辨析民法中的诚实信用原则的论文

辨析民法中的诚实信用原则的论文（精选8篇）

篇1：辨析民法中的诚实信用原则的论文

辨析民法中的诚实信用原则的论文

一、诚实信用由来

我国是历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用。在我国古代文化典籍中，很早便存有诚信一词。然而，关于诚实信用原则，我国在法律中的起步却比较晚，但后来在世界各国研究成果的基础上，我国在积累了这些优秀的经验，积累了必要的准备，于是在很短的时间内就取得了巨大的进步，诚实信用原则是整个社会时代的象征，是司法上的工具，在维护社会的和谐稳定以及司法有序等方面发挥着不可估量的重要作用。

起源于罗马法的诚信契约和诚信诉讼法中的诚实与信用，大致经历了罗马法，近代民法和现代民法三个阶段。罗马法阶段法官失去了自由裁量权，这体现着商品经济时期对法律的一般要求。诚实信用原则只应用于债法的范围内，或者被规定俗成为履行合同必须遵守的基本原则，为以后的深层次的立法提供了基础。现代民法阶段，诚实信用原则的诚信要求开始和法官自由裁量权走向同一的道路，在一定程度上承认了法官所具有的主观能动性，可以进行自主裁量决定的权力。这中进步可以发展和补充法律，并且约定连动任何个人公民都必须诚信地行使和履行诚实信用的权利和义务，这标志着我国现在诚信原则的正式确立。

诚实信用原则作为公民所必须遵守的必要道德准则，关系着一个时代、一个国家、一个法律体制对人情、人性的基本要求和明确态度。它在当代法律中的作用呈现加强态势，诚实信用原则也成为当今世界具有意义的涉及法律问题。诚实信用原则在理论上也是议论纷纷，各执一词。《布莱克法律词典》解释诚实信用，说它是具有善意、诚实、公平、忠诚没有欺骗:具有真实而没有假装。

二、关于诚实信用原则的内涵

主要有以下四种学说:

(一)一般条款说，认为诚信或者对于诚信的外部界定是不确定的，但是却具有强大的强制力，是一般条款，但是却用它指导和约束当事人正确规范地进行活动，通过给与法官自由裁量权弥补法律在某些方面的空白。

(二)双重功能说。认为，本质上，诚实信用原则是道德与法律的有机结合体，具有依靠法律和道德的调节以达到平衡有序的作用和意义。双重功能性弥补了单一法律制约或者单一道德约束存在的弊端，对于整个社会公平正义环境的塑造具有深刻的推动作用。

(三)利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则就是规范公民从心出发，挖掘心灵的善意，在活动中彰显人性美，行使权利和履行义务的过程中，也应时刻秉承着心里舒适。无论在任何情况下，都要维护各方的利益，不以损害他方权益而实现自身利益的平衡。公民凭借诚实和善意行使权利和履行义务，才能真正实现多方利益的共同，维护利益的永恒的便是法官公平正义的裁量。

(四)语义说。认为诚实信用原则是公民参与活动时实事求是，从实际出发，不欺诈，格守诚实的原则。法官的诚实信用原则发展了现有通行法律以及成书法律的局限，起到了补充性的作用，具有合理性。另一方面这些规则只能处于辅助和补充的地位，法律的真实性，成条例的诉诸于书本或者法典之中，不容许任何质疑。可以十分自信的是法律的严肃严谨性，不存在胡乱的无中生有，不是可以被忽视或置若圈闻的，法律是必然存在的`，不可小觑的。每个人都感受到法律的现实存在，与公民同在。

三、诚实信用的深思

大量的法律条例构成了庞大的法律体系、这大量的法律条例是有着极强的逻辑性和一致性的，不是杂乱无章的叠加。其不是简单意义上的叠加是由于有其共同精神―诚实信用。诚实信用是法律的宗旨，为了保障诚实信用某些国家设置了法律，目的就是凭借法律自身的约束性促进诚实信用的广泛传播，诚实信用是法律的来源，如果诚实信用真正灌输进每个人的心中，那么法律的存在也就没有太大的实际意义了，而可以适时考虑其取缔。然而，人人有诚实信用的这种理想化是无法实现的，所以公民的行为才需要各种法律规定加以具体的规范，这样看来，诚实信用的缺少导致法律出现和其不断蔓延扩展的趋势。诚实信用弥补了法律的某些不尽人意之处，诚实信用的具体化是法律的常用手段。

法律的最终要求是做诚实信用的人，诚实信用作为一种人内在的精神要求，自然限定了一个年龄的界限。没有意识能力的人，就没有行为能力，没有意识就不能自主判断自身行为的正确性和预见自己行为的所可能造成的法律后果以及应该承担的法律责任。在法律责任面前，并非人人都能诚实信用，社会上更多的多是在逃避和推卸责任，这给司法带来了许多困难，人类是有自我意识的高级生物，每个人都是独特的个体。在逃避和推卸责任时更多地是各种方式，司法机关很难以法律手段来判断事件责任方并对责任人进行司法处理。诚实信用有着特殊的不可低估的作用，当事人欺骗别人容易，但欺骗自己难，当事人可以逃脱法律的制裁，但逃不出自己内心的折磨。诚实信用既是法律的最终目标，也是评价法律的尺度。

诚信是法的立足之本，法无信不立，无信不成，是法力量之源，法无信无力。诚信是人与人的责任，是社会生存的规则，是世界发展的需要，诚实信用凭借法律以实现其价值，而法律的最终目标却是达到诚实信用的社会化。

篇2：辨析民法中的诚实信用原则的论文

1民法的产生

民法是社会交往过程中逐步孕育、反复演化最终形成的法律体系，对比宪法、行政法、刑法等公法来讲，民法属于社会道德和成员意志的真实而普遍的体现，这就造成了民法中存在大量的习惯法因素，由于习惯法来源于传统、风俗和规范，因此蕴含着社会道德和伦理等重要内容，在一定程度上反映着社会的价值趋向。诚实信用原则是我国传统社会的道德基础，作为习惯法的衍生法，诚实信用原则被全面地融入到民法的精髓之中。诚实信用原则的实际要求是在社会活动中诚实守信，避免在自身利益追求时造成对他人和社会利益的损害。有了诚实信用原则作为基础，现代化和规范化的民法才有产生的可能，无论从古代还是现代的民事法典，无论从大陆还是海洋法律体系，诚实信用原则在民法中的确立就是民法产生的必要前提与条件。

2诚实信用原则在传统社会和道德中的价值

中华民族有千年的文明和历史，传统的道德和社会伦理对社会有着深远的影响，在阶级社会统治者用诚信来约束被统治者的思想和行为，进而维护其专制下的统治。诚实信用原则在传统社会社会中无处不在，明太祖朱元璋的统治采用“明刑弼教”的策略，将刑罚和教化作为治国的手段，教化处于主导地位，希望通过教化来维护社会的稳定，进而做到对封建道德为维护。刑罚相对于教化处于辅从地位，对违反传统社会和封建道德进行无情的打击。朱元璋曾经借用朱熹的学说来教化臣民：“父子有亲、夫妇有别、长幼有序”，这无疑包含了朴素的诚实信用原则。传统社会诚实信用原则是社会和道德的基础，对于每一位成员的思想和行为具有调整和规范的作用，将诚实信用原则确立为道德的核心内容，目的是建立良好的社会风尚，进而形成稳定的社会秩序，达到对传统社会问题发展的保证作用。诚实信用原则在传统社会中不仅规范着社会成员的具体行为，而且更在一定程度上起着规范社会成员内心活动的作用。对于传统道德来讲诚实信用原则深远意义在于对社会生活和经济生产环境和氛围的营造，有助于社会形成成员间文明、和谐交往的空间，更好地实现社会成员之间、社会成员与社会之间共同构成平衡的关系，在确保自身利益和价值不受侵犯的同时，维护他人和社会的利益和价值。

3民事行为中诚实信用原则的具体体现

社会的发展离不开人与人的交往，在没有民法进行民事行为规范时，人与人的活动就已经达成了诚实信用的基础，并形成了一致的意思表示，在获得广泛认同的基础上，成为习惯和道德的重要内涵。有了诚实信用作为基础人与人的交往和民事行为就找到了平台，商业交易、日常交往就有了基本保障，城市和社会得以发展，民法的产生就有了坚实的基础。在市场经济条件下，以诚实信用原则为及时的民法体系已经建立，各类民法无不在法律条文中明确诚实信用原则。例如我国《合同法》将民事行为中遵守诚实信用原则作为一套明确的原则作出规定，特别是在合同终止后还明确了根据相关规定当事人要履行通知、保密、帮助等后契约异物，着无疑是对诚实信用原则的再次明确。由此可以看出，民事活动中不单单在行为中要体系诚实信用原则，而且要在之后也要服从于诚实信用原则，这既是民事行为体现诚实信用原则的实际表现，同时也是确保双方利益和诉求的重要基础。随着社会的`进步和经济发展民事行为的种类和方式正在增加，民法体系正在不断完善，但是诚实信用原则已成为社会成员从事民事行为普遍认同并且遵守的价值准则，真实地在民事行为中得到执行和尊重。

4诚实信用原则对民法体系的价值

诚实信用原则是稳定和维护民法体系的根本工具，现实生活中，法律条文是有限地，而社会问题却是无穷的。社会生活中各种法律现象层出不穷，而法律的更新速度是远远跟不上的。诚实信用原则作为一项一般性规定而存在，起着解释、评价法律的功能，更极大地弥补了法律的漏洞与不足，当前社会将诚实信用原则写进法律，一方面是对于传统道德中精华的弘扬；另一方面，也肯定了“诚实信用”这一精神规范人们的言行、稳定社会秩序的积极作用。诚实信用原则相比于其他的法律规定，例如平等原则，更贴近生活，更具现实意义。因为对于广大的普通群众而言，诚实信用原则即使没有法律的规定，也是行为的准则、言行的标准。受传统文化影响的我们，自幼的诚信教育已使得这项原则扎根于我们的内心，如谁有违，必会受到社会大众的谴责。所以，“诚实信用”在没有法律依据时已是一个维护社会秩序的良好道德要求，在有了法律依据、有了国家强制力的保证之后，其作用可谓“更上一层楼”了。诚实信用原则对增进人与人之间的信赖，营造和谐的社会关系有着重要作用。诚信原则还为不少民法规范提供了正当性依据，且具有补充性功能，是法律吸收最低限度道德要求的产物。作为社会的普通一员，我们应遵守诚实信用原则，力求个人利益与社会利益的共同满足。

5结语

篇3：关于民法诚实信用原则的理性思考

一、诚实信用原则概述

诚实信用原则从形式上讲最早导源于古罗马的“诚信诉讼”, 它赋予“法官”依据诚实信用和公平正义原则裁判案件的权力, 是古罗马裁判官采用的一项司法原则。对于诚信契约发生的纠纷, 按诚信诉讼程序处理。承审官可以不受契约字面文义约束, 而根据当事人的真实意思对契约进行解释, 并根据公平原则对当事人不合理的约定进行干预, 以清除约定的不公正性。对于诚实契约的当事人, 不仅要求其承担契约规定的义务, 同时还应始终具备善意、诚实的内心状态。

诚信原则进人到近代民法阶段被分裂了, 法官的自由裁量权被剥夺, 罗马式的诚信要求被继承下来, 但只有指导当事人民事活动的意义, 并且被限制在债法的范围内适用。《法国民法典》将其规定为契约的一般原则。《法国民法典》第1134条、第1135条规定了诚信条款:“契约应善意履行之”、“契约不仅对其中所表达的事项具有约束力, 而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力。”德国法认为诚信原则适用于整个债法。《德国民法典》第242条规定, “债务人有义务依诚实和信用, 并参照交易习惯, 履行给付”;第157条规定, 契约的解释应“按照诚实信用并考虑到一般惯例”。

到了现代民法阶段, 瑞士民法典把诚信原则作为全部民法的基本原则。其第1条第2款规定:如本法无相应规定时, 法官应依据惯例;如无惯例时, 依据自己作为立法人所提出的规则裁判。其第2条规定:任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。瑞士民法典中诚信原则的规定, 标志着现代意义的诚信原则的确立, 作为能满足现代社会需要的立法方法为大陆法系各国所仿效, 成了大陆法系国家民法中最基础的原则。

二、诚实信用原则的主要功能

诚实信用原则在私法领域, 尤其是民法的债权理论中, 占据着重要的位置, 被视为民法的帝王条款。它不但是意思自治原则的修正与必要限制, 与公平原则有同等价值, 同时它还衍生出禁止权利滥用原则、情势变更等众多下位原则。它适用于契约的订立、履行和解释, 扩及于一切权利的行使和一切义务的履行。诚实信用原则在民法领域中主要有如下功能:

(一) 民事活动结果的有限预见功能

这一原则可以指导当事人行使权利履行义务, 即指导当事人正确进行民事活动, 在合理预期的指引下, 当事人能有限度地预见自己行为的结果, 使得民事法律行为中的效果意思得以实现, 从而当事人可以按照自己的设想与他人发生一定的民事关系, 优化自己的生存境遇。

(二) 民事违法行为的弹性规制功能

社会情况瞬息万变, 造成法律规定永远落后于现实需要, 同时法律又不能朝令夕改而丧失权威, 因而必须承认司法活动的能动性, 授予司法者自由裁量权, 使得法官在面对一个又一个活生生的新类型案件之时能游刃有余地根据自己的合理判断进行有限的自由裁量, 从而使得裁判跟得上时代的步伐, 使得裁判于情合理, 于法公正, 同时也维护了法律体系的稳定。

(三) 未来社会发展的模糊预备功能

人类的知识来源于实践, 来源于经验, 即使是科学的预见也只能以实践来验证, 意识是物质的反映, 这决定了作为上层建筑的法律总是相对落后于产生它的那个经济基础, 为了克服成文法的这种局限性, 即随着时间推移所显现的不合目的性、不周延性、滞后性等等, 诚实信用原则就大有用武之地。

(四) 它对当事人进行民事活动起着指导作用

《瑞士民法典》第2条规定, 任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行义务。我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循……诚实信用的原则。”我国《合同法》第6条规定, 当事人在行使权利、履行义务时, 应当遵循诚实信用的原则。

诚信原则是民事主体在民事活动中维持当事人之间以及当事人与社会之间利益平衡的尺度和准绳。一方面诚实信用原则要求民事法律关系的各方当事人在行使权利和履行义务时尊重对方的利益, 严格遵守公平、等价有偿的原则, 保证法律关系中的每一方当事人都能得到自己应当得到的利益;另一方面, 诚实信用原则要求民事法律关系的各方当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的公共利益, 必须在法律的范围内行使自己正当的权利。各方当事人之间一切违反诚实信用原则的行为均是违法的、无效的。

德国学者罗伯特、霍恩等认为, 诚信原则是一条适用整个马法中的“欺诈抗辩”才被引进德国法律制度, 诚信原则还是自然法进人《德国民法典》的通道。

(五) 诚信原则是对法官自由裁量权的授予

诚实信用在法律意义上很难有确定的内涵和外延, 其适用范围也具有广泛性。因此, 诚信原则等于承认法官的创造性司法活动, 允许法官在法无明文规定时依据公平的要求进行裁判。罗伯特、霍恩等人认为, 诚信原则的作用是为法官提供价值判断的依据;当契约所包含的内容不足以根据民法典第157条进行解释时, 法院就会援用诚实信用原则进行创造性解释, 推导出契约所需要的新义务。法条有限, 人事无穷, 经济生活和社会生活变动不拘, 而法律规范却相对稳定, 立法者不可能穷尽一切生活, 法律难以包容诸多预料不及的情况。立法机关不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者, 以“模糊规定”或“不确定规定”的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。因此, 诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性和能动性。

三、诚实信用原则缺失的原因、表现及我国民法对诚实信用原则的规定

(一) 诚实信用原则缺失的原因

首先, 经济人“自利的打算”是造成每个世俗人寻求利益最大化的自然冲动本源。但是在道德理性与法律规范的限制下, 作为精明动物的人, 总是在道德、法律与利益之下徘徊, 总是在寻找一个可以使自己付出的成本与收益差最大方法。在商品经济中这是人的一种无可厚非的天性、合理与理性的行为, 是资本的本来属性和其增值的固有规律。

其次, “冲动”成本的低廉性。只要利益的诱惑大于可能受到的处罚, 总会出现那些以身试法者的“前赴后继”, 因为违法成本远小于违法所带来的收益, 在一定意义上可以说违法失信成了收益的一种为合法外衣所遮盖的手段。谁不趁着捞一把就是十足的傻瓜。上升到这个层面, 逐利而动的合理行为有了对社会和他人的损害性。这种低廉性往往存在于一个社会类型的幼年阶段和不成熟阶段。因此我们不难明白改革开放初期为什么有了那么多的暴发户。

第三, 法律规制的有限性。如前所述, 成文法法律规则的刚性限制了其规制空间它会利用每一个可以利用的法律漏洞, 这为失信提供了生长的温床。

第四, 司法腐败暗中作祟。在前三点的影响下, 手握权力的官员也会逐利而动, “有权不用, 过期作废”的想法随即产生, 权力往往成为失信甚至作恶者的依恃。

在这种情况下, 社会道德观念易于沦丧, 诚信便失去了赖以生存的土壤, 欺、瞒、骗、诈等行为开始崭露头脚。

(二) 诚实信用原则缺失的表现

诚信缺失的根本缘由是利益最大化的驱使, 在市场经济条件下诚信缺失的表现主要有以下:

1.个人诚信缺失大量表现为不讲真话、不守信用、没有信用、弄虚作假等。

2.企业不讲信用的主要表现:不守信用、恶意逃避银行债务;不讲信誉, 相互间拖欠货款;合同违约严重, 利用合同进行欺诈;财务信息严重失真, 假冒伪劣盛行, 制假贩假猖獗等。

(三) 我国民法对诚实信用原则的规定

《民法通则》第4条规定, 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

《合同法》第6条规定, 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任;1、假借订立合同, 恶意进行磋商;2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;3、有其他违背诚实信用原则的行为。

第43条规定, 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密, 无论合同是否成立, 不得泄露或者不正当的使用, 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。

第60条规定, 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第92条规定, 合同的权利义务终止后, 当事人应当遵循诚实信用原则, 根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

四、完善我国民法诚实信用原则的建议

诚实信用原则作为民法的一项基本原则, 它是道德的法律化, 反映了人类社会的基本要求。虽然我国民法通则及合同法均对诚实信用原则做出了明确、具体规定, 但是过于简单化、粗线条, 不能有效应对当前出现的诚信危机, 为此, 建议从以下几方面进行完善:

(一) 给予守信者以信誉上的奖励, 合理引导其“冲动”

诚实信用原则缺失, 主要原因在于受利益最大化的驱使, 并且这个利益仅仅是眼前利益, 2008年的“三鹿奶粉风暴”再次提醒我们, 采用欺诈手段获得的利益仅仅是一时之利, 一旦东窗事发, 等待失信者的只能是身败名裂, 人财两空。

诚实信用原则缺失引起诚信危机, 诚信危机不仅仅是个人道德问题, 还是一个制度性问题, 治理诚信危机, 物质以及道德奖励必不可少。而“奖励”正是以一种机制的形式对人们的行为进行规范, 进而培养人们自觉养成良好的道德意识和行为习惯。所以通过诚信奖励, 能够引导公众认识诚信带来的好处以及诚信投机、谎言红利的必不长久。

(二) 完善失信惩罚制度, 增加失信者的违法成本

在美国, 有这样一句戏言:“宁愿去抢银行, 也不要破坏自己的信用记录, 抢银行尚能存有不被抓获的侥幸, 可一旦失信行为被记录在案, 在经济社会中简直寸步难行。”美国的诚信水平较高, 不是他们的道德水准有多高, 而是他们拥有一套十分健全的失信惩罚机制, 每个失信者都要因其失信行为而受到严厉的惩罚, 并影响到其未来的生活质量, 才让他们不敢越雷池半步。

当前我国构建和谐社会, 社会成员之间的诚信不可或缺。而要维系相互诚信的状态, 必须建立一套完善、有效、对失信行为进行惩罚的机制, 以增加失信者的违法成本, 并随失信程度而逐级增加。

(三) 立法与司法的国际化接轨, 确立保障社会信用的民事基本法

民法典是调整民事法律关系的基本法, 它是一个国家法律制度成熟的标志。目前, 我国迫切需要一套完善的律体系来规范市场经济主体的运行, 而民法典对于保障社会信用有着强有力的支撑作用。如果没有民法典的规范, 法律体系在市场经济中就缺少了运行的主干。虽然, 我国早在1986年就颁布了民法通则, 但是随着经济的发展很多条款和规则已经和市场经济的发展不相适应了。只有制定科学完善的民法典, 才能有效规范、约束各种经济行为, 才能从制度上保障市场经济健康发展, 建立良好的社会信用。

(四) 加强市场主体建设, 提高市场主体的信用

篇4：浅析民法中的诚实信用原则

1. 诚实信用概述

1.1诚实信用原则的内容：诚实信用原则是合同法中一項极为重要的基本准则，其基础是道德伦理的规范。从其本质上来说，该原则实际上就是一个道德规范，在市场经济条件下，所有的自然人、法人和其他组织的好与坏都是依据这个准则进行比较的。所以，我们可以断言诚信是我国市场经济的基石，实现当事人各方利益均衡的意愿，维护市场经济秩序稳定，促进现代社会和谐发展

1.2诚实信用原则的关键：该讲的就讲，不该讲的就不讲.诚实信用原则也是公平正义的法律价值在民法领域的体现，使得诚实信用原成为司法领域的最高准则，被称之为“帝王规则”。

1.3诚实信用原则的本质：平衡当事人之间的利益关系

2. 诚实信用原则的功能

2.1指导当事人行使权利和履行义务。即指导当事人正确进行民事活动，相当于行为规范功能。

2.2有助于克服成文法的局限性，解释与补充法律规定的不足。 与其他原则相比， 诚信原则的最大的特点是该原则具有观念法的性质，或者说具有补充法的功能。

2.3自由裁量权功能。 诚实信用原则所具有的授予法官自由裁量权的功能可以说是与生俱来。 诚实信用原则极为概括抽象， 其内涵与外延具有不确定性， 它包括的范围极大， 这实质上是以模糊规定或不确定规定的方法把相当大自由裁量权交给了法官。

2.4对道德的再现与保障功能。诚实信用原则对道德的再现与保障功能， 源于诚实信用原则本身是道德规范和法律规范的统一体。

3. 在司法实践中的运用

在司法实践中诚实信用原则的补充作用无所不在。 只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。 这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。 在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务， 而且必须承担这种强制的补充性义务。 并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲， 诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。 法官在审理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确做出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊的案件，以实现个案处理结果公平、正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。 法官适用诚实信用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其做出相应解释后，继而做出裁判。

4. 诚实信用原则在适用中存在的问题及法律对策

4.1诚实信用原则的局限性

诚实信用原则具有不确定性，这种不确定规定并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容要件作十分确定的规定，而运用模糊概念授予司法机关自由裁量、考虑具体情况解决问题的权力。因此，我们说诚实信用原则实质上赋予了法官自由裁量权，诚实信用原则也因此具有了解释、补充法律行为，平衡民事主体的利益，解释法律和补充法律漏洞的功能，这是其积极的一面，但是我们也应注意到，诚实信用原则的这种不确定性很可能造成法官对诚实信用原则的滥用。即诚实信用原则克服了法律的相对稳定性和社会生活变动不居性的矛盾，但是却难以摆脱没有具体规定的法律在特殊情况下的适用而导致的非正义性的矛盾。这即是诚实信用原则在适用中存在的主要问题。

4.2法律对策

4.2.1合理适用诚实信用原则。（1）增强诚实信用原则的可衡量性。诚实信用原则，作为一项法律化了的道德原则，要想使守法者及执法者在实践中更好地操作，尤其需要较为定量化的规范要求。因为道德性的法律条文，由于其对人的心里的要求较多，而外部约束较少，一方面给法官过大的裁量余地，另一方面也让公民难以遵守法官难以操作。因此要防止诚实信用原则的滥用，关键是增加诚实信用原则的可衡量性，即法律上的可操作性。这种定量化研究目前还是很缺乏。不过也已经有学者关注到了这一点，“如将诚实信用原则视为守法原则时，对于承担缔约上的附随义务中的义务，有学者就作了六项阐述，给予实践以极强的指导性。如何增强诚实信用原则的可操作性，将诚实信用原则尽可能地细化和定量化，还是一个有待探讨地问题。

4.2.2以诚实信用原则修正现行法的规定要强调程序上的规制。关于能否以诚实信用原则修正现行法的规定，学说上有不同的主张。肯定诚实信用原则有修正现行不当规定的功能，使法院可以援用诚实信用原则而回避恶法的适用，固然有其积极意义。如德国学者Stammler认为，法律之标准应为人类最高理想，诚实信用原则即此最高理想的体现，如果法律规定与最高理想不合，则应排除法律规定而适用诚实信用原则。我国学者大多赞同此意见。反对以诚实信用原则修正现行法的规定的理由主要在于担心这种做法会导致诚实信用原则的滥用以致损及法律的安定性，其担忧也不无道理。的确，如果允许以诚实信用原则修正现行法的规定，极易造成诚实信用原则的滥用。因为这样做将使诚实信用原则所包容的法律涵量非常大，按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理，法律涵量越大，法官裁量就越大。因此，考虑到以诚实信用原则修正现行法的价值，如果允许以诚实信用原则修正现行法的规定，必须对其适用条件和程序进行严格规制。有学者提出法院以适用具体规定所获结果违反社会正义为理由要求不适用该具体规定而直接适用诚实信用原则时，应报最高人民法院核准。这也不失为程序规制的一种方法。

4.2.3限制诚实信用原则的适用。法律是由具体规范和原则性条文构成的一个规范体系。诚实信用原则是民法的基本原则，但诚实信用原则的精神体现在许多具体规定中，法院于处理民事案件时，应严谨遵守如下原则：先以低层次之个别制度作为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时，始宜诉诸‘帝王条款’之诚实信用原则。为了维护法律的权威，防止解释者的恣意及诚实信用原则的滥用，在某些领域，需要排除诚实信用原则的适用。

篇5：民法公平原则中的伦理学论文

伴随社会主义市场经济的发展，与其配套的相关制度也越发健全和完善，这一系列制度中最为显著的是我国法治制度系统化、完备化。与商品经济、自由竞争的时代同时到来的是人们对社会公平和正义诉求的与日俱增。公平概念的内涵十分丰富，从某种意义上说它是一个法律概念，但同时也充斥着伦理道德的性质。公平是社会维稳的基石，也是推动社会前进的衡量器。纵观历史，人类对于公平正义的追寻从来没有停止过，而伴随其中的伦理和道德价值诉求亦是永恒的命题。

一、公平概念和公平原则伦理性蕴含的演变古希腊城邦制度是多种人文社会科学学科(诸如哲学、政治学、法律)的发祥地，关于公平的概念也是从那时开始出现的。许多著名的古希腊学者对公平都有独到的见解和认知，但他们的论述都包含着公平的伦理性特质之蕴含。从各国法律发展的历史来看，公平概念中的伦理理念蕴含是各国立法与实施过程中的明显特质。很多法学家都视公平与法律同义，并认为二者概念有着深刻的关联性。

理论上给公平下一个定义可谓十分困难，但在实际层面上，伦理道德性的蕴含已经深植于公平概念之中。公平原则的批判视角依据社会正义的维度，其价值结构的判别标准为：普世的经济利益权利、价值观合乎准则与理性等。公平概念的出现与内涵的深化在我国古代即已有之，中国传统思维模式中的公平意涵有着丰富的伦理道德特征，它深刻地烙下了中国传统伦理与道德思维理念的痕迹，并且这种痕迹以模板的形式刻画于古代人民的理解和认知理念之中。中国古代的法律以强制手段全面确立和推行了一种纲常伦理道德体系，从现当代的伦理学视角度来看，那时的伦理道德体系中充斥着不少弊病，与现代社会提倡的自由、博爱、平等与人权等概念有明显的出入。马克斯・韦伯曾说过：现代的资本主义精神必须与传统主义相斗争与磨合，而且这种资本主义精神是合乎价值理性与伦理道德准则的，它必须于新的环境中得到生存。

中国古代法律层面上的公平原则中伦理道德性蕴含着这样的合理性解构：道德伦理不仅靠自律，还靠他律，如若去除观念，即不能成就所谓的道德伦理观;从中国古代底层民众的视觉角度与素质文化层面来讲，以纲常伦理对老百姓进行说教的意义重大;强制性的法律推崇并非与有德和有道之士的自律相排斥;传统意义上的“以法为教”可以说蕴含深刻，其涵盖至自律与他律之统一，且为整个社会的伦理与道德的演进升 级开创了新路径。

上文中提到的有关公平概念的论述给予我们很大的启示与理解，可这是不够的，若从法律和真正的伦理道德观去审视民法公平的含义，还是有相当的工作要做。笔者认为，如从市民法的角度去审视公平的概念，诸如市民社会中人与人间的利益、负担、权利与义务、道德准则和关系等等视角，那其中的伦理道德理念将会首当其冲，对于它的解析与考究要放在更加凸显的位置。

二、民法公平原则产生的伦理基础任何历久弥新的概念并不是靠纯粹的理论进行架构，它必须要符合人类的基本架构思维模式与理性特质。民法公平原则的伦理学基础也是如此。笔者将从以下几个方面论证：第一，公平是法律的理性要求与法理的最高伦理价值追求，同时也是自然法与社会法的终极价值诉求。罗尔斯曾在名著《正义论》中提到关于公平的正义之原理。他说在公平的正义实现之中，首先大众要处于“无知之幕”下并接受一种平等而自由的原则，而且大众要明确知晓，要使它们的善的观念与行为与正义的原则相符合。第二，人类最基本的生存与繁衍要求需要正义原则，同时这是人格自由与自由发展理念的外显，是人之存在的伦理价值预设。

每一个自然人在基本的公正对待与尊重要求之外，仍然需要对生而平等、自由、博爱、幸福的追求与渴望。

中国古代文献中的论述“不患贫而患不安”、“不患寡而患不均”是每位民众对公平与正义观点渴求的直接体现。第三，社会的主体具有多样性，他们的需要层次也十分复杂，公平对于人类具有高度的伦理性关怀意义，因为它从某种程度上可以满足大众的普遍需要。第四，社会经济的渐进与社会整体的发展需要公平原则。社会生活是高度复杂的，并没有完美和全备的法律体系，这就需要转化为个体价值认同的道德伦理观念，这种价值观念的蕴含即是社会大众对公平正义的渴望。如果人人中都有一颗向往正义的灯塔，那么在这种正向伦理价值的导航下，社会便会发展，文明便会进步。简言之，没有一成不变和预先知晓并处理事务的规则体系，人类社会关系、个体关系每时每刻都在变化，较为僵化和固定的法律条文是做不到“以不变应万变”的，只有流动的、有限度确定性和张力较大的伦理道德制度才可以适用复杂多变的人类关系。

三、公平至上存在的规范依据― ― 民法规范的强烈伦理性相比于商法等适用主体较为限定和窄小的法律制度来说，民法的适用主体较为广泛，可以说一切大众都可以适合，因此说民法是市民社会大众的保障法一点也不夸张。应该说，民法原则中的平等本身就带有强烈的伦理判断色彩。美国学者达尔曾表述过类似的观点，我们不能仅仅停留于表象或者实然状态，恰恰相反，我们所追寻的是将来的或应然的事物状况，这种表达更关切人的伦理诉求与道德判准，这种伦理性规范称谓即平等。

公平原则的伦理性来源于民法规范的高度抽象性。与刑法基于罪刑法定原则的相关规定不同，从民法规定和原理来看，其所涉及的系列概念具有相当的弹性与张力。比如，民法所要求的公平信用与诚实原则、判断行为人所处当时行为的主观状态为善意还是恶意等等都具有相当大的解释空间与浮动范围。出现此情况的原因在于民法的法律定位，它为市场经济与市民社会提供较为普适的原则，是对人们Et常生活生产的普遍原则的总结与概括，所以能够适用于大众并为普通民众所接受，而且长期存在、较为稳定。同时，民法相关概念的弹性使法官在处理案件审判时，在事实与伦理道德之间进行比照，能够在更多的层面上运用民法原则与伦理架构作为导向为判案进行指引，并使得案件在实质层面上归于真正的正义和公平。民法规范的强烈伦理价值倾向使得对公平的诉求更为真切和必须，因为伦理道德源本即为大众的价值衡量与尺度标准，若法律规范能够符合大众的期望，这种规范便符合伦理价值和公平正义的内涵。

法律首先是一套完整健全、目标明确、目的性强的规则体系，它通过系列的规定对人们的日常生产、生活产生直接或间接的影响。而伦理观念是调整人们的思维观念与认知事物的方法，其效果更多地体现在 间接层面上。但不论间接性还是直接性对认知行为的影响，伦理道德与法律的调整引导功效是不容忽视的。

从此种意义上讲，法律与道德伦理规范有着定然的.相似性。他们以各自独有的方式影响着人的行为认知，具有相同的公平诉求与规范属性。道德伦理的调整伴随着传统与生活的演进而累积下来，可以说在调整对象与内容上法律和道德伦理依然有重合和交叉的地方，有些对象兼受二者的调整与影响。在此类情形影响下，实现伦理道德的立法化，即是要将普遍特质的伦理规范升级为法律法理和以公平公正为宗旨的行为规范。

四、公平原则的伦理性蕴含对中国民法典制定的影响公平原则是所有民法原则中伦理性特质最为明显的原则之一，同时也是对民事立法影响最大的民法原则。与其他法律原则一样，伦理性特质明显的公平原则对民事立法的影响也主要通过道德的法律化来实现。

伦理性对民事立法的影响实现路径有两条：第一，这些伦理性与道德性的潜移默化之影响可以通过立法途径径直进入法律;第二，可以通过司法审判程序与法官的审理过程慢慢潜人。孟德斯鸠曾在《沦法的精丰一书中提及如下论点：明智的君王并不会在实施一项改革进程中，对于仅需要习惯与伦理改变和进行推进就可以完成的事项而采取法律的强硬手段。假使民法典的制定忽视对习惯的遵循与道德的牵引指导，不注意对本民族的传统伦理道德观与国家的实际情形状况进行了解和批判继承，那么此种情形下制定的民法典可能高高在上，不为普通民众所掌握和认知，成为不切实用的民法典。

长期以来，在我国立法领域与司法传统中缺乏相应的伦理与习俗架构作为导向，而且没有正确地掌握民法部门与其他法律部门在伦理道德取向的不一致性。但立法的相应伦理道德取向恰恰是为立法者达到和效果所制定的，它在一定层面反映了各国的立法目的，而且是相关立法理论的出发点与归宿点。所以我国民法典的制定要充分尊重本国的民族传统与风俗习惯，在理性立法、执法、司法的同时，让伦理道德和更富有人性化的价值取向作为指引并贯穿始终。

五、结语民法制度是道德化、伦理化的法律制度。公平原则作为民法的重要原则之一，其伦理性更为凸显和明晰。实践和贯彻公平原则中的伦理性理念对追求理想化的实质正义之法律宗旨有着非凡的意义，亦有着更为深刻的人道主义关怀和人性的光辉。伦理性是民法的固有属性，伦理性蕴涵于公平原则之中，伦理道德价值意义的显现之过程亦是公平正义价值索引实现之过程，从此种意义上讲二者是统一的、辩证的。践行民法公平原则中的伦理性是当前社会主义法治理念和以人为本的科学发展观的应有之义，对此我们要坚持不懈、矢志不渝。

篇6：辨析民法中的诚实信用原则的论文

(一)信赖保护原则的立法论价值

正如诚实信用原则一样，信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后，就要在立法中具体体现。离开了法律规则，抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之，法律规则也需要通过法律原则来统领，没有法律原则的贯穿，法律规则也会苍白无力，失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化，即以法律思想、法律原则为立法准则。

信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护，它体现在民法典的各个部分。首先，信赖保护是民法总论中的一项基本原则，它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在，是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候，它也常常得到了运用。其次，它普遍存在于民事法律行为、代理、时效、物权、债及契约法中，在上述制度中都有体现，如法律行为的效力和解释、代理中的表见代理制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中，也可以找到信赖保护的规定，如对欺诈行为所致损害的救济。第三，这一原则是私法的基本原则，不仅存在于民法中，而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域，商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础，采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任，使信赖保护原则有了制度保障。

(二)信赖保护原则的司法论价值

信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则，通过诚实信用原则的司法运作，可以授权法官进行利益衡量，突破、软化法律的某些刚性规定，甚至进行“超越法律的法的续造”，以司法手段推进立法的完善。

信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，“衡平”就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明，当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时，当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。

按照埃塞尔的观点，“一般法律思想”作为“原则”，其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判，法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为，表见事实在某些情况下优于法律事实，对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。

从大陆法系的司法实践来看，信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段，甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的，立法者充当了规则的制定者，法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断，立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑，这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病，比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾，法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然，其途径是通过基本原则的作用，进行利益衡量和漏洞填补，发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避，甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。

大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定，对于一定的法律行为应采取法定要式，如书面方式、公证方式等，欠缺法定要式的，行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下，各国在司法实践中多通过多种方式，如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则，突破法定要式欠缺的瑕疵，保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言，其值得保护的理由不仅在于主观的善意，更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变，即处置行为，此种改变所达的程度，如德国实务上认为“危及生存”，理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言，其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图，以此，后者得以被突破。

类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下，法官拥有较大的自由裁量权，关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此，普通法较大陆法更为灵活和弹性，法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说，普通法是法官之法。从历史上看，普通法的法官在适用法律的时候，如法律规则的适用可能带来非正义的结果时，常常运用某些抽象的价值原则予以规避，或者软化、突破具体规则，并在反复的司法过程中发现规则的不合理性，推演出更为公平和符合法律精神的规则。

(三)信赖保护原则的解释论价值

信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围，彼此可能产生矛盾，在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并得以概括的方式，质言之，以体系的方式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥，个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当，至关重要。法律规范的适用过程中，离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则，才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中，可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化，因为，这也是原则对规范的合目的性的矫正，其中离不开解释。

信赖保护原则作为解释论的功能更多地体现在对意思表示、契约条款的解释上。信赖是契约的基础，信赖保护是契约中的核心原则，从契约的缔约接洽、契约的履行、契约利益结构和违约规则的设计，都与信赖保护有关。在接洽阶段，“缔约上的过失”制度保护信赖利益的损害，使信赖契约成立、生效而受损的当事人回复到缔约之前的状态;契约成立后，“契约必须履行”，法律保护期待利益，当事人的信赖和期待在契约的名目下得以保护。契约应如何履行?一个看似合意的契约在发生实质分歧时应执行谁的意思，保护何种利益?契约的解释不仅涉及到契约应如何履行，也涉及违约的认定;这不仅关系到意思自治原则，也关系到信赖保护问题。为了确定当事人信赖的合理性问题，对当事人之间的意思表示、契约条款进行解释是必要的。在意思表示和契约的解释中，私法自治和信赖保护成为一对相互制衡的价值，解释的过程即是二者考量平衡的过程。契约解释的规则是意思自治和信赖保护衡量的结果，有探求当事人真意的解释规则，也有习惯解释、文意解释、按照正常的理性的人解释等规则。

篇7：辨析民法中的诚实信用原则的论文

第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则[10]的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定 ”，“无色透明的”。[11]也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审 理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。

第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情 况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。

二、诚实信用原则适用的条件诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之 不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件：

1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的 民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实

现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，[12]还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。

2、适用 诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，[13]笔者以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，[14]法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行 法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。[15]因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。

3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代 民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。

三、其它的相关问题

1、关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法 系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。[16]完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保 为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。[17]这些显然是不符合程序的本质意义的。

2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实

践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，[18]这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。

在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐 增多的判例进行分析总结，抽象总结出其共性，促进个别法原理以及具体规则的形成，进而在这一方面替代诚实信用原则的适用。这样，一方面发展了个别，另一方面，在客观上也相对减少了司法人员适用诚实信用原则的范围，促进司法公正。

篇8：辨析民法中的诚实信用原则的论文

1 诚实信用原则在民法体系中的体现

1.1 诚实信用原则在债权法领域的适用

1.1.1 合同义务的扩张

商品经济的确立、深化与发展,使得以合同自由、意思自治为基础的传统合同法理念在相当程度上有了发展变化,以义务为核心的合同法律构架也被赋予了更新的内容。商品经济的发展,要求合同法所保护的利益向外延伸,随之而来的结果之一是合同义务的扩张,如缔约过失责任、从义务、附随义务、后合同义务、强制缔约义务以及合同无效或被撤销后的返还义务。可以认为,合同法中,通过合同义务的扩张达到诚信原则和合同目的所追求的利益平衡。

1.1.2 情事变更原则

情势变更原则渊源于诚实信用原则,是诚实信用原则在合同变更和解除领域的具体运用。所谓情事变更原则,是指在合同有效成立后,作为合同关系基础的情事由于不可归责于当事人的原因发生了非当初所能预料的变化,如果仍然坚持原来的法律效力将会产生显失公平的效果,有背于诚实信用原则。因此应当对合同的法律效力作相应的变更乃至解除的一项法律原则。因为合同依法成立之时有其信赖的客观环境,当事人在合同中所约定的权利义务是建立在这一客观环境基础上的。当该客观环境发生变革或不复存在,原来约定的权利义务与新形成的客观环境不相适应。如果僵化地坚守原来的合同内容,将造成不公平的结果。此时只有将合同加以改变乃至解除才符合诚实信用原则的要求才不致使法律异化为人们的枷锁。

1.1.3 合同的订立、履行、变更和解除

合同法确定了要约承诺规则,并对特殊的要约规定不得随意撤销,合同一旦成立,对双方当事人产生拘束力,这种拘束力的内容包括两方面:当事人应该遵守彼此的信约;当事人不能擅自变更解除合同。在合同依法有效成立后,要求当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协议、保密等义务。此外,合同依法成立之时,有其信赖的客观基础,当事人在合同中所约定的权利义务是建立在这一客观基础之上的,要求当事人一方如无约定或者法定事由不得随意变更或者解除合同。

1.1.4 侵权责任法中的归责原则

我国现行立法中的归责体系,采取了过错归责原则、无过错责任原则和公平原则三元并立的做法。在侵权法领域,最能表现诚实信用原则这些功能的制度莫过于过错侵权责任了。其实际上就是运用道德规范和法律规范对行为进行价值评价的过程,其结果不仅是对责任归属及损失分配的公正决定,而且是对公共秩序和善良风俗的有利维护。这样,过错责任原则就成为了侵权行为法价值追求的法律实现途径。

1.2 诚实信用原则在物权法中的适用

1.2.1 物权公示公信原则

物权公示与公信原则,包括公示与公信两大原则。公示就是物权的设立、转移必须公开、透明。公示原则就是要求将物权设立、转移的事实通过一定的方式向社会公开,使其他人知道物权变动的状况,以利于保护第三人的利益,维护交易的安全和秩序。物权应是对世权,但物权必须公示才具有对抗世人的效力,公示公信原则,不仅可以建立静态的物权利用秩序,而且可以建立安全的物权交易规则。

1.2.2 善意取得制度

善意取得制度,是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度。其含义是,无权转让财产的占有人在将财产转让给第三人后,如果受让人是善意地取得,则其对该财产就享有合法的所有权。财产的原所有人不能要求第三人返还,只能要求转让人赔偿损失。善意取得制度是法律对所有权保护(静的安全)和交易便捷(动的安全)两种价值的利益衡量之后作出的抉择。

1.2.3 相邻权

相邻权是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间,一方行使所有权或使用权时,享有要求另一方提供便利或接收限制的权利。享有相邻权的一方因此给另一方造成损失的应予以赔偿或补偿。相邻权的界定更有其深刻的道德价值。相邻权义的法定化,是在尊重、信任人的基础上通过对权利义务的充分明确,来协调相邻人们的日常生活、经济生活的和谐,实现邻人之间进而人类之间互帮、互让的人类本性生活。

2 诚实信用原则在我国民法中之缺陷

考察我国民事法律法规对诚实信用原则的规定,可以发现该原则在我国民法中之构架存在以下几个方面的不足。

2.1 诚实信用原则的概念缺乏明确界定

目前,我国关于诚实信用原则涵义的各种学说观点大致有四种学说,包括“语义说”、认为诚实信用原则是对民事活动的参加者进行任何欺诈、烙守信用的要求。“一般条款说”:认为诚实信用原则是外延不十分确定,但具有强制性效力的一般条款。“立法者意志说”:主张诚实信用原则就是要求在民事活动中维持当事人双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志,就是立法者实现上述三方利益平的要求。“双重功能说”:主张诚实信用原则由于道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。遗憾的是,我国法律并未对诚实信用原则做出一个较明晰的定义,其他处于下位的民事法律法规也没有对该原则在其领域内的应有内涵外延做出规定。既然没有一个对概念的定义,也就谈不上对该概念予以准确的运用了。

2.2 诚实信用原则的序位滞后于其他基本原则

考察现有有关诚实信用原则的民法立法,关系诚实信用原则的序位,从其排列顺序上看,位置相当地滞后,如民法通则第四条的规定,在该条规定了四个民法基本原则中,其顺序为自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则。诚实信用原则往往处于最后的位置。再如其他各民事法律法规的规定均无一例外的遵循了此种顺序,即诚实信用原则被规定于滞后的位置。从其排列地位上看,诚实信用原则常被规定于与应处下位的原则处于同一行列,与其“帝王条款”的高度严重不符。

2.3 缺乏保障诚实信用原则的具体法律制度

考察我国现行有效的民事法律法规,明文确立诚实信用原则并将其作为指导性原则的全国性民事法律法规有一百多部,地方性民事法律法规有近四百部,可见其覆盖面是较广的。但是让人感到遗憾的是,诚实信用原则之下位原则显得寥寥,而且这还是从学者归纳的角度上来说的,从立法者明文确立的角度诚实信用原则则未有下位原则被确立,如我国合同法中草案曾经规定了情事变更原则,但正式文本中却删去了此项规定。此外,由于我国当前社会信用市场发育不充分,社会信用体系建设的滞后,信息资源处于分割、封闭状态,市场经济秩序混乱的状况还没有得到根本改变,使经济发展和社会进步受到明显制约,成为制约生产力发展的突出瓶颈。

3 诚实信用原则之完善路径

3.1 正确界定诚实信用原则

法律概念是法律的构成要素之一,是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。法律最显著的特征就是它为社会提供明确的行为规范,在法律规定中,应尽量使用明晰、确定的概念。因此有必要从立法的角度给诚实信用原则下一个定义,而不能继续让它成为一个仁者见仁,智者见智的问题。只有明晰了诚实信用原则的涵义,这个兼具有道德性规范和法律强制性规范的抽象的原则,才会对于一切民事主体的一切民事行为发挥着制约作用。笔者以为,诚实信用原则应当界定为:当事人在市场活动中应讲信用,恪守诚实信用原则诺言,诚实不欺,在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益,要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。

3.2 在民法典中赋予其应有的法律序位

2011年3月10日,全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议上宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成。从1986年的民法通则,到2010年的涉外民事关系法律适用法,中国在民法领域的立法已经完备,正走在迈向首部法典——民法典的路上。民法典是市民生活的百科全书,又是法官裁判民事案件的主要法律依据,我们现在民事案件占了整个1000多万案件的61%,如果有民法典,这些案件裁判依据的规则主要应当从民法典中寻找。梁慧星教授指出,民法典不仅是一部法律,它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等,对整个民族和国家起到指引和教育的作用。鉴于此,笔者建议在民法典之总则编中确立诚实信用原则,并将其置于相对于其他民法基本原则之优位的位置,同时用条文形式规定:一切民事活动应当遵循诚实信用的原则。

3.3 建立健全的社会诚信体系

建立社会信用体系,也是一项基本的道德建设,是现代社会文明的基础。党的十六大提出:“整顿和规范市场经济秩序,健全现代市场经济的社会信用体系。”为了从根本上解决困扰我国经济发展,特别是当前启动内需、刺激消费的信用失落和管理问题,建立符合我国实际情况的社会诚信体系势在必行。加快推进社会信用体系建设,不但是完善社会主义市场经济体制的客观需要,对于一个地区来说,也是整顿和规范市场经济秩序的治本良策。立法先行应是市场经济稳步发展的根本保障。

摘要：诚实信用原则在私法领域的“帝王条款”、“最高行为准则”,我国债权法和物权法中对诚实信用原则均有所体系,但是却存在着诚实信用原则的概念缺乏明确界定、诚实信用原则的序位滞后于其他基本原则、缺乏保障诚实信用原则的具体法律制度等不足,根据以上不足只分析,提出应当正确界定诚实信用原则、在民法典中赋予其应有的法律序位以及建立健全的社会诚信体系等措施来完善诚实信用原则。