借用资质承揽工程行为的认定

借用资质承揽工程行为的认定（精选5篇）

篇1：借用资质承揽工程行为的认定

借用资质承揽工程行为的认定要点有哪些?

我国《建筑法》第二十六条第二款规定：

“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第一条第(二)项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”

《建筑法》第二十六条第二款是对借用资质承揽工程的禁止性规定;《建设工程施工合同司法解释》第一条第(二)项是对借用资质签订建设工程施工合同的无效性规定。

上述法律及司法解释均没有对借用资质的行为作出明确、具体的规定，以致审判人员在审理相关案件时经常发生意见分歧。

对于借用资质承揽工程的行为，应当从以下几个方面加以判断和认定：

1、实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

2、实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。任何建设工程项目都离不开必要的施工机械设备。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备;借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

3、实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。任何建设工程项目都离不开建筑工人的参与。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为，

4、实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。任何建设工程都是通过“项目部”这一机构来建筑完成的，而这些“项目部”即为实际施工人。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

5、实际施工人是否为工程利润的获得者。任何建筑商承揽建筑工程都是为了获取工程利润，没有利润的工程，建筑商是不会轻易建设的。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余部分的收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

6、实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。名义承包人向实际施工人出借资质并非无偿的，而是要向实际施工人收取一定数量管理费的。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

综上所述，判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为，应从其是否为独立核算的经济实体、是否为施工机械设备的所有人或租借人、是否与建筑工人形成了雇佣关系、是否为名义承包人的内部常设机构、是否为工程利润的获得者、是否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定，不能片面、轻率地从表面上作出认定与否的判断。

所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。

篇2：借用资质承揽工程行为的认定

（讨论稿）

第一条 为规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国刑法》、《反不正当竞争法》等法律法规、规章，结合我市实际，制定本办法。

第二条 在本市行政区域内，房屋建筑和市政基础设施工程建设项目（包括项目的勘察、设计、咨询、施工、监理）的招标投标活动，适用本实施细则。

第三条 投标单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止投标企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他投标企业的名义承揽工程项目。禁止投标企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第四条 禁止中标单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止中标单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第五条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第六条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人、招标代理机构串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

第七条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

第八条 全面推行计算机辅助评标。实行计算机对技术标、商务标的的辅助评审，提高评标效率和质量，加大围标串标的成本和难度。通过计算机辅助评标系统自动进行投标文件的雷同性分析，并作为围标串标的直接认定依据。

第九条 保证投标文件内容的真实性，实行投标业绩、荣誉证书等证明文件公示制度，接受全社会的监督。

第十条 对于被确认为正式投标人的投标企业不参加投标的记不良行为，中标后弃标的投标企业，依法没收其投标保证金，记录在诚信手册上，并给予相应的处罚。

第十一条 在我市参加招标投标活动的委托人、建造师（项目经理）、“五大员”、项目总监、监理工程师、项目技术负责人等项目组成人员必须是已建立诚信档案的人员。

第十二条 对投标人出现围标、串标、陪标、违法分包、转包、虚报工程造价、偷工减料及行贿等行为的，一经发现，一律记录存档，并按规定通报给有关部门或向社会公布，建立“不良记录”清出市场制度。

第十三条 建设单位、施工企业、监理单位和招标代理机构、评标专家发生不良行为的，一经查实，一律实行招标投标限制。依照相关法律法规规定，对当事人的各项违法违规行为，合并从重给予处罚。

第十四条 全力查处挂靠、转包、违法分包等违法行为，中标单位现场到位人员与合同及招投标文件是否一致，对于擅自改变投标文件中的项目负责人等主要人员的，要严肃查处。对发现存在挂靠及围标串标行为的，及时依法处理。

第十五条 对中标项目施工现场应实行动态跟踪监管，检查合同履约情况，检查工程款的支付和流向。尤其是对中标价明显偏低的项目要进行重点跟踪监督，严格控制设计变更，防止恶意低价竞标、标后高价结算。

第十六条 采用施工合同履约担保和工程款支付担保的形式，约束合同双方的行为。所有单项合同在200万以上的项目都必须强制办理合同履约担保和工程款支付担保，担保书原件由招标办收押并监督双方的合同执行情况，待工程结束工程款付清后担保才能释放。第十七条 对于利用个人相关资质参与围标串标及其它违规违法活动的直接责任人，招投标监管部门应及时调查核实，并视情节轻重追究相关责任人的法律责任。对于参与串通投标的单位和个人主动检举揭发的，可以据情实行免责制。同时，招投标监管部门还应主动联合纪检监察、工商行政和司法等部门，形成多部门联动预防和责任追究机制，建立防治围标串标行为的管理平台，将围标串标行为纳入信用管理体系，实行公告制度。

第十八条 招标投标案件查处中，行政执法机关一旦发现有涉嫌犯罪情形的，在报经批准后，将有关案件资料移送公安机关立案侦察。案件涉及公职人员或国家公务员违反党纪政纪的，将有关案件资料移送纪检监察机关查处；触犯刑法的，追究有关人员的刑事责任。

第十九条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十条 投标企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，中标单位与使用本单位名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

第二十一条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

第二十二条 在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。

第二十三条 责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。第二十四条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第二十五条 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

第二十六条 单位犯上述犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照规定处罚。

第二十七条 投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

第二十八条 本实施细则由市萍乡市建筑工程施工招标投标办公室负责解释。

篇3：借用资质承揽工程行为的认定

随着我国经济的不断发展,建筑行业也得到了空前的发展。近年来,固定资产投资行业不断发展和壮大,建筑行业在国内的GDP占比不断提高,已经成为拉动国内经济增长的主要引擎。建筑行业在国内经济中的地位越来越重要。然而,伴随着建筑行业的发展和壮大,建设工程施工合同纠纷也不断增多,包括各种超越资质承揽工程,违法分包、非法转包、阴阳合同、挂靠等违法现象。这些违法行为是导致工程质量安全事故频发的根源。

大部分重大事故经事后调查都涉及违法签订无效的建设工程施工合同,因此认定无效的建设工程施工合同,从而签订有效的施工合同,无论对合同当事人,还是对国家、集体的利益而言,都显得尤为重要。

1.1 建设工程施工合同的概念

《中华人民共和国合同法》第269条明确了建设工程合同的定义:建设工程合同是由承包人进行项目建设活动,发包人支付相应对价的合同。该条第二款采用列举式定义了建设工程合同,包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同,是从法学范畴定义建设工程合同。《中华人民共和国合同法》对建筑工程合同的定义是广义的。

1.2 建设工程施工合同的特点

由于建设工程施工合同起源于承揽合同,但是根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》等规范建筑行业的法律和司法实务中,承揽合同与建设工程施工合同还是存在实质上的区别:首先,缔结的主体不同,在建设工程施工合同中的缔结主体是发包人和承包人,法律对二者的主体资格、资质都有严格的要求;但是在承揽合同中,缔结主体是定作人和承揽人,然而法律并没有对承揽人和定做人的主体资格做限制,既可以是法人,也可以是其他组织或者个人。建筑工程施工合同就比较严苛,除法定的解除条件出现或者具备双方约定的解除情形外,不允许随意解除合同。建设工程施工合同的订立必须是要式的。《中华人民共和国合同法》规定:建设工程合同应当以书面形式订立。

2 无效建设工程施工合同的概念及特点

无效的建设工程施工合同是指发包人与承包虽然订立了合同,但因合同欠缺生效的要件,合同不发生当事人追求的法律后果。无效的建设工程施工合同在性质上是绝对的无效,自始无效。

根据《中华人民共和国合同法》中的第五十二条规定:建设工程施工合同无效的特点与一般的无效合同相同,即成立的无效合同在形式或者内容上有违反法律的强制规定或者损害到公共利益因此被确认无效。无效的建设工程施工合同一般都具有不得履行性,都具有违法性等特点。

3 无效建设工程施工合同的典型形式

承包人不具备相应资质将导致建设工程施工合同无效。根据最高院《施工合同案件纠纷司法解释》第一条的规定,“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形应当结合《中华人民共和国合同法》第52条认定合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条也规定施工企业(承包人)必须在其资质等级许可的范围内承揽工程,禁止施工企业(承包人)以任何形式超越资质等级或借用其他施工企业名义承揽工程。这里先明确一下资质的概念。所谓资质是指个人或者单位具备了一定的技术能力或者经验等优势之后被相关机构或授权机关确认具有承接某些事项的资格。因此,建筑施工企业(承包人)也只能具备建筑行业施工资质才能开展相应的建筑承接业务。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条,以及《建筑企业资质管理规定》第三条的规定,承包人必须具备相应的资质才能从事建筑活动。承包人不具备相应资质属于签订合同的主体不适格,因此确定合同无效。

不具备资质分为未取得资质和超越资质2种情形。最高院《施工合同案件纠纷司法解释》对未取得资质持完全否定态度,然而超越资质等级的情况,司法解释则网开一面。最高院《施工合同案件纠纷司法解释》第五条规定,承包人超越资质承揽工程,在工程竣工前取得相应资质的,不予按照无效合同处理。

4 违法分包的合同无效

法律对违法分包的强制性规定:《中华人民共和国合同法》的第二百七十二条“……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条也做出了类似的规定:分包的工程必须在总承包合同里有约定,如果没有约定,那么分包行为就必须经过建设单位的确认;总承包单位必须自行完成施工工程的主体,主体部分无论如何不得分包;接受分包的单位不得再次把分包工程分包出去;总承包施工单位不得把分包工程分包给没有资质的单位。只要违反上述规定,分包合同就认定为无效。

5 建设工程无效合同认定中存在的问题与建议

5.1 存在的问题

虽然我国制定了严格的资质许可制度,但是这一制度在实践过程中,没能取得制度设计的初衷。国家想通过资质制度的设置来提高建筑行业的准入门槛,以期达到保障工程质量、保障施工安全、维护社会公共利益的作用。出发点是好的,但是在制度的实践中没能收到预期的效果。法律对施工资质做了严格的规定,现实中也做到了绝大部分工程项目签订的工程施工合同的主体都是具有相应资质的,但是为何质量问题和安全问题仍然广泛存在呢?众所周知,在建筑行业,非法转包、违法分包、挂靠等现象遍地开花。其实合同承包主体与实际施工分离,资质制度俨然成为摆设,根本起不到保障工程质量和社会公共利益的作用。资质管理制度还滋生了大量违法行为。由于法律对资质管理的强制规定,施工单位被迫花费大量的时间、精力和资金去申报、升级或维持资质。制度中规定施工企业相关资质注册专业人员的数量,为此不但产生了挂靠市场,使得人证分离(取得专业资格的个人并不在注册单位工作),还滋生施工领域的腐败现象。比如,一些有施工资质的企业没有能力承揽到工程,而且并不一定有相应的人力、财力去实施工程,然而另一些没有资质的单位或者个人,其不但有一定的资金和实力去完成工程,而且有能力承揽到工程,但却苦于没有相应的施工企业资质,而且自行去申办资质的时间、资金等成本大且未必能申办成功。这样,就必然产生非法转包、挂靠等扰乱建筑市场的现象,从而致使建筑工程质量与安全更无保障。

5.2 挂靠行为

挂靠行为是指建筑施工企业或者个人(挂靠人)以其他建筑施工企业(被挂靠人)的名义承包工程的行为。挂靠行为是不具备相应资质将导致建设工程施工合同无效的特殊形式,因为挂靠行为在形式上表面是合法的。《中华人民共和国建筑法》规定:禁止建筑施工企业允许其他单位或者个人使用其企业资质、执照,以其企业的名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第26条规定:凡属于出借、转让或其他方式以本企业名义承揽工程的均属于挂靠工程。《建设工程质量管理条例》第25条也有类似的规定。因此,挂靠行为是无效行为,签订的合同当然无效。

结合即将施行的住房与城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法》,挂靠行为主要有以下7种情形。第一种情形为施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;第二种情形为应当由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件、工程设备及施工机械设备,有其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;第三种情形为有资质的施工单位互相借用资质承揽工程,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级互相借用的;第四这种情形为实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,由不能进行合理解释并提供材料证明的;第五种情形为劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位、专业承包单位或专业分包单位的;第六种情形为专业分包单位不是该工程的总承包单位或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;第七种情形为没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。以上情形是最常见的挂靠行为。

5.3 改革建议

我国的资质许可管理模式,是计划经济时代的产物。不可否认其在我国经济发展中曾发挥了极大作用,但随着我国市场经济的确立,僵化的资质管理制度已逐渐不能适应市场的需要。此制度的继续存在值得商榷。国外不少发达国家在建筑市场并没有采取资质许可模式,少数的发达国家如日本只对政府投资的工程采用资质管理模式。国外的这2种模式主要是通过市场自身的调控作用,淘汰了竞争力不足的企业,从而达到规范市场的作用。我国应该弱化资质管理模式,只当作参考的因素,逐步与国际接轨,乃至取消该制度。建立建筑行业的市场机制,从自身机制的竞争中不断淘汰不合格的承包人。取而代之建立一种企业信用管理制度,增加企业不讲信用的违约成本;完善配套的履约担保制度和建筑行业的保险制度,从而增加社会救济面。总而言之,充分发挥市场竞争机制的作用,从而适应市场的需求,从根本上保障建筑工程的质量与安全。

6 建设工程施工合同无效的处理

建设工程施工合同尚未履行被确认无效的,此种情况在实践中处理起来比较简单。首先双方当事人不能就此无效合同做出继续履行,其次依据《中华人民共和国合同法》第42条的规定:“……在订立合同过程中……给对方造成损失的,应当承担赔偿损害责任”“合同不符合法定的生效条件而被确认为无效、被变更或者被撤销,给对方造成损失的,应承担缔约过失责任。”尚未履行的无效合同,双方按照缔约过失来承担责任。通过过错认定,然后有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失,如果双方均存在过错的,则依据各自过错的大小来承当相应的过错责任。《中华人民共和国合同法司法解释二》第八条也对缔约过失的赔偿责任做出了进一步的明确。不过值得注意的是,缔约过失行为所造成的损失不应包括因合同成立和生效所应获得而未获得的各种利益。是否受损害及受损害的大小,采用“谁主张谁举证”的民事诉讼规则,受到损失的一方应对其受损失的情况负举证责任。基本的赔偿认定应当考虑3个方面的要素:第一,要有损害事实。第二,要存在过错;过错主要包括过失或者故意。导致建设工程合同无效过错的表现形式主要有违反现行法律或行政法规的效力性强制性规定,采取胁迫欺诈等方式迫使对方和自己签订建设工程施工合同。双方串通故意违法的时候,就不存在过错了。在双方故意违法的情况下,即使双方遭受了损失,任何一方也不得请求对方赔偿。第三,过错行为与损害事实之间有因果关系。

7 结论

无效的建设工程施工合同涉及的法律错综复杂。建设工程施工合同无效后一般会引起各种合同纠纷,而且往往是涉及面广、专业性强、利益纷争错综复杂的纠纷。目前,我国建筑行业中工程质量问题层出不穷,违法交易等现象不断扰乱建筑市场,以致安全事故频发甚至引起超重大事故。因此,认定无效的建设工程施工合同,从而签订有效的施工合同,无论对合同当事人,还是对国家、集体的利益而言,都显得尤为重要。

本文结合实证案例及法院在实践中出现的无效建设工程施工合同的一般情形及特殊情形,对无效建设工程施工合同中因欠缺资质而造成无效的认定及应承担的法律责任做了比较详细的论述,期待能给无效的建设工程施工合同纠纷案件的审理提供帮助,期待建筑领域的相关当事人能从中趋利避害。

摘要：文章就建设工程合同的无效情形和承包人欠缺资质而导致合同无效的具体状况,以及合同无效的处理方式做简要的论述。

关键词：无效的建设工程施工合同,资质,认定

参考文献

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篇4：借用资质承揽工程行为的认定

摘 要：通过对借用资质这一违反资质管理规定的挂靠行为的认定，结合合同法对合同效力的规定，检讨司法解释将借用资质行为认定无效存在的问题，并进一步认为应当进行资质改革，同时应加大对借用资质这一违法行为的行政处罚或可达到规范资质管理秩序的目标。此外，对于当事人之间的合同效力应当认定为有效，以保护守约方的利益。

关键词：借用资质行为；挂靠行为；合同效力

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）05-0070-05

2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》与2007年6月26日建设部颁布的原《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）相比有所进步，包括：1.施工总承包资质专业类别仍为12个，专业承包资质专业类别由原来的60个减少为36个，同时专业类别名称和等级有所变化，其中取消了19个类别；劳务分包资质由原来的13个专业类别合并为施工劳务资质企业资质，不再分类别和等级；2.资质类别方面，对不符合现行法律法规和只能要求的承包资质予以取消；对部分专业划分过细、市场需求少、经营范围相近的专业承包资质予以合并；3.在资质标准要求方面，对部分与目前工程实际制度不相适应的要求进行了调整， 取消了对项目经理的要求，将原来对项目经理的要求转变为了对建造师的要求，一级资质对建造师要求大部分专业保持不变，个别有所减少；二级资质对一级建造师的需求明显增加；同时建造师可以做公司的技术负责人。

但整体来说，一方面，资质评价仍然是从企业资产、企业主要人员、企业工程业绩和技术装备等方面进行要求，专业类别仍旧细分过多，整个产业仍被切割得非常细碎，人才、技术、经验无法流通，容易形成垄断，影响整体发展，不利于竞争，也不利于两岸建筑业的交流；另一方面，没有资质的施工企业依旧不能十分容易地获得相应资质，借用资质的挂靠行为并不会因此而减少。

台湾地区的建筑业从1970年代之十大建设开始，已经在基础设施、都市建设、科技厂房、商场住宅等各种工程建设中大展身手；大陆地区是在八九十年代开始大规模的城市建设，相比之下，台湾地区至少提前二十年起步，加之双方语言沟通无碍，本可在大陆建筑业市场有所参与并分得一杯羹，但由于资质管理上的严苛甚至不合理的要求等原因，致其并无一席之地可占。目前，除30余位台湾注册的建筑师经特批获批一级注册建筑师的个人资质，以及十余家建筑企业依据《台湾建筑业企业进驻平潭综合实验区从事建筑活动管理办法（试行）》完成备案外，两岸建筑业上的交流并无实质上的进展。此时，即使台湾企业想借用大陆企业资质承接工程，又会面临合同无效的窘境，更不利于其权益的保护。

一、借用资质行为的认定

借用资质顾名思义就是没有资质而要借用有资质的企业名义承揽工程，实务中称其为挂靠，那为什么要挂靠呢？因为我国对建筑市场实行资质管理这一市场准入制度，没有相应的资质就不能承揽相应的工程，但随着经济的快速发展，城镇化的不断推进，有资质的企业无法完成日益加大的工程量，没有资质或低级资质的又无法插足进来，于是就催生了借用资质这种违反资质管理规定的行为。

（一）借用资质行为的特征

借用资质者没有从事建筑活动的主体资格，或即使有此资格也不具备与项目要求相匹配的资质等级，如一些个人或没有资质证书或资质等级未达到要求的建筑施工企业。因此，借用一方向借出方交纳“管理费”，就成为挂靠的最重要特征。被挂靠人不实施管理，只是以企业的名义代为签订合同并办理相关手续，收取管理费而不进行管理，或者仅仅是形式上的管理，不承担技术、质量、经济责任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建设行政主管部门的监管。

借用资质行为的认定可以综合考虑以下几个特征：

在构成要件上，首先双方之间既无资产联系亦无统一的财务管理、技术指导、质量监管等联系，而是独立核算、自主经营和自负盈亏。最高人民法院2009年发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）第三条①亦支持了该观点，认为如果有财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。

其次，在整个挂靠关系中，与第三方订立合同的被挂靠人和实际履行的一方之间并无合法或者实际上的人事调动、聘用及社会保险关系，同时前者与实际履行的劳动者之间也没有合法的劳动用工和社会保险关系，而权利的最终享有者和利益盈亏的最终承受者实际上是实际履行一方，即挂靠人。因此，如若一方实际履行了义务，但却只是以债务人的代表人身份作出履行，那么其并非权利义务的最终承受者，也就不构成借用资质行为。②

最后，即使当事人之间存在内部挂靠约定，但并不是挂靠人的所有对外行为均属于外部挂靠行为，而必须限于挂靠人以被挂靠人的名义而且有使第三人相信其就是被挂靠人的表征如被挂靠人的资质、营业执照、公章等。例如，在广州市恒盛建设工程有限公司与方伟丰等买卖合同纠纷上诉案中法院认为黄培粮与恒盛公司之间基于工程项目施工而签订了《内部承包协议》，无论其构成所谓的项目承包或是项目挂靠性质但均未由此产生黄培粮有权以恒盛公司名义对外签订合同的法律效果；同时也不能认定作为合同相对人的方伟丰在主观上善意且无过失地相信黄培粮有权以恒盛公司名义签订合同。③在该案中，由于黄培粮并非使用某公司的名义对外签订合同，因此不属于直接的挂靠行为，而属于无权代理。

（二）挂靠行为有别于代理行为

挂靠行为与代理行为具有相似之处，因为挂靠人与代理人均是以他人名义实施法律行为。在代理行为中，代理人是以被代理人名义实施法律行为，即对第三人而言代理人与被代理人并不是同一个人。与之相反，借用他人名义实施法律行为的行为人在这里表明，自己同与行为相关的那个名义载体是同一个人[2]。而署名代理与直接挂靠行为尤为相似。所谓署名代理，是指代理人事先经过被代理人的同意并不显示自己的名字而直接以被代理人的名义与第三人实施法律行为并使第三人误以为其就是被代理人[3]。挂靠行为亦是挂靠人以被挂靠人的名义与第三人实施法律行为而使第三人误以为其是被挂靠人。但就署名代理而言，代理人为被代理人而实施法律行为，其法律后果由被代理人承担，除基于代理合同享有约定的权利外，代理人不享有其他任何权利也不履行其他任何代理合同以外的义务；而挂靠人为其自己而实施法律行为，法律后果依约定由挂靠人自己承担，被靠人则仅仅是名义上的载体罢了。

根据《建筑法》第二十六条④和《建设工程质量管理条例》第二十五条⑤的规定，该挂靠行为是违反资质管理规定的。挂靠行为是指挂靠人以被挂靠人的名义与第三人实施法律行为，同时被挂靠人与挂靠人约定该法律后果由挂靠人承担的行为。此时，第三人会认为挂靠人即被挂靠人本人。建设工程、装潢等采用资质作为行业准入条件的行业中所存在的挂靠经营行为，就是本文所探讨的借用资质行为。

二、借用资质行为对合同效力的影响

合同效力指法律赋予合同的约束力，它包括有效合同、无效合同、效力待定合同、可变更可撤销合同等。合同的法律约束力包括三个方面：一是履行合同约定的给付义务；二是不得擅自变更或解除合同；三是履行合同随附义务[4]。

（一）认定合同无效的法律后果

《合同法》第五十二条⑥规定了合同无效的法定的五种情形，其中第五种情形作为兜底条款规定为违反法律、行政法规的强制性规定，而在2004年最高人民法院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第一条又对违反法律、行政法规的强制性规定做了解释，认为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程合同无效。对于这种挂靠行为是否导致合同无效，学说上有几种观点：

杨代雄教授认为，借用他人名义实施法律行为，出名人就该法律行为进行追认的对其发生效力；但在该法律行为被追认前，第三人有权以通知的方式将其撤销。出名人不追认但第三人不知道借名人是借用他人名义而做出该法律行为的亦对出名人发生效力；反之，第三人明知行为实施者是借用他人名义的该法律行为不成立。依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与出名人缔结法律行为时，该法律行为在借名人与第三人之间发生效力[5]。另有学者从挂靠行为的角度指出，当第三人的合同相对人为被挂靠人时，被挂靠人与挂靠人都应当承担责任，因为挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠人与被挂人都是明知，此时二者都存在过错[6]。还有学者站在立法论的角度，在违约之时挂靠人与被挂靠人应对第三人承担连带责任[7]。

借用资质行为的法律效果可以从意思自治原则与信赖保护原则来进行考量。基于自我的意思表示形成法律关系的意思自治原则，是对个体在法律关系形成过程中自己意愿的认可[8]。在意思自治实现过程中，为促进交易的便捷进行，保障交易的安定性法律有必要确认一种能够彰显主观权利的事实，并进而规定凡对该权利外观事实付出信赖者，如其信赖合理、正当则应得到法律的保护[9]。因此，信赖原则与自我约束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。人们不但可以信赖法律行为上的意思表示而且只要存在表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见那么人们还可以信赖这种表见[10]。

借用资质行为从意思自治的角度看，无论是挂靠人的意愿、被挂靠人的意愿抑或是相对人的意愿，均应得到应有的尊重。挂靠人的意愿是为自己的利益而签订合同，被挂靠人的意愿是法律行为的后果归于挂靠人，相对人的意愿则为与被挂靠人签订合同；但是从信赖保护及权利外观主义看，由于被挂靠人的可归责的行为，若将某资质出借给挂靠人使用并签订合同，诱使第三人认为挂靠人就是被挂靠人的权利外观，此时应对第三人的积极信赖利益予以保护[11]。

挂靠人通过被挂靠人的名义与第三人签订合同会产生以下法律效果：

1.如果第三人没有理由知道挂靠人是借用他人资质，并且只愿意与被挂靠人签订合同，由于被挂靠人事先同意挂靠人使用其名义应当类推适用《合同法》第四百零三条，由被挂靠人作为挂靠人签订合同的主体；同时，根据《合同法》第四十九条的规定，第三人有权撤销该法律行为。

2.如果第三人明知挂靠人是借用他人资质，那么他将不受信赖原则的保护，二者的行为依据意思表示来决定。如果挂靠人与第三人事前通谋作出意思表示却都不受其拘束，此时成立通谋虚伪表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定，该行为无效；如果第三人与挂靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，该行为在第三人与挂靠人之间有效。

3.如果第三人并不看重行为人具体是谁，即不论是挂靠人还是被挂靠人，第三人都将与其订立合同，那么，为避免第三人利益受损，防止挂靠人逃避债务，第三人有权主张挂靠人为法律行为的主体。

4.若借用资质行为违反社会公共利益或者禁止性规定，那么该行为无效[12]。

具体而言，如果依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）那样，仅就字面含义即径行认定挂靠行为无效，但却又参照合同约定支付工程价款，不仅不能起到惩罚的作用，还会在私法上侵害合同守约方的利益。因此，正如有的学者所说：“在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时，应避免产生无效的后果。”[13]如此才能规避以下不良影响的发生：

1.合同无效对工程造价确定的影响。在工程质量验收合格的前提下，即便合同无效，承包人也有权请求参照合同进行结算，即釆用“无效合同有效化”处理原则，这在一定程度上纵容了某些违法行为。

2.合同无效将影响质量索赔范围及计算。若合同有效则发包人可按合同约定计算索赔金额，也可按法律规定索赔相应的间接损失。但合同无效通常只能索赔修复费用等直接损失，其他间接损失很难索赔，也不能依据合同约定直接计算索赔金额。

3.合同无效将对工期索赔产生重大影响。若合同有效，则可直接依据合同或法律规定计算工期违约金；若合同无效，则过错责任很难界定，因工期引起的相关费用索赔也难以得到支持。

4.合同无效对利息计算有一定的影响。利息属于法定孳息，不论合同是否有效，发包人均应支付利息，但利息的计算则与合同效力有关。若合同有效，则利息可按合同约定计算（不得高于中国人民银行同期同类贷款利率标准）；若合同无效，则不能直接按合同约定计算，此时，利率标准及利息起算点均带有较大不确定性，对承发包双方均有一定的风险。

5.合同无效阻碍业主请求施工人承担质量担保责任。

总之，并不是所有违反法律禁止性规定的合同都被当然地认定为无效，换一种说法，民事主体订立的合同违反禁止性规定与合同无效并不完全是一回事[14]。违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致建设工程合同无效，而认定合同无效反而损害了守约方业主的合同利益。

（二）借用资质与合同效力的检讨

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2004]14号第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；二者实属矛盾。

国家出于规范建筑市场秩序的目的，对建设工程的施工主体实行市场准入制度，即通过资质对其进行管理，施工主体违反资质管理强制性规定的行为是公法上的违法行为，后果是对其进行行政处罚；是否因该违法行为而否定其在私法上的权利义务，需要法律上对其进行评价。建设工程合同是私主体即业主和施工人意欲发生私法上权利得丧变更而订立合同的民事法律行为[15]。是不是所有违反资质管理强制性规定的行为，都会导致私法领域的建设工程合同无效？答案是否定的。资质管理的强制性规定有管理性规定和效力性规定之分；违反效力性强制性规定的都会导致建设工程合同无效。那么什么样的违反资质管理强制性规定的行为属于效力性强制性规定，什么样的违反资质管理强制性规定的行为属于管理性强制性规定，有一个法律上的评价和甄别。《建筑法》上专门对违反资质管理强制性规定的行为进行了规定。根据传统民法理论，建设工程合同无效的法律后果是将上述违反资质管理强制性规定的行为认定为导致建设工程合同无效的情形，是否有利于对合同当事人利益的保护？值得商榷。司法解释的这样安排，并不能起到规范建筑市场的目的，也无法遏制违反资质管理强制性规定的行为。因为认定建设工程合同无效后，非但不能起到惩罚实际施工人的目的，反而不利于业主利益的保护，特别是在建设工程验收合格，实际施工人可以参照合同主张工程价款的情形。

在行政法上已经对违反资质管理强制性规定的行为进行行政处罚的情形下，是否有必要对当事人间的私法关系进行干涉？实值探讨。

依据《合同法》第五十八条的规定，一旦合同被认定为无效，当事人就要返还财产使合同恢复原状。即使不能返还或者没有必要返还的，也应当折价补偿。事实上，认定建设工程合同无效只能在合同尚未开始履行的情况下才能起到足够的预防作用，阻止不符合资质条件的承包人将来的履行行为；但是建设工程合同被认定无效的结果对于不符合资质条件的承包人来说也没有任何损失。而合同已经履行一部分或者全部履行完毕的情况下，再认定建设工程合同无效仅能对合同无效后将要履行的行为起到阻碍作用又或者是完全不起作用，之前已经履行的部分即便合同被认定无效后依旧能得到补偿。在尚未开始履行、部分履行、完全履行的三种情况下，不符合资质条件的承包人并不会因为合同被认定无效而受到财产损失。既然不会遭受财产损失，不符合资质条件的承包人必然会抱着合同无效也无妨的心理来承包工程，此时合同无效对其的阻碍作用可以说是微乎其微[16]。

所以，单纯认定违反资质管理规定的建设工程合同无效无法在现实中起到预防作用，也不符合现代市场经济发展的需求。因此，违反资质管理规定在利益衡量的层级上不应再对合同效力产生影响，而应当维持合同有效。如果合同尚未履行，行政机关可以依法行使行政权力，采取禁止当事人继续履行、吊销营业执照等措施使得该种行为不能得以履行，如果合同已经完全得以履行，行政机关也可以依法对违反资质管理的行为加以处罚，行政处罚的方式包括：责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、罚款等[17]。降低资质等级和吊销资质证书可以说是对被挂靠方的有力处罚，不仅使其无资质可借，更使其自身亦无法承揽相应资质等级的工程；罚款是对实际施工人最有效的行政处罚措施，有助于从根源上惩治违反资质管理的行为。

三、借用资质与合同效力的重新定位

随着建筑市场的充分发展，我们对建筑市场的规律也有了更深刻的理解与认识，最高人民法院2009年发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）已经明显区别于2004年出台的“解释一”的规定，其第二条规定，当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主张无效的，不予支持。具体包括承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。第三条对挂靠行为和内部承包行为的认定做了区分，即承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。

司法机关在处理建设施工纠纷，特别是在处理资质与合同效力问题时应该始终坚持利益衡量的内在逻辑。在处理建设施工纠纷时进行利益衡量是一种类型化思维方式，同时也是一种实质法律推理，它将利益衡量作为确立大前提的一般方法和原则，沿着法律推理的程式，得出有效的案件处理结论，在禁止性法规未明示的情况下，并且也无法依据相关法律条文或者规定直接推断出法律行为效力的时候，就需要综合衡量一下该法律条文或者规定所保护的法益与法律行为本身所涉及的法益，由此来判定该法律行为的效力是否有效[18]。建设工程施工合同纠纷利益衡量的内在逻辑是：立足于不同的案件事实基础，准确识别承包人、发包人、其他招标投标人利益乃至合同自由利益（平等与意思自治）、质量合格与安全达标的工程项目成果、招投标制度经济效益、建筑业的健康与发展繁荣、良好的市场经济秩序等社会公共利益诉求，进而依据利益位阶、社会效果、公共政策、弱势保护因素标准进行利益保护方案的比较、取舍，再与现行法律框架反复比对、权衡、检验与校正，形成最终的法律判决理由。这一逻辑过程可以保证司法机关得出裁判的审慎性和规范性，同时增强判决结果的可预测性，为解决当事人的权益矛盾、妥善解决纠纷提供具有实际操作性的新路径。

四、结语

对于借用资质一方来说，借用资质行为可以使其绕过过高的资质制度门槛及过于繁琐的审批程序来承揽工程，而对于出借一方（即被挂靠方）来说，还可以收取可观的管理费，这对于双方而言均为双赢之举，而判定因借用资质而签订的建设工程合同无效并不会对借用人造成严重的不利后果。因此，一方面，认定因借用资质行为而订立的建设工程合同有效，以便约束施工人来保护业主的违约质保利益；另一方面，进行资质改革并加大对借用资质行为的行政处罚，才是规范建筑市场秩序之王道。

注 释：

①最高人民法院2009年发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）第三条承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。

②上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第1968号民事判决书。

③广东省广州市中级人民法院（2010）穂中法民二终字第2213号民事判决书。

④《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

⑤《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

⑥《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

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篇5：借用资质承揽工程行为的认定

关键词：案件,雇佣关系,承揽关系

1 雇佣关系及其法律特征

《德国民法典》第611条规定:“约定服劳务者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务, 他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物, 得为各种劳务。”这一规定给雇佣下了准确的定义。在雇佣关系中, 按照雇主指示或要求, 利用雇主提供的条件, 以自己的技能为雇主提供各种劳务的人, 称为雇员或受雇人;接受劳务并按约支付劳动报酬的一方, 称为雇主。雇佣关系表现为是一种双务、有偿、非要式的法律关系。雇佣关系的法律特征是: (1) 雇员的劳务义务不能转移, 必须亲自履行, 这是雇佣关系的一个显著特点。 (2) 雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。表现在雇员进行劳务活动过程中, 雇员必须接受雇主的指示、监督, 依据雇主吩咐随时可以改变工作内容, 修改工作计划。 (3) 雇佣法律关系是雇主人与雇员之间依口头或书面的雇佣合同而形成的法律关系。 (4雇员在从事劳务过程中应当享有受劳动保护的权利。

雇佣关系无论从理论上还是从实务中考察, 与劳动关系的实质并无多大的区别, 雇主对雇员实行劳动保护, 这是基于法律对劳动者实行普遍保护的要求, 最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复也从司法的角度给予确认。但目前, 雇员的劳动保护仅局限于工作过程中的人身权益保护, 而未涉及非工伤劳动保护, 包括失业、疾病等。雇员享有受劳动保护的权利及其局限性。是雇主对雇员承担无过错责任确立的理论基础。

2 承揽关系及其法律特征

承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作, 并交付工作成果, 定作人给付报酬而形成的的权利义务关系。承揽关系同雇佣关系一样表现为双务、有偿、非要式的。承揽的表现形式为加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作, 实践认为, 承揽与雇佣的最明显的区别———在于劳务人员提供劳务的技术含量大小。因此, 技术含量相对高的为承揽法律关系, 技术含量相对低为雇佣法律关系。

承揽关系的法律特征: (1) 以完成一定的工作, 交付工作成果为标的; (2) 交付的标的物具有特定性, 是以满足定作人的特殊要求而形成的成果; (3) 承揽人工作具有相对独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作, 在完成工作期间不受定作人的指挥管理。

3 雇佣关系与承揽关系同是属于提供劳务的民事法律关系, 二者主要区别如下:

3.1 关系主体不同, 雇佣关系中雇员为民事主体, 对其一般没有特殊的要求;

而承揽关系为商事主体, 故一般要求具备完成承揽工作所必备的技术、设备和技能等条件。

3.2 归责原则不同。

雇员在雇佣活动中所产生的风险由接受劳务的雇主承担, 雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任;在承揽活动中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担, 承揽关系中定作人承担的是合同责任和过错责任。

3.3 目标指向不同。

雇佣关系中, 雇佣的根本目的在于给付劳务;而承揽关系中, 承揽在于以交付劳动成果为目的, 提供劳务仅是完成工作成果的手段。

3.4 劳务从属不同。

雇佣关系中的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配, 在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥、指挥和监督;而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果, 当事人之间不存在支配与服从的关系, 承揽人在完成工作中具有独立性, 定作人无权干预。

3.5 时间长短不同。

雇工与雇主之间的关系较为稳定、长期, 反映的是一种持续性的生产要素结合关系。而承揽关系是临时、短期的, 其与“雇主”之间体现的纯粹是一种即时清结的债权债务关系。

3.6 报酬给付不同。

在雇佣关系中不管雇员的劳务是否达到雇主所期望的结果, 雇主都需支付报酬;而承揽人虽已提供劳务, 但由于工作未完成或者完成的成果不符合双方约定的要求, 定作人有权拒绝支付报酬。

3.7 对工作成果的权利与责任的区别。

首先, 承揽人对工作成果享有留置权, 这是一项特殊的民事权利;而雇工对工作成果不享有此项权利。其次, 承揽人须对交付的工作成果承担瑕疵担保责任;而雇工按雇主的指示工作, 提供的是劳务, 对工作成果不承担上述责任。

4 雇佣关系与承揽关系的实务认定

在现实生活中, 在对认定承揽关系与雇佣关系发生争议时, 应综合分析下列因素, 并结合案件具体情况予以认定:

4.1 双方当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。

雇佣关系中雇员对雇主有一定的人身依附性, 雇主对雇员的人身有一定的支配权;承揽关系中, 定作人虽然对承揽人的工作有指导监督的权利, 但对承揽人的人身没有支配权。

4.2 实践中由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备, 限定工作

时间的一般为雇佣关系, 不指定具体工作场所、不提供劳动工具或设备, 不限定工作时间的则一般为承揽关系。

4.3 报酬给付方式不同。在雇佣关系中, 雇主定期给付报酬;承揽关系中给付劳动报酬多为一次性。

4.4 从单纯性提供劳务还是提供工作成果、看劳动是否需要特殊的工具、技术与设备。

单纯性提供劳务, 雇员只提供劳动力本身, 而承揽关系中承揽人除提供劳务外, 还提供特殊的工具、技术或设备, 最终提供的是劳动的成果。

4.5 报酬是否包括额外的利润。

传统的报偿理论认为:“利之所在, 损之所归”。界定雇佣关系还是承揽关系, 涉及是否承担赔偿责任问题。如果报酬中包括额外的利润, 则认定为承揽关系比较适宜, 承揽人即使遭受人身损害, 因其自身是利益的获得者, 损害赔偿也应由其自身承担比较公平;反之, 则宜认定为雇佣关系。

随着社会的发展, 保洁工, 修理工、保姆越来越多地走进了居民、办公室的生活, 由此引发的人身损害案件也有增多的趋势。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对有关“雇主”因从事生产经营使用人员发生的案件规定得比较详细, 而对一些临时使用保洁人员发生的案件却有些无能为力。如保洁工、修理工、保姆等家政服务是雇佣还是承揽, 由于有的雇工在实际工作具有相对的自主性和独立性, 而有的定作人也会对承揽人的工作做出具体的指示并现场指挥, 致使雇佣和承揽二者难以区分, 但其在责任的承担上完全不同;因此双方当事人对法律关系性质的认定分歧也很大。

法律总是滞后于社会生活的, 当问题在现实生活中显现出来, 立法部门就应当引起重视, 以使类似案件有一个统一的判决标准。在现实生活中, 由于法条没有具体规定, 判例没有统一标准, 致使同性质的案件, 出现不同的判决结果。而且由于不少人由于对雇佣关系和承揽关系的概念认识不清, 缺乏风险防范意识, 往往事到临头遭受巨大的经济损失后, 方才觉醒。为了避免纠纷和减少损失, 建议在找人做临时保洁服务时, 最好通过正规的、劳务派出的家政公司, 因为这样的家政公司与家政服务人员之间是雇佣关系, 若一旦出现财产损失和其他人身损害, 就应当由家政公司承担赔偿责任。