就从根本意义上实现了查阅档案的目的。

篇2：民事协调书

司诉 讼

理由

是什么？

浅析民事案件中的执行和解

陈驰 闵波

[摘 要] 执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。本文试图从实务角度分析我国民事执行和解制度中存在的弊端，并尝试提出相应的解决方案。

民事判决或者其他法律文书生效后，不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务，当事人都应当积极履行。但现实生活中，出于趋利避害的心理，败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见，于是出现了 “执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度，在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。

一、民事执行和解制度概述

1、概念

执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解;其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别;第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算;第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。

2、功能

执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定;二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理;三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。

3、法理基础

关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决

而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更;其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了;第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。

二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷

在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：

1、人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖

根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高;或者在有些案件中，当事人之间存

在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

2、对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端

和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议?这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限;二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费;三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。

3、对和解协议未履行的救济手段规定不合理

根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“„„一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。

因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的 “权利”，而该 “权利”只有债务人享有，明显存在不平等;二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏;三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。

4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确

具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。

三、完善我国民事执行和解制度的几点建议

如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：

1、关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事

人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思;二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则。

2、针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条(修改后的二百O八条)的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年„„”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。

3、关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，笔者认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定;二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。

篇3：民事协调书

关键词：福建自贸区,两岸民事判决,认可,执行

《中国(福建)自由贸易试验区总体方案》指出,福建自贸区要立足两岸交流。可以预见,随着福建自贸区的不断发展,两岸经贸往来将愈加频繁,在这样的背景下,两岸民事判决的认可与执行显得尤为重要。

一、两岸民事判决认可与执行的障碍

1、认可与执行的范围

实践中,台湾地区法院并不认可大陆地区法院作出的民事调解书与支付令。比如:台湾板桥地方法院1994年度申字第97号民事裁定认为,河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件民事调解书,非生效民事判决。

2、认可与执行的条件

大陆与台湾地区均规定,只有符合一定条件,才认可与执行对方的民事判决。实践中,这些条件存在以下问题: 一是有关公共秩序保留的问题。无论是大陆还是台湾,有关 “公共秩序”的内容均较为模糊。大陆《认可规定》第九条将 “公共秩序”描述为“我国法律的基本原则或者国家主权、 安全、社会公共利益”,台湾地区《关系条例》则将“公共秩序”界定为“台湾地区的公共秩序或善良风俗”,后台湾地区“司法院”又就“公共秩序”的内容进行过一定程度的澄清:“如果大陆法院作成的判决违背专属管辖者,违反台湾地区人民福祉原则或者违反了台湾地区法律强制禁止规定者,得视个别具体情形认定是否违背公序良俗。”但是“公共秩序”的认定依然过于灵活,尤其是“视个别具体情形认定”赋予了法院极大的自由裁量权,对于增强两岸民事判决认可与执行的可预见性大为不利。

二是有关管辖权的问题。虽然两岸相关规定均不予认可违背本地区专属管辖的判决,但两岸法律关于专属管辖的规定并不一致。另外,平行诉讼问题也值得我们关注。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 若干问题的意见》的相关规定,大陆地区对普通涉外案件的平行诉讼持肯定态度。但是,《认可规定》第16条实际上又否定了平行诉讼,所以,至少从法律规定上来看,大陆对两岸平行诉讼方面的态度是有别于一般涉外案件的。这样的规定是否有利于两岸司法协助的顺利进行,还值得商榷。

3、认可的效力

我国台湾地区法院在实践中不承认大陆民事判决的既判力。如:2007年浙江省纺织品进出口集团公司诉长荣海运股份有限公司案。这样的实践可能使大陆人民法院已判决的案件随时接受台湾地区法院的重新审理,“此举实不得不谓系两岸判决互相认可法制的后退”,“无异耗费司法资源”。

4、认可的程序

在有关两岸民事判决认可的程序方面,最大的问题就是民事判决的文本证明程序问题。大陆方面,依《认可规定》,“申请人应提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决正本或经证明无误的副本、证明文件”。可是如何判断该民事判决正本的真实性, 我国相关法律并未作出规定。实践中,通常采取三种途径: 一是通过两岸公证文书的相互查询来解决;二是通过文书验证方式确定其效力;三是由当事人直接申请验证或认证。而台湾方面,1998年台湾地区“行政院”规定申请认可与执行的大陆判决须经“行政院”设立或指定的机构或委托的民事团体验证。上述无论是大陆实践还是台湾地区的规定,程序都甚为复杂,如何在确保文书得以顺利认证的条件下提高文书认证的效率,对于促进两岸司法互助顺利进行意义重大。

二、构建两岸民事判决认可与执行协调机制的路径

1、充分发挥福建自贸区的作用

福建自贸区所在的福建省作为我国对台的前沿地带, 在两岸司法互助、司法交流方面已经取得了可喜的成绩。 2014年福建省地方各级人民法院办理两岸司法互助案件4597件,在司法交流方面,福建省高级人民法院已成功举办六届海峡两岸司法实务研讨会,可见,福建自贸区在两岸司法互助方面具有现实基础和实践经验。

另外,两岸民事判决的认可与执行方面存在的许多障碍,究其根源在于两岸的互信度较差,存在很多政治性因素。这恰好为福建自贸区在这方面的试验提供了空间与可能性。将一些无法在ECFA及两岸相关协议中推进的内容缩小其适用范围,仅在福建自贸区内实施,以其与台湾地区的“五缘”独特优势,一定程度上减轻了台湾方面对大陆的担忧与不信任,进而将相关经验复制推广至更广阔的区域乃至全国,从而推进两岸民事判决认可与执行的顺利进行。

2、建立两岸民事判决与执行的协调机构

为了能更好地发挥两岸民事判决与执行协调机制的作用,可以考虑建立协调机构。该协调可以扩展为两岸民事司法互助协调机构,由福建省高级人民法院牵头,由福建自贸区内的法官,特别是涉台审判庭的法官、律师、学者等组成。为了在实践中更好地避免政治因素的影响,机构的性质可以是半官方性质。该机构主要执行以下职能:一是与台湾地区相关法院或部门进行协商,共同签署两岸民事司法互助协议安排。为了体现“先行先试”,该协议安排在大陆的适用范围暂时限定为福建自贸区内。二是对该协议安排的解释、执行等方面进行协调。三是对在两岸民事司法互助中出现的新情况、新问题进行协调解决,并适时对其进行研究、整理,为今后两岸进一步加强司法互助提供参考。第四,与福建省法学会、两岸关系协会等组织机构合作,共同加强福建自贸区内的司法机构与台湾地区有关司法机构的会晤、沟通。

3、签署民事司法互助协议安排

鉴于本文讨论的议题是两岸民事判决的认可与执行, 故此处笔者仅讨论该协议安排在这方面的问题。

一是该协议安排应遵循的原则。第一,“一国两制”原则与两法域平等原则。“一国两制”原则是我们在处理对台所有事务时应坚持的一个底限原则。协议安排在谈判的过程中也理应遵循这一原则,这是毫不动摇的。但是,在民事判决的认可与执行领域,属于私法领域,不能一味地过度强调主权原则,同时应强调两法域平等原则。第二,当事人意思自治原则。实践中,海峡两岸的交往秩序已经存在多方面的在事实与规范之间的秩序———自发秩序。这种自发秩序在两岸政治歧见较深、互信不足的情况下,已经对稳定两岸民间交往产生了深远意义。所以,协议安排理应遵循当事人意思自治原则,当然这种自治不应违反当地强制性法律规定以及公序良俗等。

二是该协议安排的内容问题。如前所述,目前两岸民事判决的认可与执行存在诸多问题。对于这些问题,有的是台湾方面因为政治等原因造成的明显不符合法理的问题,比如:认可的效力问题。对于这类问题,谈判时可借鉴香港经验,尽力促成台湾方面纠正错误,予以明确。另外, 在谈判相关内容时,以下两个问题值得我们关注:第一,有关管辖权问题。在两岸民事司法互助协议安排中,可考虑借鉴相关国际公约的做法。比如:海牙国际私法会议起草的《关于民商事案件管辖权与外国判决执行公约》(草案), 对管辖权基础列出三类清单:即白色清单,允许的管辖权基础;黑色清单,禁止的管辖权基础;灰色清单,国内法管辖权基础。依白色清单作出的判决应得到认可与执行,依黑色清单作出的判决不能得到认可与执行,依灰色清单作出的判决是否得以认可与执行则取决于拟认可与执行地法的相关规定。协议安排可通过谈判管辖权基础分列清单,从而从根本上解决管辖权问题。

另外,在管辖权问题上,还应尊重当事人对管辖权的协议选择。在民事司法互助协议安排中列示协议选择管辖权的“负面清单”,明确列举不得进行协议选择管辖权的情形,凡是未被排除的事项均可由当事人自行协议选择有管辖权的法院。同时,为避免管辖权协议本身发生纠纷,应明确要求管辖权协议采取书面形式。

第二,公共秩序问题。首先应当明确的是,在两岸司法互助协议安排中保留公共秩序条款是非常有必要的。如此可以为两岸在谈判过程中设立安全阀,对于维护两法域法律制度的独立性,调和两法域之间的法律冲突十分重要。 但是,正如莫里斯所说:“法律冲突法案件中的公共秩序保留是必要的,但试图给这个保留一个明确的界限并没有成功。”为了防止对公共秩序保留进行滥用,笔者认为,可以借鉴判例制度予以解决。虽然台湾地区与我国大陆均不是英美法系,但也存在以判例予以指导的基础。在台湾方面, 台湾地区“最高法院”判例编辑委员会将“最高法院”各庭庭长挑选的本庭具有创新判决书,加以稽核、整理、决议后,报请“司法院”备查,然后刊载于“司法院公报”上,此即台湾地区的判例制度。而我国大陆自1985年最高人民法院发布《最高人民法院公报》,推行案例指导模式以来,虽未完全建立起英美法系的判例法制度,但在案例指导模式方面也已积累了一定的实践经验,具备以判例指导解决实践问题的现实基础。因此,两岸完全可以利用判例来解决公共秩序内涵不明确的问题。通过确立一系列对双方均有拘束力的判例,逐步对公共秩序的内涵予以明晰,同时也明确赋予法官一定的自由裁量权,使其能够结合案件的具体情况判断是否违反公共秩序。但是值得注意的是,在两岸的民事司法互助中,公共秩序保留条款应比在一般的国际司法互助中受到更为严格的限制。

参考文献

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[2]司法院提出大陆法院认可准则[N].台湾《中国时报》,1993-04-22.

[3]黄国昌:一个美丽的错误:裁定认可之中国大陆判决无既判力[J].月旦法学杂志,2009(4).

[4]刘仁山:论我国大陆与台湾地区民商事判决相互承认与执行之现状、问题及思考[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2009(11).

[5]福建省高级人民法院工作报告(2015年)[EB/OL].http://www.fjrd.gov.cn/ct/19-91702,2015-02-16.

[6]王建源:在事实与规范之间——论国家统一前的两岸交往秩序[J].台湾研究集刊,2001(2).

篇4：关于电网建设民事协调工作的研究

关键词：电网建设；民事协调；研究

一、研究背景

电网建设工程呈现点多、线长、面广的特点，近年来，电网建设工程民事协调工作的难度急剧增大，征地拆迁、青苗补偿等费用大幅提高。纵观近年来进度缓慢或投产未投运的电网建设工程，无不是因为民事阻挠、协调困难等原因造成的。民事协调工作已经成为制约电网建设工程能否顺利开展的关键因素。开展针对电网建设工程的民事协调研究，探索缓解之策已经迫在眉睫。

二、电网建设工程民事协调工作面临的现状及分析

（一）项目策划深度不够，增加了民事协调工作的难度。项目前期策划深度不够。电网建设工程在可研、初设及施设方面，对后期的民事协调工作如征地、建筑物拆除等考虑不周或预测不准确，未采取诸如高跨设计等合理的避让措施，在概算资金不充足的条件下，给后期的民事协调工作造成一定压力。

政府规划调整频繁。随着地方经济的快速发展，高新区、开发区的不断扩大，电网规划与地方规划的矛盾日益突出。加之地方政府对招商引资项目的重视程度远高于电网建设项目，对电网建设原有规划调整随意性较大，造成电网建设工程虽然提前两年已经取得了政府的相关批复，但等到具体施工时又提出规划调整要求。

缺乏对规划场地、路径的保护。在可研阶段取得支持性协议和相关批复至施设阶段约2年的时间内，公司未开展有效的对规划变电站及线路通道的保护工作，规划场地往往发生很大变化，为工程的依法开工造成较大阻力。

（二）供电企业内部综合协调机制不健全，没有形成一口对外的综合协调机制。供电企业的组织架构，意在统筹人财物核心资源，优化业务模式，构建协同高效、管控有力的运营机制，努力实现管理集中高效、资源集约共享、业务集成贯通、组织机构扁平、工作流程顺畅、制度标准统一、综合保障有力的现代电网企业。在高度垂直管理的同时，使得营销服务、中低压网改、配网迁移改造、项目规划等对外的优势资源与电网建设民事协调这一弱势资源形成脱节，不能构筑资源互补的一口对外的坚强平台，不便于形成多方共赢的协调局面，使得电网建设与政府沟通、与群众协调的力度大打折扣。

（三）民事赔偿方式、标准不规范。近年来的民事赔偿方式主要经历了以下变化：2007年以前的电网建设工程，多是各项目部配有民事协调专责人，负责联系所在地供电部门开展属地协调工作，由施工单位全权负责民事赔偿工作；2007年之后，为了有效控制电建工程成本，加快工程进度，施工单位逐渐探索利用招标方式将民事赔偿工作与工程实体一并捆绑分包给分包单位的方式，转化为施工单位委托施工分包单位开展民事赔偿工作。

近年来，随着电力体制改革的不断深化，电网建设实行“属地化”管理，充分发挥各供电企业属地化优势，有效整合资源，推动电网建设高效开展。2011年之后的电力线路施工，基本上采用了这种协调方式，即由线路沿线市（县）供电公司负责民事联系，由施工队伍负责工程施工和民事协调配合。采用这种方式的优点一是能够充分利用工程建设所在地供电企业的区位优势和社会关系，发挥电网企业整体工作优势，及时协调、解决工程建设出现的各种民事问题，为工程建设创造良好的施工环境，确保工程按时完成投运。二是由于各种拆迁补偿标准在一个市（县）、区内相对统一，补偿费用完全透明，费用基本能够完全足额发放到当地群众，从而规避了工作中的各种矛盾和冲突。但采用这种方式也存在一个明显的问题，主要是施工单位对属地化公司过于依赖，丧失了民事工作联系的积极性，对民事工作存在等、靠等现象。

三、电网建设工程民事协调工作思路及措施

（一）提前开展民事协调工作。做好收资工作，让民事协调相关人员提前参与工程前期工作。工程可研、初设和施设收资时，组织协调沟通会，充分考虑地面附着物的实际情况，让民事协调相关人员提前参与选线、选址工作和设计审查工作，提前开展协调准备工作。对历史征地困难和明确无法拆除的建筑物和构筑物，采取适当的避让措施，尽量维护群众利益。对于跨越林区的高压线路，尽可能采用高跨设计方式，减少清障费用和清障阻力。

提早建立与政府部门的沟通协调机制。与辖区内有规划站址和线路通道的地方政府，建立沟通协调机制，提前组织召开工程协调会，以设计单位进行专题汇报的形式，深入做好沟通，在可研阶段就寻求地方政府的支持，充分听取政府对变电站和线路路径的要求，让地方政府深入了解电网建设必要性，重视和支持地方电网建设，将站址和路径选择问题解决在可研阶段，并形成会议纪要，由各级地方政府下发至相关政府部门。

超前做好通道保护工作。可研至施设阶段周期约2年时间，在优化设计方案的基础上，应积极和超前做好规划变电站及线路通道的保护工作。建立各属地供电单位对辖区内的规划站址和线路通道进行例行巡视和汇报制度，及时发现和制止侵占规划站址和线路走廊的事件，为工程建设提供可靠保障。

（二）全方位争取政府资源协同推进电网建设。将电网建设项目列入各级政府重点工作序列。每年10月份与政府相关部门沟通，将下一年度的重点电网建设工程纳入当地政府的重点投资项目，纳入政府重点或重大项目督办序列。并促成政府将电网建设项目列入乡镇、街办的重点工作之中，借助政府督查室的力量统筹调度解决建设过程中的征地拆迁、路径规划和青苗补偿等问题，促进民事协调工作的顺利开展。

开展第三方评估工作。青苗赔付是民事协调工作的焦点所在，在充分掌握国家法规、标准的基础上，委托第三方评估机构，细心开展面积丈量和赔付测算工作。

（三）明确施工单位在民事协调工作中的责任。目前，民事协调工作虽然实行属地化管理，但民事协调费用仍然包含在施工单位的承包费里，因此需要明确施工单位仍然是民事协调的责任主体。

施工单位内部建立民事工作奖惩机制。施工单位内部建立相应的民事工作奖惩激励机制，充分调动员工的积极性。对工作积极努力，不等不靠，解决工程重大民事问题的项目部、职工予以奖励；对不能按时完成里程碑计划的项目部进行处罚。

施工单位成立专门民事协调组织机构。施工单位抽调或聘用部分熟悉政策、民事联系经验丰富的人员成立专门的民事协调组织机构，及时配合处理工程建设过程中的征地拆迁和青苗补偿等工作，协调解决工程建设过程中遇到的各种民事问题，推动工程建设工作的顺利开展。

参考文献：

[1]顧月蕾：物权法视角下的电网建设用地若干问题的研究

[2]张晓梅，徐介宪：实施物权法电网建设用地勉励的挑战及应对策略

[3]戎华：用制度破解电网建设征地拆迁难题 [J].国家电网，2009（5）：76-77.

[4]孙佑海：物权法与环境保护 [J].环境保护，2007（10）：14-21.

篇5：民事协调书

司诉 讼

理由

是什么？

试论有关民事再审的几个问题

江雪珍

民事再审程序，也称民事审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的民事判决、裁定，发现确有错误，通过重新审判加以纠正，使案件得到正确处理时所应遵循的步骤、方式、方法。民事再审程序不是每个民事案件必经的审判程序，而是符合我国民事审判工作实际情况的一种防错纠错程序，是实现民事审判监督的法定形式。依照民事再审程序纠正错判案件，对于切实保护人民群众的合法权益，维护司法公正，有着不可替代的重要作用。

但是，在适用民事诉讼法过程中，有关再审方面也提出了一些问题。有的是理解问题，有的则涉及到程序制度的规范问题。下面，笔者就其中一些带有普遍性的问题，谈一些自己的看法。

一、申诉问题与再审制度

在一个较长的时期里，当事人提出申诉的比较多。经人民法院审查后，或对案件提起再审，或向申诉人进行解释工作，而其中大部分都不存在问题。但有些当事人，虽经解释和通知驳回，他却一再申请，到处申诉。而另一方面，有些人却反映申诉无着落，这是一个值得重视的问题。除了提高办案质量，加强法制宣传教育外，其中一个需要研究的问题，就是在再审制度中，对申诉如何加以限制的问题。现行的民事审判监督程序中对当事人的申诉，未做出明文规定，而只规定了当事人申请再审的理由、条件和期限。那么为什么没有在民事审判监督程序中规定申诉问题呢?笔者认为，立法者立法时考虑的是，申诉、控告权利是我国宪法规定公民依法享有的一项民主权利，而不是诉讼权利。同时，在民事审判监督程序中已明确规定了当事人可以申请再审。所以，对于申诉，在民事审判监督程序中未加以规定。但是，这样做的代价

却是惨重的。因为申诉是当事人的民主权利，所以任何案件的当事人，只要他认为有申诉的必要，就可以申诉。既没有时间的限制，又没有规定申诉必备的事实和理由。同时，正因为未将申诉作为诉讼制度来规定，对申诉无理由的，只能以“通知”的形式驳回，而不是用裁判的形式驳回。加之“通知”不具有裁判的约束力，所以今天驳回，明天他又来申诉。下级法院驳回，他又到上级法院申诉。因申诉属民主权利，所以凡有申诉就要做出答复。特别是各级人大、党委，在接受当事人的申诉后，亦要求人民法院做出答复。这样使得人民法院处理申诉的工作量很大。并且，人民法院做出终审裁判后，纠纷各方的权益因终审裁判而确定，并已进入到经济活动的运行中。但不断的申诉，不断的再审使已经确定下来的法律关系始终处于不稳定状态。由于申诉可能引起再审程序，从而使得当事人双方胜诉的不放心，败诉的不甘心。终审裁判的稳定性和既判力受到了严重的威胁和巨大的挑战，亦给人民法院终审裁判的公信力和国家的司法权威带来了极大的负面影响。

如何解决上述问题呢?笔者认为，民主权利与诉讼权利是一致的。一般而言，诉讼权利是民主权利的一种表现形式。正因为如此，我们说诉讼制度决定了政治制度。有什么样的政治制度，就有什么样的诉讼制度。但是，民主制度与人民的民主权利表现在诉讼上的形式是什么呢?是具体的程序制度，是从一系列的活动及其活动中表现出来的。根据这样的特点，我们可以看到民事诉讼中的申诉与其他场合下的申诉是不同的。他是以民事案件当事人的身份提出申诉的。他虽然表现为对人民法院的裁判有异议，但实质上仍然是双方当事人之间的权利义务之争。他要求解决的不单是人民法院对他个人权益如何确认的问题，而且是要求人民法院对他们双方之间的争议重新做出裁判。因此，诉讼上的问题要用具体的诉讼程序方式加以解决，而不能只以一般的民主权利问题予以对待。既然确定了申诉，那么就应规定与之相适应的适合诉讼特点的具体解决方法。笔者设想，可在民事再审程序中确定两部分，一为审判监督程序，一为申诉程序。在申诉程序中，限制提起申诉应该具备的事实和理由，明确申诉的期限和次数，确定申诉案件的管辖法院，以及不得提起申诉的案件。笔者认为，首先应明确规定，未经上诉的民事案件不得提起申诉，申诉只能向原审法院的上一级人民法院提起;不得对最高人民法院的裁判提起申诉;申诉只能提起一次。同时，不再对各种途径转到人民法院的申诉进行复查。其次应将提起申诉的法定事实限定为严重违反诉讼程序的行为，而不论其是否影响案件的实体公正。最后，应确定判决离婚，放弃继承权之类的案件，不得提起申诉。这样，既可以充分发挥人民法院的积极性，又可以正确发挥当事人的积极性。将这两方面积极性，通过适当的诉讼程序制度结合起来，既可保障当事人的合法权益，又可以保证裁判的正确性，以维护社会主义法制。同时，将申诉问题纳入诉讼程序的渠道，在保证当事人申诉权利的原则下，可以减少一些不必要的申诉。防止有的当事人到处申诉及没完的申诉，以及避免处理申诉问题不及时的现象发生。

二、重新确定提起再审程序的主体

根据我国民事诉讼法的规定，不仅当事人可以提起再审程序，而且同级人民法院审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院都可以对人民法院的终审裁判提起审判监督程序。而且后者目前在中国更为快捷。因此，大多数再审案件的来源多来自法院内外部的领导批示交办的案件，各级人大或人大代表交办的案件，检察院抗诉的案件等等。这类案件的大量涌来，把本来就不宽敞的再审渠道塞得满满的。如不下大力气疏通，当事人申请再审难的问题就无法解决。同时，提起再审程序主体的多元化，亦是导致人民法院终审裁判没有司法权威和再审程序秩序混乱的主要原因。笔者认为，应取消或限制人民法院依据审判监督程序启动再审程序和人民检察院依据检察监督权启动再审程序的规定。对人民法院的终审裁判是否要求进行再审，属于当事人的诉讼权利，可由当事人自由处分。因为当事人是自己利益的最佳判断者，应当由他自己决定是否再次进行诉讼活动，这样更符合市场经济条件下尊重自由意志，追求经济效益的基本要求。因此，只有当事人及其委托代理人可以提起再审申请，其他任何机关或个人都不应具备提起再审程序的主体资格。并且，人民法院依职权启动再审程序，违背了民事诉讼法“告诉才处理”的原则。告诉权是当事人的民事处分权，人民法院不应越俎代疱。而应在民事诉讼中保持中立的立场，不偏不倚，居中裁判。法院依职权启动再审程序，又自己审理案件，背离了诉、审分离的原则，亦有损人民法院中立、公正的执法形象。同时，民事诉讼法中关于人民检察院可以对民事案件抗诉的规定，使当事人在诉讼中的力量失衡，从而形成了诉讼程序中的力量不对等，违反了程序正义原则。作为国家机关的人民检察院不应主动干预属于私权范围的民事案件。如属于涉及国家、社会公共利益的民事案件裁判错误的，应通过抗诉启动再审程序。

另外，再审程序的提起有特定的时间要求。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后的两年内提出。而人民法院和人民检察院依职权提起的再审或抗诉则不受时间限制。只要法院、检察院发现生效裁判存在法定的提起再审或抗诉的事由，随时可以提起再审或抗诉。这种时间不同的要求，违背了在民事活动中所有公民、法人和组织的法律地位平等的原则。人民法院和人民检察院享有上述不受时间限制的特权，实际上亦把自己置于永不安定的状态。有鉴于此，笔者认为，应当重新确定提起再审程序的主体，大力疏通基于当事人诉权的再审启动的主渠道。

三、确立程序公正的执法观念

我国长期以来强调程序的外在价值，认为程序是保证结果正确的工具，它本身没有独立于裁判结果的价值和意义。各项诉讼的具体程序环节和步骤设计，不过是达到实体正义的手段。设立审判监督程序的目的就是为了纠正确有错误的生效裁判，审判监督程序本身并没有独立的价值追求。而笔者认为，审判监督程序作为一种诉讼程序模式在设计上存在着自身的价值取向，即公正与效率，以及这两个价值间的平衡。而司法公正主要就是指对当事人程序的公平，而不是指案件裁判结果的公正。只要法官按照法律规定的程序进行了中立的裁判，就做到了司法公正。即使裁判没有实现实体正义，也不能认为是法官执法不公。在民事诉讼活动中，法官不可能查明所有案件的客观事实。追求客观真实是法官崇高的理想，但理想始终代替不了现实。世界是可知的，人们认识世界需要时间。法官在有限的诉讼时空内，只能认知案件的法律真实，无法认知客观的真实。因为案件发生时的客观事实不可能在审判案件时还原，所以，只有依据案件发生时形成的证据之间的关联性摸拟当时的客观事实。证据是认定案件事实的基础，法官因不能复制已经发生的事实，也无法通过自己的审判活动使已经发生的客观事实再现，所以只能根据当事人提供的证据独立的进行思考，从而使自己对案件的事实形成内心确信。如果当事人不能提供出证明案件真实情况的证据，法官就无法查明案件的客观真实情况。案件的事实不能保证客观真实，实体裁判就不能做到完全公正。当然，追求实体公正和客观真实是案件审理的初衷和归宿。但是程序是法律实施的法定轨道，“越轨就要翻车”。并且，当事人最直观的就是程序公正，程序公正是实体公正的前提和保证。特别是在《民事诉讼证据的若干规定》实施以后，审判监督工作应该纠正“有错必纠”，片面追求裁判实体公正的指导思想，确

立程序公正的执法观念。在适用再审程序审理案件时，程序监督与实体监督并重，以保护当事人的合法权益，维护司法公正。

四、确定受理再审之诉的法院和申请再审的次数以及其他相关的问题

根据我国民事诉讼法的规定，我国的四级法院都有权受理再审之诉，但是谁又都可以不管。为了改变这种状况，必须对再审案件的管辖权作出明确的规定。笔者认为，再审应由上一级法院进行，当事人只能向上一级法院申请再审。由于错案追究制度的存在，原审承办人或与原审案件有关的人迫于各种压力，尽管原判有误，也要想方设法的设置各种障碍，给再审程序纠正错案带来许多人为的阻力。让上一级法院审理再审案件，有利于避开上述矛盾，在客观上有利于发挥审判监督庭的监督作用。同时，让原审法院进行再审亦是违背审判规律的。因为目前世界上还没有一个国家的再审是由原审法院进行的。另一方面，实行上一级法院再审也是我国现实的需要。虽然我国的基层法院都相应的设立了审判监督庭，但事实上，由于本身受到申诉、申请再审案件数量少的客观因素制约，使得绝大多数基层法院审判监督庭都没有从事“真正的审监工作”。由于一年中大部分时间“无米下炊”，所以工作重心已经转向了案件评查。因此，笔者认为，在目前民事审判工作相对比较繁重的时期，基层法院没有必要设立审判监督庭。而应该让审判经验相对丰富的“审监干部”，冲到民事审判第一线才好。发挥他们聪明才智，在一定意义上，也可提高民事审判的质量和效率，减少再审案件的发生。而且，申诉、申请再审案件由上一级法院审理后，基层法院终审的案件当事人就不需要向基层法院申诉或申请再审了，而直接向上一级法院申请即可。

另外，笔者认为，应该对申请再审的次数以及其他相关问题在再审程序中加以限制。按照现行的再审程序，基层法院再审后，当事人如对裁判不服，可以行使上诉权，向中级人民法院提起上诉。而中级法院的审监庭并不审理再审上诉案件，而是由案件的对口审判庭审理。就民事案件的再审上诉而言，即由中级法院的民一庭或民二庭等审判庭审理。再审案件的二审裁判作出后，当事人若不服，仍可以向中级法院的审监庭或高级法院的审监庭进行申诉。对高级法院的裁判不服还可以向最高人民法院申诉，从而寄希望于启动再审程序。这样做的后果是，不仅导致了再审诉讼程序的混乱，同时也造成了司法资源的浪费。在司

篇6：民事协调书

司诉 讼

理由

是什么？

浅谈我国民事诉讼调解制度的现状及完善

第荣海 陈坚

一、民事诉讼调解制度的概念及其源起

民事诉讼调解，是指诉讼过程中，在法院审判人员的主持下，双方当事人自愿协商并达成协议，以解决民事争议的活动和结案方式。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”。第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”

“法律根植于文化中，它在一定的文化范围内,对特定社会在特定的时间和地点提出的特定要求产生反映”。传统的调解制度与中国古代的儒家思想有着密不可分的联系。儒家思想以重义轻利为价值导向，认为“君子喻于义，小人喻于利”。由此人们更多地选择调解来解决纠纷，从而形成了颇具特色的解纷机制和解纷文化。儒家思想蔑视并摒弃人的权利,但是这种“和为贵”的文化对于调节人与人之间的关系,促进社会关系的稳定发展有着不可低估的作用。在当今社会，和合文化在处理国内各种社会关系以及国际关系时仍扮演着重要角色。民事调解制度是我国民事诉讼中最具有中国特色的基本原则与制度之一，它能够及时、彻底地解决民事纠纷，修复因诉讼而受损的人际关系，使诉讼成为令原、被告都满意的双赢官司。不仅有利于促进人际和睦，社会和谐，而且也有利于自愿执行，因而成为目前我国各地法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。

二、民事诉讼调解制度存在的合理性

众所周知，民事调解制度从我国建国起便开始确立，是民事司法制度中特有的、行之有效的一种解决争议的方法，在我国的民事司法活动中扮演了极其重要的角色，在缓解人民内部矛盾、维护社会稳定和发展中都起到了举足轻重的作用，同时也一直作为人民司法的优良传统和民事审判的成功经验而备受赞许。司法实践中，法院审理的民事案件一大部分是以调解方式结案的，是法院普遍运用的一种处理民事诉讼的结案方式，它对于及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展都发挥了巨大的作用。然而，伴随着中国社会法治现代化进程的不断发展，民事调解制度的一些弊端在其适用过程中也不断显现，例如其职能难以满足不断变化的社会需求，调解中的妥协让步与制度所追求的平等、权利之间的矛盾，以及调解程序中带有强烈职权主义色彩的不可取的部分等。简单的否定未免草率，法院调解本身蕴含许多可以被积极利用的功能和价值，不能因为其存在的一些弊端而因噎废食。在社会主义市场经济迅猛发展的今天，在诉讼资源有限的前提下，我国的民事权益之争日趋多样化与复杂化，法院调解在当前中国的司法运行模式中占有非常重要的地位。法官主持双方当事人对纠纷的解决达成合意，从而使不平衡的具体法律关系得到矫正，其良好的作用能产生巨大的社会效应，扮演着其他诉讼方式无可取代的角色。

因此，民事诉讼调解制度是符合我国国情的，其存在的一些弊端并不能从根本上否定这种制度存在的合理性。

三、目前我国民事诉讼调解制度的缺陷

(一)主体方面

首先，法官权力过大。在我国民事诉讼中，调解人员一般都具有双重身份及地位上的优势。主持调解的法官同时具有调解与裁判的双重权力。在这种职权或者说心理压力之下，自愿性调解就常常演变为在法官主持引导下的强制性调解，以至于调解功能过度膨胀,而审判功能相对萎缩。至此，调解虽然只是审判权的一种运行方式，但却严重阻碍了审判功能的正常发挥;而审判权作用于调解，也会影响当事人形成自由合意，造成当事人对调解的无视，认为最后还是得“审判”说了算。与此同时，在民事审判实践中，许多法官更愿意把更多精力放到规劝当事人进行调解上来。法官偏爱调解的原因不言而喻：调解比判决更加

符合法官的切身利益。我国建立了错案追究制度，大部分地区的案件承办法官的职务升降、工资待遇等都与其错案率直接挂钩，导致法官在审理案件的同时也面临着由于错判而产生的风险和压力。为了逃避这种风险，法官在审理案件可能就漠视了调解的“自愿”原则，会利用自己的特殊身份对当事人进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议。某些法官可能利用当事人对法律的无知，对当事人进行诱导甚至威胁，只有在不得已时才采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，这样就严重损害了当事人的合法权益。

其次，当事人交流不足。在调解过程中，双方当事人应全过程参与、同时在场，即“面对面”的调解。当事人可以开诚布公地把自己的想法和意见说出来，供对方考虑。但有的当事人之间矛盾较大，在一起会产生对立情绪，“吵架”、“触角”等等，反而不利于调解。实践中针对这种情况，法官有时会分别做当事人的工作，在其中穿梭斡旋，而双方当事人并不见面。这种“背靠背”的办法在实际工作中起了很大的作用，省去了不少麻烦，但在某些程度上也导致了当事人交流不够发生误解,例如很多情况下一方当事人会认为另一方当事人与法官私交甚密,害怕法官做出不利于自己的判决等等。

(二)程序方面

首先，调解程序存在启动的随意性的问题。我国《民事诉讼法》规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程。也就是说，法院调解可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向。法律对调解程序的启动和调解权何时使用并没有明确的规定，案件的承办法官与合议庭认为必要时即可随时组织当事人进行调解。换个说法，不管当事人是否同意，案件办到哪里，承办法官的调解工作就可以做到哪里。由于强烈的职权主义色彩的渗入，法官启动调解程序的随意性较大，造成民事诉讼调解中过于突出法官的中心地位和主导作用，而诉讼双方当事人的诉讼权利则受到一定压制，当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权利受到侵害，同时也为“强制性调解”、“恣意性调解”留下广阔空间，从而失去了法院调解所具有的独特的公正价值。其次，调解协议的生效时间问题有待明确。调解协议是在双方当事人合意的基础上达成的，无论从形式或者是达成的协议内容来看，其效力都应是经过人民法院确认的、依法成立的合同。当事人达成和解合意，协议经法院审查后，记入法庭笔录，由双方当事人签名或盖章，承办法官和书记员署名并加盖人民法院印章后即可生效。当事人认为需要制作调解书的，由法官制作，并不影响原笔录的效力。调解书是法院确认当事人调解协议内容的法律文书,只有调解书才能成为执行的根据。所以只要是具有给付内容的调解协议都需要制作调解书。2004年11月开始实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》已经规定，简易案件可以经双方当事人一致同意后直接签署调解协议。调解协议自双方在协议上签字、捺印起生效。但这仅限于简易案件与一些依法不用制作调解书的案件。即我国《民事诉讼法》第90条第1款规定的：(1)调解和好的离婚案件;(2)调解维持收养关系的案件;(3)能够及时履行的案件;(4)其他不需要制作调解书的案件。既然同样是双方当事人达成合意，为什么简易案件可以签字生效而普通案件不可以呢?既然当事人可以合意即时生效，普通案件也就应该直接约定生效条件，即如简易案件一样签字生效。而实践中，调解的生效是以当事人最后签收调解书为要件，只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效，之前所做的工作也都白费了。调解在本质上是一种契约，因此调解协议达成后，契约生效，就没有理由反悔，否则就应构成违约。所以，普通案件不直接约定生效条件的这种做法也与我国民法通则以及合同法的规定相冲突。

我国《民事诉讼法》第90条第2款又规定,对于不需要制作调解书的协议,在当事人和有关人员签名或盖章后即具有法律效力。但由于该条第1款第(4)项规定的是“其他不需要制作调解书的案件”，并没有明确哪些是不需要制作调解书的案件，因此给了法院自由裁量的余地。但问题是，如果将“其他不需要制作调解书的案件”扩展过所有案件的话，则必然会架空我国《民事诉讼法》中关于调解书签收才能生效的规定，因此只有对现行《民事诉讼法》进行修改，才能提高民事诉讼调解的实效性。“其他不需要制作调解书的案件”应该限定在小范围内，仅指那些事实十分清楚，当事人关系十分明确，争议焦点不涉及国家和社会重要利益的、社会影响较小的案件。

(三)案件事实方面

在实践中，查清事实、分清是非原则的问题。民事诉讼调解是一种建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式，并非一定要查清事实，分清是非。只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权益，就应该允许该调解协议内容有效。而查明事实，分清是非原则的职权主义色彩过于强烈,并且过于绝对。从另一个角度说，只有当事人自己才清楚案件的真实情况，但出于维护自身利益的目的，当事人往往做出趋利避害的选择，这样所“查清”的案件事实与真实情况是有出入的，因此也会导致裁判结果某些方面的不公正。真正的案件事实是无法完全重现的。如果一味强调事实清楚而进行严格调查，那即是一味浪费人力物力，忽略了调解本身具有的省时、省力、灵活、高效的价值,程序利益就得不到体现。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也得不到充分、有效的体现。查清案件事实、正确适用法律判决得出结果的案件审判过程,与最后往往是当事人妥协让步结果的调解过程,总是存在着或多或少的差别。因此特别是在在双方优劣势对比不明显的调解案件中，案件的处理结果不必像审判那样受实体法约束，只要得到双方当事人的合意、达到双方当事人期望的公平即可。

四、完善我国民事诉讼调解制度的措施

(一)确立当事人主义的调解模式，弱化法官作用

完全保障当事人双方享有平等的诉讼地位。在民事诉讼调解过程中，调解法官应处于公正、中立和消极的地位，法官仅可拥有以下职权：提供机会，提出建议，提供必要帮助。在民事诉讼双方当事人经合意达成协议后，签署该协议承认其效力。该协议一经法院法定程序认可即可产生与判决相同的效力。此外,笔者认为, 如果调解不成功，参与先前调解过程的法官或者法院工作人员，不应该再参与此后该案的审理，这样更能体现公平原则。因为先前的调解过程同时也伴随着案件事实的审查过程，在这一过程中案件并不一定完全查清。调解的承办法官在这个参与过程中，在他还没有查明事实的前提下已经与当事人有了一定的接触，可能已经影响了他对案件事实的判断，造成先入为主或者偏见。如果继续让其参与案件的审理，特别是在调解不成的时候作出判决，则无法保证裁判的公平、公正，至少在程序上会给人产生不公正的印象。所以，从事案件庭前调解工作的法官不应该再拥有对该案件的审判权。

对于在现行民事诉讼调解制度中扮演重要角色的“背靠背”调解方法，有观点认为，法官单方面做当事人的调解工作，容易“暗箱操作”，有“私下会见当事人之嫌”，不足以采纳。笔者认为，“背靠背”调解虽然存在一定弊端，但仍是较为可行的调解方式之一，在实践中也有许多成功的范例。“背靠背”调解并不应该是每案必用的调解方式，而是应该根据案情需求和调解需要方才适用。至于人们担心产生司法腐败问题，可采取某些方式来防范。例如在调解过程中应该配备两名或者两名以上审判人员在场，以禁止法_官单独与一方当事人接触;无利害关系的第三人在场见证;对调解过程全程跟踪记录等等。案件的承办法官应该保持消极、中立的地位与尊严，不能与当事人讨价还价，或是对当事人哄骗甚至威胁利诱，以说服当事人接受不合理的要求;应该根据法律以及公序良俗，从双方当事人的利益出发，站在当事人的角度，以理服人,充分发挥穿梭斡旋的作用;应该遵从当事人的自愿，不能为提高调解结案率，强压案件一方或双方当事人，甚至以判决后果不利相威胁。与此同时,进行调解的法官在具备娴熟法律技能的同时,必须具有丰富的社会经验，只有这样，才能从实际出发,从社会生活出发,更好地解决当事人之间的现实矛盾。例如,在调解某些离婚案件时,承办法官应该由具有相当社会阅历、经验丰富的中年法官进行。较之社会经验较浅的年轻法官，中年法官能更好地理解当事人的意愿,当事人对其也更有信任感，以促进调解的顺利进行。

(二)规范调解制度的程序，明确法院调解制度的适用范围

由于我国法律对法院调解程序的启动没有具体的规定，实践中调解程序启动的随意性很大。笔者认为，调解程序的启动除了法律有强制规定的之外，调解应开始于当事人向法院申请调解，或者是法官综合考虑后认为条件成熟时，建议当事人接受调解，但这必须建立在当事人自愿的基础上，而不是在审判过程中只要承办法官与合议庭认为必要时，就可以随时组织当事人调解。可以借鉴美国法院的经验，结合社会经济发展程度和当地人均收入水平设定一个标准，如诉讼标的额在1000元以上的，当事人达成共识之后，就可以自由选择调解或判决的方式;诉讼请求价值在1000元以下的，可以直接由调解结案。在此基础上，如果双方当事人均申请法院调解则无可厚非，如果是一方当事人申请调解，法官应征询对方当事人的意见，只有获得其同意才可以启动调解程序。另外，我国《民事诉讼法》只是原则性地规定了“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，没有规定哪些案件不能运用调解，而审判实践中具体案

件千差万别，有些案件性质决定了其不应当进行调解。例如双方当事人矛盾激烈，无法心平气和面对面协调。而且，法律规定的应当进行调解的案件范围太过狭窄，对于某些案件事实争议不大，或者双方当事人优劣势不明显，或者弱势群体需要得到帮助的案件，例如涉及人身权的离婚、扶养、探视案件，涉及劳动者权利保护的案件，相邻关系的案件都应当规定必须进行庭前调解，这样可以更好地发挥调解的优势，达到各方面共赢。

同时，改革调解协议生效及履行方式，明确当事人对生效方式及生效时间的选择权。笔者建议取消当事人的反悔权。我国最高人民法院《关于适用简易程序受理民事案件的若干规定》规定，调解达成协议并经法官审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印起即发生法律效力。双方当事人签名或者捺印，形成笔录即生效，与判决有同等效力。笔者认为，制作调解书的案件也应改变过去必须要最后一方签收调解书才为生效的做法。最后一方若迟迟不签收必将导致其他方利益的损害，因此应该规定一定期限，在此期限内没有合理理由不签收调解书的，即视为默认调解书有效。此外，在调解协议中设置不履行调解协议的加重履行条款，对于不按时履行调解协议的当事人，规定比依法判决更加严重的后果。有学者认为，可以设置如同一般合同中设定的违约条款。笔者认为这个方法较为可行，对于不履行或者不完全履行调解协议的一方，应该强制其向另一方支付违约金，赔偿相应损失;或者之前所有调解费用由不履行或者不完全履行调解协议的一方承担，迫使其自觉自愿履行自己的义务。此外，刑法中规定的“拒不履行判决、裁定罪”的范围应该扩大到调解书，因为调解书与判决书、裁定书等一样都属于有强制执行效力的法院文书，其法律效力应该是一致的，不履行义务不应该规定不同的后果，由此调解结果也可以更好地受到刑事法律的保护。同时当事人选择调解协议生效方式及生效时间的选择权也应扩大，比如可以设置在当事人履行义务时调解协议生效等方式，以彻底解决当事人逃避履行调解协议规定的义务等形式。

(三)确认调解过程中的是否适用事实清楚、是非分明原则

我国《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”笔者认为，把“事实清楚”、“分清是非”作为调解的前提其实并不恰当。众所周知，查明事实，分清是非是法院判决的基础，而不一定是调解的前提。在判决中，法官必须一丝不苟的对待事实问题，凡判决中认定的事实，必须有充分的证据支持。调解则不同，调解制度设立的基础在于“自由”，包含着尊重当事人的处分权，尊重当事人的意思自治等含义。而且诉讼调解的本质就是在于双方当事人的合意。根据处分原则，在诉讼中，双方有权处分自己的民事权利。在这个基础上，双方当事人通过协商、对话，就实体权利义务关系达成协议，即可解决纠纷。他们自愿进行调解并最终接受调解协议，是其权衡之后做出的有利于自身利益的结果，虽然有些时候在表面上看，某一方的利益受到了损害，但双方既然达成合意，就应当推定为事实清楚、责任明确。在这一前提下，法院在对案件事实有基本是非认识且不违反社会公益的基础上，就没有查明事实分清是非的必要。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。法院调解的本质特征在于当事人的自由合意，纠纷者提起诉讼的目标是追求其权益最大化而不是事实清楚，分清是非。当事人选择调解并达成协议完全是他们自己的选择，只要不侵犯国家、公共利益和他人利益，法院就应当予以认可。如果片面强调查明事实，分清是非，这些案件就不可能用调解解决。但这并不意味着法院在调解过程中可以完全抛弃对案件事实的调查，笔者认为，在当事人有调解愿望的前提下，在法院就案件有了一个基本是非认识后，就可以按照法定程序进行调解。这样说来，法院调解的精髓就是在于当事人自由处分自己的合法权利。如果对每个问题都要“打破沙锅问到底”，一定要分出孰对孰错、是非黑白，则调解灵活、高效的优势得不到充分发挥，也容易滋长当事人的对抗情绪，不利于调解的达成。综上所述，笔者建议，对我国民事诉讼法中相关规定进行修改，建议改成“在不违反法律法规以及社会公益的前提下，在基本查明事实、分清是非的基础上，进行调解”。

随着社会主义市场经济的不断发展以及近年来法制现代化过程中法院民事审判方式改革的逐步深化，现行的法院调解制度正面临着新的社会条件和思想观念的严峻挑战，在主体、程序等方面都存在着不少缺陷。但是瑕不掩瑜, 我们不能 “因噎废食”，彻底否认现行的民事调解制度，应该辩证地对其批判吸收。