商法理念论文（共6篇）
篇1：商法理念论文
商法的价值：理念与制度的思考
导言
商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中，商法经历了由商事习惯法到商事成文法;由商人阶层内部的行为规范，到社会整体商事活动规范，再到具有世界性规范的发展历程。直至今日，“商”已经成为一个倍受欢迎的字眼。经过我国古代长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社……
法的价值释义
既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应该对何谓法的价值下一个定义。从哲学意义上讲，价值是一个表征关系和意义的范畴。首先，它反映的是人与外界物质，即自然、社会之间的某种应然与实然的联系，揭示了人们实践活动的目的与动机。其次，价值也是用以表示事物所具有的对主体的有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。1
价值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身。……价值反映的是每个人所追求的东西：目标、爱好、希求的最终地位，或者反映人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在主观的概念，他所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”2而作为法的价值与哲学上、经济学上、一般生活上的价值又有不同的含义与理解，具有其矛盾的特殊性。
法的价值应有三层含义：第一，法作为一种调整社会关系的手段和机制，它将保护和促进哪些价值;第二，法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三，在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时，法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为，法的价值是法律作为客体对主体的人的意义，是法律对于人的需要的满足。诚然，作为商法的价值，无疑在其发展与成熟的过程中，也具备的以上三个不同层次的含义。申言之，自由、平等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、善德、共同幸福在商法的精神与价值中，均得到了充分的体现，可是其内部价值的效力问题，却一直以来在学界存在着争论。笔者认为，交易主体的多元性导致市场交易的多元性，由此商法这种调节主体与行为关系的制度的价值取向也应当具有其多元性的特征。盖言之，作为一种法律，商法理所应当具有公平与正义的最基本的价值;作为私法之中的重要组成部分，其必定受到意思自治这一私法核心原则的影响，体现出自由之价值;商法之发展进程中，经历了由商人法到商行为法的过程，在此过程中，商法不仅规范商事主体的行为，保障商事交易的安全，而且规范了商业活动中的交易秩序。可是在这一切价值中，笔者认为最能体现商法价值特点的还应是商法的效益价值。商法只有适应了以上的各种价值，并在具体的商事活动中将这些价值予以体现，才真正符合了商法价值论在哲学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以公平正义为其普遍价值，以自由安全秩序作为其基础价值，以效益作为目标价值，从而构建商法价值体系的和谐与均衡。
商法之“自由科学”价值
古罗马的西赛罗有一句明言：“法律是自由的科学(thescienceofliberty)，为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。3美国法学家庞德存说：“法律在本质上不是力量，而是对力量的限制。”英国哲学家约翰•洛克也称：“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由，还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。法哲学上对于自由的理解认为，自由并不是任性，而应当有所限制。自然法学派认为每一个人都是理性的，法律对于理性人的自由是予以保障的。对于某些非理性(或不具有完全理性)的人，法律将限制或不认同其所具有的行为能力。换言之，法律通过其内部的价值，对于具有何种身份、年龄、知识状态和事实状态下的自然人、法人的自由做了规定与限制。诚然，商法对于其特定的商事主体的自由加以了确认和保障。
在商法发展的.历史进程中，“自由”作为商法从习惯法走向成文法的历史过程的价值，充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期的斗争。在中世纪以前，地中海沿岸的一些欧洲国家就已经具备了商事活动的一些习惯;在罗马帝国时代，罗马法的司法领域产生了一些在性质上属于商事法的规范。但是，此时还不存在真正意义上的商人阶层，商事活动与普通民事活动还没有区分，因此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达的影响，商法的自由价值还未曾得到体现。中世纪，随着商品市场的逐渐成熟，农村经济和城市经济，特别是海外贸易不断发展。4商人逐渐成为了一个新的社会阶层。“由于商人以成为众多独立阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由”。5由于商会在自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内。6于是商事习惯法便由此诞生了。私法原则意思自治在商人习惯法时代的到了充分体现，彻底的自治性是其运行机制的主要特征。与此可见，维护商事自由是商法与生俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。但是，这些自由并非绝对的自由，而将受到一些限制。在当代社会，商法甚至包括民法在内的私法，常常受到经济法，劳动法和行政法的种种制约，但是，商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地位是不可动摇的，自由价值一方面从法律中获得生命，另一方面，又给法律以生命。
商法之平等正义与秩序价值
1)商法之平等价值
人生来是平等的，私权也是无比神圣的。在现代社会中，权利具有这样一种特制，它为每一个人提供同样的选择空间，在这样的空间中，每个人可以自主的选择做或不做，选择这样做还是那样做，但不得侵犯别人同样的选择空间;同时每个理性的人都必须为自己的选择承担后果。此乃在自由价值下的平等观念。商法同样也具有此种外部表征。商事主体在进行商事交易的活动中，地位平等，意思自由，任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或胁迫另一方为其不愿为的行为。例如实行商事交易自愿原则，不准强买强卖;实行明码标价制度;实行禁止上市公司虚假陈述制度等。
2)商法之正义价值
正义是一个古老而又常新的概念。在中文里，正义即公正公平公道。古埃及象形文字中的正义为一根鸵鸟毛，因为鸵鸟的毛几乎一般长。7正义是什么，也许一百个人会有一百中甚至更多种不同的答案。也许正义是一种合理的程序，也许正义是一种平均的分配;也许正义是一种“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候”8，相互间的约定;正义可能是法治抑或合法性的标榜。张明揩老
师曾经告诉我们：“你们可以不知道什么是正义，但你们不可以不知道正义是什么”。作为商法，规范交易主体在交易活动中的诚实信用，合法经营，不滥用权利，就是商事正义的应有之意。和谐、值得信赖的商事交易行为关系的稳定存在，依靠的就是商法的正义价值。
3)商法之秩序价值
秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中，由于时代和阶级背景的差别，不同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封建社会，人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的经院哲学家托马斯•阿奎那将法分为四个等级，即永恒法，自然法，神法和人定法，其认为封建等级制度是不可侵犯的秩序;在中国，“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后，资产阶级革命的爆发，法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗，使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认为，理想的社会秩序应以社会契约形式来建立。随着垄断出现，“社会本位”的秩序观登上历史舞台，庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态。9
依经济学原理，商品交易的市场存在不确定性和风险，商事交易需要秩序，就要把这种不确定性降到最低。而解决这种不确定性的方法就是在于合理的遇见和有效地规避这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是：商法为商事主体的商事交易活动提供合理的信息来源，尽量避免交易过程中的不确定性因素，从而减少交易成本，维护市场交易的稳定。
为加强商事交易的主体地位，商法确定了企业维持制度：1)确定员工的地位。如公司法中关于经理的聘任，经理的职权，董事会、经理、股东的关系等等;2)确定资本的集中。资本是企业存续和发展的基本条件，在公司法中，专就股东的出资缴纳、验资和公司的最低注册资本做了规定，在合伙企业法中，对于合伙人共同出资也作了类似规定，以保障资本的相对集中。3)企业风险回避和风险分散规则。如严格商事主体设立条件，加重商事主体设立这的责任;规定商事主体变更的法律效果，避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资格，确保主体的稳定性，减少交易风险;限定解散的原因，避免防止交易主体随意解散;设置公司重整制度;设立股份公司即保险制度。
为了确认交易行为的安全与秩序，商法确定的以下原则：
1)干预主义原则。即国家运用其公权力，对于商事交易中的行为和关系进行强制性的干预，以保障市场经济的持续健康稳定发展，这同时也是商法社会化，商法公法化的具体体现。此原则表现于具体制度上包括：对商事主体(商人)资格的登记认定10，消费者的利益保护，反不正当竞争，反商业垄断等强制性规范;对于法人章程，保险和票据合同记载内容的格式化强制规定;对企业法人设立，成立条件的严格审核;对于商事违法行为用民事、刑事、行政手段加以处理;对于企业破产清算的规定，及对破产资格条件的审查和限制。
2)公示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方所为之法律行为，将会或有可能会涉及第三人利益时，必须经登记机关登记，以维护交易安全。此原则表现在具体的行为制度上：商事主体的设立、变更、消灭都必须进行登记，这样一方面有利于国家行政管理机关对于商业活动的管理控制，另一方面也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询，以降低交易成本，减少交易风险;商事主体设立、变更、消灭的登记公示制度，能在社会上产生公信力，使公众快速准确的了解各种商业动态与商业信息，以减少商场的不确定性，引导消费者和投资者的商业行为。
3)外观主义原则。即一旦商事主体通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了公示，则即使公示方法表现出来的商事事实并不存在或有瑕疵，但对于信赖该商事事实的存在并从事了商事交易的人，法律仍然承认其具有与该商事事实为真实时相同的法律效果，以保护交易秩序与安全。大陆法学者称之为外观法理，英美法学者称之为禁反言(estoppelbyrepresentation)。该原则主要表现为：商法中对登记责任，表见经理人，表见董事制度的否认;票据行为之无因性。此原则保护的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信赖，就没有了和谐稳定的市场环境，导致资金流转停滞，商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序，需要公信原则。
4)严格责任主义原则。即商事主体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更严格之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责任上。无过失责任于具体的制度上表现为公司法中，公司成立后，若发现某股东出资额显著低于公司章程规定的数额，在该股东不能补充其差额时，公司设立时的其他股东无论有无过失都负连带补偿责任;保险公司对投保人或被保人基于不可抗力所造成的损失负赔偿责任。无限连带责任表现为合伙企业，无限公司和两合公司的投资人对于组织的债务承担无限连带责任;法人的发起人在法人设立阶段的债务承担连带责任;公司人员在执行业务时，因故意或过失造成他人损害的，此企业执行人员于公司一起承担无限连带责任。
安全与效益：商法之核心价值
汉语中的“效率”，相当于英语中的对应词“efficiency”或“efficient”。在我们的生活中，常言之“经济效益”，“办事效益”，“生产效益”，“学习效率”等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念：以较小的成本生产出等量的产品，抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利，而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。当然，效率固然重要，但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。正如台湾学者张国键称：“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为之交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之各种形式已在上段论述中以干预主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则加以阐明，故在此不作具体阐述。
作为商法核心价值，笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元性与自然性特征。所谓二元性，即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性，技术性，操作性较强的法律部门，其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是，自古以来，法学者们对于交易安全与交易效率，实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各种不安全的因素，因为效率与公平往往处于深沉的张力之中。12没有效率的安全使无价值的，没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。所谓自然性，是指商法即以对商人或商行为的规范的角色，自诞生以来，其安全与效率价值就一直蕴藏于商法价值之中，并不以人的意志为转移。易言之，安全与效率价值是商法的灵魂，是其存在之基石，是推动其发展的内在原动力。可以说安全与效率对商法来说完全是一种纯
自然价值的体现。没有安全与效率，就没有商法。
从我国现行立法和具体制度看，安全与效率的矛盾冲突是十分突出的，大体上表现为过分注重安全价值的保障，而对效率价值重视不足，这也使我国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化中，对于自治、风险、自由的认识是不充分的，相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人们往往都习惯于被国家公权统治，依附于国家的管理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一国存在，包括我国台湾地区，东南亚众国，日本等在内的东亚国家和地区，都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域的商事活动，为交易人担当风险回避责任，保障其财产安全固然重要，但与此同时，商事主体交易自由，商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制度，就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时候，最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速传播，进而转化为资本的效率与可能性。在已成立的企业法人中，固定资产和法人设立最低资本保证金制度，往往限制了法人财产转化为资本的过程，减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思自治立法原则的内容，从事商事活动的交易风险自负，对于交易相对方的商业信息应自行查找，政府应尽量减少对司法领域交易活动的干预。
但是进一步思考，东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、人伦传统和逻辑结构，而现代商法又起源于欧洲，并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上，将蓝色文明的制度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来是否妥当，还值得商榷。
基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的历史发展时期，宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟，商事交易的不确定性风险因素还有很多，商事主体自身内部体系还有待健全，因此笔者认为，目前在商事法律中适当的偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实的意义与价值的。但是，随着商业市场的逐步健全，商法价值的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因此，在一个较完整的法制体系中，安全价值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部门法也要极力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过宪法、民法等基本法已经加以了较宽泛地保护，而唯有交易之效率价值，才是真正体现商法根本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价值。13
笔者认为，中国未来商法价值的发展应该以保障效率价值优先于保障安全价值。这并不是一种刻意地追求，更非“××政策”和“××口号”所能动摇。这种发展是“自然选择”的结果。一种制度要存在并根植于社会，就必须顺应社会对这项制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可这仅是自然理性对法律普遍性的呼唤，而商法之矛盾特殊性却更多的体现于商事法规对交易效率的促进之中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法的最主要功能，而效率价值才是商行为法的根本价值。14
当然，笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”，而只是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。由其对于当今中国，改革的步伐更要谨小慎微，前进的方向更有反复探究，详加论证。否则，历史上那段“非理性”的剧目又将重演。
新探
在商法立法史上，法国于18的商法典开创了“民商分立”的商事立法模式与瑞士19民法典开创的“民商合一”的立法模式都有不少国家在追随。15其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。我国目前所采取的立法体系为民商合一的立法体系，于是多年来，法律人们围绕着“民商合一”与“民商分立”的问题争论不休。也有学者写文章16从民法与商法的分合(从商法独立性的角度)来谈商法的特性与价值。而真正从商法作为法这一调整社会关系的规范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨的文章并不多见。基于此，笔者试从商法作为法所应当拥有的基本价值出发，试图从抽象的法理学与具体的商事法律制度相结合的角度，对商法的价值，以及各种价值间的内在体系结构进行粗浅的分析与探求。17
商法经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展历程，一直以来他都是商人们的“自由宣言”与“权利宪章”。在民商合一的国家和地区，商法作为民法的特别法，在宪法与民法对于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后，商法在具体的交易行为中将权利不断的变为现实。商法作为一个重要的部门法之所以能够存续于世间，是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相联系的，而在商法之价值体系中，效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提与保障。由是观之，商法的价值体系内容是和谐一致的。从矛盾之普遍性而言，其具有作为法所拥有的一般性价值，从矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特性价值长存于世间。没有基本价值的商法将极有可能成为使法益濒临危险或实质侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法，又将失去其独立地位，被它法所包容。因此，商法的价值应当包括其一般价值与特殊价值。从而真正构建商法学内容严密的价值逻辑体系，形成商法在特定情况下所应有的价值取向，保障商事交易活动的顺利公平快速稳定地进行，为商法之未来可持续发展创造良好的市场环境，指明前进的方向。
尾注：(1)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P208;
(2)[美]普拉诺等编著，胡杰译：《政治学分析词典》，中国社会科学出版社1986年版，P187;
(3)胡颖廉商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义;
(4)徐学鹿著《商法总论》人民法院出版社，P19;
(5)王保树主编《中国商事法》人民法院出版社，P29;
(6)王保树主编《中国商事法》人民法院出版社，P29;
(7)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P251;
(8)江山著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》(第6卷)，法律出版社，，P256;
(9)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P225;
(10)对于不同性质的商事主体的资格获得，有如下设立原则：自由主义特设主义、许可设立主义、准则主义、严格准则主义、强制设立主义。对公司设立登记的事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。法人的成立也须经申请审查登记和公告等严格程序。参见马俊驹余延满著《民法原论》(上)法律出版社P149;
(11)张国键著《商事法论》三民书局印行，P43;
(12)张文显&nb
sp;主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P246;
(13)吴爱辉《论商法的价值取向与精神追求》载《喀什师范学院学报》(社会科学版)6月;
(14)顾培东《我国市场经济与法制建设的思考》，载《法学研究》1994年第1期;
(15)周林彬任先行著《比较商法导论》北京大学出版社;
(16)参见《论民法与商法的理性性格》李康宁《理论与现代化》第1期;王小能郭瑜著《商法独立性初探――从票据法和海商法的角度》载《民商法学》第2期20，P90.
(17)其实就商法的价值问题，可讨论的角度和思维的方式还有许多，比如有人秉承历史法学派的观点，认为商法的精神与价值是在商人自治法逐步向商事成文法演变过程中，随其历史的积淀与进程形成的价值;有人从商法价值的内部逻辑结构体系的合理性出发，探讨何种价值优先的线形结构价值论问题，抑或三角制衡关系的均衡价值论问题;甚或以格式合同为例，探究商法内部价值的冲突与协调问题;还有的人提出，商法的价值并非一种静态的价值，而是在运动中形成的动态价值理论;也有人从国际商事合作的通例为切入口，谈商法在国际经济与商贸来往中，一体性与贯通性的价值;甚至还有人主张商法无价值论。这些令人眼花缭乱的观点与理论着实为理论界对于商法价值的讨论提供了广泛的空间，引起了不同观点间的学术争论，而这对于商法价值理论体系的深入发展是大有益处的。
参考文献：
(1)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社;
(2)[美]普拉诺等编著，胡杰译：《政治学分析词典》，中国社会科学出版社1986年版;
(3)胡颖廉商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义;
(4)徐学鹿著《商法总论》人民法院出版社;
(5)王保树主编《中国商事法》人民法院出版社;
(6)江山著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》(第6卷)，法律出版社，1997;
(7)张国键著《商事法论》三民书局印行;
(8)马俊驹余延满著《民法原论》(上)法律出版社;
(9)吴爱辉《论商法的价值取向与精神追求》;
(10)周林彬任先行著《比较商法导论》北京大学出版社;
(11)王小能郭瑜著《商法独立性初探――从票据法和海商法的角度》载《民商法学》第2期年;
(12)顾培东《我国市场经济与法制建设的思考》。
篇2：商法理念论文
一、商法与民法之间的关系
(一)民法是商法的基础与立法准则
在我国的法律体系中，我国并没有一个真正意义上的商法部门。我国自1979年进行改革开放起，我国的经济制度已经从计划经济向市场经济转变，我国市场经济有了极大的进步。同时随着市场经济的发展，我国在经济方面的法律法规开始进行完善与管理。商法仅仅是针对一些商品关系、市场平等主体之间进行调整。针对这个关系，部分人认为商法是附属于民法的一个法律，是我国民法的一部分。因为民法几乎覆盖了我国商品经济活动，但是民法只是各个经济活动进行抽象化后的法律表现。而相比较而言，我国商法只是在某些具体的领域对商品经济的`关系进行调整，所以说商法只是民法的一种具体的表现。也就是说，我国商法是民法的一种具体补充。我国的民法与商法均涉及了经济交易的一些内容，这也就导致了一旦经济交易出现了问题，就可能去寻找到一个确定的界限，来明确它是属于民法范畴还是商法范畴。所以说民法是商法的基础与立法准则。
(二)民法与商法是一般法与特别法的关系
有这种观点的人是将民法分为了一般法与特别法，而我国的商法就是一种特别法。在那些民商合一的国家，民法单行法相对于民法典来说，便是一种特别法。而在那些民商分开的国家，商法相对于民法典来说，便是一种特别法。对于这种区别来说，我国属于民商法合一的国家，民法通则对于民法典来说便是一种普通法，而破产法、公司法、保险法等商法便是一种特别法［1］。通俗来说，如果某一个法律事件在普通法以及特别法中均可以找到，那么执行法律便以特别法为准。虽然说我国对于民法与商法的争议仍然在继续，但是商法也是我国重要法律，得到了很多专家的认可，具有不可替代的作用。所以说民法与商法是一般法与特别法的关系。
(三)商法与民法不是一般法与特别法的关系
持有这种观点的人们认为“商法是民事法律法规的一种特别法。”但是这种观点是不开放的、有局限性的、落后的。他们认为，商法早在清代戊戌变法时期便有据可查，即《大清商律草案》。直到民国时期，民商合一的模式也开始实施，但是那时期的经济活动较为单纯，交易的关系也较为简单，所以这种模式还是可以满足社会经济的需要的。但是这种模式用在经济发展的当今社会就显得格格不入了。因此，这种观点也就站不住脚了。
二、民商法立法模式
(一)民商法合一的立法模式
将民商法合一的立法模式从观点上的不同可以分为两种:其一，便是民法向商法发展，持有这种观点的人们认为，我国经济迅速发展，商法在我国法律法规之中有着极其重要的地位，是不可以替代的。且商法中所包括的商品经济活动的法律基本囊括了民商事法律法规的基本原则和基本制度。因此可以将民法放入商法之中，制定出民法依附商法的法规。其二，便是商法向民法发展，持有这种观点的人们认为，商法只是民法的一种特别法，可以依附民法，不需要单独立法。这种观点的依据为商法可以解决的法律问题的范围十分小，且在民法中基本全都包括了，所有使用商法解决的问题，使用民法也可以解决，因此不需要单独设立商法。
(二)民商法分立的立法模式
持有这种观点的人们认为，民法有民法的法则，商法有商法的法则，不应该将二者混在一起［2］。这种民商法分立的立法模式在资本主义国家受到推崇，例如西班牙、巴西以及墨西哥等国家，均有独立的商法。基于这些成功的例子，我国不少法律专家认为，我国应该借鉴这些经验，采取民商法分立的立法模式。但是放眼全球，并没有一个能够让所有国家均信服的权威体系，因此这种认可度还需要进一步提高。除此之外，我国商法的设立，并没有既成的传统，也没有理论的依据，所以想要建设一个完善的商法并不容易，也不现实。因此本人认为这种立法模式不适合我国的社会性质，也不适合我国进一步发展。
三、小结
总的来说，无论我国以后采取哪种立法模式，均要立足于服务社会与服务群众。个人认为采取民商法合一的立法模式可以有效地解决当前我国法律面临的一些问题，同时还符合我国的国情，能够与中国特色社会主义相结合。
［参考文献］
［1］严宗杰．浅谈民法与商法的关系及民商法立法模式研究［J］．法制博览，2017(4)．
篇3：民商法综合调整理念之我见
关键词：民商法,调整,理念,完善
一、什么是现代民商综合调整
民商法包括民法和商法。民商法是社会经济领域的基本法律规范, 是调整社会中除政府以外的其他社会主体之间相互关系的法律。根据法律关系主体来划分, 民商法归为私法一类, 同公法没有任何交集;民商法在社会经济领域主要起协调法律主体之间的经济关系的作用, 而且仅限于事后调节, 主张社会法律关系主体之间自我调整, 强调意思自治。
民商法在对经济关系的调节上, 存在着先天性的不足, 传统的民商法主要是为诉讼提供法律资源的, 而社会经济关系的产生过程不属于民商法调整范围。民商法中民法作为市场经济基本法对社会经济领域的各个法律主体之间产生的法律关系进行调节;商法是作为特别法存在的。但在司法实践中, 法律对社会经济活动的调节往往是通过经济法得以实现的。作为市场经济基本法的民法和作为特别法的商法处境颇为尴尬。经济法在调整社会经济活动方面有着先天的优势, 经济法能将法律调节功能贯穿于经济活动的全过程, 保障其依法运行。在经济法的有效干预下, 社会经济活动在法律的框架内进行, 经济关系井然有序, 使经济纠纷和经济违法行为可防患于未然。这就是经济法综合治理的良好效果。
我们再回到民商法领域, 在探讨民商法的起源时, 我们可以看到, 传统民商法强调意思自治是由当时的社会经济发展环境所决定的, 在实践中也证明了传统民商法对当时的社会经济关系调整起到了有效的干预。参照当前经济法综合调整方式和取得的良好效果, 我们可以尝试推行民商法综合调整。首先从观念入手, 民商法综合调整理念在法律概念上是一个新事物, 任何事物的产生都要具备一定的条件, 有其存在的外部环境和有利条件。民商法源起于传统民法, 在过渡到现代民商法的进程中, 曾经萌发过综合调整经济关系的萌芽, 当时受体制、观念和社会经济发展程度所限我们未能将其梳理、总结、检讨, 上升到一般原则。在市场经济逐步完善的今天, 社会经济关系较之以往发生了很大改变, 现代民商法在规范经济关系、引导社会经济活动方面显然已经力不从心。有关机构已经意识到这一点, 正在尝试出台适应当前社会经济发展的民商法综合调整规范。
二、民商法综合调整理念的确立体现
(一) 民法的系统调整
首先, 民法在经济关系调节方面设定了市场主体准入机制。民法将民事法律关系主体按照法定意义的民事行为能力进行划分, 分为无民事行为能力人、限制民事能力人和完全民事行为能力人三种类型。在经济关系中剔除了无民事行为能力人和限制民事行为能力人, 使社会经济主体之间的交易在法律意义上安全有效。其次, 民法通则规定了民事案件的诉讼时效和诉讼期间, 在一定程度上提醒经济关系权利方关注自身合法权益, 在法律规定的有效时间内采取必要措施, 事前防范合法权益受到侵害, 做到防患于未然。再次, 民法将诚信原则列入其基本原则范畴具有明显的综合调整倾向。诚实信用原则在民事和经济活动中起到提纲挈领的重要规范作用, 作为特别法的商法也要遵循这一原则来调节经济活动中的各方权益。诚实信用原则的设立标志着传统民法成功过渡到现代民法, 是民法系统调整理念的重要指导原则。
(二) 物权法
物权法明确了物权保护的基本方式, 即排除妨害和消除危险。法律关系中物权遭到侵犯, 物权所有人可以向司法机关申请排除妨害;民事责任在消除危险原则中至关重要, 法律主体一方行为存在危害到另一方人身财产安全的可能时, 另一方可在危险发生之前请求存在侵权可能的一方消除危险, 防治危险行为发生。物权法通过设立法定公示制度明确物权关系, 使用法律手段保障社会经济活动正常进行, 减少经济关系发生变化产生的法律纠纷。
(三) 侵权责任法
侵权责任法进一步完善了民商法的法律体系, 该法首条就规定“为保护民事主体的合法权益, 明确侵权责任, 预防并制裁侵权行为, 促进社会和谐稳定, 制定本法。”由此可见, 侵权责任法的立法缘由旨在预防侵权行为的发生, 该法在规定承担侵权责任的方式时, 将消除危险列为第三项, 这样便将消除危险机制延伸到了民事法律关系的所有范畴之中。民商法的综合预防思想在立法阶段得到进一步加强。
(四) 公司法
公司法规定了企业的现代治理结构。首先, 对于公司董事加强了监管, 进一步限制了公司董事的权利。当前公司法人治理结构中, 公司董事是重要的公司管理人和关键的利益相关方, 公司法从法律层面上对董事的权利进行监管, 加强了对公司法人治理的综合调整和有效干预。我国的公司法对公司董事的资格进行了严格的限定, 规定了公司董事会成员在国籍、居住地、年龄、对公司股份的持有资格等限制条件。此外, 还对董事成员的个人品质和职业操守如是否有兼职工作、有无违法犯罪记录、是否符合竞业限制规定等进行了详细规定。其次, 公司法规定了公司登记制度, 使公司运作始终处于法律的监管之中, 在保护公司交易安全的同时, 也便于公权力掌握公司内部情况, 必要时可以对公司进行法律干预, 以保障合法经营, 限制公司进行非法活动。
三、现代民商法树立综合调整理念的原因分析
(一) 私法公法化
民商法在传统的法律视角中无疑属于私法的范畴, 与公法有着明显的界限。但随着社会的发展, 现代社会中的私法和公法之间无法再像过去一样泾渭分明。两者之间的界限在司法实践中不断被打破, 私法和公法的差别逐渐模糊起来。私法公法化和公法私法化已经成为一种趋势。就拿民法来说, 《侵权责任法》和《物权法》等民法规范在条款中的规定已经逐渐背离了意思自治原则。目前最新的民法中的综合调整法律规范在本质上多数应归类于公法规范的范畴了。民法是基本法, 其法律规范的公法化无疑使公法和私法的划分标准发生了较大改变, 我们要顺应这一变化, 要意识到法律规范也要与社会发展相适应, 与时俱进, 树立起民商法综合调整理念。
(二) 法律的经济分析思想的影响
民商法在调整社会经济活动方面坚持正确的价值取向, 注重公平公正原则, 但是对于经营效率、社会经济效益的关注则有所欠缺。所以, 在司法实践中, 民商法的综合调整作用极为有限, 调整范围也被限制在事后调整上。这与民商法的基本法地位严重不对等。在社会经济发展欣欣向荣的现代社会, 民商法面临着转型、求变的机遇和挑战。只有充分借鉴吸收经济领域的综合调整理念, 正确理解司法领域的民商法综合调整思想, 才能使传统民商法成功转型为现代民商法。
四、完善民商法综合调整理念的若干思考
(一) 加强民商法风险防范与预防机制的研究
在司法领域, 防范风险 (或预防) 机制是法律综合调整机制的重要体现, 是运用法律手段规范、调整社会关系的重要推手。在当前社会经济高速发展时期, 在民商法领域建立风险防范机制成为紧迫的研究课题。其实, 民商法规范中早就引入了风险防范与预防机制, 例如民法中的担保制度、商法中的保险制度就典型制度安排。但纵观当前我国的民商法法律规范, 在风险防范机制上仍存在很大的漏洞。首先, 对于企业经营活动的规范上, 缺少破产预警机制。有些企业背负着沉重债务, 为逃脱债务, 不惜向法院申请破产。民商法领域建立起健全的破产预警机制后, 法院可以拒绝受理这类企业的破产申请。其次, 在对金融市场进行监管时缺乏必要的金融风险防范措施, 建议推行存款保险制度。最后, 对于证券市场也要建立风险预防机制。加快实施证券交易实名制, 严格限制信用交易, 美国的次贷危机就是典型的教训。对公司高管也要加强监管, 实行董事责任保险制度, 一旦公司高管人员违法应承担民事赔偿责任时, 可由保险人代为支付赔偿金。
(二) 民商法立法要具有开放性
市场经济的开放性特征要求现代社会的民商法也应当具有开放性的理念。民法的开放性决定了民法可以更加全面地反映民法的系统综合调整理念。民事责任要求在法律关系的限定上, 要保持民事责任的开放性。追究责任人的民事责任, 就应当从赋予权利人全方位的救济手段而不单纯是规定在民事责任上做文章。在这一方面, 民事责任和权利救济就有明显的界限, 民事责任重在规定责任人的民事责任, 而权利救济是权利人受到侵害时法律赋予的保护手段和措施。在司法实践中要开放性的实施综合调整举措。侵权责任法第十五条明确规定, “承担侵权责任的方式主要有: (1) 停止侵害; (2) 排除妨碍; (3) 消除危险; (4) 返还财产; (5) 恢复原状; (6) 赔偿损失; (7) 赔礼道歉; (8) 消除影响、恢复名誉。”根据侵权责任法法律规范我们可以将民事责任五种类型, 分别是:补偿型、预防型、制止型、处罚型、强制型。这中间既有事前的预防型民事责任, 又有事中的强制型民事责任, 还有事后型的民事责任, 完整地构筑了民事责任体系。
(三) 可持续发展与民法的综合调整理念
倡导可持续发展思想对于民法的系统调整观也产生了重要的影响。传统民法重点关注的公平、公正原则有了重大变化, 可持续发展下的公平已经扩大至子孙后代们之间的公平。在可持续发展思想的指导下, 民法既要考虑到当代人的民事权利, 也要考虑到后代们的生存、发展权利。这正与民法系统、综合调整理念不谋而合。
参考文献
[1]张雯.我国民商分立模式的可行性研究[J].法制与社会, 2009, (5) .
篇4：商法理念论文
【关键词】商法；理念；独立精神
一、商法理念的概念界定
商法最早产生于大陆法系国家，是指以商事关系为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。商法不仅是一种制度上的科学设计，更是一种理念上的正确指引。作为商法的基本范畴之一，商法理念是商法的逻辑起点和理论基础。商法理念是关于商法的内在本质与客观规律的理性认识、总体看法和根本观念，是有关商法在调整商事生活实践中所应达到的终极目标及其实现途径的一种理想、信念和追求。从上述定义可以看出，商法理念是一种主观意识，具有基础性、根本性，对整个商法都有普遍的一般性指导意义。
二、商法理念的内容分析
1.保护营利
（一）保护营利是商法最基础最核心的理念。通过法律保护，商人能够更加积极的投身商事活动，为市场经济的发展贡献力量，从而活跃经济。相应的，在具体制度设计上，商法中的标准化契约、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度，在保证商事交易简便迅捷的同时，也大大缩短了交易环节，降低了交易成本，为商主体的营利创造条件。
（二）我国以农业立国，自古以来商民地位卑贱，被列入国民之末。子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”后世儒家据此认为孔子重义轻利。这是重农抑商思想的起点。汉代独尊儒术后，重农抑商作为一种主流思想的地位被奠定下来，并受到后世两千多年的封建统治者的一致推崇。实际上，孔子本人对商业和商人都不持反對态度。孔子的弟子子贡（即端木赐）善于经商，孔子也曾与其言商。只是后世统治者基于统治的需要，断章取义，才造成我国两千多年来对商人的误解。清末被迫开国后，这一错误思想虽然得到缓解，但仍无法彻底根除。清朝挣扎七十余年后崩溃，商业上的失败亦是重要原因，虽时过百年仍有重要的借鉴意义。
2.商人自治
（一）我国缺乏商人自治的传统，商人多寻求政治保护。官商不分，“商”一直与官僚、封建和宗法纠缠在一起，未能摆脱束缚，加之商事活动自身不够发达，使得我国的“商人自治”远未成为一种普遍的社会意识。
（二）商人自治的合法性，可以通过市场存在缺陷和政府出现失灵两个角度来阐述。首先，市场作为“看不见的手”，在市场经济的发展中扮演了举足轻重的角色，可以说一手促成了世界经济在近400年的时间实现了爆炸式的发展。但是，因为商主体的惟利性、市场机制本身具有盲目性和滞后性以及信息不对称等，市场存在失灵。其次，经济法在市场失灵的情况下引入了政府干预机制，但政府干预又产生了官僚作风、效率低下、成本奇高、权力设租寻租等新的问题，形成了新的政府失灵，造成了公共资源的极大浪费。在市场和政府均不能完全解决市场经济问题的情况下，商人自治是解决上述问题的重要途径。当然，商人自治不等于完全放任自由。从立法来看，这种限制应明确规定在商事法律之中，给予商主体以指引；从商主体来看，自治需以自律为前提。鉴于商事法规的不健全和商主体自律的缺失，未来的努力方向是废除不合理的行政审批制度、完善商事法律体系，以及培育商主体的自律意识、规范竞争行为。
3.严格责任
（一）严格责任是指商主体必须承担严于一般社会人的义务和责任。商法赋予商主体以经营活动的自由，市场经济环境下，资源自由配置，掌握大量资源的商主体获得了生产要素的集中。基于趋利避害的天性，商主体必然利用其拥有的优势实现利益最大化，也就不可避免地侵害相对人的利益。为避免这种负外部性，立法者应明确商事主体要比一般民事主体承担更严格的义务与责任，使其所承担的责任和所处的地位相称。
（二）规定严格责任，符合私法公法化的趋势，政府对商业社会的干预，反映了个人本位向社会本位的渐变。在商事交易中，应管控商主体的权利边界，防治其越界侵害相对人权益，减少和避免因商事活动带来的经济问题和道德风险。
4.效率优先
（一）计划经济时代，我国经济虽然也在平稳发展，但只重公平而忽视效率。经济上的扭曲自然反映在了法律体系的失衡上，法律也就难以体现其应有的价值，更多的是被束之高阁，毫无用处。虽然我们在1978年开始改革开放，仅用了三十余年的时间就成为世界第二大经济体，创造了“中国奇迹”，但已然错过了世界经济的黄金发展期，其中的教训何其深刻！
（二）实现效率优先的机制是：从法律制度上规范以营利为动机的商事行为，保护商事主体的营利，从而实现整个社会商业效益的最大化。规范从来不是限制自由的枷锁，反而是保护自由的利刃。“效率优先，兼顾公平”也是中国共产党指导国民经济发展的重要思想，更是对计划经济时期绝对平均主义的反思。
三、商法独立精神的再思考
首先，随着社会的发展，商法面临的问题趋向于复杂化、多元化，有时需要商法和其他法律部门协同解决，这反映了各部门法之间的融通性。其次，公私法混合使得两者之间的界限也变得模糊，商法的许多规定都具有公法性质。上述现象似乎都在论证法律部门之间争论的无意义。但事实并非如此：一是部门法之间的协同和交流并不等同于它们要趋同甚至合并。部门法之间划分清晰、明确的界限，并不妨碍他们协同合作来解决社会面临的诸多问题，反而可以生出明确分工、各司其职、高效办事的效果；二是公私混同的概念和实践应当被限制在一个部门法内部，无论如何不应该溢出该部门法以外，维持部门法的基本架构是其融合其他性质法律的前提条件。保持商法的独立性，是进行部门法交流和部门法内制度演进的根本前提。只是，独立性并非绝对，特别是商法和民法确实有许多共通之处，不可能也没必要将二者完全割裂，粗暴的人为切割百害而无一利。只有对商法的独立精神秉持一个正确的态度，才能更好地进行商法的理论研究和制度建设。
结语
商法是否具有独立性，是决定商法能否发挥作用的基础，也是商法具有恒久生命力的关键所在。正确理解商法的基本理念，有助于在思想上认识商法的独立地位，在社会上消除错误思想，辩证地看待商主体的营利行为。前述商法的基本理念中，保护营利是核心，商人自治是基础，严格责任是保障，效率优先是要求，缺一不可。在未来《中国商法典》的立法建构上，应充分考虑商法的基本理念对商法的指导意义，在具体法律条文中渗透其理念，以充分彰显商法的独立精神，为商法的发展和中国法治的建设做出贡献，为中国商业社会的构建提供强有力的法律支撑。
【参考文献】
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[2]覃有土主编.商法学（第二版）[M].高等教育出版社，2008
[3]任锐涛.商法严格责任理念研究[D].厦门大学，2014
[4]高宁村.我国商法的基本理念.[J].法治与社会，2015
篇5：商法理念论文
一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析： 第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展，1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大，伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括： 1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销
售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。
二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事代理关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济主权、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。
三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。
篇6：商法学
一，名词解释
1，公司，指依照法律规定，由股东出资设立的，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限，对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
2，人合公司，指以股东的个人信用为公司的信用基础的公司。3，联合公司，指以公司的资本和资产为公司信用基础的公司。4，股东会，指由公司的全体股东组成的公司最高权力机构。
5，董事会，是公司的业务执行机构和日常经营决策机构，是公司的常设机构，对股东会负责。
6，股份，是股份有限公司资本的基本构成单位，体现股东的权利和义务，是计算股东股权的最小单位。
7，公司债，是公司依照法定条件和程序，通过发行有价证券的形式，向社会公众募集资金所产生的债务。
8，公司债券，是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。
9，公司解散，是指公司终止事由出现后至公司终止前的一种事实状态。
10，合伙企业，是指一发设立，由两个以上的合伙人，依照合伙协议，共同出资、合伙经营、公担风险、共享收益、由全部或部分合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的盈利性非法人组织。
11，特殊普通合伙企业责任承担，特殊普通合伙企业的最“特殊”之处在于，一个合伙人或者数个合伙人在执行活动中因故意或者重大过失造成合伙企业的债务的，应当承担无限责任或者有限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
12，有限合伙企业，是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对企业债务承担责任的合伙组织。
13，合同订立，是指当事人为设立、变更、终止民事权利义务关系进行协商，并达成协议的行为。
14，要约，是希望和他人订立合同的意思表示。
15，承诺，是指受要约人同意要约的意思的表示。
16，缔约过失责任，又称先契约责任，指在合同订立的过程中，合同生效之前，一方因违背其依诚信原则导致订约相对人信赖利益损失所承担的责任。17，格式条款，又称格式合同，标准合同，定式合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在拟定合同时未与对方协商的条款。
18，同时履行抗辩权，是指双务合同中未规定先后履行顺序，当事人一方在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。
19，不安抗辩权，又称先履行抗辩权，是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明后给付义务人经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金，以逃避债务、或者丧失商业信誉或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的，当事人可终止自己的履行，若当事人没有确切证据终止履行的，应承担违约责任。
20，合同变更，合同变更，是指合同订立后至履行完毕之前，对合同内容所作得
变改变，不涉及合同主体变化。
21，合同转让，是指合同的当事人依法将其所享有的合同权利和承受的合同义务
全部或部分地转让给第三人。
22，合同终止，也可称为合同的消灭，是指基于一定的法律事实，合同效力消灭，合同当事人之间的权利义务关系终止。
23，违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所应
承担的法律后果。
24，不可抗力，不可抗力是我国法定的免责事由。我国《民法通典》第153条、《合同法》第117条规定，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。通常认为自然现象、社会事件和政府行为属于不可抗力。
25，免责条款，是指法律规定或者当事人在合同中约定的免除将来可能发生的违
约责任的条款。
26，预期违约，是指在合同履行期限到来之前，债务人向债权人明确表示或者以
自己的行为表明不履行合同的行为。
27，违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在当事人违约后向守约方给付
一定数额的金钱。
28，无效合同，从合同订立时就不产生任何效力的合同。
二，简答&论述
1，有限责任公司的设立条件
①股东符合法定人数
有限责任公司依法应由50个以下的股东共同出资设立。股东可以使自然人
或法人。
②股东出资达到法定资本最低限额
有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有
限责任公司注册资本的最低限额有较高规定，从其固定。
③股东共同制定公司章程
④有公司的名称以及符合有限责任公司要求的组织机构
⑤有公司住所
2，董事、监事、高级管理人员的义务
董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负
有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。《公司法》第149条规定了董事、高级管理人员的禁止性行为，主要有：
①不得挪用公司资金
②不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储③不得擅自将公司资金借贷给他人。
④不得擅自以公司财产为他人提供担保
⑤不得擅自与本公司订立合同或者进行交易。
⑥不得擅自利用职务便利为自己或者他人谋取公司的商业机会。
⑦不得接受他人与公司交易的佣金并归为己有。
⑧不得擅自披露公司秘密
⑨违反公司忠实义务的其他行为
3，股东的权利
①利润分配权
②出息股东会议和表决权
③股权转让权
④知情权
⑤优先认股权
⑥剩余财产分配权
⑦起诉权（直接起诉；代表起诉）
⑧其他权利（建议权；质询权）
4，公司债与股份异同
首先，股份的所有人是公司股东，依其所持股份享有股东权，有权参与公司的经营决策及其他重大问题的决策，同时承担股东义务。而公司债券的所有人是公司的债权人，与公司之间是一种债权债务关系，债权只有人无权对公司事务做出决策。
其次，公司债的利率一般是固定的，而股份的红利有无、多少取决于公司的经营情况
最后，公司债期限届满，公司应向债权人归还本金，而公司股东在公司成立
后不得请求公司归还其出资，只能依法转让其股权。
5，公司解散原因
一，公司任意解散的原因
①公司章程规定的解散事由出现
②股东会决定解散
③公司的合并和分立
二，公司强制解散
①法院裁决解散
②依法被吊销营业执照，责令关闭或者被撤销
③公司破产
6，普通合伙企业的设立条件
①有两个以上合伙人
②有书面合伙协议
③有合伙人任教或者实际缴付的出资
④有合伙企业的名称和经营场所
7，有限合伙企业特点
①有限合伙企业由两类合伙人组成②有限合伙人不参与企业管理
③有限合伙企业仍然是非法人组织
④有限合伙企业的独立性比普通的合伙企业更加明显
8，有限合伙企业的设立条件
①由2个以上50个以下的合伙人设立
②有书面合伙协议
③有合伙人认缴或者实际缴付的出资
④有合伙企业的名称和生产经营场所
⑤法律、行政法规规定的其他条件
9，个人独资企业投资的权利
①对企业财产的所有权
②对企业的经营管理与收益支配权
③对违法行为的拒绝权
④其他权利（招工权、土地使用权）
10，合同法的特征
①合同法调整财产交易关系
②平等性、有偿性
③任意性
④国际性
11，公司法原则
①平等原则
②自愿原则
③公平原则
④诚实信用原则
⑤合法原则
⑥公序良俗原则
12，合同的形式
①口头形式
②书面形式
③其他形式
13，合同终止的原因
①债务已按约定履行
②合同解除
③债务抵销（法定抵销；协议抵销）
④提存
⑤债权人免除债务
⑥混同
⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形
14，违约责任特征
①违约行为的主体是合同当事人
②违约行为是违反合同义务的行为
③违约行为侵害的合同债权
15，合同可变更或撤销的法定理由
①因重大误解订立的②在订立合同时显失公平的③一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思但不损害国家利益的情况下订立的;