法理学法律意识

法理学法律意识（共6篇）

篇1：法理学法律意识

《法理学——法律哲学与法律方法》读书报告

摘要：《法理学――法哲学及其方法》一书，集中反映了美国法哲学家博登海默的综合法理学思想，是当代西方法律哲学研究领域的一部重要著作。相比于霍恩的《法律科学与法哲学导论》，本书语言通俗易懂，作为法律初学者的笔者，能够较为清晰的了解各时期法律思想历史沿革，同时博登海默在在第二部分对法律与权利、道德、习惯之间关系的阐述以及第三部分对法律秩序与正义的说明，也引起了笔者的共鸣。以下是笔者阅读此书的一些浅显的理解和体悟。关键词：法律、秩序、正义、道德

一、法律是一个带着许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦

本书的第一部分博登海默对法理学历史做了综合的概述，有朴素的古希腊和罗马的法学理论，以经院哲学和基督教哲学为基础的中世纪法律哲学，有纯粹思辨的古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、以及功利主义、社会法学派和自然法的复兴等多方法律理论，引述了众多名家的经典论述。

即使学习过《西方政治思想史》的我，在读完第一部分法理学沿革内容后，还是很难理清不同时代各派法律思想的内在联系，不同阶段的法学思想家针对不同的问题进行研究，提出不同的观点，各派的思想有冲突有契合，每位思想家的思想也在发生着转变，给我一种混乱且没有头绪的感觉。想必博登海默也有此感，所以在对法学理论发展历史沿革简单介绍后做了如下总结：“不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干价值判断影响着和决定着立法和司法。”法学家们的法律思想与同时期的政治、经济、文化、社会的发展密不可分，这些法律思想就是依据社会现实反映出的最迫切、尖锐的问题发展而来的，既有理论的伟大也有时代的局限。这就让我想到在课堂上讲到的法律的确定性，法律的确定性要求法律必须保持相对稳定性，如果法律朝令夕改，人们将无从预见自己的行为将发生怎样的法律后果，也无所适从，法律的权威性也受到挑战。“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏”。但是法律制定于过去而适用于现在和未来，由此决定法律之发布之日起就与社会存在一定的矛盾。客观形式不断变化，必然使法律与社会现实间存在一定的间隙和不适应性，也正是由于法律保守倾向的存在，使得法律对社会变革的方向和改革的趋势无能为力，甚至在某些时候成为改革和社会进步的绊脚石。法律的这一局限性是客观存在，不容忽视的，在任何一个国家，任何一个时期都难以根本性颠覆。在我看来，虽然不能根本解决，但可以通过国家变通立法制度和增强道德、习惯、礼教的约束，既使其保有法律权威也能顺势灵活应变，不僵化死板，以维护最大最多的正义。

二、外部强制：兼具稳定性与灵活性的法律秩序

作者认为，任何法律制度都必须关注自由、安全、平等等某些超越社会结构和经济结构相对性的基本价值，否则，社会秩序将无从建立。为此，作者从秩序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。在作者看来，“法律的循序要素所涉及的是一个群体或政治社会是否采纳某些组织规则与行为标准的问题，„„秩序概念所涉及的是社会生活的形式而非社会生活的实质与质量。”1而“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。„„满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度―这是维持文明社会生活方式所必要的―就是正义目标。”一个行之有效、富有生命力的法律制度必须具有稳定性和确定性，但同时，也必须服从社会发展的需要。“我们必须在运动与静止、保守与变革，经久不变与变化无常这此相互矛盾的力量之间谋求某种和。„„法律必须巧妙地将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。” 2首先，变通国家立法制度主要从提高立法质量、加强法律解释手段、在司法过程中授予法官一定的自由裁量权等着手。提高立法质量的途径是：第一，提高立法的科学化和理性化程度，做好立法预测、规范，使所立之法能获得更大程度的时间上的兼容性，避免短期立法行为，避免法律的制定不会因为些微情况的变化而失去效力；第二，采取具体灵活的具有一定弹性的立法方略，以补偿法律的过度概括性和僵硬性。这就要求立法在保持其普遍性、确定性的前提下，适当兼顾特殊性和变通性。如少数民族可以有变通规定，对未成年人有特殊保护等等。第三，进一步完善立法技术与立法制度防止人为的疏漏。例如，如何通过党的监督、国家监督和群众监督等方式进一步扩大立法行为的透明度。而法律解释手段作为立法的补充在法律生活中占据非常重要的位置，如果法律规定不够明确、存在漏洞或者过于原则时，在一定程度上可以通过解释、类推适用、政策指导等个别调整方式，弥补制定法的不足，并在对这些个别调整方式进行经验总结的基础上，实现立法的进一步明确化、具体化，增强法律的可操作性。实践证明，司法自由裁量权是一把双刃剑，一方面，正确行使这项权利，可以补偿法律规范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱点，使法律充满生机和活力，从而不致于因应付社会变化的需要等情况束手无策而削弱司法的权威性；另一方面，它也为法官以合乎需要为遁词，无视司法，任意裁量，损毁法制统一，进而为法律虚无主义打开方便之门，因此必须正确理解和行使这项权力，准确把握司法自由裁量权的准确内涵，以趋其利而避其害，充分发挥它的积极作用。我认为，司法自由裁量权的准确运作应考虑如下因素：第一，行使裁量权的主体只能是法官。司法自由裁量权作为一种司法特权，只有在具体诉讼活动中直接参与该案审理的法官才得以行使这种权力；第二，法官主观上必须尽善意和义务，自由裁量权并不是授予法官随心所欲的权力，它只是将法律的任务即解决纠纷，把社会承认的公平合理的东西加以实施和使之具体化；第三，法官须在客观上合理作出裁决的行为。社会的复杂多样性决定了个案事实都是独特的，纷繁复杂的。在这个过程中，法官必须对照法律条文详细考察这些独特的个案事实的法律特征及法律效果，在熟悉立法意图并尽了善意、注意的义务下，参与社会需要做出最合乎情理、公正的判决。

三、内部约束：法律与道德、习俗相辅相成

1.《法理学——法律哲学与法律方法》，（美）博登海默，邓正来译，中国政法大学出版社，2004.1，第237页 2.《法理学——法律哲学与法律方法》，（美）博登海默，邓正来译，中国政法大学出版社，2004.1，第312页 法律及其调整手段所固有的局限性 ,决定了仅靠法律运行是难以对整个社会系统进行有效调控的。所以 ,对于过去那种摒弃法治、否定法治功能的法律虚无主义思想 ,我们固然要从根本上予以批判 ,但那种认为有了法律就可以万事大吉 ,只要实行了法治就可以解决一切社会问题的思想同样是非常幼稚和有害的。

在德国法学家罗伯特·霍恩的《法律科学与法哲学导论》一书中的第一章就阐述了规范的三种概念：1.作为受国家保障的行为规范的法律规范（法律）；2.针对个人良心的习惯性规范（道德）；3.受到关注（但不具备国家强制力）的社会性规范（风俗）。“客观习惯的力量，也就是说通过三种社会命令的形式——法律、道德和习惯——而得以实现的社会秩序是建立在实际的不可或缺之上......”3有关法律与风俗性规范的涉及范围，霍恩解释道：“法律只能通过法律规范寻求实现有限的、部分的风俗性规范。为了保护个人自由，大部分的风俗性规范没有被法律纳入调整范围。这与法律规则的有限性相联系。法律规范通常只能调整外在的行为，而不能强迫内在的信念。另外，至少在法治国家，法律不能也不应当介入个人的私人生活。总之，法律不能规范一切。”4

在本书的第三部分作者也对法律与权力、行政、道德、习惯等其他社会控制力量之间的关系及法治的利弊等问题进行了分析，博登海默详细叙述了作为法律的非正式渊源的习惯、学理、公共政策、道德信念、正义的标准和理性与事物的性质，并把它们视为法律空白和法律模糊的重要方法和重要限制。法律与道德、习俗以及与其他社会控制手段之间存在着相互依赖与相互促进的关系,法律只有与包括道德在内的各种社会调整手段有机结合 ,形成彼此协调互动的运行机制,才能真正有效地发挥其内在功能。因为人类社会毕竟是由每个活生生的个体所组成的有机集合体 ,人类在需要物质生活维系生存的同时 ,更需要精神生活维系社会有机体的存在。法律提供的是外部强制，道德、信仰、习惯则是一个人发自内心，根本性的约束。那种离开了道德、文化等精神生活内涵的社会则决不是人类社会 ,只能是“动物世界”。在这里可以列举两类人来认识分析，生活中我们常常能看到偏向法律强制与偏向道德约束的人，有些道德素养较好的人 ,虽然法律知识欠缺 ,因其恪守内心的价值信念和道德底线 ,往往能够做到严守自己的做人准则 ,其违法的概率一般相对较低，而那些法律意识较强但道德素质很差的人 ,由于没有起码的道德防线和规则意识 ,不能用道德信念来克制与约束自己的行为 ,往往难以抵制诱惑 ,容易滋生犯意和邪念 ,其违法犯罪的概率一般相对较高。很多刑事犯罪分在施故意犯罪时应当说完全知道自己的行为后果 ,其不仅有很强“法律意识”，而且懂得如何钻法律的漏洞以逃避法律的制裁。在现代法治文明社会，社会公众法律意识和道德素质应同步提高，在重视法治的同时 ,大力弘扬传统美德和与时俱进的价值观念，提升社会公众的道德水准，形成积极健康向上的社会道德环境和良好社会风气氛围，必须将法治与道德等社会控制手段紧密结合在一起 ,将法律和道德所内蕴的价值理念转化为社会公众内心牢固的思想信念 ,使之自觉以此来反省、判断和约束自己的行为。

诚如博登海默在本书最后部分得出的结论：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。”“它们将稳固连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也 3.《法律科学与法哲学导论》，（德）N·霍恩，罗莉译，法律出版社，2005.3，第10页 4.《法律科学与法哲学导论》，（德）N·霍恩，罗莉译，法律出版社，2005.3，第11页 可以具有长期存在和避免灾难的能力。”这就要求“立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和先是进行训练。”“同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在几个世纪法律文化的缓慢而痛苦的发展过程中，才能具备这此特征，并使其得到发展。”5

参考文献：

1.[美]《法理学——法律哲学与法律方法》，博登海默，邓正来译，北京，中国政法大学出版社，2004.1 2.[德]《法律科学与法哲学导论》，N·霍恩，罗莉译，法律出版社，2005.3

5.《法理学——法律哲学与法律方法》，（美）博登海默 著，邓正来 译，中国政法大学出版社，2004.1，第392页

篇2：法理学法律意识

【关 键 词】法律；秩序；正

义；权力；权利

《法理学：法律哲学和法律方法》是美国法学家埃德加·博登海默（Edgar·Bodenheimer）花费30年心血完成的法理学著作，较为集中地阐述了其综合法理学的观点。

全书共分为三个部分：法律哲学的历史导读、法律的性质和作用以及法律的渊源和技术。其中第一部分主要按时间线索叙述了西方法律思想发展脉络，这种历史的介绍在主要是描述性的，除结论一节外并未对各种学说做出评价，并指出“这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一个理论只具有部分和有限的真理。”（页198）第二部分在前面对法理学的历史进行综合的基础上，论述了法律的性质和作用，指出法律是秩序与正义的综合体，充分展示了其综合法理学的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式渊源与非正式渊源，法律与科学方法及司法过程中的技术作了比较客观的探讨。作者主要从美国法律制度的现实出发，以事实为根据进行了比较详细的论述。其间列举了大量真实发生的案例，并以法院的判决说明问题，雄辩有力，令人信服。

一、本书核心思想概述

不难看出，该书第二部分法律的性质和作用则是全书的核心和精华部分，处处闪烁着博登海默的智慧之光。作者从秩序的需求、正义的探索出发，深入浅出，谨慎周密地运用包括自然科学、心理学、社会学等在内的多种方法提出了自己对于法律这一复杂的人类文化现象的独特看法，即“法律——秩序与正义的综合体。”（页318）并结合法律与权力、行政、道德、习惯的区别，指出了法治的利弊。

正如作者所说，“法律旨在创设一种正义的社会秩序”（页318）,它包含两个元素，即秩序和正义。作者从自然界中秩序压倒无序的普遍性着手分析，又从人类社会对秩序的寻求及其心理根源进一步深入论证，指出人们具有“将社会交往置于规则支配下的倾向”（页228），而法律正好满足人们这方面的需求，“法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制”（页233）。正如作者所论述的那样:

为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。……。一个完善且充分发达的法律制度，对于无政府状态和专制政治这两种截然相对的形式来讲，处于居间的位置。通过一个行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群体的行动领域，以防止或反对相互侵犯的行为、避免或阻止严重妨碍他人的自由或所有权的行为和社会冲突。通过一个行之有效的公法制度，它可以努力限定和约束政府官员的权力，以防止或救济这种权利对确获保障的私人权益领域的不恰当侵损、以预防任意的暴政统治。（页233）

然而，要在上述两种社会生活的极端形式之间维持一种折中或平衡，“若没有规则就无从实现”（页234）。此时作者转入法律形成秩序应具备的普遍性条件的论述，主要从法律的规范性、普遍性、自主性方面展开。“一个法律制度，从其总体上来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。他既有规范的一面，也有事实的一面。”（页238），“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”（页239）因此，我们说，“法律的自主性只能是一部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量……完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。”（页242）而且，由于秩序所关涉的只是社会生活的形式而非实质，因此，仅仅包含一种秩序的规则在博登海默看来是不能够被称之为法律的，只有当这种秩序所追求的目标是正当且可欲时，也就是实现了正义时，它才有了法律的资格。

虽然“正义有着一张普洛透斯似的脸”（页252），但是“社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以进行理性讨论和公正思考”（页264）。而且，从正义的概念范围来看，“正义概念有意义的适用范围仍是极为广泛的”（页270）。此外，从正义与自然法以及正义与自由、平等、安全的比较中，博登海默得出这样一个结论，即“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”（页297）也唯有如此，才能打开通向人类“共同福利”的幸福之门。

由此可见，法律乃是秩序与正义这两个价值的综合体，“法律旨在创设一种正义的社会秩序”（页

318）。

二、法律、权力、权利——对本书核心思想的另一种解读

正如博登海默所说，“法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制。……为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。”（页233）“法律制度最重要的意义之一，就是它可

以被视为是一种限制和约束人们的权力欲的一个工具。”（页363）而法律的实现又依赖于权力或强制力的保障。可见，社会有序性的实现，本质上就要求法律与权力之间形成一种良性互动关系。

再如，博登海默所指出的“满足个人的合理需要和主张”（页252）就是正义的目标；正义的要求还包括了“防止不合理的歧视性待遇、禁止伤害他人、承认基本人权……确立一个公正的奖惩制度等。”（页270）而上述个人的合理需要和主张，以及正义要求所包括的一些合理需求，我们今天的法理学称之为“权利”。因此，笔者认为，博登海默所说的正义，就是人们的权利得到合理地实现。可见，社会正义的实现取决于法律对权利的合理配置。

因此，关于博登海默法律定义中秩序和正义的解读，其实在另一种层面上就是在阐述法律、权力、权利三者之间的关系。“法律旨在创设一种正义的社会秩序。”换句话说，法律就是通过制定和实施行为准则的办法来建立和维持一种社会秩序，限制无限膨胀的权力，保障合理权利的实现，从而使法律、权力、权利达到一种平衡。正如书中所描述的那样“一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性结构权力的出现，而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。”（页361）可以说，法律是权利与权力的调节器。

三、理论层面的思考

如上所述，社会有序性的实现，要求法律与权力之间形成良性互动关系；社会正义的实现，取决于法律对权利的合理配置。那么，博登海默认为的秩序与正义的综合体——法律，其本质上就是寻求权力与权利的平衡。于是，当国家选择法律作为调整个人和社会关系的规范时，法律框架下的权力和权利的关系，就成为了法律世界和政治生活中最常见、最重要的问题。

（1）法律与权力

虽然关于权力（power）的概念，人们尚未达成统一的认识，但博登海默认为要恰当地认识法律与权力的关系，必须将注意力集中于纯粹形式的权力上，这个意义上的权力“旨在实现对人的绝对统治”（页358），即是一种毫无拘束的权力。可是，在现实生活中，法律与权力很少以纯粹的形式出现。法治实践表明，“权力与法律的相互依赖是不可避免的：法律像一台精致的过滤器 ,净化权力并证成权力；法律则借助权力克服其自身的固有缺陷，与社会变迁相联结。这样，法律与权力的关系就不仅是简单的控制与被控制，而是复杂的双向互动。”诚如博登海默所言: “一个政治国家的典型事态，既非以无限权力的统治为特点，亦非以严格的规范控制为特点。……一种社会秩序的典型情形，表现为权力与法律的某种相互渗透。”（页359）虽然依然存在着权力失控的地带，但法律一直在努力，“对无限制行使权力的作法设置了障碍，并试图维持一定的社会均衡”（页360）。而法律实现这种均衡的一个重要手段就是“在个人和群体中广泛分配权利”（页361）。

（2）法律与权利

根据博登海默在对正义的概念，可以看出正义的要求很广泛，“在某种程度上都同人类的共同需要有关系”（页271），而这些需求与权利的概念不谋而合。因为，权利在英文中一般表述为 right，就是指正当的，与正义、法律或道德相符合的或是某人生来就享有的合理需求。“只要一个现行的法律制度满足了人们的基本需要和要求，社会就会认为该法律制度是正义的，或者其合理的程度至少是能为人们所接受的。”（页324）也就是说，一个正义的法律制度，至少是确认和满足了人们基本权利的，否则，就会妨碍它成为一种法律制度。此外，博登海默还认为，正义的三个基本成分（安全、自由和平等）“深深地植根于人的本性之中，所以在它们之间实现合理的平衡就是一个法律制度真正成功的标志”（页325）。所谓植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本权利。所以，一个法律制度成功与否，就在于能否合理分配和平衡人的基本权利。

（3）权利与权力

关于权利与权力的关系问题可以说是法学的基本问题，“在法律的规范、条文、制度、体系以及法律活动(立法、守法、执法、司法等)和法学研究，乃至法学流派的形成中，始终贯穿着对这一基本问题的回答。”

那么权利权力的具体关系究竟是怎样的呢？通说认为，“权利和权力是对立统一的”。首先，权利是权力的本源，无权利便无权力。卢梭从社会契约论的观点出发，认为国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。其次，权力又是权利的后盾，无权力的保障便无从享受权利。例如，如果没有权力通过强制手段使义务得以履行，公民的权利将难以实现。第三，权力与权利此消彼长，相依共生，共寓于法律之中。如果一个国家的法律对公权规定太多且限制不够，对权利的规定和保护规定不足，就极可能造成公权力的扩张和滥用，从而侵害私权利。因为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此权力不应过度集中 ,而应适量分散，从而达到权利权力的相互制约。正如博登海默所说，一个纯粹的和最为完善的法律形式，将“成功地排除了私人和政府以专断的或暴虐的方式行使权力的可能性”（页234）。

四、回归现实的反思

读完此书，掩卷沉思，在感叹作者博大精深的创作之时，也不免产生了一些困惑。虽然博登海默先生将秩序和正义综合在一起，提出了自己对法律的独特见解，也提供了一个在各种社会利益的冲突中解决法律理论问题的折中方法。但是，先生却未能告诉我们如何解决制度设计中秩序与正义的冲突，亦未能告诉我们如何才能使权力、权利在法律框架下实现平衡。

回归现实，面对众多被遗忘的权利和被滥用的权力，我们不得不沉思：权利与权力将如何博弈？

在我国的历史传统中，国家权力始终处于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法纠民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是镇压、控制和威胁个人的暴力工具”近代以来，我们曾经试图改变传统，移植西方的法律方法和法律制度，并结合自身实际进行了改革与创新，但始终因摆脱不了行政主导的命运而徒有虚名。这是我国法治建设中最为致命的弱点。有些学者指出，法律与权力的一体化，直接导致了法律与社会的分离，造成法律对权利的限制和消解，也是权力腐败和滥用的一个重要原因。这种说法不无道理。

可是，法律本来是而且应该是社会权利的存在形式，是社会得以制衡国家权力最有力的手段。诚如博登海默所说“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力”（页358），“所以在许多方面我们都必须把法律视为社会生活中的一种限制力量”（页361）。

因此，要使法律在权利与权力间达到平衡，首先，要使法律回归社会，使法律真正成为规范和实现人民权利和利益、促进社会发展必不可少的手段。只有使权力来源于社会，它才会尊重社会的利益和价值。这也是法律正义性的本质要求。其次，在法治观念上，把对个体权利的保护作为法治的出发点和归宿，从个体自由平等权利的实现出发来诠释国家权力的运作；充分发挥法律对权利权力的平衡、调节功能，从而使权利与权力在博弈中平衡。最后，应正确处理权利权力的互动关系。我们应逐步从权力为主导的社会向权利为主导的社会过渡，最终实现由权力制约、控制权利走向权利产生、制约权力；权力限制权力；权力保护权利的互动平衡。

篇3：浅析法理学对法官法律判决的作用

关键词：法理学,不确定概念,具体化,法律解释

一、引言

法理学对于刚刚入门的初学者而言, 极易产生困惑。法理学不像其他部门法学 (比如民法、刑法等, 甚至一些边缘性的交叉学科, 如犯罪心理学、法医学等) 那样, 它们都有一个比较明晰的知识边界, 而法理学却像一个大大的筐, 似乎什么东西都可以往里面装。也就是由于法理学的这种范围的不明确性, 法理学话语的抽象性, 让许多人对它产生了困惑, 法理学到底有没有用。

学者们通过多年的论证, 大都普遍认为法理学渗透于法律实践中, 同时法律实践也离不开法理学。既然如此, 我们需要再进一步思考, 法官、法律判决是否需要法理学?在我国, 还有诸多人认为, 法官只要掌握法律条文就可以审判案件了, 他们认为法律判决更多的也只是对法律条文的引用, 没有法理学参与其中。那么, 我不禁有一种疑问, 当法官在审理案件时, 碰到诸如显失公平、合理期限等不确定概念的时候, 他们应该如何处理, 仅靠熟悉法条是不能准确把握度的问题的。

二、不确定概念的涵义

法律经常利用的日常用语与数理逻辑等科学性语言不同, 它并不是外延明确的概念, 是多少具有弹性的表达方式, 在一定的波段宽度之间摇摆不定[1]。法律是一种动态的过程, 它必然随社会的变迁不断完善自己。社会生活复杂多变, 如果将法律像数学那样公式化的话, 那么我们就不能弹性的、演变的对生活事实加以规范。不确定概念就是界定出一个“合理的评价框架”, 在框架之内, 司法机关还有继续发展的空间[2]。

这种不确定概念的存在, 一方面是由于立法者在成文法规范的设计上力不从心;另一方面是为了适应社会的发展, 为法律适用留下灵活运用的空间。不确定概念留给司法者造法空间, 在某个意义上, 可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。使法律适用更能接近社会事实, 与法律外的规范体系建立更密切的互动关系[3]。所谓“活法”的意义正在于此, 如果没有这些不确定概念的存在, 法律将是一潭死水, 就不能称之为是一个开放性的体系。不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性。由于这个特点, 这些概念的存在就会导致一个严重的问题, 如《民法通则》第59条:下列民事行为, 一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销: (1) 行为人对行为内容有重大误解的; (2) 显失公平的。重大误解和显失公平是一个相当宽泛的范围, 法官应如何适用此规范, 使其具体化呢?若找不到具体化的方法, 案件的裁判会变得异常的困难, 法官不仅会陷入困境也会滋生任意判决的现象。此时, 单纯的法律条文在这些概念面前显得苍白无力, 如果只是简单的适用法律条文, 那么法官的工作不是存在的多余了吗?所以, 我们还是需要从法理学的角度入手, 运用法学方法论来指导我们找出将不确定概念具体化的方法。

三、将不确定概念具体化的技巧———法律解释

不确定概念大致可以分为两类, 一类是基于概念词语的多义性而导致的不确定性。如物、子女这类词汇。另一类则是基于概念内涵的模糊性和外延的不明确性所导致的不确定性。如显失公平等。德国法儒萨维尼曾经说过:“解释法律, 系法律学的开端, 并为其基础”, [4]所以我们就运用法律解释来尝试解决这些不确定概念。

解释乃是一种媒介行为, 借此, 解释者将他认为有疑义文字的意义, 变得可以理解[5]。任何人类的语言都不可能做到精确无误, 同样, 法律语言也是如此。我们不可能准确预见未来可能发生的每一个案件, 我们的先辈也同样做不到对每个法律规范的表达精确到可以适用于所有未来可能发生的案件上。无论是有意还是无意的, 制定法都不可能是完善的。一方面, 法律规范本身存在的歧义需要通过解释予以阐明;另一方面, 为了尽量避免制定法的局限性, 立法者在制法之初一定会使用一些概括性的语言, 以此来防止法律规范过快的与社会发展不相适应。正是由于这种原因, 大量存在的不确定概念才需要通过法律解释来使其具体化。

(一) 文义解释

所谓文义解释, 是按照法律规范的语词和文法进行的解释, 即按照法律规范的字面含义和通常使用的方式进行的解释[6]。

提起专业术语, 人们经常会产生畏惧感, 认为专业术语晦涩难懂。法律中的词汇虽然有其专业性, 但也都源自生活, 只是某些词汇在发展过程中脱离了最初的含义。所以, 当我们面对一个词汇时, 它可能在我们的日常生活中是一种含义, 比如“善意”一词, 日常生活中我们理解为好心、好意, 但在法律规范中, 它就被解释为“不知情”, 对于这类具有多义性的词汇, 我们通常运用文义解释的方法来明确其涵义。

文义解释在法律解释中有着优先的地位, 但也不能过分服从字面上的含义。仅从字面入手, 解决的只是简单问题, 对于那些复杂的不确定概念是很难将其具体化的。此时就需要运用其他的解释方法。

(二) 合宪性解释

宪法是我国的根本大法, 它与其他法律规范构成了一个自上而下的金字塔, 宪法居于塔顶。所有与宪法相抵触的法律规范都是无效的, 这一规则是我们常用的规则, 但是, 在解决不确定概念具体化问题的时候, 此规则明显不能发挥太大的作用, 因为, 不确定概念具体化的目的是实现不确定概念的功能, 而不是审核其的合宪性与否。因此, 我们应当考虑, 当下位阶的法律规范出现不确定概念无法对其进行准确的价值判断的时候, 怎样用上位阶的法律规范对其进行解释, 使其能够合理的适用于个案当中, 这才是合宪性解释的真正含义。

不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性, 如果法官不能准确把握判断的尺度, 这些不确定概念就形同虚设, 完全失去了存在的价值。不确定概念具体化的过程其实就是寻找让不确定概念可以实现其价值的过程。合宪性解释就体现了这样一个过程。使用合宪性解释来解决不确定概念的目的是在于使其能够生效, 而不是制造宪法与其下位法之间的冲突。因此, 法官在法律判决过程中, 应当尽量采用与宪法或者上位法相一致的解释方法来解释下位法中的不确定概念。

例如:《婚姻法》第32条第5款规定:“其他导致夫妻感情破裂的情形”, 哪一些情形可以归为其他导致夫妻感情破裂的情形呢?如何将这样一条不确定概念适用于个案当中呢?《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”, 从这一条规定出发来考虑, 夫妻双方都可以归为“中华人民共和国的公民”这一概念, 但凡夫妻一方的行为有损对方人格尊严的, 便可归为“其他导致夫妻感情破裂的情形”。法官从合宪性的角度考虑, 便可以解决这条不确定概念在个案中的适用。

(三) “两个效果的统一”

“两个效果的统一”即法律效果和社会效果的统一。这一说法的提出在很大程度上可以用以弥补法律的不明确性。法律效果注重法律规范本身;而社会效果则是关注法律价值的实现, 强调社会价值的多元化。要合理的解决不确定概念要将这对概念统一起来。所以, 在案件审理过程中, 既不能教条的适用法律, 也不能为了适应社会的发展而抛弃法律本身的约束作用。

在解决不确定概念的过程中, 社会效果似乎发挥着更加显著的作用。因为我们所面对的很大一部分不确定概念, 单纯从法律效果的角度很难使其具体化。在这种情形下, 将社会效果渗透其中显得尤为重要。一方面, 随着社会的变迁, 我们的价值判断标准也在随着不断的变化, 我们需要更加体现当下社会价值导向的判断标准;另一方面, 我们还要平衡和协调个人利益、公共利益和社会利益之间的关系。究竟如何变通, 这需要视个案而定, 这种情况下法理学只是告诉我们一种解决的思路, 具体怎么解决, 还要看法官在这种思路的引导下如何操作。

例如, 众所周知的李丽云事件, 怀孕已经41周的李丽云因难产生命垂危, 被丈夫送到北京某医院进行治疗, 由于丈夫拒绝在剖腹产手术同意书上签字, 院方根据《医疗机构管理条例》第33条规定, 得出“如果家属不签字, 不得进行手术”的决定, 后李丽云因抢救无效死亡。《医疗机构管理条例》第33条是这样规定的:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时, 必须征得患者同意, 并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时, 应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场, 或者遇到其他特殊情况时, 主治医师应当提出医疗处置方案, 在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”乍一看此案似乎错在其丈夫身上, 但仔细推敲后我们发现:院方认为在当时的情况下, 其丈夫不同意做剖腹产手术是可能导致孕妇死亡的, 但院方紧盯着《医疗机构管理条例》第33条前三种情况, 不敢对第四种情况中的“其他特殊情况”作具体化的解释, 而导致了不可挽回的悲剧。在当时万分紧急的情况下, 孕妇和胎儿的生命价值可以说是至高无上的, 其实只要考虑到这一社会效果, 我们就可以将当时的情况归为“其他特殊情况”, 因为只有采取这样的价值判断标准, 才能最大限度地保证孕妇和胎儿的生命健康权。而当时, 由于院方不敢承担责任, 死扣法律字眼, 将孕妇和胎儿的生命弃之于不顾, 很明显院方在处理这件事的时候, 将自己的利益远远的高于了孕妇和胎儿的生命利益, 这样的判断标准是不符合“两个效果统一”原则的。如果法官在审理案件时也采取和上述院方同样的处理方式, 死扣法律条文, 割裂法律效果和社会效果之间的联系, 将无法实现法律的公平与正义。

法律解释方法在具体化不确定概念上起着巨大的作用, 它使得法官找到一条解决不确定概念的途径, 本文也仅仅是试图从法律解释的角度入手, 解决不确定概念在个案中的适用问题。当然, 在司法实践过程中, 除了法律解释方法之外, 还有很多方法都可以适用于不确定概念的具体化, 比如, 漏洞填补等等。但是无论采取什么方法, 终极的目标都是要使得法官在审理个案时最大限度的实现法律的公平和正义。

四、结束语

“工欲善其事, 必先利其器”。从上述的论述中, 不难看出, 法理学不仅仅是学者们的事情, 法官在将不确定概念具体到个案中的时候, 法理学发挥着指导性的作用, 如果仅凭对法条的熟识是无法解决这些不确定概念在个案中适用的问题的。所以, 如果你是一个真正的法律适用者, 你就可能随时随刻遇到大量的不确定概念。通过以上的论述, 我们可以初步的体会到, 法官在审理个案时绝不仅仅是简单的适用法律条文, 法理学的素养对于法官解决实际问题显得极为重要。我们务必正视法理学的地位, 明确其存在的价值和指导功能, 才能最大限度的将理论运用到实践当中, 使法理学发挥“器”的作用。

参考文献

[1][2][5]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆, 2005.

[3][4]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

篇4：法律语言与法理精神

婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。

——《中华人民共和国宪法》第49条第1款

笔者以为，此处“母亲”一词有欠妥当，当修改为“妇女”。这点从《宪法》及其他法律条文的对比中看得更加清楚。同是《宪法》第49条，第4款则表述为：

禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。

而《婚姻法》则在第2条第2款中明确表述为：

保护妇女、儿童和老人的合法权益。

显然，《宪法》用语前后不一，将“母亲”和“妇女”作为等义词来看待了。实际上，从语言学角度讲。虽然二者共享[+女性]这一语义特征，但是其语义内涵和外延还是有所不同的。它们是一对近义词，而不是等义词。“母亲”与“子女”形成一对反义词，相互依存，不可分割；而“妇女”则与“老人、儿童、男人”等词语处于同一语义场中，是时人的性别、年龄的分类。这从词典的释义中能够明显看出来。《现代汉语词典》(第5版)对“母亲”和“妇女”的解释分别是：

[母亲](□名)有子女的女子，是子女的母亲：祖国，我的～!

[妇女](□名)成年女子的通称：～干部|劳动～。

《宪法》第49条第1款的用意显然是保护婚姻中女方的权利，因为现实中受传统影响，女性仍处于相对弱势地位，《宪法》对此作出规定是合理的。但它的用语有欠妥帖，因为“母亲”必须与“子女”相对而言才有意义，没有“子女”就无所谓“母亲”。这点从《婚姻法》第21～30条中可以明显看出来。而只要是结婚的成年女子都可以称“妇女”，“妇女”的外延要比“母亲”大。尤其是现代社会，出现了“丁克一族”，即只结婚而不要孩子的夫妇。此时女方可以称“妇女”却不可以称“母亲”。而这时女方当然也在法律保护之列。

篇5：法理学法律意识

(一)公法、私法与社会法

1、公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。

2、随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。

(二)当代中国法律部门

1、宪法：《中华人民共和国宪法》，主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等。

2、行政法：行政复议法、行政处罚法、行政监察法、政府采购法、国家公务员暂行条理等(一般行政法)食品卫生法、药品管理法、治安管理出发条理(特别行政法)

3、民法：民法通则，合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、着作权法。着作权法实施条例、商标法实施细则。

4、商法：公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法。

5、经济法：

(1)有关企业管理的法律：全民所有制工业企业法、中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、乡镇企业法。

(2)财政、金融和税收方面的法律：中国人民银行法、商业银行法、个人所得税法、税收征收管理法;

(3)有关宏观调控的.法律、法规：预算法、统计法、会计法、计量法。

(4)有关市场主体、市场秩序的法律：产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法。

6、劳动法与社会保障法：劳动法、工会法、矿山安全法、安全生产法。

7、自然资源与环境保护法：

(1)属于自然资源方面的：森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、土地管理法、水法、野生动物保护法。

(2)属于环境保护方面的：环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、环境影响评价法等。

8、刑法：刑法，单行法律法规的有关条款。

9、诉讼法：

(1)刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法

篇6：法律硕士联考大纲法理学

下编综合课

Ⅰ。评价目标

综合课由法理学、中国宪法学和中国法制史三部分构成，主要包括相关学科的基本概念、基本知识和基本原理。其评价目标是从理论法学的角度测试考生是否具有法律硕士专业学位培养目标所要求的知识、能力和素养。

Ⅱ。考核内容

法理学

第一章 绪论

第一节 法学

一、法学的含义

法学的概念；法学的研究对象，法学体系

二、法学产生和发展

法学产生的条件，法学的发展

三、马克思主义法学

马克思法学的产生与发展，马克思主义法学的特征

第二节 法理学

一法理学的含义

法理学的概念，法理学的研究对象，法理学在法学体系中的地位

二法理学的研究方法和意义

法理学的研究方法，研究法理学的意义

第二章 法的本质与特征

第一节 法、法律的含义

一、汉语中“法”与“法律”的词义

二、西语中法与法律的含义

在大部分西语中，法主要是在哲理意义上使用；法律主要是指国家机关制定和颁布的具体法律规则，即实在法。

三、当代中国“法”与“法律”的使用

在法学上，一般从哲理意义上来理解法，从国法意义上来理解法律；在制度上，一般认为狭义的法律仅指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，广义的法律是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等在内的一切规范性法律文件。

第二节 法的本质

一、非马克思主义法学关于法的本质的学说

神意论认为法即神意；理性论认为法是人的理性的体现，自然法高于实在法；规范论认为法是主权者的命令，是以制裁为后盾的行为规则；民族精神论认为法是民族精神的体现；社会控制论认为法是社会控制的工具。

二、马克思主义法学关于法律本质的学说

法律是统治阶级的国家意志的体现；法律所体现的意志由一定的.物质生活条件所决定；法律所体现的意志也受经济以外诸多因素的影响。

第三节 法律的特征

一、法律是调整人们行为的规范

法律调整人们的行为，具有规范性。

二、法律是由国家制定或认可的规范

法律的创制包括制定和认可两种方式；法律具有国家意志性和普遍性。

三、法律是以权利和义务为内容的规范

法律具有权利和义务的一致性。

四、法律是由国家强制力保证实施的规范

法律具有国家强制性；法律具有程序性。

第三章 法律的起源与演进

第一节 法律的起源

一、法律起源的原因

法律起源的经济因素；法律起源的政治因素。

二、法律产生的一般规律

法律由个别调整逐步发展为规范性调整；法律由习惯到习惯法再到制定法；法律由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立。

第二节 法律的演进

一、古代法

奴隶制法严格保护奴隶主所有制，公开确认贵族的等级特权；封建制法确认人身依附关系，维护专制王权。

二、资本主义法

资本主义法的产生与本质。在封建社会中后期，产生了带有资本主义因素的法律，资本主义法是通过资产阶级革命建立资产阶级国家而产生的；资本主义法集中体现了资产阶级的意志；资本主义法维护资本主义私有制，维护资产阶级代议制政府，维护资产阶级的自由、平等和人权。

法系的概念；英美法系、大陆法系的概念；两大法系在法律渊源、法律分类、法典编纂、诉讼程序等方面存在区别。

三、社会主义法

中国社会主义法的产生与本质。中国社会主义法是在新民主主义革命根据地法的基础上产生的；社会主义法是工人阶级领导的广大人民意志的体现。

第四章 法律的作用

第一节 法律作用的含义

一、法律作用的含义

法律作用的概念；法律作用实质

二、法律的规范作用与社会作用

从法律是一种社会规范看，法律具有规范作用；从法律的本质和目的看，法律具有社会作用；这两种作用是手段与目的的关系。

第二节 法律的规范作用

一、法律的指引作用

法律指引作用的对象是本人的行为。

二、法律的评价作用

法律评价作用的对象是他人的行为。

三、法律的预测作用

法律预测作用的对象是人们相互间的行为。

四、法律的教育作用

法律教育作用的对象是一般人的行为。

五、法律的强制作用

法律强制作用的对象是违法犯罪行为。

第三节 法律的社会作用

一、法律维护阶级统治的作用

法律调整统治阶级与被统治阶级之间的关系；法律调整统治阶级与同盟者之间的关系；法律调整统治阶级内部的关系。

二、法律执行社会公共事务的作用

法律维护人类社会基本生活条件；法律维护生产和交换的秩序；法律推进教育、科学、文化的发展等。

第四节 法律在建构和谐社会中的作用

一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位

二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用

第五节 法律作用的局限性

一、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的

二、法律的特性，如抽象性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的复杂性之间存在着矛盾

三、法律的制定和实施受人的因素的影响

四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响

第五章 法律制定

第一节 法律制定的含义

一、法律制定的概念

法律制定的概念；法律制定的特征。

二、立法权与立法体制

立法权的概念；立法体制的概念；我国现行的立法体制是一元制多层次的立法体制。

第二节 法律制定的原则

一、合宪性与法制统一原则

法律制定的依据、权限、程序必须遵循宪法和法律的规定。

二、科学性原则

法律制定必须从实际出发，尊重客观规律；总结借鉴与科学预见相结合。

三、民主性原则

法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发；立法过程和立法程序具有民主性。

第三节 法律制定的程序

一法律制定程序的概念]

二、法律案的提出

三、法律案的审议

四、法律草案的表决

五、法律的公布

第四节 法律的效力

一，法律效力的概念

一、法律对人的效力

我国法律对人的效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则；我国法律对中国人的效力；我国法律对外国人和无国籍人的效力。

二、法律的空间效力

法律的空间效力的概念，法律的域内效力；法律的域外效力。

三、法律的时间效力

法律的时间效力的概念，法律生效的时间；法律效力终止的时间；法律的溯及力。

第六章 法律体系

第一节 法律体系与法律部门

一、法律体系的概念

二、法律部门

法律部门的概念；法律部门的划分标准包括社会关系与调整方式两种；划分法律部门的原则主要有客观原则、目的原则、平衡原则、发展原则、主次原则。

第二节 当代中国的法律体系

当代中国的法律体系由宪法、行政法、民商法、经济法、劳动与社会保障法、环境与资源法、刑法、诉讼法等法律部门构成。

第七章 法律要素

第一节 法律规则

一、法律规则的含义

法律规则的概念；法律规则具有微观指导性、可操作性较强、确定性程度较高等特点。

二、法律规则的种类

授权性规则与义务性规则；强行性规则与任意性规则；确定性规则、委任性规则和准用性规则。

三、法律规则的结构

法律规则由假定（条件）、行为模式、法律后果构成。

第二节 法律原则

一、法律原则的含义

法律原则的概念；法律原则与法律规则在明确性、适用范围、适用方式等方面存在区别。

二、法律原则的种类

政策性原则与公理性原则；基本原则与具体原则；实体性原则与程序性原则。

第三节 法律概念

一、法律概念的含义

二、法律概念的种类

第八章 法律渊源与分类

第一节 法律渊源

一、法律渊源的含义

法律渊源的概念。

二、法律渊源的分类

法律的正式渊源包括制定法、习惯法、判例法、国际条约等。法律的非正式渊源包括正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等。

三、当代中国的法律渊源

当代中国的法律渊源主要是制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、特别行政区的法律、规章 、国际条约、国际惯例等。

第二节 法律分类

一、法律的一般分类