不可抗力制度

不可抗力制度（精选八篇）

不可抗力制度 篇1

教研制度是教育变革系统强有力的支持系统。任何教育变革一定会涉及规划与设计、推广与实施、支持与指导三大子系统, 缺少任何一个子系统, 教育变革必定是不完整甚至是失败的。我国的教研制度就是支持与指导系统的中坚力量。它既是“变革实施的看护人”, 相对独立地“看护”教育行政、校长、教师是如何贯彻落实教育变革政策的, 以保证政策执行的专业性。同时, 它又是“变革实施的促进者”, 不断参与地方各级教育行政部门制定如何落实政策的决策, 为变革的有效实施献计献策、亲力亲为, 起到了上传下达的桥梁作用。不仅如此, 教研员还通过下校蹲点等方式, 直接指导一线教师上好课, 以保证变革政策产生应有的效益。

教研员是教师专业发展的促进者与领导者。众所周知, 如果不考虑遗传、家庭社会地位、个人努力等因素, 学生学业成绩的提高在很大程度上取决于教师的专业发展。同理, 教师的专业发展取决于教研员的促进与领导, 教研员的作用在很大程度上体现在教师的专业发展中。教师专业发展的重要标志是专业实践的改善, 因此, 教研员的根本任务就是如何促进或领导教师改善其自身的实践。历史经验告诉我们, 教研员就是围绕“教师的专业实践”开展工作的, 以“课”为核心, 创造性地建构了备课、上课、说课、听评课、赛课、课后反思等一系列精致的“小课程”经验, 聚焦教材教法和考试的研究, 从而提高以学业成绩为中心的教育质量, 也促进了一大批教师的专业成长。

当然, 随着我国教育发展重心转移、教育质量观的改变以及人们对教师专业的重新理解, 教研制度也面临新挑战, 教研室与教研员的角色也需要重新定位。我国教育发展已从“重规模、重普及”走向“重质量、重提高”的阶段, 20世纪90年代初成型的教研制度如何面对21世纪追求教育公平与质量时代的挑战?如何继承优良传统又能创新制度以发挥更积极的、更重要的作用?这些都是新的课题。在素质教育、立德树人的大背景下, 现在的教育质量观已不只是学生考试成绩, 而是在公平基础上的学生发展质量观, 需要创新教研制度以满足在教育输入公平、机会公平、过程公平的基础上提高学生学业成就水平。因此, 原来“集中力量打造个别典型”的教研思路需要调整。在20世纪的教学内容变革时代, 研究教材教法、备课、上课、作业布置与批改等教学环节, 显然已经抓住了当时的教师专业实践的核心。然而, 当进入21世纪, 基于标准的课程变革时代, 需要教研工作的重心从“课”扩大到“课程”, 具体地说, 一是教师的专业实践已经发生了变化, 如基于课程标准或学生经验的方案设计、实施与评价, 教师关注已从“怎么教”走向“怎么学”、“学会了什么”, 作为专业人员的教师需要有先进的理念——代表此理念的实践——实践后的反思, 等等。因此, 教研员的角色随着这一重心的转移, 需要从“教学指导者”转变为“课程领导者”。当前教师的学历达标与配置规模都已不是主要问题, 有些教师的学历甚至比教研员还高, 需要教研员走出“指导者”的身份, 以学习共同体的一员参与教师专业实践的改善, 共同营造合作研究、平等对话、智识共享的学习文化。二是随着三级课程管理政策的实施, 学校课程制度的建设是一项新任务, 原先的教研制度几乎只涉及学校的教学管理与教师专业实践, 没有涉及如何指导学校编制课程规划、开发校本课程、评价学生发展等, 因此, 需要教研制度作适当的调整或重建, 以弥补学校课程制度建设的领导缺位, 教研室应该成为地方一级的课程发展中心, 承担国家整个课程方案在地方各级的课程发展任务, 等等。所有这些, 都迫使我们需要重新思考教研制度。

不可抗力制度 篇2

执行救助基金制度是彻底解决“执行难”问题必不可少的措施

a执行救助基金制度是指人民法院在执行案件中因被执行人确无或暂时确无履行法定义务能力而向无经济来源，生活又极度困难的且需要进行救助的申请执行人发放的救急资助专用基金和配套的救助制度。

一、设立执行救助基金制度的背景及理论依据

目前，由于我国经济社会正处于转轨时期，难免会发生各种各样的社会矛盾纠纷，执行工作作为法院工作的最后一道关口，这些矛盾和问题最终必然集中反映到执行过程中来，也就是我们通

常所说的“执行难”。“执行难”最突出表现之一是部分被执行人根本无履行能力或暂无履行能力。而申请人因事故或其他原因造成家庭极度困难，其合法利益通过诉讼得到法律支持，而最终得不到实现。有的连基本的生活都难以维持。因而，有的当事人将权利得不到实现、“执行不能”的原因归结为“执行不力”，迁怒于法院和社会，从而给社会带来了不安定因素，有悖于和谐社会的建设。

12月26日，中央政法委《关于切实解决人民法院执行难问题的通知》指出：一是运用法律严厉打击暴力抗拒法院执行的违法犯罪行为。二是探索建立特困群体案件执行的救助办法。各地可积极探索建立特困群体案件执行的救助基金，对于双方当事人均为特困群体的案件，如刑事附带民事赔偿、交通肇事赔偿等案件的申请执行人，当被执行人无履行能力时，按一定程序给予申请执行人适当救助，解决其生活困难，维护社会和谐稳定。1月15日，最高人民法

院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出：“完善执行工作机制，加强和改进执行工作。推行执行公开，拓展执行方法，完善执行措施，最大限度实现胜诉当事人的权益；加强国家执行威慑机制建设，促使当事人自动履行生效裁判；建立特困群众执行救助基金，为他们实现债权提供便利和帮助。”为此，各级人民法院纷纷出台改革措施，执行救助基金在此时应运而生。，志丹法院在贯彻“政法52号”文件精神，开展清理执行积案活动中，在党委、政府的大力支持下，首次建立了执行救助基金制度，政府拨款60万元存入“执行救助基金”专户，并制订了配套的救助制度，该措施的使用，对人民法院在执行案件中因被执行人确无或暂时确无履行法定义务能力而向无经济来源，生活又极度困难的申请执行人发放的救急资助专用基金。有效地缓解了一些社会矛盾，促进了社会稳定，起到了

很好的社会效果和法律效果。

二、执行救助基金制度的具体运行办法

为了确保“救助基金”的有效利用，该院从基金的来源，救助范围、额度、条件、程序等方面制定了严格的救助制度。基金的来源：一是政府拨款；二是案件当事人相关的组织或单位赞助；三是对救助案件的被执行人永不免责，坚持长期监视被执行的收入情况和财产状况，发现条件成就立即恢复执行，将兑现款项充入救助基金专户。救助范围：主要为人身损害赔偿纠纷案件和刑事附带民事赔偿纠纷案件。救助额度：一般采用动员被执行人的亲属出一点、申请执行人放弃一点，再使用救助基金救助一点。如果最终全部执行到位，先扣回救助基金，再补给申请执行人放弃的部分和被执行人亲属垫付的部分。救助条件：一是案件申请执行人；二是属于特困群体，亟需解决基本生活费用；三是被执行人无力履行法律义务，或被执行

人下落不明，导致案件无法执行到位。救助程序：一写出书面救助申请；二提交政府及有关部门关于其经济生活状况的证明材料；三人民法院执行局接收申请材料后，应当在5日内审查完毕，写出执行报告，详细说明执行依据、执行过程、执行中存在的问题以及救助意见，并填写《特困申请执行人救助基金审批表》；四由人民法院院长提交县人大、政法委、法院联席会议审定；五联席会议研究决定给予司法救助的，签署审定意见，并在审批表上共同签字后，报县长审批；六县财政局凭县长签署的《特困申请执行人救助基金审批表》将相应救助款划拨到人民法院案件专用帐户上，由人民法院依法向救助对象兑现救助基金。

三、执行救助基金制度实施以来取得的成效

志丹法院建立特困群体救助基金制度以来，该院使用“救助基金”解决执行“死”案100多件，共动用“救助基

金”100多万元。该院抓住历年来法院系统开展清理执行积案活动的大好机遇，充分发挥延安“红色司法”调解优势，使用强制执行、促成和解和“救助制度”并用的办法，在每次清理执行积案活动中基本都可以做到提前实现“零”积案目标，年度内基本形不成新的积案，实现了执行工作的良性循环，使特困申请执行人的生活得到了基本保障，做到了“法”的“钢”与“情”的“柔”的完善结合，体现了社会主义制度的优越性，促进了县域经济的快速跨越发展和社会的和谐稳定。该院的执行工作事迹先后多次被《人民法院报》刊登报道。特困群体救助基金制度被全省各级法院认可，并得到推广。该院被省法院授予“执行工作良性循环法院”称号。该院执行局被省委政法委授予“人民满意的政法单位”称号。

四、执行救助基金制度在实际操作中存在的问题

执行救助基金制度的设立，确实让困难当事人获得了司法救济，充分体现

了人民法院司法为民的理念，为构建和谐社会起到了积极的推动作用。然而，执行救助基金在实际操作过程中还存在一些亟待解决的问题。主要表现在：

执行救助基金资金来源缺乏法律上的保障

要建立执行救助基金制度，关键是资金来源问题。目前，志丹法院在执行救助基金来源上，还是采取的是以财政一次性拨款为主，以社会赞助和实施救助后继续执行的执行款充实为辅。但是执行救助基金并未列入年度财政预算，没有制度，仅仅依靠法院领导与政府部门负责人协调解决是难以建立执行救助基金长效保障机制的。同时，以社会赞助为执行救助基金的来源，有损人民法院的社会公信力，也不是长远之计，而依靠实施救助后继续执行的执行款充实就显得也很苍白无力。

执行救助基金发放的范围、对象、标准不统一

执行救助基金设立的目的是为了

解决人民法院在执行过程中因申请人极度困难，而被执行人又无法履行义务的执行案件。但从救助范围、救助的对象以及执行救助基金发放的标准都不是很确定，明确执行救助基金限于刑事附带民事赔偿、人身损害赔偿的权利人，而具体救助的数额不确定，救助对象是申请执行人且属特困群体，但具体困难到什么程度，又不是很确定。

执行救助基金操作程序不规范

由于执行救助基金没有统一的操作规范，各地法院在执行救助基金的操作程序上不尽一致。首先，执行救助基金发放程序上是由当事人申请，还是法院依职权发放？其次，在执行救助基金追偿程序上，在被执行人暂无履行能力的情况下，申请人获得执行救助基金后，一旦被执行人恢复履行能力，是否对申请人获得的救助金予以追偿？如果追偿，是法院依职权进行追偿，还是由某个机构依法取得代位追偿权，申请法院进行执行？对此，实践中均无法可依。

五、完善执行救助基金制度的建议及拓展方向

法院设立执行救助基金是特殊时期、特定环境下的产物，是权宜之计。执行救助基金作为解决社会矛盾，构建和谐社会的一种方式值得倡导，但是设立执行救助基金应理顺关系，形成政府参与、法院管理的格局。应尽快出台执行救助基金管理办法，明确执行救助基金的性质，明确执行救助的范围、对象、标准，从制度上对执行救助基金予以保障，规范执行救助基金操作程序。

形成执行救助基金来源的长效机制

要使执行救助基金成为“不竭之水”，就必须建立健全执行救助基金长效机制。应根据各地的财政状况和各级法院在历年执行案件中所需救助的基金金额，以法律或法规的形式明确将执行救助基金纳入地方财政预算，或将各级法院诉讼费收入的一定比例纳入执行救助基金为主，以社会赞助和人民法院实施

救助后继续执行的标的款充实为辅，从而保证执行救助基金有稳定的来源，长期发挥救急救难、化解矛盾和维护社会稳定的作用。

明确执行救助的范围、对象、发放标准

执行救助基金救助的范围，应严格限定在已进入人民法院执行程序中的案件，执行救助基金救助的对象必须是法院已穷尽了所有的执行措施，案件仍执行不能，同时因案件执行不能而严重影响生存的申请执行人。执行救助基金发放标准应该根据各地执行救助基金的数额和各级法院执行案件的总标的额来确定，对生活确有困难的当事人且申请执行案件标的不大的执行案件，如执行标的在10000元以下的，应该在促使和解后一次性全额救助，此类案件救助额一般在5000元左右为宜，对生活确有困难的当事人且申请执行案件标的较大的执行案件，应该确定一定的救助比例分期救助。

规范执行救助基金操作程序

有科学规范的操作程序才能更加有效地实施。首先，应确立申请制度，由申请执行人本人提出申请，表明其接受救助的诉求。申请制度是执行救助制度的第一道程序，通过资格审查，淘汰不合格的申请对象，让真正具备相应救助资格的人进入利益分配程序。其次，应确立执行救助基金追偿制度，一旦申请执行人获得救助，其应书面承诺放弃与其所接受执行救助基金金额相应的赔偿款，在被执行人恢复履行能力后由人民法院执行代位追偿权，然后将执行到位后的赔偿款补充到执行救助基金中。以“救助基金”流动的良性循环，促进执行工作的良性循环。

总之，执行救助基金作为当前化解人民法院执行难的一项有效措施，作为我国在经济转型时期的一项过渡制度，有利于缓解社会矛盾，促进社会和谐进步，志丹法院成功的经验告诉我们：没有这一制度做为保障，法院的执行“死”

制度建设不可少 篇3

年来，党和国家在全面深化改革、推动经济建设、促进企业和人才发展等方面出台系列方针和政策，传递出强烈信号：通过建立职业经理人制度，加快建设职业经理人队伍，推进职业经理人的市场化配置，已成为新经济背景下企业改革发展的题中之义和必然选择。

“职业经理人离不开制度建设，无论是培训、测评、培养、交流，还是职业经理人的退出和相关保障等都离不开制度和标准的建设。”国资委职业经理研究中心（以下简称中心）主任王永利告诉《经济》记者，作为专业性的研究机构，中心在十年前就已经开始从事职业经理人的基础研究、理论研究、应用研究和资质评价。“2009年由国资委负责业务指导，经国资委批准成立了全国职业经理人考试测评标准化技术委员会，该委员会是由中心发起的，其秘书处也设在中心，专门拟定职业经理人的相关标准。截至2014年底委员会共制定了4项职业经理人国家标准，包括《职业经理人考试测评》、《职业经理人相关术语》、《职业经理人通用考评要素》和《职业经理人培训规范》。自2002年开始到现在中心共培训十万人次左右，其中取得职业经理人资格证书的有4万人。”

职协作用不可忽视

2003年《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》中第一次提出，要“发展企业经营管理人才评价机构，探索社会化的职业经理人资质评价制度”。十年之后，2013年通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中又明确提出要“建立职业经理人制度”。“这些党和国家政策的出台对职业经理人协会的发展提供了良好的政策背景。”葛兰玉说。据她介绍，截至目前，全国有职业经理人协会约90家，服务职业经理人的专业人员近400人。

“在早期的职业经理人协会建设工作中，各地职协并没有互通互联，都是分散在各地成立，相互没有隶属关系，仅仅围绕当地的产业、行业，根据当地职业经理人的特点，各自为政地开展工作。”泉州职业经理人协会秘书长刘志辉告诉记者，后来通过全国职协的不断努力，分散在全国各地的职协逐渐联系起来，形成了一个统一的对接、交流和互动平台。“这样一来，职业经理人在信息互通、职业能力的提升和职业素养的打造等方面，突破了原来各自为政的局限，由之前各职协独立工作发展成现在的在全国平台上定期交流和互动，极大推动了全国职业经理人的职业化，提高了职业能力。”

作为主要推动人，葛兰玉表示，在推动全国职业经理人事业的进程中，全国职协联席会议的确扮演了重要的角色。“联席会议旨在增进沟通和相互学习，能够更好地服务于各地方职协、企业和职业经理人，是实践和推进中国职业经理人事业的重要进程。”

国企应重视“经理人化”

在新经济、新常态下的国企改革中，国有资本出资人身份的确立、董事会的建立，都要求国企高管去行政化、走向职业化。对此，安徽省青年经理人联合会秘书长张耀峰认为，政府的经济主管部门应该主动参与和引导国有企业参与到职业经理人的建设上来。“安徽省国有企业多一些，如果仅仅通过职业协会，在国有企业中是很难推动的，因为国企对职业经理人的重视程度还是不够的。”他认为，要推动职业经理人制度建设，就需要由政府牵头和引导，行业协会和第三方评估机构来共同推动，让国企了解建立职业经理人制度的意义。“一个企业如果没有专业化、职业化的职业经理人运作，最终只能走向僵尸企业，引入职业经理人才能满足企业的管理和运营需要。出资人、企业家做战略、做投资、做公益没有问题，但往往他们并不具备企业运营管理能力，把企业的运营和管理交给专业的职业经理人，这将更有利于企业的发展。”

刘志辉也表示，以前国有企业在职业经理人建设方面的参与度的确很低，但随着改革开放的不断深入和市场经济的不断发展，其也逐渐认识到职业经理人的作用，国有企业也编制出了一系列针对经营管理人员的绩效考核和业绩指标，并向社会公开招募职业经理人，提升管理水平。

迫切需要契约精神和第三方监督

不仅国有企业改革需要职业经理人，民营企业的传承更需要职业经理人。改革开放30多年，我国第一代民营企业的创业者大多到了事业交班的时候。十年内，我国预计将有300万家民营企业面临代际传承，这意味着巨大的职业经理人市场需求。

太原职业经理人协会常务副会长兼秘书长李爱华告诉《经济》记者，目前大型民营企业聘用职业经理人是常态，但是在聘用职业经理人的过程中也有一些问题，由于缺少严密的契约精神和社会第三方的监督，用人单位和职业经理人都“很受伤”。

“企业要注重契约精神，履行承诺。因为职业经理人一般采用年薪制，企业必须保证履行对职业经理人的年薪承诺。同时职业经理人自身也要秉持良好的职业操守，讲信用，全心全意地为企业服务，遵循竞业避让的原则。国家也应在立法层面细化关于聘用职业经理人的相关法律法规，这样能够有利于规避民营企业在聘用职业经理人上的风险，同时可以更有保障地让职业经理人为社会经济服务。”湖北省职业经理人协会执行会长曲中兵表示。

北京职业经理人协会会长、全国地方职业经理人协会联席会议主席候学东也向记者表达了同样的感受，“目前北职协的工作主要植根于中小企业，但是中小企业往往对自身内部团体关注度不够，对职业经理人的认识还不够深入。同时，也没有一个能够为职业经理人提供管理和服务的第三方机构。”

对于如何引入第三方评估监督机构，张耀峰向记者介绍，“安徽省职业经理人联合会一方面着手培养本地的职业经理人，一方面与第三方评估机构探讨职业经理人诚信体系建设。从我们协会输出的职业经理人，在进入市场化配置的时候面临着是否能够得到企业家、出资人的认可，对此，我们请第三方评估机构、政府经济主管部门和行业协会三方共同出具《职业经理人诚信报告》，这份报告会对职业经理人之前的工作经历、职业生涯、职业水平等背景调查进行说明，真实地反应职业经理人的能力和工作经历。”在他看来，职业经理人的诚信体系建设非常重要，需要客观、公正、负责地反映职业经理人的真实情况，这样才能让企业和出资人对其有一个比较公平的评价。

nlc202309091348

链 接

各协会工作进展

北京职业经理人协会：北职协立足中小企业提升职业经理人的管理水平和职业经理人的资质测评工作，我们还同国务院国资委职业经理研究中心签订《职业经理人才交流与服务项目书》，旨在为企业经营人才和管理人才提供更多的学习、交流机会。另外还得到职研中心的授权，开办“中国职业经理人大讲堂”让我们成为职业经理人事业分享和成长的平台。我们向有关部门购买信息服务，进行职业经理人的数据采集工作。与全国职业经理人考试测评标准化技术委员会签订协议，宣传和贯彻职业经理人相关的国家标准。同时与《经济》主办的“中国新经济研究院”签订合作协议，共同成立职业经理人发展中心，该中心与全国各地职协联动，将从明年开始每年发布一本中国职业经理人事业的白皮书。

广东省职业经理人协会：粤职协秉持“交流、友谊、合作、发展”的核心价值，定期举办职业经理人信息、业务交流活动，与广大从业人员分享优秀职业经理人的经营管理心得；为职业经理人提供相关政策、法律法规咨询服务，为职业经理人的合法权益提供保障，在职业经理人与企事业之间建立沟通渠道和对话平台，促进职业环境的良好和谐发展；积极开展教育培训活动，为职业经理人提供素质测评与职业能力方面的咨询、指导与评定，帮助职业经理人提高经营管理技能；接受政府主管部门或企事业单位委托草拟有关职业经理人管理和运行机制的相关条例，制定职业经理人录用、管理、考核办法；开展调查研究，积极向有关部门反映职业经理人群体的工作、学习、生活情况和存在的问题；从事职业经理人制度理论研究，积极探索各层次职业经理人的市场化管理规律，编辑、出版、发行与职业经理人群体相关的报刊和书籍；加强与其他国内外同业、有关社团的联系与交流。

安徽省青年经理人联合会：本地协会为了推动职业经理人事业的发展，特设8名专职的工作人员来做协会的管理，有与政府和第三方评估机构联系的专员若干。对于职业经理人的培养，我们采用协会和高校合作的方式，高校的理论基础和协会的实践经营结合，共同培养优秀的职业经理人。

宁波职业经理人协会：宁波职协通过建立理事会来聚集人气，通过智库的力量聚集了一大批人才。目前加入我们理事会的成员有四五百家企业，每年都要在宁波召开几百人的大会。建立微信等自媒体平台用于宣传职业经理人事业，同时注重社会公益事业，创立“明日甬商创业联盟”帮助在校大学生创业就业，组织创业大会和招聘会，充分调动大学生的参与热情。与当地高校宁波大学共建宁波职业经理人研究中心，每两年组织一次宁波职业经理人行业发展研讨会，研讨行业发展状况。建立职业经理人的表彰和评选体系，组织优秀HR经理评选活动，出台宁波百强品牌榜、甬商百富榜等榜单。

太原职业经理人协会：中国社会发展到现在，市场经济越来越成熟，制度建设成为非常重要的事情，《国家中长期人才发展规划纲要》发布的同年，太原也出台了《太原职业经理人中长期人才发展规划纲要》，可以说我们对职业经理人事业发展高度重视。市场经济要求各要素应流动起来，这样才能够让人才市场得到很大的发展，《太原职业经理人中长期人才发展规划纲要》的主要目的就是要让职业经理人流动起来，我们至今一直按照该纲要在推动当地的职业经理人事业。让人才市场流动起来还需要政府来提供一些制度保障，2013年，我们根据当地职协成立后积累的理论和实践经验，拟就了一份《职业经理人制度建设促进条例》（草案），其不仅在职协内部进行研讨，也在2014年请全国职业经理人协会专家、社会专家、学者和政府官员对该条例进行修改，还在北京大学的领导力论坛上进行过研讨，最终在今年1月30日山西省人大会议上，该条例正式立项立法。这也充分反映了国家对经营管理人才的重视，我们的工作能够和国家的人才需要相吻合，能够给职业经理人队伍建设提供一些制度上的参考，我们也感到非常高兴。

泉州职业经理人协会：泉州职协已经走过十年的历程，由最初的几个人发展到上千人的规模，下设5个地方分会，旨在搭建职业经理人沟通的平台，促进职业经理人学习、交流、互助和提升。协会同时也为当地政府培养职业经理人做了大量工作，完善职业经理人制度建设，组织职业经理人定期学习、培训提升职业能力和素养，并注重与国际接轨，邀请知名国际高管到当地授课，让当地的职业经理人及时了解国外职业经理人的先进经验，让当地职业经理人更好地服务市场经济。泉州当地的民营企业以鞋服、食服为主，可以说在2005年前当地还没有品牌意识，很多当地企业多以家庭式、家族式为主。随着当地企业逐渐认识到树立品牌意识的重要性，职业经理人的概念开始逐渐被家族式企业认可，经过十多年的时间，当地95%以上的企业实现了职业经理人化。以泉州的安踏为例，2005年全年营业收入只有7-8亿元左右，而在引进职业经理人化管理之后，2015年全年营收达111.2亿。泉州的市场经济程度水平较高，已连续十几年排在福建省经济的第一名，泉州职业经理人建设瞄准“国际化”和“全球化”视野，不断提高职业经理人的职业水平。我们希望每家企业都能拥有国际化眼光的职业经理人，以最新的管理方式、最快的技术更好地服务于当地的企业。

不可抗力制度 篇4

学生管理制度是学校教育制度的一个重要组成部分,无论是对于学生的日常生活还是对于学生的品格形成,它都具有非常重要的影响。正如一些研究者所指出的那样:“制度规范人的交往活动和社会关系,直接赋予人的本质规定和决定人的思想观念。”[1]但在日常的教育教学生活中,学生管理制度却没能充分发挥其作用,实效性较低。这种状况是如何产生的?我们应该怎样解决?这两个问题的答案会因研究者所持观念、研究方式与视角的不同而异。本文试图从学生管理制度的属性出发进行分析与探讨。

一、强制性:学生管理制度的基本属性

在日常的教育教学生活中,我们随处可见学生管理制度对于学生的压制或者胁迫。可以说,强制性是当前学生管理制度中相当普遍的特征。伊万·伊利奇在谈到制度的强制性时认为,制度的强制性一般“表现为两种方式:或强行看管,或有选择地提供服务”。[2]这种分类方式为我们思考学生管理制度的强制性提供了一定的启示。依据伊利奇的分类,笔者认为,学生管理制度的强制性主要表现在以下两个方面:

第一,学生管理制度的要求既粗暴又细致。“粗暴”在很大程度上表现出“不容分说”,在这种情况下,被管理者只能被动地接受管理,按照制度所规定的去做。“细致”含有“事无巨细,包揽一切”的意味,实质上,这反映了制度规范将被管理者视为一个“孩子”,加以管理和照顾。由此可见,粗暴而细致的要求,在很大程度上就是“强行看管”状态的形象体现。在学生管理制度上具体表现为:话语表达方式上体现出粗暴性,而制度内容上则表现为极其的细致性。

当前,学生管理制度在语言表达方式往往简单粗暴,制度条文中充斥着“严禁”“禁止”“不准”“必须”等非常刚性的词汇。如有的学生宿舍管理规范中规定:“严禁灯具私拉到床上”、“学生不准私自换门锁和私自配钥匙”。除此之外,没有关于禁止原因的任何说明。这种话语表达方式所要表达的观念是:作为被管理对象的你(学生),不需要询问理由,更不必对规定进行讨论;你(学生)所要做的,就是严格遵守这个规定。

与此同时,学生管理制度又表现出极为细致的一面。在制度内容方面,当前学生管理制度的制定者可谓用心良苦、费尽心机。在总的内容上,学生管理制度涉及学生生活的各个方面,如宿舍管理规定、食堂管理规定、课堂管理规定等;在具体的内容上,学生管理规定渗透于学生生活的每一个细节。比如,有一所学校的《学生宿舍管理规定》中关于“物品摆放整齐”条目下有这样七条要求:(1)桌子按规定摆放,凳子放在桌子下面;(2)桌面、书架和行李床上的物品要摆放整齐;(3)洗漱用具放在统一位置;(4)床下鞋子的摆放、室内衣物的挂放要整齐;(5)被褥叠放整齐;(6)杯子不乱扔杂物;(7)蚊帐统一挂放。从中我们可以发现,这个条目几乎对宿舍里能看到的每一种物品都提出了具体的要求。虽然这只是一个管理规定的节选,但它在很大程度上反映了这个管理规定以及学生管理制度的一个基本特征:细致入微。

第二,学生管理制度提供了一套界定学生的固定“标签”。伊利奇认为,有选择地提供服务也是强制性的一种表现。为何有选择地提供服务具有强制性呢?他基于对高速公路的分析阐明了这一点。高速公路“不会仅仅因某人学会了开车便可利用”,他根据车型、车速等甄选出固定的使用对象。可以说,高速公路的服务对象仅仅限于“精英阶级”。[2]这种仅仅为一部分人提供服务的制度具有明显的强迫性。一方面,它强制性地选择了一些服务对象,遗弃了另外一部分人群;另一方面,被选择的对象被迫地接受一些“服务”,比如,高速公路上的各种收费项目。由此我们也可以推论:选择数量的固定性是制度强制性的一个明显表征。

在教育教学过程中,无论出于何种需要,我们必然要用一些词语来描述或界定学生。这种具有描述性质的词汇可以称之为“标签”,而且,每个“标签”基本上都与某种特定的社会反应联系在一起。在学生管理制度中,存在着大量的“标签”*(如“三好学生”、“优秀学生干部”、“谈恋爱的学生”等)。借助于这些标签,我们可以对学生进行“分门别类”的处理,并依据学生身上的“标签”做出相应的反应(可能是一些物质奖惩,也可能是教师、家长乃至社会对学生的情感反应)。在当前的学校管理制度中,“标签”的数量保持着相对固定性。这意味着,学生只能被划分到固定的几类群体中。正是这种固定性,使得制度拥有了强制性。以好学生的“标签”为例,当前我们描述好学生的词汇确实很多,但并不能涵盖学生发展的各个方面。当一个学生的优点并没有合适的“标签”予以呈现时,我们往往会忽视这一点,在这种情况下,学生往往会在这个竞争性的教育中出局。而这种出局,对于学生而言,基本上是“强制性”的。“龟兔赛跑”的例子可以形象地说明这一点。当我们在制定好学生的标签时仅仅考虑到“速度快”而没有意识到“游泳好”时,乌龟只能被迫地接受失败并出局。实质上,在学生管理制度中,无论是惩罚性标签还是奖励性惩罚,都明显地具有这一弊端。

学生管理制度的强制性,首先导致了学生自主性的缺失。根据上面的分析可以发现,当前学生管理制度并不考虑学生的情感与意见,而是强迫学生接受管理。在这种情况下,学生的自主性消逝殆尽。其次,强制性在一定程度上造就了伪善的学生。学生管理制度具有强迫性质,却又无法完全深入到学生的内心。面对这种情况,一些学生仅仅是在有他人的监视的情况下遵守相关的制度,难以做到自律。第三,强制性导致一些人过早地“失败”。正如前面所言,当学生管理制度中对学生的一些特长没有相应的标签时,人们往往采取忽视或者把它界定为缺点的做法,导致一些学生过早地“失败”。由此可见,在实际的教育管理过程中,学生管理制度造成了一些无效甚至负面的后果。基于此,我们认为,强制性是学生管理制度实效性较低的一个重要原因。

二、服务性:学生管理制度亟需具备的属性

通过上文的分析可以看出,当前的学生管理制度将学生仅仅视为一个被管理的对象,通过粗暴而细致的规定和固定的标签迫使学生接受管理,这使得学生管理制度处于实效性较低的状态之中。因而,学生管理制度亟需一种转变。它不能凌驾于学生之上,也不能迫使学生接受其管理,而应该成为学生的一种工具,让学生自行利用。我们将这种性质界定为“服务性”。服务性能够在很大程度上弥补强制性给学生管理制度造成的消极影响,并能有效地提升学生管理制度的效果。这主要是由服务性的两个基本特征所决定的。

第一,服务性为学生提供了制度平台而非围墙。

这一点是相对于“强行看管”而言的。制度的强制性使得制度成为围墙,学生只能乖乖地在围墙里面接受看管。但是,服务性却使制度突破了这种围墙,搭建了一个平台。首先,制度的服务性营造了一个可供利用的制度环境。在服务性思维的影响下,规章制度的内容并非为单纯的管理所设,而是给予人们一些规范条款,供管理对象自行使用。对于这些制度规范,管理对象可以灵活运用,进行自我管理与约束。不可否认的是,这种制度中也存在着一些要求,但这些要求主要是为了“防止滥用制度,这种滥用将妨碍制度得以广泛使用”。[2]其次,这种制度构成了人们相互交流的网络,为“服务对象的沟通与合作提供便利”。[2]借助于制度的规定,人与人之间可以相互交换意见、观点甚至是一些物质性的资料,促进人们之间的认识与理解。这种相互交流的存在,一方面有助于提高人们生活的丰富性,另一方面也能够促进人们之间的相互约束,最终达到管理的效果。

当服务性成为学生管理制度的一种内在属性后,当前学生管理制度所产生的一些消极影响就会逐渐弱化。这是由于,服务性使得制度成为一种平台,具有两个方面的积极作用。一方面,这个平台并非一个完整的规范体系,为了使规范体系更好、更完整地发挥作用,必然需要学生的积极参与。在这种积极参与的过程中,学生调动个人各方面的能力,并根据自己的意识对制度规范进行创造性的使用与建设。而这一切,皆有助于发挥学生的主体性,并进一步提高学生的主体性。另一方面,该平台为学生之间的沟通和交流提供了机会。这不仅对学生主体性的发挥有所裨益,还有助于学生对于管理制度的认同。在一个公共环境中生活,学生一般会自然地产生对于秩序的需要。借助于平台提供的交流渠道,学生之间会对约束与自我约束等问题产生一些思考与讨论,并基于相应的思考与讨论,不断提高对规范制度的必要性的认识。由此带来的结果是:学生对于学生管理制度的遵从不再是他人监视或强制的结果,而是发自于内心认同的自然结果。

第二,服务性维护了学生多种选择的可能性。

对于有选择地提供服务而言,服务性是一个有益的补充。有选择地提供服务在学生管理制度中表现为固定的标签数量,这实质上是一种强迫选择。正如伊利奇所言:“(这种制度)既强迫人们反复利用其服务,又阻止人们通过其它途径达到同样的目的。”[2]简言之,在当前的学生管理制度下,学生的行为选择只有制度规定的那一种,别无其他选择。但具有服务性属性的制度与此就大不相同。在这些制度中,如同当前的学生管理制度一样,存在着具有要求性质的内容。区别在于,制度所呈现的内容仅仅是完成目标的一种可能途径或方式,它并不强制要求管理对象必须按照这种途径或者方式去行动。可以说,在一些目标要求下,具有服务性的制度仅仅为学生的行动与思考提供了一种可能的方式,它给予学生一定的启示或者路径的同时,为学生留了一定的选择空间。简言之,在达到目的的方式上,这种制度允许学生有多种选择。

多种选择机会的存在不仅可以发挥学生的主体性,还能增加成功学生的数量。众所周知,教育不仅仅是一项选拔优秀人才的事业,还是促进个体成长的活动。让尽可能多的学生成功或者体验成功,是教育的一个美好追求,也是其促进个体发展的一种重要方式。在固定的选择机会下,一部分学生只能因选择机会的缺失而被迫成为失败者。而在较为开放的选择环境中,学生可以自己定义成功的标准和特征。这将使一部分学生展现并标示出学校尚未意识到的特长,成为一名成功学生,从而提高成功学生的数量。例如,在学校管理过程中,李希贵曾经让学生自己定义成功的“尺子”。他提出:只要学生感觉学校的评价项目不能满足自己的要求,就可以要求新的评价项目。经过相关鉴定并且向全校师生公示后,如果没有反对与挑战,学生就可以获得认可和奖励。通过这种方式,学生展示出自己为学校所忽视的特长,积极性不断提高。这个措施带来的必然结果是好学生越来越多。[7]此外,这种措施可以让教师更加全面地认识学生,学校成功标准的构成也更为多样化。在这种情况下,整个学校处于一个良性循环之中。由此可见,选择空间的提供,不仅有助于学生的成长,而且有助于整个教育事业的前进。

通过上面的分析可以看出,服务性使得学生管理制度可以更好地发挥学生的主体作用,增强学生对于管理制度的认同,并且能够增加成功学生的数量。可以说,服务性这一属性能够有效地提高学生管理制度的实效性。因此,当前的学生管理制度亟需具备服务性这一属性。

三、目标管理与建构空间:服务性生成的两种途径

生成服务性,就是让学生管理制度具备服务性这一属性。在现实的教育生活中,学生管理制度中的服务性具有多种生成途径。本文仅从制度管理模式与具体管理内容两个方面提出一些粗浅的建议。

在制度管理模式上,学生管理制度应该增加目标管理的因素。当前,学生管理制度非常注重学生日常生活的某些方面和细节,这是一种过程管理。这种管理模式能够较为细致地考虑到学生的日常生活,并伴有许多详细的要求。缺点则是管得太多太细,制约了学生主体性的发挥。这也在一定程度上阻碍着服务性的生成。服务性的生成需要一个较为宽松的空间。目标管理模式恰恰回应了这一要求。无论在管理理念还是在管理方式上,目标管理迥异于过程管理。目标管理是一种结果导向的管理[8]模式,在它看来,结果是第一位的,目标是管理活动存在的依据,同时也是管理活动的目的所在。基于这种取向,目标管理模式对于目标达成过程较少关注。因此,管理对象具有极大的自主权,可以对达成目标的方式与手段进行灵活自由的选择。由此可见,相对于过程管理,目标管理模式具有更为宽松的选择空间,有助于服务性的生成。因此,在当前的学生管理制度中我们有必要增加目标管理的因素。

一般而言,一个完整的目标管理过程主要包含两个部分,即确立目标与考核反馈。[9]确立目标就是确立一个活动将要达成的结果;考核反馈指的是对目标完成状况进行评价,并给管理对象一定的反馈。我们以上文中出现的“学生宿舍管理规定”为例来呈现这个管理过程。该规定的要求之一是“物品摆放整齐”。首先,我们将这个目标呈现给学生,让学生知晓我们的考核要求。在一段时间之后,我们对学生宿舍的物品整齐状况进行检查,并将考核结果反馈给学生。这就构成了一个完整的管理过程。在这个过程中,学生可以运用制度,而制度却不会完全控制学生。具体到教育生活中,我们可以在正式实施目标管理之前修改学生管理制度,也可以在目标管理的过程中对学生管理制度进行修订。无论如何,都会逐渐扩大制度的选择空间,从而促进服务性的生成。

在具体的管理内容上,学生管理制度应该预留一些建构空间。《现代汉语词典》将“建构”一词解释为“构建,建立(多用于抽象事物)”。依据这个含义,所谓建构空间,指的是一种能够进行构建与建立活动的空间。具体到学生管理制度,就是要保持一种生成性。换言之,学生管理制度不能是一个封闭性的结构,而应该保持一种开放性。在这种制度中,学生应该具有使用制度的权利与自由,并在利用的基础上生产出新的制度。可以说,在学生管理制度中预留一定的建构空间有益于服务性的生成。原因在于:留有建构空间的学生管理制度不仅无法完全约束学生、凌驾于学生之上,还要接受学生的一种改造与处理。其中的条条框框不会对学生形成控制,而是成为学生自主发展中可以利用的一种工具,从而促成整个学生管理制度服务于学生的成长与发展。由此可见,为了生成服务性,我们在制定学生管理制度时不宜过于严密、细致、封闭,应该为学生留出一定的建构空间。

最后,我们还需要澄清两个问题。第一,强调学生管理制度的服务性是不是就意味着对强制性的否定?学生管理制度的强制属性具有很大的积极意义,同时也带来了许多消极影响,服务属性对于这些消极影响具有一定的化解作用。而且,注重学生管理制度的服务属性,能够更好地提高其在教育教学生活中的实效性。之所以提出服务这一属性,目的就是为了让学生管理制度更为完善,而非对其强制性的全盘否定。我们认为,对于这些属性,最好的结果是寻求一种平衡,而不是抑此扬彼。第二,“学生管理制度的服务性”是否就是“管理为学生服务”的替代词?不可否认,这两种说法存在着一定的相同之处,例如,都是以学生为中心,关注学生的发展。但是在思想观念上,这两种说法却存在着极大的差异。“管理为学生服务”是指改变制度执行者的思想观念,使其建立服务于学生的意识。此时,学生管理制度并没有本质的改变。而“学生管理制度的服务性”强调的是改变学生管理制度,让制度本身具有为学生服务的属性。换言之,无论制度的执行者是谁,学生都能享受到管理制度的服务。这两者的本质差异在于:一个是寄希望于人,一个是寄希望于制度。由此可见,“学生管理制度的服务性”并非是“管理为学生服务”的替代词。

注释:

*在历史发展过程中,标签的数量日益多样化。但需要注意的是,在某个历史阶段内,它的数量保持着相对稳定性。而这个历史阶段的时间又往往超过学生受教育的时间。因而,对于特定的学生而言,这些标签是固定的。

参考文献

[1]宋增伟.制度公正与人的全面发展[M].北京:人民出版社,2008:50.

[2][3][4][5][6]美]伊万·伊利奇.非学校化社会[M].译者:吴康宁.台北:桂冠图书股份有限公司,1992:78,82-84,78,79,80.

[7]李希贵.学生第二[M].上海:华东师范大学出版社,2006:161-163.

[8]杨宇.德鲁克目标管理理论评述[J].中国高新技术企业,2010(3).

合同法 不可抗力 篇5

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

[相关法规]

《民法通则》(8月27日修正)

第一百零七条【民事责任的免除】因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

第一百五十三条【不可抗力的定义】本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

制度性操纵:非铲除不可的时候到了 篇6

对中国资本市场而言，正是因为特权资本始终存在，制度性操纵一直就是一个根本无法革除的毒瘤。这个毒瘤不仅没人过问，甚至被当作“惯例”堂而皇之地发扬光大。我们不妨看一个例子——股票上市首日开盘价被操纵的问题。这个问题，表面上看不过是个小小的“点”，但实际上却是扭曲中国股市的、一个重大的制度性问题。

“新股不败”神话

讲一个真实的故事。1994年，北京人民广播电台举办了一个“关于资本市场规范发展”的座谈会，在这个会上，作为中华工商时报证券版的主编，我第一次提出了“新股首日开盘价被人为操纵”的问题。此后，我专门就此与当时中国证监会的某位高层领导交换了意见。这位领导告诉我：这个问题“会里”（指证监会）不是不知道，而是现在不宜严管。证监会认为，中国股市正值发育初期，培育更多的投资者加入市场是当务之急。如果按照“国际规范”去做，虽然可以抑制“新股首日开盘价的操纵”问题，但一、二级市场的“差价”消失了，那一级市场的投资者就很难受到鼓励，新股就存在“滞销”的风险。

当时我想，既然证监会已经知道这种市场“操纵”行为存在而且有害，那日后就一定会解决，我也就没再提过此事。

但是，今天的情况愈演愈烈。以中石油为例，16.7元发行，凭什么首日开盘价会高达48.6元？谁希望在48.6元买进？如果48.6元是市场认同的价格，那为什么当初不以48.6元的价格发行，而是16.7元？又为什么48.6元开盘后，会一路跌到10元？很明显，近31元的价差是“做出来的”，是市场“操纵”的结果；股价过度下跌同样也是当初被“操纵”的必然后果。

纵观中国股市历史，类似事件比比皆是，尤其是股市处于熊市之时，新股发行价远远高过同类公司的二级市场价格，而且几乎无一例外地高开低走。而这种“操纵”，让操纵者实现巨额利润的同时，却给二级市场投资者留下了长长的苦难。

那到底是谁在操纵这个“新股上市首日的开盘价”？制度。

在当前的交易制度下，新股上市首日开盘的第一时间，是一个“只有需求、没有供给”的市场，这不是奇怪吗？按照发达市场的惯例，股票承销商手中一定会持有一定数量的股票，它们必须在新股开盘后的一段时间内，充当市场价格维护者的角色。它们必须保证自己承销的股票发行成功，而这个成功的标志是：新股上市后20个交易日之内，市场价格不会偏离发行价±15%。

“被操纵”危害多多

中国监管者知不知道这是一个必须解决的问题？知道。至少我本人就像若干证监会主席、副主席级别的领导当面或书面表述过。但问题迄今无解。这绝不是小问题，这是关键性制度的扭曲，它的危害非常多、而且非常大。

“新股上市首日开盘价”的被操纵使得中国股票一级市场堆积了大量短线资金，它虽然可以确保新股发行成功，但却使中国股市从新股发行的第一时间就被超短线的投机客所控制。不是吗？去看看中国的货币市场，每当大盘股发行之时，其利率都会有所上升。为什么？因为特权阶层（这是另一类特权资本）通过金融机构大量从货币市场上拆借短线资金，用于新股认购。它们真是希望长线持有股票吗？当然不是。它们不过是想搭乘制度性操纵的轿子，而“合法地”赚取股市一、二级市场的差价。

与此同时，畸高无比的“新股首日开盘价”，已经使得股票上市后失去投资价值，而这样的股票，要是编不出动听的“故事”就没有上涨的理由。从而必然导致中国股票二级市场变成带“老千”的赌场，而对于投资者来说，那就是地狱。

而且，这样的规则扭曲了中国股市的投资理念，所谓“新股不败”就是典型例证。其实，在发达市场经济国家，投资者通常认为新股的风险远远高于“旧股”，因为新股在市场上的存续期太短，没有经过时间的考验，对公司经营风格不了解。

最可怕的，还因为制度性操纵的存在使得所有公司都希望借助这样的制度获得暴利，从而不惜铤而走险；这使得腐败猖獗，造假成风。

这样的“操纵”如果不根治的话，最后的结果就是，股市完全失去了资本定价的功能，使得市场经济条件下的“核心要素”市场彻底无效，彻底失去了资源配置的功能。

对特权资本偏袒

那为什么监管者听之任之？因为，把投资者和上市公司摆在同一个天平上，监管者更偏袒公司，认为股市更重要的功能是融资。正是这种对特权资本的偏袒，尤其是在国有企业（特权资本）大量上市的过程中，监管者绝不允许“国企新股发行失败”，哪怕这件事会无情地侵害中小股民的权益。

也正是因为国有企业这一特权资本扭曲了股市公平的规则，才使得今天这个被扭曲的规则也同样变成了私人资本暴敛财富的工具，中小板、创业板的“三高现象”难道不是制度性操纵的必然后果吗？

当然，资本市场乃至于整个金融市场的制度性操纵问题绝不仅仅存在于中国。华尔街那些“大到不能倒”的金融机构同样在利于制度性操纵劫持其他市场参与者和国民利益，但这并不能作为中国无视制度性操纵危害的理由。世界要改，中国更要改，因为我们作为社会主义国家所奉行的天条必须是“以民为本”。

可见，中国股市的制度建设远未完成。近年来，管理层不断地讨论新股发行机制如何公平的问题，但往往无效。为什么？客观地说，这样的讨论不过是“如何切蛋糕”的讨论，是说“新股发行的巨大利益如何分配”，但这根本就不是问题的本质。本质是：股市中就不该存在这样一块莫名其妙的“无风险利益”。因为，风险和收益一旦失去了“对称性”，那一定是市场规则出错了。

不可抗力制度 篇7

一、风险负担的一般规则

《合同法》上的风险是指合同标的物因不可归责于合同双方当事人事由而毁损灭失的不利状态。地震、台风等不可抗力当然属于《合同法》上的风险。风险负担是指发生上述风险后, 损失由谁承担, 其功能在于合理分配不幸之损害。对于风险负担的规则, 世界各国都有不同的立法例, 且大多规定于典型合同当中, 而较少抽象出一般的、具有广泛适用性的规则。

我国亦无风险负担的一般规则, 而仅在《合同法》分则中就买卖合同标的物的风险负担做出了具体规定。《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付以后由买受人承担, 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。显然, 我国《合同法》对买卖合同标的物的风险负担采交付主义, 即以交付作为风险移转的时点。

二、建设工程合同的风险负担

我国《合同法》将建设工程合同规定为独立的一类合同, 但其在性质上属于特殊的承揽合同。对于建设工程合同和一般承揽合同的风险负担问题, 我国《合同法》并未做出明确规定。若当事人在合同中就风险负担进行了约定, 当然应当从其约定。对于合同中未进行约定的情形, 本文从以下几个方面进行分析:

1. 从法理上看, 风险负担模式的基点是公平原则。

对于建设工程合同而言, 通过承包人的劳动付出, 将劳务物化到建筑材料之上形成建筑物并使其总价值超过建筑材料与劳务报酬的总和, 对于承包人来说, 这种增值直接体现在发包人支付的工程款中, 这种增值无疑也是一种收益。而工程交付后, 发包人则完全可以对建筑物行使所有权而进行使用、收益, 这种收益则体现为发包人出售或使用该建筑物而产生的价值增值。由此可见, 将交付作为建筑工程合同标的物风险移转的时点, 符合“利益之所在, 即危险之所在”的原则。

2. 从合同性质上看, 承揽合同是买卖合同的变种, 是完成工作的一方按相对方的指定, 把自己的特定内容的活劳动, 与特定的物品相结合, 形成物化的工作成果, 作为商品出卖”。

从这种意义上讲, 将我国《合同法》在买卖合同中规定的风险负担规则适用于承揽合同, 与承揽合同的性质是契合的。

3. 从我国法律现有规定来看, 建设工程合同的风险负担有适用买卖合同风险负担规则的基础。

《合同法》第172条规定:“法律对其他有偿合同有规定的, 依照其规定;没有规定的, 参照买卖合同的有关规定”。可见, 我国法律并未明确规定风险负担的一般规则, 但有偿合同中除有特别规定者外, 仍可参照买卖合同的规则适用。

4. 从世界其他国家和地区的立法状况来看, 承揽合同的风险负担多采交付主义规则。

《德国民法典》第644条规定:“在工作成果验收前, 危险由承揽人负担。定作人受领迟延的, 危险转移于定作人。对定作人提供的材料以为灭失或者意外毁损, 承揽人不负责任”。《法国民法典》第1789条规定:“在承揽人仅供给劳动力或操作的情形, 材料灭失时, 承揽人仅对于其自身的过失负担赔偿责任”。第1790条规定:“并非承揽人的过失, 且在交工前未经定作人催告验收而建筑物灭失时, 承揽人不得请求任何工资”。《瑞士债务法》第376条前两款规定:“在交付前, 工作成果因意外毁损的, 承揽方无权请求赔偿其完成的工作, 也无权请求赔偿其支付的费用。但定作方未及时接受工作成果的除外。因意外造成的材料毁损, 由提供方承担后果”。

由以上分析可知, 不管从建设工程合同的性质、风险负担的公平原则还是从各国的立法状况上看, 建设工程合同中在建工程因不可抗力引发的毁损、灭失风险负担宜采用交付主义, 即工程交付后, 由发包人承担风险。尽管在建工程出现毁损甚至灭失, 其仍应向承包人支付工程价款。否则, 应当由承包人承担风险。工程毁损的, 承包人应当承担工程维修责任;工程灭失的, 承包人不得向发包人请求支付工程款;已经支付的, 发包人有权请求返还。而合同工期的迟延或履行不能则因不可抗力系法定免责事由, 承包人应部分或全部免除违约责任, 由此给发包人造成的相应损失则由发包人自己承担。当然, 由于承包人迟延履行后发生不可抗力的, 不能免除责任。承包人按约交付工程, 发包人应当接收而未接收造成工程迟延交付的, 迟延期间发生不可抗力的, 风险应当由发包人承担。

笑不可仰与笑不可抑 篇8

“笑不可仰”最早见于清蒲松龄所著《聊斋志异》。时代文艺出版社《聊斋志异》第三卷417页《仙人岛》有载:

(1) 王闻之,意兴索然。桓笑曰 : “童子何 知 ! 不在此 , 只论文耳。”王乃复诵。……桓恐其语嫚,不敢研诘。王诵毕,又述总评,有云:“羯鼓一挝,则万花齐落。”芳云又掩口语妹,两人皆笑不可仰。

清代文康的著作《儿女英雄传》(西湖书社1981年1月出版) 中也有“笑不可仰”一词。

(2) 这个当儿,里间儿的内眷也在那里远远儿的从玻璃里望外看。舅太太一见,先就说道:“敢则这是姑老爷天天儿叫得震心的他那位程大哥呀!这还用满到是处找着瞧‘海里奔’ (指稀奇之物) 去吗!”张太太只问:“咱儿了?”金、玉姊妹合丫头们已经笑不可仰,便是安太太那等厚道人也就掌不住要笑,只合舅太太摆手儿说:“你悄悄儿的,看人家听见。”

“笑不可仰”的意思是“笑得伸不起腰来” (《中华成语熟语辞海》,唐枢主编,学苑出版社)。杨本祥编著的《汉语成语全解通检词典》亦收 , 释义为“ 笑得直不 起腰来”(949页)。

民国时期的黄浚,现当代作家唐弢,著名学者周汝昌、冯友兰都在文章中或使用或引用过“笑不可仰”。

如,唐弢先生的《琐忆》 (社会科学文献出版社, 《唐弢文集》之六,“鲁讯研究卷”上,第74页):

(3) 还有一次,国民党的一个地方官僚禁止男女同学,男女同泳,弄得满城风雨。鲁迅先生幽默地说:“同学同泳,皮肉偶然相碰,有碍男女大防。……要彻底划清界限,不如再下一道命令,规定男女老幼,诸色人等,一律戴上防毒面具,既禁空气流通,又防抛头露面。这样,每个人都是……喏!喏!”我们已经笑不可仰了,鲁迅先生却又站起身来,模拟戴着防毒面具走路的样子。

再如 , 周汝昌先 生的《谈笑》(东方出版 中心《岁华 晴影》第53页):

(4) 笑也牵及全身的,“笑不可仰”,“笑弯了腰”,也还罢了,有时要“绝倒”。

二.笑不可抑

近来看书 ,忽然发现“笑不可抑”多了起来。

黄永玉先 生在其《罐 斋杂记》(新星出版社,2013年8月第一版) 代序《“动物短句”相关的事》中两用“笑不可抑”:

(5) 邢台地震以前,我一直就待在那里的生产队搞“四清”,无聊烦闷之余写些“动物短语”消遣时光,日积月累成了八十多条。有同志看了觉得有意思,甚至笑不可抑。

(6) 第二天,我被叫进一间教室,空荡荡的房间坐着一排类乎审判员的年轻人。我站在中间。审判席上有一个人在微笑,就是对“动物短句”觉得有意思,甚或笑不可抑的那位。

《老照片》第七十九辑有汪宁生先生的 文章《林昭 印象》, 也用了“笑不可抑”:

(7) 我和林昭也偶有斗嘴反目的时候。她总喜欢拿我的专业开玩笑。初入北大见面时听说我选的是考古专业便笑不可抑。 (第102页)

王开林先 生发表于 《随笔》(2012年第2期,总第199期) 的《特别的人不走寻常路》 (第74页) 中有这样一段话:

(8) 二十一岁时,闻一多对自己好冲动的性格有过检讨,在日记中他作警语以自诫:“自兹铲拔野心,降志雌伏,优游世圃,宽厚岁时,未必不能出人头地。”那时,谁若大胆预言闻一多将来会成为斗士和烈士,清华师生肯定不以为然,闻一多本人也会笑不可抑。

还有当代女作家凌眉的《情逢对手》 (国际文化出版公司2011年5月第一版) 亦有“笑不可抑”:

(9) 对面一个男子刚才低头喝咖啡,听到声音猛抬起头来,沈春晓正好和他眼神相对,一看之下,本来神态自若的微笑顿时一僵,脸都绿了。

———真是冤家路窄,那人居然是卢浩翔。

卢浩翔也大吃一惊,接着,立马嘴歪眼斜,笑不可抑。

另,网上的小说、日记、帖子、评论、博文等用“笑不可抑”者,比比皆是。

“笑不可抑”是什么意思呢?各大辞典均查阅不到。网络上有解释:大笑不止,难以控制,笑容非常之开心。这个解释不准确,“笑容非常之开心”有语病。仿照“笑不可仰”的解释,“笑不可抑”可解释为“笑得不能控制”。

三.“笑不可仰”的误引

有些学者在引用前人文章时,将“笑不可仰”误引为“笑不可抑”。

《新华每日电讯》2014年9月26日第14版《草地周刊》“说人解史”栏登载了关山远的文章《谁处生死而不乱》,其中有这样一段文字:

(10) 谭嗣同是在被捕4天后就义的,他知道死亡不可避免,却始终坦然。笔者曾读过清人回忆,当时在狱中的“戊戌六君子”,谭嗣同、康广仁、林旭、杨深秀、杨锐、刘光第 ,等待死亡 的心态 , 并不一样 :“谭在狱中,意气自若,终日绕行室中,拾取地上煤屑,就粉墙作书,问何为,笑曰:‘作诗耳。’……林旭美秀如处子,在狱中时时作微笑。康广仁则以头撞壁,痛哭失声曰:‘天哪!哥子的事,要兄弟来承当。’林闻哭,尤笑不可抑。既而传呼提犯人出监,康知将受刑,哭更深。”

关远山先生读过的“清人回忆”,当出自民国时期黄濬撰写的《花随人圣庵摭忆》 (中华书局)。该书上册第205页之“北京狱卒谈数十年来狱事”中有“戊戌政变时”,“曾看守谭嗣同等六人”的“老狱卒刘一鸣”回忆关于谭嗣同、林旭、康广仁、刘光第四人在狱中“一歌、一笑、一哭、一詈”的情状。核查原文,赫然为“林闻哭,尤笑不可仰”,不知怎么被关先生引用到文章中时,何以变成了“笑不可抑”?

无独有偶。四川大学历史系教授罗志田先生在《历史研究》2000年第4期发表了《史料的尽量扩充与不看二十四史———民国新史学的一个诡论现象》一文,文章写道:

(11) 据冯友兰回忆,胡适初到北大讲中国哲学史时,所发的讲义名为《中国哲学史大纲》,教三年级中国哲学史的陈汉章在课堂上拿着胡的讲义“笑不可抑”,并称:“我说胡适不通,果然不通。只看他的讲义的名字就知道他不通。哲学史就是哲学的大纲,现在又有哲学史大纲,岂不成为大纲的大纲?不通之至。”能在课堂上拿着证据“笑不可抑”,肯定是真正觉得其不通。

冯友兰先生的回忆文章是《“五四”前的北大和“五四”后的清华》,发表于《文史资料选辑》 (中国人民政治协商会议全国委员会文史和学习委员会编,中国文史出版社出版,合订本第11卷,总第33-34辑,203-210页)。原文用的是“笑不可仰”,并非“笑不可抑”。

在互联网中,将“笑不可仰”误引为“笑不可抑”者屡见不鲜。这究竟是偶然的呢,还是必然的呢?

四.笑不可仰与笑不可抑

“笑不可仰”虽古已有之,且在清代及民国时代并不冷僻,甚至可算热词。但今人却“轻薄为文”,对其质疑与否认。

《读写月报》2001年6月号登载了刘永铮先生的文章《〈琐忆〉中不规范的词语和标点符号用法》,将唐弢先生在《琐忆》中所用的“笑不可仰”归入了“生造短语”一类。他分析道:

(12) “笑不可仰 ”是什么意思?“仰”有脸向上的意思。文中引用鲁迅先生关于“男女同泳”的笑话,表现了鲁迅先生的幽默和智慧。大概是作者听了这个笑话,笑得前俯后仰,甚至连脸都不能再向上仰了,但是,尽管这样,从语法结构来说,却不能写成“笑不可仰”,“笑”怎么能不可仰呢?不成话。显然,“不可仰”是一种状态,放在谓语“笑”的后面作补语。按照一般的结构方式,应该加上表示补语的结构助词“得”说成“笑得不能再往后仰了”。从表面看来,一些成语像“妙不可言”、“臭不可闻”等与“笑不可仰”结构一样,其实语义关系不同,“言妙”、“闻臭”都可构成支配关系,而“仰”和“笑”则不能构成支配关系,所以,说“妙不可言”、“臭不可闻”则可,说“笑不可仰”则不可。

刘永铮先生的分析自“成一家言”,然而无视“笑不可仰”作为成语已流传数百年之事实,以及成语作为一种熟语而具有的“习用”性与“固定”性特征,望文生义,用现代汉语妄加分析,断定其“不成话”,批评唐弢先生“生造短语”,十分唐突。

网络有一篇胡华强先生的文章,题为《〈琐忆〉中的两个问题》。其中一个问题是:“笑不可仰”当是“笑不可抑”的误写,“即使不是用了别字也完全可能是作者的笔误或者排字工的疏忽”。胡先生为此列出了三个理由:第一,“抑”字与“仰”字字形非常相似;第二,从“抑”字的意义看,符合语境;第三,从语法角度看,“笑不可抑”成立。总而言之,胡先生的观点是:“笑不可仰”是从“笑不可抑”错中来。

刘永铮先生与胡华强先生都是否定“笑不可仰”的。前者认为是“生造短语”,后者比前者进了一步,分析了“生造”“笑不可仰”的根源:将“笑不可抑”中的“抑”错成了“仰”。

刘永铮先生的结论不值一驳,前文已经提及,不再赘述。“笑不可仰”与“笑不可抑”的源流证明了与胡华强先生相反的结论:“笑不可抑”是从“笑不可仰”错中来。

对绝大多数人来说, “笑不可抑”比“笑不可仰”容易理解,也更容易接受和使用。这就是当下“笑不可抑”俯拾即是而“笑不可仰”日渐式微乃至前人用对“笑不可仰”而后人误引为“笑不可抑”的原因。