行政委托的规制

行政委托的规制（精选五篇）

行政委托的规制 篇1

1. 公安边防警察行政职权的特殊性

警察权, 是由国家宪法、法律赋予警察机关执行警察法规范, 实施警务活动的权力。警察权与警察职权是既相互联系又不相同的两个概念。警察职权是具体的警察机关在警务活动中依法被赋予的职责和权限。警察权是警察职权的抽象, 警察职权是警察权的具体化, 二者不能等同。警察权是警察行政职权与警察刑事职权的统一。[1]所以, 公安边防警察行政职权是公安边防机关在行政管理中, 依法所拥有的职能和权限。在这个界定中, 主要体现了两个方面的内容:

⑴法定性与军事性相结合

公安边防警察行政职权的主体、内容是由国家法律、法规加以明确规定, 公安边防警察行政职权是与国家法律密不可分的。公安边防警察行政职权的行使主体是公安边防机关, 这是国家法律、法规明确规定的, 其他任何机关、组织或者个人都没有这个权力。从内容上说, 公安边防警察行政职权也是法定的, 超出这个范围就是非法的。所以, 公安边防警察在行使时严格按照法律的要求, 不得越权或违法。另一方面, 公安边防警察执行保卫国家边境地区安定和进行陆地边境地区和沿海边境地区巡逻的军事任务, 所以, 公安边防警察的行政职权法定性与军事性的统一。

⑵单方性与涉外协商性相结合

公安边防警察行政职权在实施过程中, 为体现国家的意志, 往往以命令、指挥等形式实施权力, 对于相对人来说, 应当无条件的服从和遵守。因为这种权力关系是由法律事先加以规定的, 是一种公共权力, 目的是为谋求国家、社会的利益, 不是某个组织或个人的利益, 不存在自由协商的条件。[2]另一方面, 公安边防机关要代表国家处理边境地区的相关边境涉外事务, 有法可依的情况要依法处理涉外事务, 当我国法律和边境条约都没有这方面规定时, 就要双方协商处理。

2. 公安边防管理相对人的特殊性

公安边防机关的行政管理有别于一般行政管理。公安边防机关的行政管理是针对特殊地区、特定人, 所以, 边防管理相对人就有了区域性和特殊性。公安边防管理相对人即在公安边防管理活动中, 接受公安边防机关管理的, 享有权利, 承担义务的公民、组织。[3]

二、公安边防机关行使行政职权中存在的困境

1. 公安边防机关的权限划分不清

我国的公安行政机构的设置吸收了首长制、委员会制、层级制、权能制的优点, 但缺点也不可避免。从全局看, 我国的公安行政机构基本上是适宜的, 但从细节看, 问题颇多, 甚至有些领域还相当严重。具体包括:一是公安边防机关与公安机关的权限划分不清。一方面, 公安边防机关与公安机关同时在边境地区存在, 彼此之间以地域划分权限, 这势必造成在经济繁荣地域, 争着管, 抢着管, 因为有利可图, 甚至借法扩权, 争权夺利;另一方面, 在地域相邻地带, 公安机关之间互相推卸责任, 成了无人管。二是公安边防机关内部权限划分不清。公安边防机关在地方的机构有边防局及边防检查站, 在利益面前, 争风吃醋, 互不相让。

2. 滥用行政许可权

公安边防机关在行政许可方面, 主要有两方面, 一是出入境边防检查方面, 一个是边境管理方面。实践中, 公安边防机关在行政许可的实施中, 往往是滥用职权, 超越职权。第一, 在申请人条件符合的情况下, 拖延审批。第二, 在准予发放许可的同时, 附加条件, 乱收费, 索要钱财。

3. 行政处罚随意

行政处罚是公安边防机关行使行政职权的一个重要方面, 也是最容易侵害相对人权利的方面。公安边防机关的行政处罚主要有治安管理、沿海船舶管理及出入境管理三个方面。目前, 公安边防机关最突出的表现有:

⑴认定事实不清

个别边防警察在对事实认定不完整、不全面、不准确的基础上, 就作出处罚。有的以偏概全, 认定事实有遗漏, 有的证据与认定的事实脱节, 根本就与认定事实无关, 有的认定事实的主要证据不足、证据单一, 造成公安边防处罚中的错罚。

⑵行政处罚显失公正

法律赋予公安边防机关行政自由裁量权的权力, 目的是为了公安边防机关更好的行使处罚权, 以罚款为例, 公安边防机关在实践中, 就高不就低。不论情节轻重, 一律是最高限度。如张某未申领出海船舶户口簿擅自出海, 公安边防机关对其处以500元罚款。而在翻查历史记录时发现, 所有该行为均罚款500元。不分情节一律500元。其次, 人情是罚款高低的尺码。一些公安边防机关存在严重的人情关, 有人就不罚, 没有人就重罚。在赌博案件中, 有的按最高罚, 有的按最低罚, 有的根本就不罚。再次, 罚款任务决定数量。“中国警察论坛”的一项调查显示:大多数地方的警察都有罚款任务, 每年普遍在2万元至5万元, 最高可达10万元。据报道, 当时延安一个普通派出所, 每年罚款额都在8~10万元以上。罚款创收已经成为当地公安系统公开的秘密。

4. 程序混乱

⑴适用简易程序过于频繁

简易程序的适用必须满足三个条件:一是事实清楚, 二是有法律法规的依据, 三是罚款数额较小。由于部分公安边防警察怕麻烦, 加上公安边防相对人普遍法律知识薄弱, 因此, 公安边防机关在适用简易程序上极为频繁, 即使不适用也硬套。

⑵不履行告知程序

我国《行政处罚法》第31条规定, 行政机关在作出行政处罚之前, 应当告知当事人作出行政处罚的事实理由及依据, 并告知当事人依法享有的权利。现实中, 边防警察往往不履行, 即使履行, 也是内容不全, 从法律上看, 虽然处罚没有错误, 处罚程序是错误的, 所以, 处罚不合法。

三、规范公安边防行政职权的行使

1. 完备相关法律法规

完备相关法律法规是大势所趋。在建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会的新时期、新阶段, 各方面的工作包括公安工作, 都由原来主要依靠行政命令逐步向主要依靠法律规范转变, 由原来带有临时性、突击性的领导方式向制度化、规范化、正规化转变, 也就是向“依法执政、科学执政、民主执政”的方向转变。随着民主法制进程的不断推进, 任何一项政府工作, 如果没有相应的法律依据, 就很难推动甚至无法推动。这是一个非常明显的趋势。公安边防工作也是如此。在过去, 领导定了或者有了政策, 就可以做;而现在, 哪些属于违法行为、什么情况下可以限制人身自由、罚款数额可以提高到什么程度, 既不是领导说就算数, 原则上也不是公安部能决定的, 而是必须由法律法规来规定。而且, 广大人民群众的法治意识和维权意识越来越强, 社会舆论等各方面的监督制约力度也越来越大。现在与过去的最大不同在于, 公安边防机关的所有的行政职权要建立法律授予的基础上, 都要在法治的轨道上运行。

公安边防警察行政职权来源于法律法规的授予, 目前我国公安边防警察的行政职权的渊源主要有法律 (狭义) , 如《人民警察法》《中华人民共和国出境入境管理法》《中华人民共和国行政许可法》等;有行政法规, 如《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》等;有部门规章, 如公安部《中华人民共和国边境管理区通行证管理办法》、公安部《沿海船舶边防治安管理条例》等;有地方性法规, 如《新疆国界和边境管理暂行办法》《浙江省台湾船舶边防管理规定》等。以此来看, 似乎公安边防警察的行政职权有法可依, 但所有的法律没有明确授权, 而边境管理更多是依地方法规和行政规章而治, 边境管理直接与主权息息相关, 用层级低的法规来约束显然不合适。

蒙古国边防军的任务在其《兵役法》《国防法》《蒙古军事学说》和《边境法》等有关法律中都明确规定:“在和平时期执行保卫国家边疆和边境管理任务, 战时执行边境防卫、抵御边境武装入侵、消灭敌特等任务。”在《边界法》中, 如边境标志管理权、涉外事务管理权、武装监护权、检查权等, 都明确加以规定。

公安边防警察行政职权也应该尽快以法律形式予以规定, 或者是国界法或者是边防法, 一方面确定公安边防警察职权范围、性质及内容, 从而规范公安边防警察行政职权, 另一方面也有利于我国边防警察地位的稳固与可持续发展。其中内容包括:

(1) 公安边防警察的性质; (2) 公安边防警察的任务; (3) 公安边防警察的职权; (4) 组织与管理; (5) 执法监督; (6) 法律责任。

2. 改革我国现有边防体制⑴建立非现役制边防警察

我国目前实行现役制边防警察制度。边境地区地处偏远, 条件相对较差, 特别是在一些边远省区, 边境地区人烟稀少, 有的边防检查站只有两个人, 方圆十里都没有住家, 针对边境地区的特点, 我国实行现役的边防警察制度, 用“军人以服从命令为天职”的标准要求边防警察, 从这个意义上说, 现役制边防警察制度是有积极意义的。但是, 从公安执法工作的可持续性来看, 现役制是有缺陷的, 公安边防机关的基层派出单位是公安边防派出所, 是主要的执法单位, 而公安边防派出所的最高级别是营级, 也就是说, 一个本科毕业生最多干八年就得走人, 或者去上级机关或者是五年之内面临二次就业, 所以, 一些公安边防警察刚刚由一个初学者转成熟练工就退休了。基于此, 笔者试想, 在一些艰苦地区推行现役制边防警察制度, 在一些发达地区推行非现役制边防警察制度。

⑵建立相适应的机关基层人员配置

公安边防机关为了容纳更多的干部, 建造更大的框架, 不仅仅是级别提升, 高层管理干部增多, 基层干部也在不断扩充, 进的多, 走的少;吃饭的多, 干活的少。领导机关是机构庞大, 部门细化, 基层部门麻雀虽小, 五脏俱全。上级机关设立的部门, 下级公安机关也相应设立。而且新设立的部门总是越来越小, 权力越来越小, 事情越管越少, 直至解散, 然后再建一个新的部门, 其本质就是要编制, 当然编制扩充之后, 人也就到其他部门了, 队伍就这样逐步壮大, 可是, 人多力量大, 工作应该越干越好才对呀, 事实是所有的人都到了机关, 真正从事公安边防基层执法的人越来越少, 这是对公安边防人才配置上缺乏理性思考的一种表现。我们曾经提出“小机关, 大基层”的概念, 但事实上并没有落实到实际工作中来。笔者认为, 不一定是大机关, 也不一定是大基层, 重要的是适合各省边防局的实际情况, 建立相适应的机关基层人才配置。

⑶借鉴美国的边防警察体制

我国的边防警察行政职权是较宽泛, 陆地也有治安管理权, 海上也有治安管理权, 行政执行权也是不分陆地与沿海, 相比较而言, 权力过于分散, 又具有垄断性。从前面的论述中, 我们可以看出, 美国边防警察分为陆地和海上两部分, 体制明确, 归属明确, 任务明确, 陆地的边防警察主要是行政执行权, 海上边防警察主要是海上治安管理权, 这样的权限划分较明确, 执行也简单明了。

3. 提高公安边防警察素质

⑴树立执法为民的观念意识

面对依法行政对公安边防工作的新要求, 面对新形势新任务对公安边防工作提出的新挑战, 公安边防警察必须树立执法为民的观念意识。观念是行动的风向标, 只有观念先行, 行动才能跟得上。我们一方面实现了警察是国家权力这一职能, 另一方面却淡化了我国是社会主义法治国家这一基本国情。公安边防机关既是国家的权力机关, 又是服务机关。既是社会公共秩序的维护者, 又是全心全意通过执法为公众提供服务的国家机关。公安机关对相对人的服务是一种职务服务, 即法定职责的履行, 而不是法定职责以外的服务。公安边防警察要把公安边防工作的出发点和落脚点提升到服务人民、服务社会上来, 牢固树立执法为民的意识。树立执法为民的意识还有助于防止腐败, 防止以权谋私, 防止侵犯人权、侮辱人格的事件发生。

⑵提高公安边防警察的法律素质

公安边防警察行使职权归根到底就是依法行政。法律素质的高低直接决定了依法行政的效力如何。针对公安边防警察法律素质低的问题, 应该因地制宜、因势利导地采取不同措施。

首先, 通过各种学历教育提升公安边防警察的文化水平。学历教育是实现对在岗警察进行系统学习的最基本的方法。学历教育可以是全日制脱产班, 通过鼓励干部考取各院校的本科、研究生专业, 进行法学专业的学习, 学历教育还可以是函授式非脱产班, 通过就近院校各法学专业函授学习, 提高法律水平, 由于基层工作量大, 人员少, 其实际情况较适合函授式非脱产班, 一边工作, 一边学习, 学习中可以将工作中的问题带到学习中来, 或者进行理论探讨, 或者进行课题研究, 工作中的遇到的一些执法问题就会用法律解决。

另外, 各个边防机关可以聘请法律专家到基层进行讲学, 解决一些实际问题, 解决理论与实践脱节的问题。

4. 公安边防警察行政职权行使原则

⑴公共原则

公安边防警察行政职权的行使必然以维护边境地区的公共秩序为必要。换言之, 只有是为了公共秩序的需要, 不得进入私人领域。这个界限又如何区分呢。黑格尔说过, 警察会采取一种方针, 把一切可能的事物都划到它的范围里来, 因为一切事物中, 都可找到一种关系使事物成为有害的。在这种情况下, 警察可能在工作上吹毛求疵, 干扰个人的日常生活。尽管这是多么麻烦, 然而毕竟无法划出一条客观的界线来。黑格尔认为在公共领域和私人领域划分出一条截然可分的界限是不可能的。尽管公共领域与私人领域的区分是相对的, 但仍然是可以区分的, 这种区分应当是由法律加以规定。笔者也认同这一观点。通过法律限定公共秩序, 通过法律限定警察行使职权, 是最合理的一种解释。首先, 这个公共秩序是国家的, 既然国家的公共秩序, 就要由法律来确定, 就如同国家权力需要国家法律的授予一样。其次, 国家法律所确定的公共秩序是相对的, 任何事物都是相对的, 没有绝对的。古希腊先贤亚里士多德在其名著《政治学》中, 明确提出:“我们应该注意到邦国虽有良法, 要是人民不能全部遵循, 仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”笔者所理解的良好的法律就是相对的, 相对良好的法律规定了相对的公共秩序。从另外一个角度来讲, 公共领域与私人领域之间的界限是相对的, 公共领域不得进入个人领域, 个人领域不得侵犯公共领域。再次, 公共领域与个人领域不是完全对立的。警察行使用权职权, 要以公共秩序为限, 但并不是以损害个人的权利为目的, 公共秩序是为了保障公民更好的实现个人的权利, 如良好的治安是公民安居乐业的基本条件, 对危险物品的管理是公民安全的保障。这一原则又具体包括不可侵犯私人生活原则、不可侵犯私人住所原则和不干涉民事原则。《中华人民共和国警察法》第2条规定:人民警察的任务是维护国家安全, 维护社会治安秩序, 保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 保护公共财产, 预防、制止和惩治违法犯罪活动。

⑵比例原则

规范公安边防警察行使权力的一个重要问题, 就是使行政职权在适度、必要的限度之内, 特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间时, 如何才能保证执法者不会为了某种不合法的目的而想方设法、不择手段。在大陆法中, 这种手段与目的之间的协调, 借助的是比例原则。在18世纪末到一战之前, 德国法学界将比例原则局限在作为特别行政法的警察法上使用, 以后也用于保护个人利益不受整个行政机构的错误干涉。在法国最高行政法院的判例中就涉及此原则, 即:警察的行政权力必须限定在任务完成的止的范围之中。

比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益, 如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时, 应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度, 使二者处于适度的比例。比例原则最通常的阐述是“三阶理论”, 也称三项“构成原则”, 即手段的妥当性、必要性和法益相称性。

(1) 妥当性。职权行使及手段的采取必须是有利于实现所追求的目的。在行使职权过程中, 目的是法律所设定的目的, 为了追求目的的实现, 警察可以采取多种手段, 而手段的选用必须是相适应的。如手段不能实现目的, 或者超出法定目的, 都是违背了比例原则。曾经有某派出所边防警察为了查缉某人身上是否拾毒品, 命其蹲了一个小时的马步。这就是违背了比例原则。还包括违反法律规定, 如私自拆开出境人员的签证页。

(2) 必要性。必要性是对所追求的目的和所采取的手段之间的比例进行判断, 从而决定采取何种手段, 即采取危害最小的。对此, 詹林雷克作了一个非常形象的比喻:“警察不能拿大炮打燕子。”

(3) 法益相称性。法益相称性又称狭义的比例原则, 就是要求手段的严厉程度与理由的充分程度之间要成比例。即, 保护大的利益, 可能会损害几个人的利益, 但保护小的利益, 就不可以损害多个人的利益。

⑶程序原则

衡量公安边防警察行使行政职权是否合法, 除事实清楚、证据确实充分、定性准确、处罚适当外, 还包括程序合法。没有程序的合法, 就难以实现实体的公正。公正的程序是现代法治的重要基石, 也是法治区别于人治的重要标志。程序原则是指公安边防警察行政职权的行使应当严格按照法定的程序, 即行使职权必须按照法定的方式、步骤及时限。

参考文献

[1]陈兴良.限权与分权:刑事法治视野中的警察权[J].法律科学, 2002 (1) :53.

[1]姚华.公安学若干基本理论问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2006:58.

行政委托的规制 篇2

题目： 完成人： 专业： 年级层次：指导教师：完成时间：

毕 业 论 文(设 计）

河北科技师范学院继续教育学院制

剖析反垄断法对行政性垄断的规制与局限性

河北科技师范学院 *********** 摘要：与西方国家不同，美国和西欧都沿革了自由资本主义向垄断资本主义过渡的历史，企业获得垄断优势地位基本上是市场自由竞争的结果。因此，美欧大部分反垄断立法都立足于市场行业垄断，并没有过多的牵涉到行政性因素而获得的非竞争性垄断。我国计划经济时代遗留下来许多问题，行政权力不正当地参与市场利益分配，破坏了成熟市场的培育环境，因此对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。本文首先对我国行政性垄断进行了基本界定，然后介绍了中国市场经济的发展中对行政性垄断规制的过程，同时明确提出，行政性垄断是反垄断立法的难点之一。最后，反垄断法对行政性垄断的专章规定虽然具有十分重要的意义，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物，本文从四方面对行政性垄断的规制存在着较大局限性进行了浅析。

关键词：行政性垄断 立法规制 局限性

2008年8月1日，“经济宪法”《反垄断法》在中国正式开始实施，以北京兆信为首的4家防伪企业当天就将国家质检总局告上法庭，状告国家质检总局涉嫌行政垄断。国家质检总局作为国家行政机关成为第一个被关注的对象值得深思。防止滥用行政权力排除、限制竞争，这恰恰是当前各界对于中国特色的反垄断法是否真能执行下去的最大顾虑。

1.行政性垄断的基本界定

对于行政性垄断,目前还没有一个统一的表述。虽然人们在行政性垄断所指的基本现象上有大致相同的认识,但从众多不同的概念界定中还是可以看出它们的分歧。这种分歧主要包括以下方面:第一,行政性垄断的主体的不同表述,有“政府及其所属部门”、“政府和政府部门”、“地方政府行政机关和国家经济管理部门”、“政府行政机关或其授权单位”、“行政主体”等多种；第二,行政性垄断是一种垄断状态,还是一种垄断行为,还是既包括垄断状态也包括垄断行为；第三,行政性垄断都是非法的,还是既有非法的行政性垄断又有合法的行政性垄断。

由于行政性垄断的实施主体除了政府和政府部门外,还包括行政机关授权的组织,因此完全可以用“行政主体”或“行政组织”来统称,以避免具体列举的不准确、不完整的问题。又由于行政性垄断和国家垄断是有区别的,这种区别主要表现在:第一,主体不同。行政垄断是行政主体凭借行政权力实施的垄断,其主体是行政机关及法律授权的组织；国家垄断是国家实施的垄断或凭借国家权力实施的垄断, 其主体是国家。第二,产生的根源不同。行政垄断产生的根源是局部利益与个人利益；国家垄断产生的根源是国家利益与社会公共利益。第三,性质不同。行政垄断是非法的,国家垄断是合法的。因而, 这里的“行政组织”不包括中央政府即国务院,但包括国务院各部门。尽管广泛意义上的垄断包括垄断状态和垄断行为两种情况,但行政性垄断只是指垄断行为,即行政性限制竞争行为,这里显然无法适用经济性垄断中的状态概念。至于行政性垄断的性质,基于其与国家垄断的区别以及它只有能否构成的问题而不存在除外和豁免的问题,应当认为“滥用行政权力”的行政性垄断都是非法的,不存在合法的问题。实际上,这个问题从“滥用”本身就可清楚地看出。

基于此,这里可将行政性垄断最简略地界定为:行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。这表明,行政性垄断的主体不是一般的市场经营主体,而是除中央政府以外的行政主体,包括地方政府和中央与地方政府部门及其授权的组织；其行为也不是经营市场主体自身的经济行为,而是行政主体滥用其行政权力的行为,并由此导致对市场竞争的实质限制。这里,“滥用行政权力”是判定构成行政性垄断的基本标准。行政权力滥用虽有多种表现,但构成行政性垄断要件的行政权力滥用,仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中,主要表现为三个方面:（1）排除,即在一定交易领域里,使某些商事主体的经营活动难以继续进行,包括现实的排除和有发生排除后果的可能。“一定交易领域”,即成立了竞争关系的市场。（2）支配，指对商事主体加以制约,直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。至于行政性垄断中竞争的实质限制,应与经济性垄断中竞争的实质限制作相同理解,即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓实质性地限制竞争,是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。（3）妨碍,即公平竞争的妨碍性,指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性,而不必是已经发生了结果。

2.我国对行政性垄断规制的发展历程

与西方国家不同，美国和旧欧洲（指原社会主义阵营的东欧国家除外的欧洲老牌资本主义国家）都沿革了自由资本主义向垄断资本主义过渡的历史，企业获得垄断优势地位基本上是市场自由竞争的结果。因此，美欧大部分反垄断立法都立足于市场行业垄断，并没有过多的牵涉到行政性因素而获得的非竞争性垄断。20年前美国出台《放松管制法》更使行政性因素远离市场，“市场之手”压缩了“政府之手”的操作空间。中国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济。通常，人们将行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为称之为行政性垄断，行政性垄断是中国政治和经济的一个特有现象，是与传统的计划经济密切联系的。反垄断法不仅具有反对经济型垄断的一般意义，而且还具有反对行政性垄断的特殊使命，可以说，对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。

早在1980年由国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中就已经提出对行政性垄断进行规制。后来，国务院多次发布文件，禁止行政性垄断行为，如国务院关于清理整顿公司的决定、禁止党政机关办公司的决定等等。1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次以法律形式明确禁止行政性垄断。该法第7条对行政性垄断作了规定，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”对于政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的后果，该法第30条规定，“由上级机关责令其改正：情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”2001年4月，国务院颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对地区垄断作了禁止性规定，并详细列举了地区垄断的具体表现形式。

从上述对行政性垄断进行规制的立法情况看，明显存在着不足：对行政性垄断的规制立法比较零散、不完整和不成体系：有关规定多由国务院及各部委以行政法规、规章、决定和意见形式作出，效力层次低，缺乏权威性：各部委制定的规章等规范性文件还有相互抵触之处，对法律责任的规定含糊、笼统，难以执行。

3.反垄断法中行政性垄断的立法分歧

在反垄断法的起草过程中，行政性垄断是立法的难点之一，反垄断法是否应对行政性垄断进行规制，存在着截然不同的意见。一种意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景，行政性垄断涉及政治体制问题，在当前中国的实际国情中，根本不是一部反垄断法能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐步解决。在我国政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也起不了太大的实质性作用。行政性垄断涉及行政许可、中央和地方的权力划分等许多问题，比较棘手，解决行政性垄断问题的时机还不成熟。同时，国际经验也表明，各国反垄断法都主要规范经济性垄断行为，直接在反垄断法中限制行政性垄断的情况也较少。因此，不宜将行政性垄断的规制立法纳入其中。

另一种意见则认为，反垄断立法应当将行政性垄断作为规制的重点。行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害极大，而现行反不正当竞争法对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，它们在反垄断立法时都对此作出了明确规定。这一经验值得我们借鉴。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。因此，反垄断法作为保护市场经济活动基础的法律，应该设专章对行政性垄断做出相关规定。

最终，反垄断法以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。针对我国行政性垄断的具体表现及其危害，反垄断法第5章对行政性垄断行为进行了专门规定，列举了行政强制交易、地区封锁(包括限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等)、行政强制限制竞争等行政性垄断行为，比较全面地涵盖了我国目前行政性垄断行为的主要表现形式。同时，反垄断法还专门针对含有限制竞争内容的抽象行政行为作了专门规定，要求“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。反垄断法对行政性垄断的专章规定具有十分重要的意义，不但弥补了以往诸多行政法规立法层次低、权威性不够的缺陷，而且对具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为均作了比较全面的规定，解决了以往不同法律、法规之间缺乏协调、彼此冲突的弊端，对于保障我国社会主义市场经济体制的发展将发挥积极的作用。

4.反垄断法对行政性垄断规制的局限性

尽管反垄断法对行政性垄断问题专章作了规定，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物，对行政性垄断的规制存在着较大的局限性。

4.1反垄断法并未使用“行政性垄断”的概念，只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”。

因此，对是否存在“行政性垄断”问题仍存在着争议。有人据此提出，中国不存在所谓“行政垄断”的问题，“行政垄断”的提法是不科学、不准确的。反垄断法意义上的垄断是经营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并不是经营者，也不从事经营活动，因此，不存在所谓“行政垄断”的问题。针对这种观点。多数人认为，在中国经济生活中，来自于政府，主要表现为中央政府部门、地方政府及其所属部门以及具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，人为地对市场进行“条”“块”分割，这是中国及其他经济体制转型国家所特有的现象。于是，人们将借助行政权力排除、限制竞争的现象称之为“行政垄断”，可见，“行政垄断”这个概念不具有行政机关从事经营活动特征。因此，以反垄断法第3条规定的垄断行为主体须为经营者为理由，指责“行政垄断”这个提法的科学性、准确性，进而否认我国存在行政垄断的事实是不科学、不准确的。可以预见，由于反垄断法对“行政性垄断”缺乏明确界定及人们理解不一致，对今后的执法将产生消极的作用。

4.2反垄断法没有明确规定如何建立反垄断执法机关。

当前我国的反垄断执法，实际上已经形成了“多头执法”的局面：发改委负责价格垄断和与价格有关的滥用市场支配地位的行为：工商部门专门查处滥用市场支配地位的行为，其中可以涉及价格问题；与此同时，工商部门和商务部又可以同时审查经营者集中。按照我国现行体制，将执法权分割于商务部、国家工商总局、发改委，会造成权力分散，资源浪费，势必引起执法机关的扯皮，也不利于反垄断国际合作，因而权威性和独立性较低，与反垄断法作为经济宪法的地位也不相称。反垄断法能否有效规制行政性垄断，很大程度上取决于反垄断机构的独立性、权威性与工作效能。

4.3反垄断法对行政执法机构与行业监管机构的法律关系规定不够明确。

反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业垄断企业。然而，这些国有企业一般都有一个强势的行业监管机构，现行保险法、银行法、电信管理条例等法律和行政法规也明确规定，行业主管机关有权查处不正当竞争行为，其中应当包括垄断行为。在多头管辖的情况下，到底是“都要管”还是“都不管”，就成为法律尚需完善之处。在反垄断法草案的二审稿和法律委员会的审议稿中，原第2条第二款规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。原54条规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”最终由全国人大常委会通过的反垄断法将这些规定删除，却留下了悬念。由于没有明确反垄断执法机构与行业监管机构在反垄断行为上的法律关系，反垄断执法机构能否对这些被监管的行业有执法管辖权成为一个敏感的话题。行业监管机构在处理被监管企业与其他企业或者与消费者的争议中。往往在很大程度上维护被监管企业的利益，成为“监管者被俘获”。如果反垄断委员会和反垄断法执法机构没有权力处理被监管企业的限制竞争行为，这些行业的垄断行为将难以得到规制。4.4对抽象性行政垄断行为的规制是反垄断工作的难点。

反垄断机构只能建议实行抽象行政垄断行为的行政机关或上一级行政机关改变或撤销该行为，而无权直接责令其改变或撤销。我国现行行政诉讼法也明确规定法院不得对抽象行政行为进行司法审查，因此，反垄断执法机关对行政性垄断规制的各种努力可能会无果而终。

参考文献：

[1]郑鹏程《行政垄断的法律控制研究》,第35～36 页,北京大学出版社，2002 [2]中国人大，确立社会主义市场经济活动基本规则的一部重要法律，2007，第21期 [3]时建中，“行政垄断”这个提法到底讨谁嫌?，见中国竞争法网http:// [4]十届全国人大常委会，中华人民共和国反垄断法(草案)，第二次审议稿和法律委员会2007年6月12日审议稿

[5] 丹宗昭信、厚谷襄儿 ：《现代经济法入门》，群众出版社，1985年中文版

[6] 安建主编，《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社，2007 [7] 余东华;于华阳，《中国商界》(下半月).2007.07.[8]李海澈 《沈阳农业大学学报：社会科学版》2010年 第2期 [9]衣淑玲 《电子知识产权》2010年 第7期 [10]毕金平《学术界》2010年 第6期

行政监察裁量权滥用的规制 篇3

关键词：行政监察；裁量权；规制

中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2014）12-0067-02

一、问题的提出

行政监察裁量权是一项很重要的权力，但它也是一把双刃剑，一方面它对提高行政监察效率起着重要的作用，另一方面它也与监察对象的权利义务息息相关。近年来，随着反腐倡廉工作的不断深入，行政监察也日益被人们所重视，但是行政监察人员滥用行政监察裁量权的情况却时有发生。于是怎么解决此类问题，行政监察裁量权如何被合理合法运用与限制，防止其被滥用，都是亟待解决的问题。

二、行政监察裁量权滥用的规制

（一）完善规制行政监察裁量权相关立法。

缩小与明确行政监察裁量权范围。自由裁量权的存在是必要的，但是另一方面则要警惕地防止裁量权被滥用。法律授予自由裁量权的根本目的，是使行政机关可以根据具体情况和具体对象，快速作出合法、合理的判断和选择。但凡事均有两面性，如若裁量权授予过于宽泛，则行使权力时偶然因素参与的就越多，从而极易导致权力的滥用。一部法律如若规定地越笼统简单那么权力行使的空间就越大，反之则越小。在我国行政监察方面，法律授予监察者的裁量权还是相对比较大的，结合我国现实国情来看，我国的法治化程度还比较低，执法人员总体素质也有待提高，因此在权力的授予方面还应当适当地缩小裁量权的范围和幅度。完善行政监察程序性立法。对于行政程序的定义，在国内普遍都认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和。行政自由裁量权的合理运行是法治的需要，行政程序具有限制随意行政、衡平公正与效率之价值，是控制行政自由栽量权合理运行的有效手段。在行政监察中，行政监察法单独有一章是规定行政监察程序的，但是相对而言，这些规定还是比较笼统、概括的，只是对几个基本问题作出了程序性规定，这样便极易导致行政监察裁量权的滥用，因此在一些细节方面还有待完善争取用行政程序的手段避免与控制裁量权的滥用。

（三）提高行政监察人员综合素质。

行政监察裁量权的最终行使者还是监察人员，因此高素质的监察人员是防止裁量权被滥用的最重要保证。我国行政监察法第十条规定只对行政监察人员的素质要求做了一个总体性的规定，但是具体的要求却没有细说。行政监察人员的综合素质是执法的关键，潜移默化中影响着执法的公正与合理性，因此对于监察人员的要求也应该有一系列的制度来加以规定。

1.加强监察人员准入制度。

行政监察法对于监察人员的素质有一个总体性的要求，但是在具体落实选拔时，却没有具体的规定。在选拔监察人员时，不光要对其专业知识加以考核，还应该对他们的综合素质加以考量。监察人员肩负着监督其他国家机关及其公务人员的职责，是反贪反腐的先锋者，因此对于其自身的素质要求也应该相对较高。结实的专业知识基础，较高的个人道德素质和人格休养是当选成为一名监察人员必不可少的要求。

2.建立定期业务考核制度。

监察人员作为监督者其本身也应该时常自省，加强内部监督。公务员考核制度作为一种科学的监督制度，应当被考虑到规制行政监察人员行使监察裁量权的方式中。建立定期的业务考核制度，是对于监察人员的一种督促，既能防止有些人员消极怠工，也能预防腐败。

第一确立有针对性的考核标准。目前我国公务员考核的指标是涵盖所有岗位、类别和层次干部的，因而具有高度的概括性和抽象性，对于行政监察裁量权的监督与考核，在一般的考核标准之外还应该有一定的针对性。裁量权具有一定的灵活性，因此对于裁量权考核的标准也应符合它灵活性的特点。

第二丰富考核的方法。行政监察裁量权有其灵活性，类似的案例不同的人会有不同的考量。因此在对其考核时也应有与其他考核方式不同的考核方法。比如监察机关可以将监察人员经办的案例发布在网上，接受群众的满意度测试，让群众为其打分，以此来防止监察人员滥用权力。

第三建立考核奖惩制度。考核的作用不光是评价和监督，它还能起到一个激励功能，对于考核优秀的人员应当给予相应的奖励，激励其继续保持优秀的工作表现，也能起到对于其他人员的表率作用。对于考核不合格的人员，应当对其加强教育，督促其反省检讨。

3.加强监察人员培训制度。

监察人员的素质直接影响到行政监察裁量权以及其他监察权的行使，因此定期对其进行指导培训是提高各方面能力的重要途径。行政监察裁量权的行使，有其特性，因此在此方面对监察人员培训时更应该注重内容和方法。

首先在培训的内容方面，行使行政监察裁量权存在一定的主观性，也是考验监察人员道德素质的体现，因此在培训时要注重对其的伦理和基本素质培训，加强法治宣传，定期组织监察人员对行政监察相关法律法规以及相关规定的学习，培养其法治与自律意识。此外行政监察裁量权是一种抽象的权力，在行使过程中要懂得随时变通，因此对于监察人员的专业素质要求较高，因此要重视其基本理论和综合管理能力的培训，以此来提升监察人员办案的能力与效率。

其次在培训的方法上面，也不应该拘泥于传统的培训模式，行政监察裁量权的培训可以运用情景模拟，角色扮演，案例分析，分组辩论等方法，让学员与学员之间，学员与培训老师之间相互交流，以一种互动的方式丰富课堂形式，给学员留下深刻的印象。

三、结论

我国行政监察有着党政监察一体化的特点，自由裁量权立法笼统，裁量权的自由程度较高。在执法方面，行政监察裁量权行使的透明度不高，信息公开制度还不完善，行政监察人员素质参差不齐，导致自由裁量权极易被滥用。行政监察裁量权的滥用，会引起很多社会问题，最直接的就是会侵害相对人的权利，此外从宏观来看，行政监察裁量权的滥用还会滋生腐败，影响社会稳定。因此對于自由裁量权的规制问题值得进一步的思考和探索。

参考文献：

[1]王英津 论我国的行政自由裁量权及其滥用的防范，载国家行政学院报，2001，（6）.

[2]董春洲 国外行政监察模式及其借鉴，载法学研究，2012，（87）.

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[4]张玉霞 论行政自由裁量权及其有效控制，载山东教育学院学报，2003，（4）.

[5]金旭华 论我国行政监察自由裁量权的控制，湖南大学，2009.

[6]陆凌 论行政自由裁量权的合理规制，博士毕业论文，上海复旦大学，2009.

[7]滕婕 当代中国行政监察：现状、问题与对策，博士毕业论文，华东师范大学，2010.

[8]郝炜 行政自由裁量权规制模式探析，载行政论坛，2007，（1）.

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[11]柳俊峰，等 对我国行政监察制度现状的思考，载成都理工大学学报，2004，（12）.

[12]陈丽芳 控制行政自由裁量权滥用的路劲，载探索与争鸣，2007，（7）.

[13]倪云开 论行政监察职能，博士毕业论文，苏州大学，2005.

[14]陈垚 行政执法自由裁量权滥用问题研究，载湖北社会科学，2009，（11）.

[15]周晓玮 我国公务员绩效测评的困境与原因初探，载理论探讨，2003，（3）.

[16]高国舫 提高公务员考核科学性问题研究，载行政论坛，2004，（4）.

行政委托的规制 篇4

1出入境边防检查行政自由裁量权概述

自警察出现以来就存在自由裁量权的说法。出入境边防检查警察也不例外, 具体到出入境边防检查工作的自由裁量权, 就是指在《出境入境管理法》等相关法律、法规对边防检查主体的行政行为的范围、方式、手段、内容未作明确具体规定的前提下, 基于法律、法规的明确授权或默许, 边防检查主体根据自身对法律、法规的理解, 依据立法目的和公正合理原则, 自行判断行为的条件, 自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。简单讲, 就是边防检查主体对于法律未明确规定的情形依据边防检查的原则灵活处置的权力。

具体而言, 出入境边防检查的自由裁量权在如下几种情况下行使:第一, 出境入境管理法等相关边检行政法律法规未予规定的, 在宪法等基本法律及边防检查工作基本原则的指导下, 边防检查主体采取相应措施;第二, 出境入境管理法等相关边检行政法律法规未予明确规定或标准相对模糊时, 边防检查主体根据现地实际灵活处置;第三, 出境入境管理法等相关边检行政法律法规规定多种处置方式或弹性处置区间时, 根据实际情形和效果最佳的原则, 边防检查主体选择最佳的处置方式予以处置。

2 出入境边防检查自由裁量权在执行中存在的问题

目前, 出入境边防检查部门在行使自由裁量权时, 还存在如下几点问题:

2.1 相关的行政法律和法规有待完善

尽管《出境入境管理法》已于2012年6月30日通过, 7月1日起正式施行, 但由于其配套的实施细则及相关法律法规尚未完全更新完毕, 在实施过程中尚存在法律体系透明度不够, 内部文件法律约束性受到多方质疑, 且不同时期、不同部门的法律法规之间存在交叉、抵触甚至矛盾的地方, 这些都导致边防检查的法律法规中存在滞后性。此外, 实际执法中还存在同一类型案件在不同的法律中表现出的罚款额度和拘留期限有所不同, 导致边检机关抉择时无所适从、左右为难, 不知道以哪个法律条文为主。

2.2 执法主体滥用自由裁量权

由于执法主体在自身素质、工作地域等方面存在差异, 在法律未予严格规定处罚方式、处罚程度等具体措施时, 个别执法主体往往将自由裁量权作为自身执法工作的权力予以滥用, 导致不同人员在不同的时期和不同口岸执法标准不一, 存在重过轻罚、轻过免罚或应罚行为协商处理等不当现象, 给出入境边防检查工作带来了负面影响。同时, 这种法律上的空当也给腐败留下了滋生的空间和土壤, 个别执法人员利用法律的不完备性, 在罚款时公私不分甚至公饱私囊, 给边防检查机关的职业声誉带来恶劣影响。

2.3 执法主体不行使或疏忽行使自由裁量权 , 主要包括两种情形

第一, 边防检查主体在实施检查过程中, 由于对法律规范理解错误或故意扭曲, 对于理应使用自由裁量权的情形不行使或疏于行使行政处罚权;第二, 边防检查主体尽管行使了自由裁量权, 但其做法有违于相关的边防检查法律法规精神, 未经过审慎考虑和理性思考来权衡, 仅凭主观臆断便作出判断和选择, 违背了法律公正和道德正义。

3 出入境边防检查自由裁量权的规制

基于上述现象, 笔者认为, 出入境边防检查自由裁量权的行使必须辅以配套措施来正确引导和规制, 主要应当从如下几个方面入手:

3.1 加强各边防检查站的定期交流和培训 , 提高一线检查员素质

第一, 要牢固树立检查员的秉公执法、执政为民的执法理念, 坚持凡事从群众角度出发, 以人为本, 坚持把保证执法的顺畅性和保障出入境人员合法权利作为执法行为的指导原则和行为准则;第二, 要加强对检查员的培训力度, 对于新文件精神、新形势变化以及其他边防检查站的先进执法理念和成功战例进行及时推广和系统学习;第三, 加强现役站和九总站间的交流学习, 双方取长补短, 相互补充提高;第四, 将培训、交流和业务考核作为干部晋职晋衔的重要依据, 提高广大干部在思想上的认识和重视。

3.2 加强相关法律的出台和完善 , 形 成有 法可依 、有据可参的边检法律体系

第一, 要进一步完善出入境边防检查法律体系, 从源头上对自由裁量权进行明确和规范;第二, 要形成有指导价值的范例体系, 形成规范性的战例和案例集, 参考西方的范例法典, 制定边检站内部通行的执法标准和参照;第三, 要明确有效控制自由裁量权的标准, 即自由裁量权既要符合法律授权的标准不可跨越, 又要合乎情理不可过分;第四, 要加强自由裁量权相关规章制度的公开性, 建立阳光工作机制, 让群众全面准确掌握执法行为的要求, 正确维护自身合法权利。

3.3 加强行政法治监督

第一, 加强司法监督, 通过司法权力对出入境边防检查机关的执法行为进行约束和规制, 由人民法院等司法机关依法通过行政审判权对滥用或错用自由裁量权的行为进行撤销、变更和追究;第二, 明确行政执法责任机制, 奖惩分明、奖优罚劣, 着力强化领导的责任意识和执法人员守法观念;第三, 建立高效的行政督察通报机制, 防止权力滥用;第四, 充分发挥行政复议制度的作用, 通过行政复议约束执法主体的权力和行为。

3.4 发挥群众的主观能动性 , 用权利制约权力

第一, 绝对的权力会造成绝对的腐败, 而制约权力的最大法宝就是群众的监督, 因此, 应当将边检执法的依据、内容、程序、时限、相关的权力和义务及时向群众公开;第二, 举办边检开放日, 邀请出入境旅客到边防检查一线, 面对面地向边防检查机关提意见、找毛病, 让群众全面客观了解出入境边防检查工作;第三, 加强信访渠道和投诉机制, 给群众提供发表看法、提出见解的途径和渠道。第四, 落实听证制度, 邀请利益攸关方对相关情况进行充分讨论, 对群众的知情权、参政权予以充分尊重。

行政委托的规制 篇5

一、相关概念的界定

(一) 行政紧急权

行政紧急权是国家紧急权中最广泛、最普遍的一种, 是指在紧急状态下, 行政机关基于维护公共利益的目的, 在国家法律的授权范围内行使必要的权力集中, 和人权克减的权力。其有几方面特点:一是集中性, 包括水平的集中即立法权和司法权集中到行政机关;垂直的集中, 即地方国家行政机关的权力集中到中央国家行政机关。二是程序的简化性。三是权力的扩张性。四是最终的救济措施。由其特点可见, 若不对行政紧急权进行合理规制, 其对宪法秩序和基本人权的威胁性将十分明显。

(二) 对行政紧急权的规制

对行政紧急权的规制是指从立法、司法等方面, 通过对行政紧急权进行分权、授权, 对其权力的内容进行限制, 具体规定紧急状态发生前的系列预防保障措施等方法, 使行政紧急权在实践中更好地突出其高效的特点, 强化和明确行政机关的责任。

二、《突发事件应对法》关于行政紧急权规制的实施现状

2007年11月1日, 我国出台了《突发事件应对法》, 其中涉及了诸多对行政紧急权规制的内容。但在实践中仍折射出对行政紧急权规制的诸多薄弱环节。

(一) 机制问题

1. 组织领导机制不明确。

一是确权、限权不明确。《突发事件应对法》第九条规定了国务院和县级以上地方各级人民政府是突发事件应对法应对工作的行政领导机关, 其办事机构及具体职责由国务院规定, 但至今没有发布这样的规定。只有先分工明确, 才能权责统一, 从而根据问责制度规制行政紧急权。由于组织机构和职能的不稳定性, 且中央政府与受灾地地方政府之间、支援地政府与受灾地政府之间的责任分担原则和办法不明确, 导致行政机关具体行使行政紧急权时无“法”可依, 因而不能依法规制行政紧急权, 极大地影响了各级人民政府实施该法的工作进度和效果。二是政府应急工作部门与政府业务主管部门职权范围不清。《突发事件应对法》第三条第一款规定:“本法所称突发事件, 是指突然发生, 造成或者可能造成严重社会危害, 需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。”所以, 《突发事件应对法》及其规定的应急预案规制的是在紧急状态下处理极端突发事件时的行政紧急权, 即当事件的危害超过了日常管理和个案法律处理的能力, 尤其是构成对区域性正常法律秩序的系统性破坏, 不采取非常措施不足以消除其社会危害的时候, 才使用的行政紧急权。但由于目前行政应急预案的定义和分类标准不同于法律规定, 例如传染病、交通事故没有达到非常的危害程度, 政府主管部门和公共服务机构通常根据行政紧急预案把这类事件作为日常事务处理, 导致行政紧急预案规定的最高等级状态不能与紧急状态连接。从而导致当政府按照行政紧急预案行使职权时, 本应依《突发事件应对法》来规制, 但其却是在行使日常管理职权, 并非行政紧急权, 因而在规制上出现错位。三是专业性常设机构缺失。《突发事件应对法》第七条规定了以各级政府作为各地区突发事件应对的行政领导机关, 但是没有专业性的应急管理机构, 无法指挥、调动各类应急资源, 难以建立长效的应急管理体制, 在实践中常见的临时搭班子导致职责不清, 职能靠领导高位协调。另外, 如汶川地震发生后, 由于在地震应急中负有紧急职责的灾区人民政府及其职能部门的许多工作人员已在地震中遇难, 地震灾区的人民政府自身很难按照《突发事件应对法》和《防震减灾法》的相关规定履行自身在应急和救灾中的职责, 则不能达到有效地规制行政紧急权的目的。

2. 监督机制不全面。

一是人大监督。《突发事件应对法》第十六条规定了人大的监督职能, 例如审议政府的专项应急报告和处理政府应急决定命令的报备, 至今尚没有发布具体程序规则。二是司法监督。《突发事件应对法》第六十六条、六十七条、六十八条规定了司法监督, 但至今没有发布具体规则, 导致司法机关对行政紧急权的规制无法在实践中具体有效运行。

另外, 我国目前公权力的司法审查制度主要是行政诉讼, 《行政诉讼法》的受案范围主要为常态下的具体行政行为, 对于不行使或不充分行使行政紧急权等问题, 由于受到现行行政诉讼受案范围的限制, 很难受到司法审查, 导致对行政紧急权的司法监督无法落实。

3. 协调机制不清晰。

一是《突发事件应对法》规定了“突发事件发生地的其他单位应当服从人民政府发布的决定、命令, 配合人民政府采取的应急处置措施……”现代政府部门之间工作内容具有相对独立性, 对突发事件的处理涉及多个职能部门, 就必然需要政府部门之间的相互配合。但现实中由于缺乏相应的应急预案, 且缺乏配合演练, 导致共同应对突发事件时在协调上出现问题, 从而使政府发布的决定、命令不能及时落实, 使行政紧急权的运用不能达到最佳的目的。二是《突发事件应对法》第十四条规定:“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令, 参加突发事件的应急救援和处置工作。”但现实中, 各级党委掌握着大量应急资源, 军队的调动权集中在中央军委, 通过非制度化的协调机制来调度物资和军队, 难免出现沟通不畅、协调不力等问题, 从而降低应急处置的效率, 使得行政紧急权不能充分运用, 也无法达到规制的最佳效果。

4. 社会动员机制不完善。

根据《突发事件应对法》第六条、第十一条之规定, 该法试图构建政府、社会、市场协同治理公共危机的社会动员机制。对行政紧急权的规制除了从权力的内容上限制, 还应包括合理的分权, 从而使行政紧急权更加发挥效力, 达到规制行政紧急权的目的。但《突发事件应对法》只是以设定一般义务的方式来明确社会组织和公民与突发事件应对机构之间的服从与被服从关系。汶川地震后, 公立慈善基金等民间组织与非政府志愿者、公共企事业单位的迅速行动, 使救援工作更高效地完成, 得到了社会各界的高度认可。但是实践中, 民间组织、志愿者等社会力量参与突发事件应对的机制却不完善。例如, 有关支持、鼓励民间组织和志愿者参与突发事件应对的法规、政策尚属空白;应急处置的职权仅由政府承担, 一些公共企事业单位如电力、能源、运输、电信等缺乏法律授权, 其开展必要的应对活动时存在法律障碍;保险制度不健全, 导致参与应急活动的社会组织和公民必须对自身的应急行为直接承担法律责任, 如2008年初南方大雪灾的应急救援中, 中国电网总公司动用了大量人力、物力参与救援, 但在事后因为参与应急而给有关当事人造成的损失难以通过保险制度得到补偿, 从而影响了参与应急的社会组织和公民的积极性, 不能很好地进行社会动员, 会导致行政紧急权运用的效力大打折扣, 从而不能达到对行政紧急权规制的目的。

(二) 法律体系不完备

从应急法律体系来说, 国家应急法制是由基本法、部门法和单行法组成的有机体系, 各级法律有其特定的功能。

1. 缺乏应急上位法《紧急状态法》。

2004年修改宪法时, 已经将“紧急状态”写入了宪法。《紧急状态法》与《突发事件应对法》在对行政紧急权规制上的立法目的不同。《突发事件应对法》的立法目的是保障各级人民政府在突发事件应对过程中如何有效地行使行政应急权力, 该法侧重对各级人民政府在突发事件应对中行使行政紧急权的规制, 不能涵盖整个应急领域。《紧急状态法》的立法目的是要解决在发生战争、特大灾害等最严重的突发事件后, 如何通过最有效地行使行政紧急权力的国家机关和社会组织来行使应急权力, 该法适用于大面积、严峻的紧急状态中, 除了对政府外, 还包括对人民解放军和武警等军事力量和社会力量行使授权的行政紧急权的规制, 是《突发事件应对法》的上位法, 是宪法层面上的国家紧急状态权力的法制化, 是站在更宏观、更高的层级上更全面、系统地规制行政紧急权。

2. 缺乏具体详尽的单行法。

自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和经济安全方面的单行立法, 尚没有按照《突发事件应对法》的有关规定进行全面系统地修订, 缺乏单行法的支持, 将导致行政紧急权无法切实地影响社会生活, 出现推诿性空白, 不能高效地对行政紧急权进行规制。

3. 配套行政法律法规缺失。

当今的行政法律法规在立法过程及条文中更注重常态行政管理, 而对应急行政管理关注较少, 导致与应急行政相关的《信息公开法》、《行政程序法》、《行政强制法》、《行政补偿法》等缺少关于规制行政紧急权的相关规定, 导致在行政紧急权的行使过程中缺少相关的法律规制。

4. 预防性保障性措施的实施规则不详尽。

《突发事件应对法》第十七条对应急预案做了相关规定, 但目前对预案的制定程序、制定标准、演练评估、修订完善等方面缺乏明确要求, 内容空洞, 对启动条件、部门职责等核心内容没有明确规定, 预案之间也缺乏衔接, 导致行政紧急权行使时, 难以落实归责制度。

5. 事后恢复与重建的规定过于笼统。

《突发事件应对法》第十二条规定了征用单位和个人的财产后的返还及补偿义务, 但缺乏具有操作性的条文规定, 对财产补偿的原则、标准、范围、形式、补偿的责任主体、以及具体的申请办理程序均未予以规定, 容易导致行政紧急权的滥用。

三、加强行政紧急权规制的几点建议

(一) 事前规制

1. 完善相关机制。

一是完善组织机构, 明确规定国务院及县级以上地方各级人民政府的具体应急办事机构及其工作职责。将其职能通过法条的形式固定下来。学习日本的紧急状态应对机构体系, 设常设机构和临时机构。常设机构为:从中央到地方设立集党、政、军于一体的应急管理委员会, 参照我国《军队参加抢险救灾条例》的规定, 并将属地管理原则予以进一步明确, 包括赋予哪一级应急管理委员会在紧急情况下有指挥本行政区域驻军和武警部队、驻当地垂直领导部门、驻当地国有企事业单位的权力。同时, 在各级政府应急办的基础上, 设立各级应急管理委员会的办事机构, 将其明确为《突发事件应对法》的执法主体, 并以法律的形式授予其职权, 使之成为专职化、实权化、常态化并能够调整专业救援队伍和应急资源的日常应急事务管理机构。临时机构为:《突发事件应对法》第七条、第八条规定的应急指挥机构。二是重新定位应急预案制度与《突发事件应对法》之间的关系。按照《突发事件应对法》第三条第三款的规定, 重新定制应急预案的定义和分级标准。由国务院或者国务院确定的部门制定发布突发事件的分级标准, 着重解决平时管理和应急管理、行政应急管理和紧急状态的区分标准问题, 来加强政府应急工作的计划性、程序性, 从而达到对行政紧急权的有效规制。对预案的制定程序、制定标准、启动条件、演练评估等方面, 结合自身实际, 修订完善, 并明确规定预案之间的连接问题。三是加强协调机制建设, 由省市一级制定专门的协调机制指导意见, 也可以将协调机制的设立放在各部门的预案中, 以便发生情况后及时使用。在规定中, 必须强调日常的协调演习, 并且以事后问责的形式强调日常的重要性。四是加强社会组织和公民参与应急活动的保障机制建设, 社会组织和公民参与应急活动应当得到政府的委托, 受到政府委托的社会组织和公民参与应急活动的行为应被视为一种行政行为, 此时这些社会组织和公民在实行应急活动, 非因故意或重大过失给第三人造成损害的, 应当由政府或依法负有应急职责的管理机构承担赔偿责任。应完善应急活动参与人员保险制度, 可以由财政出资与保险公司建立不固定保险人保险合同, 将参与应急活动的社会组织成员和公民纳入该保险体系, 由保险公司对上述人员在参与应急活动中自身受到伤害时承担保险责任。

2. 完善相关立法, 构建完备的应急法律体系。

美国的危机应对法律体系堪称现代国家应急法制的范本, 完备的紧急状态法律体系使行政紧急权的运用与规制有序、高效。我国可借鉴美国模式, 建立以宪法为基本法, 《紧急状态法》、《突发事件应对法》为上位法, 在重要领域制定单行法, 并有相当数量的直接规范危机处理的应急预案和计划的应急法律体系。一是制定专门的《紧急状态法》, 对社会危害程度的判定标准、紧急状态的宣布权限和程序, 以及紧急状态期间采取的措施等相关问题做出详细规定。二是单行法的规范。系统地修订自然灾害、事故灾害、公共卫生事件和经济安全方面的单行法规。将突发事件的一些重要的原则进行制度的细化、进行“度”的把握, 进行法条层面的确认。三是增加行政法层面上的相关配套法律。增加《信息公开法》、《行政程序法》、《行政强制法》、《行政补偿法》等关于行政紧急权规制的相关内容, 如在《行政强制法》中明确规定行政机关因行使行政紧急权可对行政对象采取强制措施的种类、条件。

(二) 事中规制

1. 设定国家紧急状态管理委员会。

政府将要实施的紧急法案, 必须提交该委员会运用紧急程序加以审理, 其可以审查决定撤销违宪的紧急措施, 若紧急状态之成立要件不存在或虽存在但危害程度很低, 它可以决议宣告停止紧急状态及行政机关采取的紧急措施。

2. 行政机关行使行政紧急权要符合“最低限度的程序正义”。

行政机关要根据不同的紧急事件和等级制定不同的行政程序。根据比例原则, 详细规定政府行政紧急权在紧急状态下的职责和与公民私权利的界限, 即结合我国实际, 参照《公民权利和政治权利国际公约》第四条之规定, 《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中第二条第二款之规定, 《欧洲理事会保护人权和基本自由公约》第十五条之规定, 及各国关于限制克减公民权力的规定 (如俄罗斯宪法第五十六条有一个具体的规定) 采用否定式规定, 明确绝对不可克减的公民权力, 如生命权、尊严权等, 与可以克减的公民权力, 切实、明确地规定公民权利保障的最底线, 使政府行使的紧急权不仅具有合法性, 而且具有权威性, 防止可能出现的紧急权的滥用。

(三) 事后规制

1. 扩大行政司法审查的范围, 建立相应的司法审查程序。

扩大行政诉讼的受案范围, 将行政紧急权的规制纳入其中, 规定与普通行政诉讼不同的举证责任、证明标准、判决效力等特殊规定。建立违宪审查制度。对规范性文件的违宪违法进行审查。对限制行为的违宪违法进行审查。对具体行政行为的违宪违法进行审查, 如对救灾资金的划拨数量、剩余处理、不足申请的审查。

2. 落实人大监督。明确规定人大审议政府的专项应急报告和处理政府应急决定命令的报备的组织和程序规则。

3. 明确紧急状态中对公民的司法救济的途径。

明确问责的对象和范围, 赋予公民对紧急权的诉讼权, 建立相应的赔偿救济法律制度, 确定合理、合法的损害赔偿救济机制。

4. 明确社会监督的合法有效性。

落实人民团体、新闻舆论和广大人民群众对行政紧急权监督的合法有效性。事前、事中和事后规制并不是完全割裂开的, 而是贯穿于整个行政紧急权行使的始终。如行政机关具体实施行政紧急权时要严格遵守事前的立法规定, 而立法监督、司法监督及社会监督也不只是在事后才开始, 而是贯穿行政紧急权的申请、决定、批准、实施及事后救济的全过程。

四、结语