海商法（精选十篇）
海商法 篇1
商法就其一般意义而言是关于商事的法律, 是调整商事关系的法律规范的总称。所谓商事关系, 就是指在商业管理、商品流通和商业服务等商务活动中发生的社会关系。关于商法的调整范围, 各国法律规定不尽一致。[1]《法国商法典》包括公司法、票据法、海商法、破产法和诉讼法;《德国商法典》包括商业登记法、公司法和海商法;《日本商法典》包括商业登记法、公司法、保险法和海商法。总的来说, 传统商法主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、商事程序法等内容。[2]
实践证明, 商事关系纷繁庞杂, 很难用一个逻辑严密的法典体系将它们概括无遗。但是各自独立的商事关系又能体现出商法区别于其他法律部门的一些主要标志。可以看出, 不论在哪种商法中, 海商法都是当然的内容。下文就以海商法为例子, 列举出商法的一些功能和品质。
一、维护交易安全
商业贸易中, 安全最为重要, 《海商法》很多法条正是旨在保证国际贸易的安全。例如:《海商法》第77条对签发提单的规定, “除依照本法第七十五条的规定作出保留外, 承运人或者代其签发提单的人签发的提单, 是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据;承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据, 不予承认。”该条款主要规定了提单的证据效力问题, 因为第三人往往并非签发提单时候的当事人, 只是凭着持有的提单了解货物和船舶的状况。如果承运人能以已通知过原提单持有人相关事宜为由, 向第三人主张未记载在提单中的权利, 那么整个交易的主导权就给了承运人, 买卖双方的交易就暴露在了极大的风险之中了。
商法中, 在必要的情况下会设置一些要式主义或干预主义的强行规定。主要是针对一些特殊情况设立特别的形式要件或者特定的法律后果, 避免因行为人的欺诈或疏漏而造成损失。例如:对公司章程、票据、保险单法律规定了必要的记载事项, 对于票据的出票、背书、承兑、保证等行为的性质、方式、效力、特定术语的意义以及特定行为的责任, 法律作出了明确规定, 不允许当事人以协议加以取消或变更。[3]
二、促进交易迅捷
(一) 合同形式的简化与合同内容的格式化
海上贸易中, 存在多种多样的格式合同或者专业术语。如航次租船合同中常用的Gencon94格式合同, 定期租船合同常用的NYPE 46/93, 诸如此类的格式合同, 根据服务的特点, 往往有各种各类的机构已经拟好了的合同格式。术语方面也存在诸如FOB、CIF等贸易术语, 或者FIOST等表明合同双方权利义务范围的缩写, 在签订合同的时候, 只要对这些格式合同中的选项进行选择、修改、补充, 即可视为合同已经成立。这种做法方便快捷, 也是为我国乃至世界各国的海商法所允许的。各国的法律只是对何种情况下可以认定合同成立有所不同。
(二) 资产的证券化
提单是商事立法为适应商事流通快速便捷的特点, 而对财产所作的技术化处理。[4]根据我国海商法, 提单是一种物权凭证, 而在国际贸易中, 它更是起到了多种作用, 国际贸易中负责运输的一方往往需要凭提单来向另一方主张支付, 而在英国法下, 提单转让也往往视为财产权的转让, 即如果负责运输的一方在提单转让出去前进入破产程序, 则该提单项下的货物也归于该方, 另一方则会处于十分不利的境地。
(三) 诉讼时效的短期化
我国所有的是民商合一的制度, 海商法作为民法的特别法, 其诉讼时效期间是有别于民法下的普通诉讼时效期间的。《民法通则》第135条规定的普通时效期间为两年。而《海商法》第257条规定就海上货物运输向承运人的赔偿请求权的时效期间为一年。类似提单的有股票、债券、汇票、支票的权利证券化和流通化;我国的票据法规定的持票人对前手的追索权更是比海事请求权还要短, 只有6个月的短时效。
三、利益衡平功能
(一) 国际海上货物运输
1. 承运人免责事项
《海商法》第51条规定了12项承运人的免责事由, 表明对承运人的责任归责原则是不完全的过错责任原则。[5]制定这类免责的初衷是考虑到海上交易的特殊风险, 因此需要制定特殊的保护制度来平衡货运双方当事人的利益。然而, 随着时代的进步, 科技的发展, 海上运输存在特殊风险已经受到越来越多的质疑。联合国最新推出的鹿特丹规则明确取消了承运人免责中的航海过失免责。然而, 对于船货双方利益的平衡牵一发而动全身, 减少了船方的免责事项, 则保险的费率就会上升, 而此费用更是会直接加在货方。另外, 一方面免责事项有所减少, 另一方面其举证责任却从船方转移到了货方, 对于货方究竟是利是弊也需要实践来证明。但不管怎么说, 这些制度都试图起到平衡利益的功能, 同时也反应了海商法的技术性与易变性。
2. 承运人赔偿责任限制
该制度又是海运的一项特殊制度, 是考虑到海运的特殊性而设立的。由于船舶在海上航行时如果遭遇风险, 往往损失很大, 然而海运的运费却相对十分低廉, 如果承运人需要赔偿全部损失的话, 每一起事故就足以令承运人破产。因此, 出于对海运事业的保护和推进, 制定了该项特殊制度, 也是考虑到了这个行业的特殊性, 对船货双方的利益进行了平衡。
(二) 海难救助制度
根据《海商法》第九章的相关规定, 救助人如果能成功地救助遇险船舶、货物等脱离危险, 即获得了报酬请求权, 甚至是可以对所救货物行使留置权。海难救助的这一特点是陆地上的任何救助行为所不具有的。
(三) 船舶优先权制度
《海商法》设置了船舶优先权制度, 对某些债权给予特殊的保护, 即这类债权将优先于普通的债权受偿。
公平原则是民法最基本的原则, 商法作为民法的特别法, 民法的公平原则在商法中的具体体现就是利益衡平功能。一般会制定相关的法律制度来保障风险更大的那一方。比如:公司法和证券法规定的上市公司信息披露制度, 就是要求保证投资者在买卖公司股票时对公司资产、营业等情况有充分了解, 降低其风险。努力做到利益的平衡。
四、总结
天下熙熙, 皆为利来;天下攘攘, 皆为利往。调整商事法律关系, 关系重大。怎样与国际接轨, 吸引外商来华投资, 怎样制定出可执行性高的技术性法律法规, 怎样及时根据商人的现实交易情况变动而修改法律的相关规范, 填补法律的漏洞不让精明的商人从欺诈、不正当的商行为中获利, 以起到鼓励商人多贸易, 平衡商人的风险, 便捷商人的贸易的功能。当商人的贸易更安全、公平、快捷, 那社会的进步也会随着加快, 社会的财富会累积地越多。海商法作为商法中当然的一科, 对于商法的特点和价值都有着抛砖引玉的作用。随着我国海商法越来越与国际接轨, 更公平、安全和快捷高效, 相信我国的商法乃至整个现代化法律制度的进程都会渐渐形成自己的一整套体系, 真正实现社会主义现代化法制的建设。
参考文献
[1]钱玉林.商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷[J].中国法学, 2001 (5) :31-41.
[2]朱羿锟.商法学通论[M].北京:北京大学出版社, 2009:45.
[3]陆佳微, 胡正良.论中国海商法的基本原则[J].海大法律评论, 2005:1-19.
[4]王小能, 郭瑜.商法独立性初探——从票据法与海商法的角度[J].中国商法年刊创刊号 (2001) , 2001:70-84.
海商法提单案例 篇2
原告：中国某保险公司
被告：日本株式会社
2001年9月20日，中茶公司作为买方与荷兰C公司签订500公吨可可豆销售合同，付款条件为FOB阿比让，信用证付款。装运期为2001年11月，包装为新麻袋。2001年11月19日，原告中国某保险公司出具涉案货物运输保险单，其中记载的被保险人为中茶公司，由象牙海岸(科特迪瓦)至中国上海，承保险别为一切险。同日，中茶公司支付了保险费。2001年11月20日，被告日本株式会社签发编号为754062853的提单，提单记载：托运人为S公司，收货人凭指示，通知人为中茶公司和兴光公司，装货港为象牙海岸(科特迪瓦)阿比让，卸货港为中国上海，货物状况为7,700包象牙海岸(科特迪瓦)可可豆，共500公吨。
2001年 12月21日，涉案货物进口报关，报关单记载的经营单位为中茶公司，收货单位为兴光公司，货物用途为加工返销。同年12月29日，原告中国某保险公司向被告日本株式会社发出索赔通知。2002年1月15日，中国进出口商品检验总公司(以下简称中国商检)就涉案货物出具了检验证书，证明中国商检工作人员于2001年12月25日到达检验地点浙江省绍兴市库场，发现集装箱铅封号、箱号与提单一致，箱体无破损，但有渗水，箱内顶部有大量凝结水，干燥剂全部潮湿，衬垫货物的纸板浸湿，箱门处麻袋腐蚀破损，上层货物发霉程度较轻，底层货物进水并发霉结块，上述损失共计105,835美元，损失原因基本判定为集装箱在海运途中遭海水浸泡所致。2002年 3月8日，中茶公司出具赔款收据及权益转让书，证明其已收到涉案货物保险赔款人民币1,157,824.01元，并同意将已取得赔款部分保险标的的一切权益转让给原告。
裁判
上海海事法院经审理认为，指示提单的背书即意味着运输合同权利义务的转让。涉案货物在目的港交付前，提单已由中茶公司背书给兴光公司，兴光公司作为提单持有人向承运人主张提货，提单所证明的运输合同的权利义务已经转让，中茶公司与兴光公司之间的委托加工和代为提货的关系不能对抗包括承运人和保险人在内的第三人。中茶公司已经不是提单的合法持有人，其再以提单所证明的运输合同为依据，要求被告承担违约责任已无法律依据。故本案原告不能向被告主张货损赔偿。据此判决对原告的诉讼请求不予支持。原告不服提起上诉，上海市高级人民法院经审理，于2003年12月22日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
案例2
原告：Ａ外贸公司
被告：Ｂ货运公司
案外人：Ｃ贸易公司
C贸易公司与A外贸公司订立联营合同出口货物，在国内购买货物时，由A外贸公司出资60万元人民币，其余货款由C贸易公司支付。A外贸公司作为C的外贸代理，负责办理出口、退税、结汇等手续。C贸易公司与B货运公司订立了海上货物运输合同，B货运公司将签发的记名提单交给C，提单上的托运人是A外贸公司。C贸易公司找到B货运公司称提单丢失，要求登报挂失，并称A外贸公司已授权其办理登报事宜。B货运公司未经核实即将提单登报挂失。货到达目的港，B货运公司发出电放指令将提单项下货物交给提单上记名的收货人，此后C贸易公司的法定代表人携款潜逃。A外贸公司遂持正本提单向法院起诉，要求B赔付货款。其理由是：
1、提单是物权凭证，正本提单在A外贸公司手里，而提单项下的货物却被B货运公司无单放货，导致A外贸公司无法结汇，造成的经济损失应由B货运公司承担。
2、A外贸公司是提单上的托运人，B货运公司登报挂失提单未经托运人确认，提单应为有效，仍然具有物权凭证的作用。
而B货运公司不同意赔偿外贸公司的损失，其理由是：
1、其签发的是记名提单，并将货物交给提单上记名的收货人，并无过错；
2、A外贸公司并未与其联系过海上货物运输事宜，托运人一栏是应C贸易公司的要求填写了A外贸公司，正本提单交给C贸易公司，该公司称提单丢失要求挂失和电放，货运代理公司没有理由拒绝。
评析法庭经过审理认为，A外贸公司与C贸易公司形成联营合同关系，又是外贸代理合同关系。C贸易公司与港商之间是货物买卖合同关系。至于买卖合同的收货人未付货款应属于结算纠纷。而海上货物运输合同无单放货属于交付纠纷。B货运公司在C要求其登报挂失提单时，应该向提单上的托运人核实，B货运公司不能证明确已向提单上的托运人核实过，应该承担举证不能的法律后果。但是，A外贸公司在承运人无单放货的情况下，能否持正本提单向承运人主张提单项下的货款要从提单的类型，以及该类型提单在海上货物运输过程中的作用来分析。
记名提单是记名货物交付或指定给具体人的凭证。记名提单上列明确定的收货人，而不另加列指示字样，不可转让。《海牙规则》中的物权凭证是指持有该凭证即意味着享有支配货物的权利。由此可见，记名提单的持有人并不享有支配货物的权利。货到目的港后，承运人不负有要求记名收货人出示或提交提单的义务。因此，记名提单并不具有物权凭证的效力。我国海商法第71条规定应理解为承运人保证向提单上记名的收货人交付货物。
第七十一条
提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付
货物的保证。
审判
浅析我国《海商法》下的迟延交付 篇3
关键词：海商法；承运人；迟延交付
随着世界经济贸易的发展，承运人及时的送达货物变得越来越重要，但是我国《海商法》关于承运人延迟交付的规定，仍停留在部分借鉴《汉堡规则》的规定的水平，导致在实践中船货双方容易产生纷争。法律的不完善使得法院在处理承运人迟延交付的案件时不能很好的维护正当权利人的利益，这不利于我国海上货物贸易的发展，也有悖于《海商法》的立法宗旨。
一、承运人迟延交付的释义
迟延交付主要分为买方的迟延交付和承运人的迟延交付两种。关于承运人的迟延交付，有两种说法：一是，运输合同中明确约定交货时间，承运人未在明确约定的时间内在约定的卸货港交付货物；二是，运输合同没有明确约定交货时间，承运人未能在合理的时间内交付货物①。
笔者认为，所谓迟延交付就是未在约定时间内，或者未明确约定时间但承运人没有尽到勤勉义务在合理时间内，在约定卸货港交付货物的，为迟延交付。
二、我国《海商法》中承运人迟延交付的立法与法律适用现状
我国《海商法》第五十条规定：“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付”。我国在承运人迟延交付的法律适用中出现了许多问题，这些问题在世界其他主要国家也存在。从2010年到2012年有关承运人交付的案件涉及承运人迟延交付的损害赔偿限额、多式联运人迟延交付、迟延交付的认定等问题。由于《海商法》中欠缺有关规定，所以裁判的法律依据多为《中华人民共和国合同法》或《中华人民共和国民事诉讼法》。
三、我国《海商法》中承运人迟延交付制度存在的缺陷
随着我国加入WTO和经济全球化发展，我国《海商法》的某些条款已经不能适应时代发展的变化，以下就是《海商法》存在的一些缺陷。
1.我国《海商法》对承运人迟延交付的定义存在缺陷
我国《海商法》对迟延交付的定义仅限于“明确约定”，即如果承运人与托运人之间没有约定交付货物的时间，就算承运人没能尽到勤勉义务，在合理时间内交付货物，承运人也不构成迟延交付，无需承担责任。这种规定使得司法实践中承运人迟延交付制度面临无法保护货主利益的尴尬，因为在实践中很少会有运输合同明确约定货物的交付时间，尤其是在签发提单的情况下，根据提单的签发和流转习惯，几乎没有提单条款规定承运人交付货物的日期②。
2.我国《海商法》对承运人迟延交付损失的赔偿范围过窄
我国《海商法》第五十条第三款规定了承运人迟延交付要赔偿经济损失，但在第五十七条又规定“承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额。货物的灭失或者损坏和迟延交付同时发生的，承运人的赔偿责任限额适用本法第五十六条第一款规定的限额。”从以上条款可以看出，我国《海商法》并没有明确规定经济损失的赔偿范围，这就使得法院的审判时间中不能找到确定迟延交付经济损失赔偿范围的明确法律依据，而只能根据法院查明的案件事实和相关的法律条文作出认定，这样很难保证判决的一致性，有损《海商法》法律公信力。
3.我国《海商法》没有规定承运人迟延交付的免责情形
我国《海商法》第五十一条规定：“在责任期间货物发生的灭失或者损坏时由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：……”以上条款只规定在承运人责任期间内货物发生的灭失或者损坏时承运人的免责情形，没有对承运人迟延交付进行规定。而且采取的是“开放式列举”的方式，并没有明确规定免责事项的具体类型，使得在司法实践中法官的自由裁量权增大，同时也给司法活动带来更多的困难③。
四、完善我国《海商法》中承运人迟延交付制度的建议
1.补充承运人迟延交付的定义
我国《海商法》中对承运人迟延交付的规定使得货方权益的维护变得困难，不能够维持承运人与收货人之间权利义务的平衡，这就违背了《海商法》的立法宗旨，所以建议我国《海商法》补充对迟延交付的定义，使迟延交付包含没有明确约定交货时间的情况，建议改为：“未在约定期间或合理的时间内，将货物运输到运输合同约定的目的地交付货物的，为迟延交付。”
2.扩大承运人迟延交付损失的赔偿范围
我国《海商法》第五十七条的规定是为了适应当时国际海上运输的需要，为平衡船货双方的利益而制定的，但就我国现在的海上运输事业的发展来看，这条规定过度保护承运人的利益，不能够实现其最初制定的目的。所以，建议将《海商法》五十七条改为：“承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，以所造成的经济损失的赔偿限额以及订立合同时应当预见的因迟延交付造成的损失为准。”
3.明确承运人迟延交付的免责条款
我国《海商法》没有对迟延交付情况制定免责条款，这无疑加重了承运人的负担，所以，建议我国《海商法》关于承运人免责的条款进行修改，取消“航海过失免责”；将第二项修改为船上发生火灾，第四项修改为战争、敌对行动、武装冲突、海盗、恐怖活动、暴乱和内乱；并增加第十三项，避免或试图避免对环境造成危害的合理措施。
注释：
①蒋莉.承运人迟延交付责任制度研究[D].上海：上海海事大学，2006,16．
②刘桢.浅析我国《海商法》下承运人的“迟延交付” [J].港航论坛，2007,1:14.
③司玉琢.承运人责任基础的新构建[J].中国海商法年刊，2009，(3)．7．
参考文献：
[1]樱井玲二．汉堡规则的成立及其条款的解释[M].北京：对外贸易教育出版社，1986：123-125．
[2]刘建军.论海上货物运输中迟延交付问题的法律特征[J].海运法规通讯，1999:(1):2-5.
[3]林清涛.海大法律评论2007[C]. 上海：上海社会科学院出版社，2007：97-121.
海商法 篇4
在我国《海商法》第273 条中有对船舶碰撞法律适用的规定, 但是呢, 对一般海事侵权的相对规定就显得比较模糊。所以, 目前来说, 法院只能通过适用《民法通则》第146条有关侵权的法律适用原则来解决一般海事侵权的问题, 也就是适用侵权行为地法。但是, 如果对于各种类型的海事侵权的案件均适用于单一的侵权行为地法, 貌似也不是解决海事侵权中的法律适用问题的一个好的思路, 而且对于受损害方的利益的保护也不能做到全面彻底, 更何况的是目前来说就我国法律中对于侵权行为地的原则的规定并没有做到确认, 这对于法律适用来说, 也会产生不利的影响。
二、船舶碰撞法律适用问题分析
(一) 侵权行为地法
由于船舶碰撞的侵权行为的法律性质的确定为其在涉外民事关系中的法律适用打下了基础, 在涉外民事关系中, 侵权行为法律适用规则要追溯到13 世纪, 是由宗教法学者和法则区别说学者创立的, 侵权行为适用侵权行为地法逐渐提高了其适用范围, 并且长期以来一直为世界大多数国家普遍接受。综上所述, 船舶碰撞属于一种特殊的海上侵权行为, 将侵权行为地法作为其损害赔偿所适用的最基本的准据法自是合乎逻辑。
侵权行为地法无法适应于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿。由于公海不属于任何国家所有, 也不属于任何国家管辖和控制的范围。所以如果船舶碰撞发生在公海上的话, 就会出现任何国家的法律都不得作为相应的船舶碰撞发生地也就是侵权行为地法适用于由此引起的损害赔偿的情况。
( 二) 法院地法
法院地法很容易出现一个弊端就是当事人会采用择地诉讼的方式, 来减少或逃避自己的责任。在海事诉讼中, 首先要解决的就是何国法院有管辖权的问题。确定由何国法院来审理某一海事案件会影响案件的审理结果, 二者有密切的联系。由于不同的国家对于政治, 经济, 法律制度的不同, 使得不同的国家的法院审理同一海事案件也会做出不同的判决。有时会使船舶碰撞的损害赔偿变得十分不公平。
三、关于修改《海商法》中涉外船舶碰撞法律适用条款的合理化建议
首先, 笔者在本论文中希望就《中华人民共和国海商法》中关于船舶碰撞法律适用的条款中出现的不足来进行提出了如下修改建议:
对于如何更准确地认定侵权行为地的法律规定, 笔者认为, 在我国《海商法》中对于侵权行为地的认定应该做出明确规定, 对侵权行为地的认定, 应把船舶碰撞海事侵权的特殊性的因素考虑进去, 船舶的可移动性, 船舶碰撞中涉及到更多的法律关系及相关的法律问题。对于如何解决我国《海商法》第273 条只是概括地规定了船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法的问题。笔者认为, 船舶碰撞涉及到的不同方面如果适用其自身的准据法应该是可以解决问题的好方法, 如果船舶碰撞发生在一国领海或内水, 对于其侵权损害赔偿应适用侵权行为地法, 如果船舶碰撞发生在公海上, 对于其侵权损害赔偿应适用法院地法。如果船舶碰撞发生在公海上, 且属于同国籍的船舶, 对于其侵权损害赔偿, 应适用船旗国法。
其次, 对于船旗国法的弊端改如何解决, 笔者认为, 解决光船租赁原登记国与船舶缺乏紧密联系的矛盾, 因允许承租人申请临时国籍并悬挂新登记国的国旗航行, 其前提是原登记国的法律允许并且中止原登记国国籍证书。《1986 年联合国船舶登记条件公约》第12 条规定, 被外国租赁的船舶, 在承租人所属国允许该船舶登记时, 须中止前船舶登记, 由此允许其悬挂所属国。由此通过改变船舶登记国的方式, 来标识光船租赁期间真正管理控制船舶的船旗国, 并由该国法律作为调整船舶的船旗国, 并由该国法律作为调整船舶的船旗国, 并由该国法律作为调整船舶碰撞的准据法, 才能体现船旗国法与船舶之间特有关系, 符合船旗国法的立法本意。
最后, 将原条文中“船舶碰撞的损害赔偿”修改为“船舶碰撞”。修改的目的在于, 扩大冲突规范的范围。冲突规范的结构通常由范围和系数组成, 原条文中的范围为“船舶碰撞的损害赔偿”, 该范围过窄, 因为损害赔偿仅是船舶碰撞产生的法律后果之一。在实践中涉外船舶碰撞的纠纷, 还涉及到是否构成船舶碰撞, 碰撞责任的认定、划分与承担、损害赔偿的范围与计算方法等方面。
参考文献
海商法学习心得 - 副本 篇5
时间过得真快哈，考研结束都已经五个月了，在经过了紧张等待考试成绩和准备复试的过程后，自己终于是拿到了海商法的录取通知书啦。怎么说呢，对于这样一个自己期待已久的结果，不能说没有欣喜和兴奋，只能说是因为经历了这一两年的种种后而变得更加理性一些吧。别的也就不在此多说什么了，直接切入主题吧。我希望将自己在考研过程中的一些心得体会和大家做一个分享和交流，希望对有缘之人可以有所帮助。
先说说自己为什么会选海商法吧，其实我本来是国贸系的，第一次考研也就是08年的时候并没有选择这个专业，当时觉得自己本专业会更好考一些，只要把数学一门学好就差不多了，再加上自己是男生，对于纯靠记忆的法律没有多大了解，虽然知道海商法这个专业很好，但还是没有勇气去考。结果自然不用说啦，自己为数学付出了很多，可最后的分数却很一般，再加上08年“变态”的专业课试卷，自己毫无疑问的落榜了。那段时间的感受就不多说了，总之在和老师、学长还有家人的沟通之后，我下定了决心去考海商法，因为在我看来这个专业可能跟航运的联系更加紧密一些，你能够通过复习专业课对整个航运所涉及到的规则、惯例还有术语有一个更加全面和细致的了解，而不仅仅局限于以往上课时听到的只言片语。当然啦，还有很多别的因素，我就不多说啦。
下面说说我的复习过程吧，我是去年的7月初正式开始看专业书的，在7月初结束了实习后就回家看书了。噢，先说说复习前你要准备哪些专业课资料吧，我当时手上有民法的那本教材――《民法学》，王利明编写的，还有《海商法》――於世成编写的，我还有一本司玉琢编写的《海商法》，别的还有民法和海商法的历年真题和答案，其他的就是一些琐碎的公约和笔记了。这些资料基本都是我的朋友考完后给我的，我没有去买什么别的资料，所以你在复习专业课的时候，能有那两本指定的教材再加上历年的真题及答案就基本够用了。
暑假我在家复习还是比较懒散的，每天基本也就看4、5个小时吧，基本都是在看民法，我那时候大概每天看30页民法书，用一个月基本能看完。别的一年个小时就背背英语单词、看看海商法。到了八月份奥运会开始了看的就更少了。所以，你能保证在开学前把两本指定的教材认真的看一边就可以了。噢，我本人认为司玉琢写的那本《海商法》要比於世成那本书更加系统和严谨一些。我当时是把司玉琢的那本书仔细看了一遍，之后再看於世成的那本就十分轻松了。
接下来到开学以后就要开始真正的认真复习了，我仅把自己当时每天的作息时间给大家做个参照吧。5：50起床、6：10－6：35跑步、7：00－8：00背民法或海商法的定义概念、8：00－8：30背英语单词或朗读作文、翻译，8：30－9：00小憩一会儿，9：00－11：30看专业书，11：30－13：20午饭和午休，13：40－15：40做英语阅读或其他练习，15：40—17：00看专业课或政治，17：00－19：00晚饭和休息，19：00－21：00看专业课，21：00－22：00听英语之夜广播，22：10－22：20做运动，22：30—11：30听广播睡觉。
这样算下来大概每天可以看九到十个小时的书，我那时候周三的下午会打球，周末有一天半左右的时间放松一下，所以这样的话，一个星期能看够50小时的书就已经不错了。我从9月底开始在学校复习一直到1月20号考试，大概有四个多月的时间吧，再加上暑假的一个多月，至少复习考研的话，有半年左右的时间会比较合适一些。当然啦，前提条件是你的英语不至于太差哈，有个六级的水平就应该够用啦。噢，还有就是关于报班的问题，我当时是十一的时候报了一个英语的强化班，主要是怕十一出去玩才报的，每天6个小时上七天，可以算是一种强化训练吧，政治还是有必要报的，你可以报一下基础班、强化班或冲刺班，因为政治你自己复习是没有方向的，报班的话只要把辅导班的资料都认真的做一遍就可以啦。（我当时报的都是恩波的班哈，可能我喜欢从一而终吧）
9月到10月这两个月还是以反复看专业课书籍和背诵英语单词做英语阅读为主，从11月开始后就可以开始正式的背诵民法和海商法的定义概念了，还有政治也可以开始记忆一些概念了，噢，在这期间要开始按照正式的考试时间来做各科的真题了，一定要按照3个小时来要求自己，之后就是根据答案来找出自己错误的原因，背诵真题。12月也基本是这样，英语真题最好能做个三遍吧，买
两三本真题书反复操练，政治也是这样，后面的简答题自己一定要动手写一写，这样才可以巩固知识点，提高速度。最后的半个月就是查漏补缺了，根据真题和自己整理的笔记不断巩固记忆、加深理解。
其他的一些考试注意事项、考场注意事项还有其他一些注意事项都可以在网上找到我就不多说啦。罗唆了这么多，其实没有别的意思，只是希望有志于考研的你不用像我一样在考研的路上因为信息的不对称和缺少别人真正的点拨而浪费宝贵的时光。你可以对我前面所说得考研经验存有疑惑，但我会用自己的真心来为我所写下的每一个字负责。希望选择考研的你会真正体悟到考研带给你的转变和感动。祝有缘的你好运啦。
德国商法典与法国商法典之比较 篇6
关键词：德国商法典 法国商法典 商行为
一、两大商法典比较之意义
自古以来，食色之性、交往之需、名利只求、功德之义，众生莫不有之；唯每人任取之价值，或此或彼因人因地因时而异。但基于人之本性所产生的社会，必然有其共性。老子有古训：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”而希腊的斯多噶哲人也曾说：“按照自然而生活。”由此可知，同属自然之人类，本有其共同的理念和法则。以法律而言，各个国家文化传统各异，但也有其公共的人性内涵。所以考察法律，应着眼超越地域、国度和民族，甚至超越时空的人际层面来研究。本篇文章即是从比较两个国家的商法典来寻求更加深刻的认识。
二、两大商法典的产生及制定背景
“德国商法典的编纂是政治上统一的斗争在法律上的反映。它是精心策划的试图通过编纂统一法来推动德国政治统一运动的。中世纪的德国被分裂为许多大小不一的具有不同法律制度的主权国家，这种状况一直延续到19 世纪。1815 年，反对拿破仑的战争结束后，德意志统一运动开始集结力量。为服务于政治上的统一运动，各邦国法律的统一成为必要。商事法律的统一在当时最为需要，而且相对于其它法律更具技术性而少伦理性色彩，因而也最容易率先实现统一，所以被作为头一个目标来达到全德境内法律统一的目的。因此，“在德国，商法典的制定仅仅是邦国林立这一特殊政治条件下的产物，制定商法典旨在实现法律的统一。
而法国在制定其民法典之前，法国就早已存在成文法形式的商法了。为解决商法适用上的特殊需要，早在1563年，法国国王（Micheldel’Hospita1e）就发布救令，设置了商事法院，颁布了《陆上商事条例》。然真正的《法国商法典》是法国资产阶级革命实现人权平等、革除等级特权、保护契约自由和私有财产权的产物。市民阶层通过革命颠覆了旧王朝过时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则的基础上建立了国家，并基于此特定情况最终完成了商法法典的编纂。《法国商法典》是充分反映了大革命的政治观点与哲学，体现了自由平等的革命需求，是“政治运动的最终标志”。
三、两大商法典的结构与内容比较
《德国商法典》分5编，共905条。第一编为“商人的身份”，包括商人、商业登记簿、商号、商业账簿、经理权和代办权、以商人及其企业法、以及商人辅助人法、商事居间人为调整内容。该法典首先对该法典意义上的“商人”做了规定，是指经营营业的人。第二编为“公司和隐名合伙”。它是公司法的一个重要组成部分。第三编为“商业账簿”。它是为协调欧洲共同体范围内的公司法而由1985年12月19日发布的《会计指示法》添加的。它们汇总了补充适合于资合公司和合作社的规定。第四编为“商行为”，涉及的是商人的活动。
《法国商法典》 第一、二、四编于1807年通过颁行，第三编于1838年通过颁行，分4编，共648条。第一编“商事总论”，包括商人的法律地位、商业账簿、公司的法律地位及其经营方式、证券交易、商事买卖、票据和经纪人等内容。第二编主要是海商方面的规定，包括船舶的法律特性、船长与船主及雇员的关系、海损规则、船员雇用、海上保险等内容。第三编对商事经营业务的破产作了规定，包括财产清算、债务清偿，财产划分等内容。第四编为商事訴讼程序，对商事法院的管辖及诉讼程序作了规定。
四、两大商法典的核心立法原则对比
《德国商法典》的一个基础核心性的原则，即商人主义原则，亦称主观主义原则。其从颁布至今一直是商人主义原则的典型代表。在立法原则上它的制定者以传统的商人概念作为出发点，采取商人中心主义原则。对商人的概念和形式作了明确的规定。法典第1条第1款写道“：本法典意义上的商人是指从事商业经营的人”，并根据商人行为的种类、规模以及行为者的权利形式，将人划分为多种类型：必然商人、应登记商人、自由登记商人、完全商人和小商人、形式商人和其他商人性公司、拟制商人、表见商人等。
《法国商法典》是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成，具有划时代的意义。它采用客观主义（商行为主义）立法原则，以商行为为基础来构建法典，突破了中世纪以来商法只适用于商人的传统，体现了大革命以来的平等自由观念，从而将商人法扩展为商行为法。法国商法是指“关于一定商行为的特别法”商人的概念从属于商行为。法国商法确定商行为的概念，由商行为的概念引出商人的概念，不论实施行为的人是否为商人或是否从事营业，凡是与商行为有关所发生的关系都是商事关系强调了商行为的概念的基础作用，强调了商事主体资格对于商行为的依存性。商行为是其出发点与归宿点。同时，《法国商法典》的颁布，开创了大陆法系民商分立体例的立法先例。
参考文献：
[1] 杜景林，卢湛译.德国商法典[M].中国政法大学出版社，1999，8
[2]C.W.卡纳里斯.德国商法[M].法律出版社，2006，9第一版
[3]赵中孚.商法总论[M].中国人民大学出版社，2009，6第一版
[4]赵旭东.商法学[M].高等基奥约出版社，2007，3第一版
海商法 篇7
我国《海商法》第42 条第1 款和第2 款分别就承运人和实际承运人进行了定义, 但是缺乏承运人的识别制度。另外对于船舶代理人、无船承运人以及港口经营管理者与承运人的关系缺乏清楚的表述。
因而在对《海商法》进行修改时, 有必要作出以下几点改变: 第一, 增加承运人的具体识别规定, 方便进行后续承运人责任的划分; 第二, 《海商法》中关于实际承运人的表述直接来源于《汉堡规则》, 对其独立合同人的法律地位有必要进行清楚的界定; 第三, 需要对船舶代理人、无船承运人以及港口经营管理者与承运人的关系进行明确; 第四, 《海商法》中的承运人代理制度是从国际公约中照搬而来, 与我国民法中的代理制度有较大区别, 应规定承运人对其代理人的故意行为不应该承担连带责任。
二、责任期间问题
我国《海商法》规定承运人对于发生在其责任期间的货物损害灭失的结果承担相应责任, 但是如果造成货物灭失损害的行为发生在承运人的责任期间, 损害灭失结果发生在责任期间之外的情形缺乏明确的规定。
对于责任期间的问题, 《汉堡规则》的规定就是从损害灭失的行为入手, 而不是单从结果进行规定, 因而《海商法》对于损害灭失行为的责任期间可以参考《汉堡规则》。
三、承运人归责原则问题
我国《海商法》规定承运人归责原则为过失责任制, 明确区别于民法中的侵权责任制和违约责任制。归责原则决定着违约和侵权责任制度的内容, 并且对于违约责任的构成要件、举证责任的分配、免责事由和损害赔偿具有决定性的作用。在承运人的归责原则上, 国内现在实行双轨制, 即内河运输适用《合同法》的严格责任原则, 而海上运输采用的是不完全过失责任制的归责原则。同时我国现行《海商法》中关于承运人的免责范围过大, 而关于承运人的义务却流于形式。[1]
在结合国际公约和国内实际情况的基础上, 有必要对承运人的归责原则和免责范围进行修改, 应尽快取消承运人归责原则的双轨制, 在国内和国际运输中采用统一的归责原则。现行《海商法》中, 承运人的适航义务、丧失免责以及损害赔偿缺乏直接的联系, 如果承运人违反了适航义务, 非但不会丧失免责, 还可以享受赔偿限额, 使得适航义务失去了存在的意义, 应该对《海商法》中承运人的免责范围进行缩减, 同时对适航义务与丧失免责之间关联性的缺失进行弥补。
四、单位赔偿责任限制的问题
单位赔偿责任限制是为了让承运人在造成货物损害灭失的情况下需要进行赔偿时, 能够享受将其需要赔偿的金额限定在一定额度内的制度, 是对承运人的一种保护制度。我国《海商法》关于承运人赔偿责任限制较低, 与现阶段我国海运业的发展不相适应, 《海商法》第56 条和第57条规定承运人的赔偿责任限额为每件666. 67 SDR或者每公斤毛重2SDR, 若属于延迟交付的情况, 则赔偿限额为延迟交付货物的运费。当前中国的经济迅猛发展, 而且考虑到通货膨胀等的问题, 应适当提高赔偿责任限额, 以保证承运人和货主之间的平衡。[2]
五、延迟交付与承运人责任的问题
我国《海商法》关于迟延交付的规定仅仅将其定义为: 未能在明确约定的时间内交付。但是《合同法》规定承运人应该在约定期间或合理期间内送达。因而, 有学者认为应该适用《合同法》中的规定, 这就导致承运人对由此造成的灭失、损坏或者其他经济损失不能享受赔偿责任限制。因而在修改现行《海商法》时, 需要将未在合理时间内在卸货港交付货物也并入延迟交付的范畴, 这也是《海商法》为了减轻承运人赔偿责任的本意。
六、总结
当前情况下, 由于科技的发展, 使得海运业的风险大为降低, 加之《鹿特丹规则》的制定, 更是大大刺激了货主方想要对《海商法》中保护承运人的条款进行修改的愿望。但是在考虑提高承运人的赔偿责任的同时, 我们也要结合中国的实际情况进行冷静的思考, 不可盲目进行更改, 因为承运人责任的提升, 意味着其要承担更多赔偿责任, 从而会导致海运价格的提升, 最终的不利者有可能还是货主方, 因而需要保持谨慎的态度, 修改的结果务必要达到承运人和货主方之间的平衡。
参考文献
[1]戴韬.国际海上货物运输承运人责任的规则原则研究[D].苏州大学, 2011.
海商法 篇8
我国海商法一代宗师魏文瀚和魏文达先生, 不仅开创了上海海事大学的海商法教学, 也开创了新中国高等院校海商法教育的先河。
历史的尘烟带不走他们的名字。由二位先生创办的上海海事大学海商法学科, 在一代代海商人“航运强国”梦想的传承下发展壮大。之后的几十年间, 我校海商法团队可以说是星光璀璨:以魏文达教授为代表的海商法第一代人物, 招收了新中国成立后第一批海商法硕士;第二代代表人物张既义、尹东年两位教授, 成为我国海商法界的领军人物, 并将我国海商法研究推向新的高度;第三代代表人物, 杨召南、於世成、蔡存强、姚洪秀、蒋正雄、胡正良等教授, 作为我国当前海商法界的中坚, 活跃在海商法界, 不仅在业界享有很高的声望和地位, 也拓展了上海海事大学海商法很“牛”的社会影响力, 传承并发扬着我校海商法专家的民族精神和爱国情怀;还有新一批海商法教学梯队, 也正在成长, 并逐渐成为我国海商法未来发展的希望。
据上海海事大学法学院院长蒋正雄介绍, 近年来, 法学院坚持“入主流、保特色、建亮点”的发展原则, 突出学科重点, 强调专业特色, 将海商法等专业作为法学院发展的重点方向和优势学科。2000年, 该校海商法专业被列为上海市重点专业;2005年, 该校法学专业被列为上海市教委教育高地建设专业;2007年, 学院海商法研究中心入选上海市人文社会科学重点研究基地。
海商法团队拥有一支精干的教学梯队, 目前成员共14人, 在职教授7人, 已经取得和正在攻读博士学位的11人, 90%以上有海外进修、访问的经历。在团队的共同努力下, 我校海商法教学科研水平稳定上升, 为我国航运、司法、外贸、保险、学术界等输送了大批优秀人才, 很多毕业生在这些领域已成为骨干力量。同时, 海商法教师团队还积极参与到我国多项重大航运立法和法律修改工作当中, 为《海商法》等一系列海事法律法规的制订出台, 发挥了积极重要作用。
二、培养国际化海事法律人才为国际航运中心建设服务
目前, 上海正致力于建设国际航运中心、建设具有全球影响力的科技创新中心等, 其中建设发展的“软环境”也被广泛关注。如何更好地为国家和上海发展战略提供人才和智力支撑, 是上海海事大学海商法教学团队思考和解决的问题。近几年间, 该团队不仅为国际航运中心建设提供政策研究、意见咨询、讲学等服务, 还直接参与国际航运中心“软实力”建设项目, 为政府部门出谋划策。
在为上海国际航运中心建设提供决策支持的同时, 海商法团队立足海商海事特色, 创新“国际型、应用型、复合型法律人才”教育培养模式, 着力培养满足市场需要、适合时代发展的海事法律本科生和研究生。
“随着国际航运中心建设步伐的加快, 海事法律人才相对短缺的现象日益明显, 根本无法满足上海国际航运中心建设和上海全球影响力的科技创新中心建设的需求。同时, 随着上海港口吞吐量与日俱增, 更多跨国航运企业登陆驻扎上海。更加高素质的海事法律人才。”蒋正雄院长说, 针对这一现状, 法学院海商法团队以需求为导向, 不断深化教学改革创新, 加大国际航运法律人才培养力度, 造就“高端、国际、复合、应用”型海事法律人才。
探索“国内———海外”联合培养机制, 创新“3+1”和“3+1+1”国际化海事法律人才培养模式。从2009年起, 法学院与英国斯旺西 (Sw ansea) 大学互相合作, 双方共同培养国际化海事法律人才。通过中外合作办学, 我校法学专业本科学生在本校完成大学3年的课程学习后, 可到斯旺西大学完成第四年的学习, 即“3+1”模式;学习成绩优秀的, 也可以本硕连读, 申请该校法学硕士课程, 即“3+1+1”模式。
在实习、实践活动中提高学生综合素质与能力。目前, 法学院与各司法机关、航运企业共建了20余个实习基地, 通过建立法律援助中心, 派学生到司法机关实习做“法官助手”, 与司法机关合作共建“学生实习站”, 与国内外法学院校开展校际学术交流, 参与航海实习、模拟法庭、辩论比赛等, 让学生在各种法律实务实践中历练成长。
此外, 为更好服务上海国际航运中心建设, 引导学生向复合型海事法律人才方向发展, 法学院同时还鼓励学生辅修海事、经济、金融类课程, 并组织学生参与各类航海实习, 参观港口码头、仓储物流、船舶公司等, 加强学生对上海国际航运中心建设的全面深入了解。
三、传承海商精神坚守教书育人职责
面对巨大的市场需求和外界诱惑, 海商法团队也存在着一定的不稳定性, 其间有一部分教师离开, 而留下来的老师们, 则基于对海商精神想的传承, 对教师职业的热爱, 几十年如一日, 坚守在三尺讲台上。
蒋正雄等教授还承担着不同程度的行政和教学管理工作, 但从来没有因此降低对教学的要求, 始终坚持在一线为本科生及研究生授课, 并十分注重在实践教学中培养学生对专业和航运事业的热爱。坚持上好每一堂课, 积极与学生沟通交流, 对学生为人、职业规划等各方面进行指点。
据了解, 目前, 海商法教师团队成员, 几乎都有律师执业资格, 并在海事律师事务所进行兼职。另外, 有近50%教师具有海事仲裁员资格, 他们把丰富的实践经验很好地带到课堂上, 从而大大地提高了教学的质量。
四、坚持不懈融入全国法学主流
如何进一步深化教学改革, 提高本科生和研究生的培养质量, 一直是海商法团队所思考的问题。近年来, 为提高教师教学效果, 提高海商法专业建设及海事海商专业人才培养模式, 将教育科研与教育教学工作实践相结合, 注重把教育教学实践经验总结上升为教育科研成果, 再以教育科研成果指导教学实践。除了继续提高课堂教学能力之外, 海商法团队还致力于科研能力的不断提高, 在科研方面取得很大成果。
在谈到今后在培养卓越海事法律人才的新举措时, 该学院院长蒋正雄表示, 将加强海商法专业的博士点建设, 努力建成国家级海商法法学研究科研基地, 加强法学“卓越班”的建设, 从而为海洋强国、海运强国, 输送更高水平的海事法律人才。
海商法 篇9
关键词：海上货物运输合同,任意解除,法定解除
合同的解除, 是指合同成立后, 因当事人一方的意思表示或者双方的协议, 使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的解除分为约定解除和法定解除两种形式。约定解除, 是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。可见, 约定解除分为两种情况: (1) 当事人在合同成立后生效前, 在合同中约定了解除条件, 并约定为一方或双方保留解除合同的权利, 一旦条件成就, 一方或双方即可行使约定的解除权, 解除合同; (2) 当事人未在合同中约定解除条件, 但在合同履行完毕前, 经过双方当事人协商一致而解除合同。法定解除, 是指出现法律规定的解除是由而由享有解除权的一方当事人解除合同。随着社会经济生活的发展和变迁, 出现了一种有别于传统约定解除和法定解除的新的合同解除权, 即任意解除。所谓任意解除, 是指合同一方当事人不需要另一方当事人的同意依照单方面的意思表示而消灭合同效力的解除合同的方式。这种解除权的产生既非源于当事双方的约定, 也非由于解除合同的法定是由的出现, 而是基于特殊领域法律的相关规定。
我国《海商法》第四章第6节即第89、90、91条对国际海上货物运输合同的解除作出了规定。其中第89条即属于合同的任意解除, 而第90条则属于合同的法定解除。至于将第91条列入合同的解除这一节, 笔者认为有失妥当, 因为第91条第一款规定:“因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能再合同约定的目的港卸货, 出合同另有约定外, 船长有权将货物在目的港临近的安全港口或者地点卸载, 视为已经履行合同。”依次条文表述, 其规定更应该是合同的履行, 第91条实际是规定了一种变相的履行运输合同约定的方式, 而非解除运输合同。此外, 笔者认为, 我国《海商法》之所以只有短短三条而没有就海上货物运输合同的约定解除做出规定, 是因为约定解除完全可以通过当事人的意思自治加以解决。同时合同的约定解除属于合同的一般规则, 作为特别法的《海商法》没必要对此加以详细规定, 根据“特别法优于普通法, 在特别法没有规定的情况下适用普通法规定”的原则, 运输合同的约定解除应依照《合同法》的相关规定。在尊重当事人的意思自治和不违反法律的强制性规定的情况下加以解决。
接下来笔者将对我国《海商法》有关合同解除的三个条文做具体分析。
(一) 海上货物运输合同的任意解除
我国《海商法》第89条的规定属于海上货物运输合同的任意解除, 该条规定:“船舶在装货港开行前, 托运人可以要求解除合同。但是, 除合同另有约定外, 托运人应当向承运人支付约定运费的一半;货物已装船的, 并以当负担装货、卸货和其他于此有关的费用。”根据此条规定我们可以看出, 第一, 解除权的权利人是托运人, 也就是说承运人并没有这一权利。因为, 如果赋予承运人此项权利那么就有可能出现承运人为挑选所载运货物或随时提高运费而滥用这一权利的情况, 这样就会使国际货物贸易受制于海运物流企业, 在一定程度上阻碍国际贸易。第二, 合同解除权产生和行使的时间必须是在“船舶在装货港开航前”, 也就是说, 一旦船舶开航托运人即丧失此解除权。同时, 通过对条文表述的分析“托运人可以要求解除合同”, 而“要求”一词即表明基于托运人单方意思表示即可消灭海上运输合同关系, 由此可以印证解除权属于形成权的性质。既然解除权属于形成权, 那么托运人的该项权利应当受到除斥期间的限制, 而此除斥期间正是合同生效至开航当时这一时间段。第三, 为了平衡托运人与承运人的利益, 在赋予了托运人任意解除权的同时也为托运人负担相应义务, 作为对承运人的补偿。在此也有两种情况, 一种是货物已装船, 一种是货物未装船。在已装船的情况下, 托运人需支付的费用包括运费的一半和装卸货物及相关费用;在为装船的情况下, 托运人需支付的费用只包括运费的一半。第四, 此条充分尊重当事人的意思自治, 因为这种托运人对承运人的补偿首先考虑当事人之间是否有约定, 如无规定再适用以上规定。
在此可以进一步分析为什么《海商法》没有赋予托运人在船舶开航后到达目的港卸货前这一时间段享有解除权呢?笔者认为, 如果在此种情况下也赋予托运人合同解除权, 那么将置承运人的履行义务的行为处于极大的不确定当中。因为, 根据合同法的基本原理, 一旦合同解除就要求将当事双方的权利义务恢复到合同订立之前的状况, 这样承运人就必须要返航将货物教交予托运人, 这将使承运人产生巨大的费用并承担本不应承担的损失。更重要的是, 一般情况下承运人都会在到达目的港之前联系由目的港至其他港口的运输业务, 这样一来就使得承运人不得不对接下来的运输合同违约, 使承运人支付违约金并丧失可期待的利益。基于以上原因, 规定了托运人任意解除权的除斥期间为开航前是对承运人利益的保护。
(二) 海上货物运输合同的法定解除权
我国《海商法》第90条对海上货物运输合同的法定解除权作出了规定:“船舶在装货港开航前, 因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行, 双当均可以解除合同, 并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外, 费用已经支付的承运人应当将运费退换给托运人;货物已经装船的, 托运人应当承担装卸费用;已经签发提单的, 托运人应当将提单退换承运人。”通过对此条的分析可以得出三点结论。第一, 合同无法履行的原因非基于双方当事人任何一方的过错, 而是由于不可抗力的发生。因此在双方都无过错的情况下就无所谓谁赔偿谁, 只要将承托双方的权利义务恢复至合同未订立时的状态即可, 而由托运人承担卸货的费用也是公平原则的体现。第二, 该法定解除权的权利人是承运人与托运人双方, 而非某一方当事人。因为在不可抗力的情况下, 如仅仅赋予一方当事人解除权, 那么对另一方来说要求其此时依然履行合同实则是强人所难。第三, 因不可抗力产生的后果是合同不能履行, 也就是说客观上无论是承运人还是托运人在某种情况下根据自己的能力已经不可能履行义务了, 如未达到此程度都不能基于此条而产生和行使合同解除权。
对于第90条中关于提单的规定, 笔者有以下分析。首先, 本条只规定了“托运人应当将提单退还承运人”的义务, 但并没有规定托运人如故意或者因其他原因没有将提单退还承运人时托运人应承担的责任和对承运人的救济。其次, 根据条文表述, 此处提单应仅指纸质提单, 并不包括单子运输记录。而随着互联网技术的发展和《鹿特丹》规则得到更广泛的推广, 《海商法》关于电子运输记录规定的不足也将成为未来修改的重要内容。而关于单子运输记录的规定《鹿特丹规则》已很是详尽, 我国亦可考虑将此引入, 这样如何在解除合同后消除电子运输记录或者是使电子运输记录失效就变得尤为重要。最后, 对于没有退还的提单是否还具有法律效力存在不同的理解, 笔者倾向于提单依然具有法律效力。因为, 一般持否定提单效力观点的学者认为如此时提单仍具有法律效力这样会使得提单持有人持提单向承运人主张交货, 而此时承运人只能因无法交付货物而违约, 虽可事后向托运人追偿, 但仍使得承运人处于不利地位承担过大风险。笔者认为, 固然有此种可能的发生, 但并不多见。因为第一, 在开航前一般情况下托运人尚未通过银行向收货人或者买卖合同的买方转让提单而是自己持有提单。第二, 如果提单正处于银行的审单程序之中, 此时否定提单的法律效力也将使银行的利益受到损失并使银行陷入纠纷。第三, 提单具有物权凭证的效力, 众所周知, 物权具有无因性, 其效力不因其原因行为也就是合同效力的丧失而消灭, 因此提单不能当然的因海上运输合同的解除而自动失效。鉴于以上三点考虑, 此时不宜简单的否定提单的法律效力。那么, 稳妥的做法是可以通过修改《海商法》赋予托运人追回提单的权利。
(三) 开航后非因双方当事人原因解除合同
有的学者认为我国《海商法》第91条属于开航后非因双方当事人原因解除合同, 同时《海商法》也将第91条至于“合同的解除”一节之下。但笔者认为不妥。《海商法》第91条规定:“因不可抗力或者其他不能规则与承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货, 出合同另有约定外, 船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载, 视为已经履行合同。”通过条文表述可以明确看出, 此时“视为已经履行合同”而不是将海上货物运输合同解除。如果是合同的解除, 那么正确的做法应该是承运人将货物运回装货港交换托运人, 而不是“将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载”。因此建议在修订《海商法》时对此处进行适当安排。
我国《海商法》关于合同的解除的规定虽然只有三条略显简单, 但其内在符合合同法理论的逻辑。第89条和90条规定的前提都是在开航前才存在解除合同的可能, 因为根据“约定必须信守”的契约原则, 一旦开航即表明双方都愿意按照合同约定履行合同项下的义务, 因此不能再解除合同。当然第91条的规定其实是开航后的一种特殊规定, 而其本身是否属于合同的解除也有待商榷。同时, 第89条和第90条分别为任意解除和法定解除的两种规定, 至于约定解除则通过契约自由和当事人的意思自治加以自由解决, 法律不多加干预, 而《合同法》对《海商法》的补充也不至于使得这一问题无法可依。
对于合同解除这部分内容的《海商法》修改意见, 纵观《鹿特丹规则》全文, 并没有发现有关合同解除的明确规定, 笔者认为这也是起草者对各国实践的尊重, 以及将非运输本身的问题交由各国自行处理的立法态度的体现。但是《鹿特丹规则》的某些制度设计仍然可以为我国修改《海商法》此部分内容时加以借鉴。一是, 在引入电子运输记录制度后, 如何处理好解除合同后消除电子运输记录或是电子运输记录失效的问题。笔者认为, 对此问题立法者可以根据我国国情有所创新。二是, 对控制方控制权的引入。引入控制权后, 如在出现《海商法》第91条的情况时, 承运人需通知托运人并等待托运人行使控制权向其发出指令, 如在合理期限内托运人没有行使控制权, 此时承运人才可依《海商法》第91条规定处理。
参考文献
【1】《民法学》中国政法大学出版社江平主编2007年9月第1版P665-666
【2】《海上货物运输合同的变更与解除研究》李南大连海事大学硕士论文2001年7月P32
海商法 篇10
新法取代了英国1906 年旧法关于“被保险人告知其所知的一切重要情况”的义务, 规定被保险人应当将其知道或应当知道的所有重要情况告知保险人, 如果被保险人不能将其知道或应当知道的所有重要情况告知保险人, 那么被保险人应当告知保险人充足的信息使保险人能判断为确定风险还需要询问什么信息。而针对“重要情况”的判断标准, 不再是旧法的“影响谨慎的保险人确定保险费的决定或决定是否承保该项风险的每一情况”而是采取主观客观相结合的“双重标准”, [1]一个谨慎的保险人在决定是否接受承保, 或以何种条件接受承保时会有影响的情况 ( 不需要对一个谨慎的保险人有决定性影响) , [2]而且是对本案保险人有实际影响的情况。
新法增加规定, 被保险人除了应当告知保险人重要情况外, 还应当进行“合理查询”, 合理地提供精准的而不是杂乱无章的信息, 而且正确提供使得保险人获得重要情况的完整信息, 或提供足够的信息以能判断为确定风险还需要询问什么信息, 另一方面, 保险人也应为判断风险而主动地、清楚地向被保险人询问所需的信息。
相比之下, 旧法对被保险人的要求过于苛刻, 被保险人不可能做到事无巨细地一一陈述, 一旦发生纠纷, 只能抓住是否为“重要情况”这一点做文章, 而“重要情况”的判断规定的不够具体, 而且无形中片面的倾向于保险人的利益, 而对于保险人主动询问的这方面, 相较而言, 新法更注重“合理”二字, 而且涵盖的内容很缜密, 表面上看似减轻了被保险人的义务, 不再是“被保险人必须向保险人告知其所知的一切重要情况”, 而是知道和应当知道, 但“被保险人应当告知保险人充足的信息使保险人能判断为确定风险还需要询问什么信息”, 发生了纠纷, 大部门矛头还是指向了被保险人, 而且新法还增加了被保险人“合理查询”的义务, 而“合理查询”的信息一般都不是掌握在被保险人手中, 所以, 我认为, 新法将被保险人原来“古板苛刻”的义务升级到了“合理灵活”的层面。
二、我国海商法与新法的比较
我国《海商法》的规定大体主旨跟新法一致, 就是该告知的告知, 该问的问, 可是, 这该不该, 才是最无法估量的标准。我国《海商法》没有将“应该”这个词考虑全面, 让人感觉可以钻空子, 完全谈不上博弈, 因为博跟弈也是需要些许信任的。未考虑到被保险人与保险人的信息不对称。而英国1906 年旧法与2015 年新法中“保险人”一词前均带有前缀“谨慎”二字, 将“保险人”的绩效配置压缩的相对公平。而对于我国《海商法》中保险人、被保险人的义务规定, 没有对由于保险人在从业资格与经验上的悬殊造成彼此信息不对称而导致的纠纷的考虑, 经验老道的保险人势必比经验尚浅的新人如鱼得水。倘若被保险人恶意隐瞒, 那么由于不对称的信息的撞击, 维权利益的天平会更加严重的倾斜, 谁来为这岌岌可危的失衡买单? 答案大概只有在法官的自由裁量中找寻。
相较我国《海商法》关于告知义务的规定, 新法则显得更有灵性, 更主张保险人与被保险人的“互动”。而“被保险人应当将其知道或应当知道的所有重要情况告知保险人”, 又回到了该不该的问题, 被保险人到底应该不应该知道重要情况呢, 考量标准再科学也测不准当事人微妙的主观意志, 但是新法又要求被保险人应当告知保险人充足的信息使保险人能判断为确定风险还需要询问什么信息, 我认为是相当精彩的条文博弈, 被保险人不告知, 那么保险人没有询问到位的问题就有了出口, 是被保险人的搪塞消极的原因。当保险人以为胜诉时, 被保险人则主张“保险人没有为判断风险而主动地、清楚地向被保险人询问所需的信息”, 你没有主动你不是“谨慎”的保险人, 我何尝要坦诚。总之, 烽烟四起。有人会说, 那新法的规定也还是存在着不确定因素, 遇到纠纷, 是信息量占优势被保险人没有告知或存心不告知, 还是保险人疏忽没有主动询问, 这还是没有得到解决, 会有漏洞。但是, 新法走的是“合理”、“谨慎”路线, 为的就是凸显双方的主动性。
三、对我国海商法的借鉴意义
我国《海商法》对被保险人告知义务及重要情况的规定, 一言以蔽之, 没有考虑到保险人和被保险人对于保险信息掌握的不对称性, 有些学者甚至有着明显的错误倾向, 对重要情况判断的标准因案因人而异, 依据我国《海商法》的规定, 在海上保险合同纠纷审判实务中, 法官的自由裁量权大, 法院站在社会的高度, 更容易倾向对处在相对强势地位的保险人权利的限制。这代表的不是法律的不公平, 而是法律规范的局限性。而英国新法的规定, 在重要情况的双重标准上, 在被保险人、保险人双方义务的条文博弈上, 在保险信息不对称却能碰撞出相对稳定的天平倾斜度上, 都能被我国甚至其他国家的保险业发展上, 起到借鉴作用。
摘要：2015年2月, 英国2015年《保险法》在英国议会获得通过, 并将于2016年8月生效。本文基于笔者对英国2015年保险法被保险人“告知义务中重要情况”的修改之处进行详细解读, 进而针对我国海商法中的有关规定, 提出自己的意见。
关键词：英国保险法,海商法,告知义务,重要情况
参考文献