救济途径（精选十篇）
救济途径 篇1
一、争议内部救济途径
内部救济是指非依司法程序而对公司关系争议予以救济的途径。一般内部救济主要通过《公司法》中对股东权利义务的一般设定以及公司章程中对股东具体权利义务的约定来实现。
(一) 《公司法》中内部救济的相关规定
1.股东自行召集和主持股东会的权利
第41条规定:“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的, 由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的, 代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第102条规定:“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的, 监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的, 连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”它赋予了股东在特殊情况下自行召集和主持股东会的权利, 弥补了召集和主持股东会所可能出现的纰漏, 属于争议内部救济途径。
2.股东违约责任
第28条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的, 应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的, 应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的, 除应当向公司足额缴纳外, 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第31条规定:“有限责任公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”对股东补缴差额及承担违约责任和连带责任的规定, 属于从内部对争议进行救济的方式。
(二) 通过公司股东之间签订协议对双方权利义务进行约定
股东之间签订的合伙协议、合作协议、股权转让协议、认定协议通常会对股东的出资方式、股权比例、盈亏承担份额、股东权限、经营运作管理等各方面进行规范和约束。但在公司实际运作过程中, 股东之间因为出资到位不足、抽逃资本, 或经营管理、资本使用中由于分工、学识和经营理念不同造成滥用权力和不履行义务, 公司亏损或侵占公司财产等违约情形出现, 或因为其它原因所造成的违约责任或侵权责任, 甚至违法犯罪行为。出现此类违约之时, 其救济途径之方法有协商解决、司法诉讼或控告、追究违法犯罪责任之途径解决。
(三) 通过公司章程对争议内部救济进行约定
公司章程的社团规章特性, 决定了公司章程的效力及于公司及股东成员, 每一个股东, 无论是参与公司初始章程制订的股东, 还是以后因认购或受让公司股份而加入公司的股东或者是隐名出资股东, 公司章程对其均产生契约的约束力。同时对公司的董事、监事、经理具有约束力。公司章程是公司的自治规章, 公司章程可以在不违反公司法强制性条款的前提下, 对公司治理的各项规则做出个性化设计, 以更好地实现公司自治。股东可以就争议救济途径在公司章程中进行约定, 从而达到规制效果。
二、争议外部救济途径
外部救济主要指司法救济, 分为直接起诉和穷尽内部救济后方可提起诉讼两种方式。
(一) 直接诉讼
即股东单纯为维护自身的利益而基于股份所有人的地位而向公司或其他人提起的诉讼。相应的法律依据有:《公司法》第22条规定:“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程, 或者决议内容违反公司章程的, 股东可以自决议做出之日起六十日内, 请求人民法院撤销。”这不仅是对程序公正的肯定, 更是赋予股东监督相关会议的召开, 维护自身权益的权利。第153条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 损害股东利益的, 股东可以向人民法院提起诉讼。”
(二) 穷尽内部救济方可提起诉讼
即法院审理公司诉讼案件时, 应当注意解决纠纷的公司内部途径, 以维护公司内部的稳定与和谐。这一原则的适用, 涉及到司法救济介入公司自治的限度问题。公司纠纷案件主要涉及的都是与公司内部治理结构、权力分配有关的争议, 而公司本身是有独立法人资格的自治主体, 尤其是对有限责任公司, 具有较强的人和性、身份性和封闭性, 因此, 司法干预必须要有一定的限度。我国《公司法》关于股东派生诉讼的规定, 设置了诉讼的前置程序, 内部救济优于司法救济, 司法介入只是对公司自治机制的补充和救济, 属于典型的穷尽内部救济方可提起诉讼的情形。根据我国《公司法》的相关规定, 下列公司纠纷应当先行穷尽内部救济规则, 即在司法介入前设计前置程序:1、股东派生诉讼;2、请求解散权;3、退出权;4、查阅权。
综上, 目前我国《公司法》通过内部救济和外部救济两种基本途径对公司关系争议进行解决, 其中涉及到很多的理论问题或公司实际运用过程中产生的法律前沿问题尚待进一步探讨。
摘要：公司是多种利益主体、多元产权主体的有机统一体。公司存在着股东之间、股东与债权人之间、股东与经营者之间等多重利益相关者之间的利益冲突, 这意味着一旦利益相关人在冲突中受损, 就势必涉及到争议救济问题。本文拟从内部救济和外部救济两种途径上分析当前《公司法》对公司关系争议的救济。
关键词：公司,争议,救济
参考文献
[1][美]莱纳·克拉克曼等著.公司法剖析:比较与功能的视角[M].刘俊海等译.北京:北京大学出版社, 2007.8.
被审计单位的救济途径 篇2
之六(06-5-26)
【时间:2006年05月26日】 【来源:】 【字号：大 中 小】
为纠正审计机关作出的违法或者不当的审计决定，保护被审计单位的合法权益，监督审计机关依法行使职权，防止审计监督权的滥用，修订后的《审计法》对被审计单位不服审计决定的救济途径作了进一步明确：“被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。”
理解这一条要注意把握好以下几个问题：
一、对财政收支审计决定和财务收支审计决定设定不同救济途径的原因
在《审计法》修订前，被审计单位对审计机关的审计决定不服，一般都按照《行政复议法》和《行政诉讼法》的统一规定和《审计法实施条例》关于审计复议前置的规定，先申请行政复议，对复议决定不服的，再提起行政诉讼。这次修订《审计法》，对审计机关作出的有关财政收支的审计决定和有关财务收支的审计决定，设定了不同的救济途径。这主要有以下几点考虑：
第一，《审计法》中明确被审计单位对有关财务收支审计决定不服的救济途径，是将原有做法上升到法律中予以规定，有利于加强和改进审计工作。
虽然《行政复议法》和《行政诉讼法》对行政复议和行政诉讼制度有了统一的规定，《审计法实施条例》、《审计机关审计复议的规定》对审计复议制度作了进一步细化，《审计机关审计行政应诉管理的规定》对审计诉讼制度也作了相应的细化。但在原《审计法》中没有规定被审计单位不服审计决定的救济途径。《审计法实施条例》对被审计单位不服审计决定的诉讼制度，也没有作出规定。实践中，有些被审计单位以为对审计决定不服，只能申请行政复议，不能提起行政诉讼。因此，有必要在《审计法》中明确被审计单位不服审计决定的救济途径，以避免不必要的误解，加强和改进审计工作。此次修订，为被审计单位对有关财政收支审计决定不服设置了特殊的救济途径，所以只规定被审计单位对有关财务收支审计决定不服可以申请复议或者提起诉讼。
第二，对有关财政收支审计决定不服，到相应的政府寻求行政救济，将属于政府管理的内部事务交由政府处理，更符合我国国家机关管理体制和运作规则。
《审计法》第二条规定，审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。这实际上明确了，财政收支审计的对象主要是国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门。根据《宪法》规定，国务院统一领导各部、各委员会和全国地方各级国家行政机关的工作，可以改变或者撤销各部、各委员会和地方各级国家行政机关发布的不适当的决定。县级以上地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。由此可见，包括审计机关在内的所有政府部门，都应服从本级人民政府的领导，下级人民政府也都应服从上级人民政府的领导。这也就是说，同一政府的所属工作部门之间的不同意见，可以在本级人民政府层面得到统一，审计机关和下级人民政府的不同意见也可以在审计机关的本级人民政府层面得到统一。同时，财政收支主要是纳入政府预算管理的收入和支出，属于政府管理的内部事务。除政府工作部门和下级人民政府外，其他可能对财政收支审计决定不服的被审计单位，也都是由政府统一实行预算管理的单位，就政府财政收支管理中的问题，都可以在政府层面作为内部事务予以解决。因此，这次修订《审计法》，单独对有关财政收支的审计决定，设定了政府裁决的救济途径。被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，只能提请审计机关的本级人民政府裁决，不能申请行政复议或者提起行政诉讼，本级人民政府的裁决为最终决定。这种制度设计更符合我国国家机关管理体制和运作规则，既可以把国家机关之间的不同意见通过政府得到解决，避免出现国家机关之间对簿公堂而各级政府管理相对缺位的尴尬局面，也可以在一定程度上节约司法资源。
二、财政收支审计决定和财务收支审计决定的划分
从理论上分析，财政是以国家为主体对一部分社会产品进行的再分配。财政收支是从国家的角度，对其以资金形态再分配社会产品的理论概括。凡属于国家分配范畴内的资金活动，都可以称之为财政收支。财务收支是从部门、企业、单位的角度，对反映其经济活动的资金运动所作的理论概括。在实际工作中，它们是有联系、有交叉的，一个单位可能既有财政收支、又有财务收支；同样一笔资金，可能是财政收支，也可能是财务收支。例如，从国家预算分配到预算单位的资金活动，从国家的角度看是财政收支，而从单位的角度看，人们一般在习惯上把它们称之为财务收支。由此可见，确定一个被审计单位的违规行为属于财政收支行为，还是财务收支行为是比较困难的。
虽然从立法原意上看，区分不同的救济途径是为了避免国家机关之间对簿公堂，但从法律上看财政收支审计与国家机关并不是完全对应的。比如，对事业单位的审计，可以是《审计法》第十六条规定的预算执行审计，也可以是第十九条规定的财务收支审计。《审计法》第二十三和第二十四条规定的是财务收支审计，却不仅涉及到企业事业单位，也会涉及国家机关。所以我们难以直接按单位划分财政收支审计和财务收支审计，进而区分不同救济途径。
为了最大限度地体现《审计法》的立法精神，同时便于操作，避免出现被审计单位对一份审计决定不服，既可以提请政府裁决，又可以申请行政复议或者提起行政诉讼的现象，审计署在近日下发的《审计署关于贯彻落实修订后审计法若干问题的意见》中，综合考虑单位性质和《审计法》规定的不同审计事项,对财政收支审计决定和财务收支审计决定进行了划分。要准确把握这一划分，需要将《审计法》、《预算法》和《预算法实施条例》等有关规定结合起来理解。
在《审计法》第二条所作原则规定的基础上，《审计法》第十六条、第十七条对财政收支审计又作了进一步规定。审计机关对本级各部门（含直属单位）和下级政府预算的执行预算和决算以及其他财政收支情况，进行审计监督；审计机关对本级预算执行情况和其他财政收支情况进行审计监督。《预算法》和《预算法实施条例》规定，“本级各部门”，是指与本级政府财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的国家机关、军队、政党组织和社会团体；“直属单位”，是指与本级政府财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的企业和事业单位。
根据上述规定，本条可以理解为：具体组织本级预算执行的部门，与本级人民政府财政部门直接发生缴款、拨款关系的国家机关、社会团体和其他组织，以及下级人民政府，对审计机关依据审计法第十六条、第十七条实施审计作出的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。被审计单位对审计机关作出的其他审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里的“其他组织”包括与本级人民政府财政部门直接发生缴款、拨款关系的政党组织和作为一级预算单位的企业、事业单位。这里的本级人民政府是指下达审计决定的审计机关的本级人民政府。
三、审计机关的具体办理要求
根据《审计署关于贯彻落实修订后审计法若干问题的意见》，在《审计法实施条例》的相关规定修改前，审计机关可暂按以下要求办理：
（一）具体组织本级预算执行的部门，与本级人民政府财政部门直接发生缴款、拨款关系的国家机关、社会团体和其他组织，以及下级人民政府，对审计机关依据审计法第十六条、第十七条实施审计作出的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决。在下达审计决定书时应当载明：
“本决定自送达之日起生效。你单位应当自收到本决定之日起**日内将本决定执行完毕，并将执行结果书面报告我署（厅、办、局）。
“如果对本决定不服，可以提请****人民政府裁决。裁决期间本决定照常执行。”
（二）被审计单位对审计机关作出的除上述第一项审计决定以外的其他审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。在下达审计决定书时应当载明：
“本决定自送达之日起生效。你单位应当自收到本决定之日起**日内将本决定执行完毕，并将执行结果书面报告我署（厅、办、局）。
论公司设立瑕疵及救济途径 篇3
关键词：公司设立；公司设立瑕疵；救济途径
一、公司设立瑕疵的概念及特点
所谓公司设立瑕疵，即介于公司合法成立与公司设立失败之间的一种非常态形式。存在瑕疵的公司虽然在外观上取得了公司的注册登记，但实质上并不具有与其外观相适应的抵御风险的能力。公司的设立会发生三种法律后果：公司合法成立、公司设立瑕疵、公司设立失败。公司合法成立的条件是公司的设立行为完全符合国家法律的规定，反之则公司设立失败，即不能完成公司的设立。而公司设立瑕疵是介于二者之间的一种非正常形态的公司存在形式。其具备以下法律特点：
首先，公司已依法登记注册，并领取营业执照，取得了法人资格，此时公司已经成立。
其次，公司设立过程中存在瑕疵。在公司的设立过程中，或因发起人自身及意思表示存在的缺陷，或因公司设立行为违反法定条件或程序要求而发生瑕疵行为。
最后，公司设立瑕疵会产生一定的法律后果。其主要表现是对公司法人人格的影响，使公司法律地位处于不稳定或不和谐状态。表现类型主要为：①设立人主体瑕疵；②公司设立资本瑕疵；③公司设立章程瑕疵；④公司设立目的瑕疵；⑤公司设立程序瑕疵。
二、公司设立瑕疵出现的原因及其完善必要性
在现实生活中，即使再严密的法律制度也是由复杂的社会群体去执行和操控的，这样就会存在主观或客观方面的原因，使得公司设立不能完全符合的实体条件和程序条件。从而导致公司设立瑕疵问题的产生不可避免。首先公司设立瑕疵的存在源于公司对设立人的巨大利益引诱与公司设立条件难以满足之间的矛盾。其次，设立人的疏忽或出于违法犯罪的目的。最后，关于公司设立的法律规定本身不合理也是导致公司设立瑕疵出现屡禁不止的重要原因。
公司设立过程中的瑕疵会导致非常态公司的出现，其所存在的影响也是多方面的。特别是在市场交易中，不仅给利害关系人造成了风险和损失，而且还会有损于其他债权人及其相关主体的利益。另外，公司设立瑕疵问题的客观存在，显然会破坏市场原有的安定秩序，有损于商事交易秩序和经济社会生活的稳定。因此，必须完善公司设立瑕疵救济途径，保护市场交易安全，保证市场经济的健康发展运行。
三、国内外公司设立瑕疵救济模式
世界各国关于公司设立瑕疵的救济模式分为两种：英美法系国家的原则承认主义，大陆法系国家的原则否认主义。在对公司设立瑕疵方面，英美法系国家和大陆法系国家对于设立瑕疵公司的法律救济模式存在着明显的差异和不同。相比较而言，英美法系国家关于公司设立瑕疵救济方式更偏重效率的价值取向，通过保证商事交易的确定性，而有效地保护相关主体的利益。这样既有利于鼓励投资，又相对好的维护了交易秩序。但就其交易安全的保护来说，相对不足。而大陆法系国家更注重对商事秩序的维护和交易公平的保障，其救济模式更有利于依市场准入机制对市场主体进行宏观调控和良好经济秩序的形成。但是，大陆法系国家的这种救济方式容易降低交易效率，造成较大的社会成本的损耗。
我国现行《公司法》对公司设立瑕疵问题的解决，并没有给于足够的关注，对公司设立瑕疵立法也没有完整的、系统的、详尽的规定，相关规制仍只是散见于《公司法》及其司法解释、《公司登记管理条例》等法律、行政法规或司法解释中。显然，如此的立法，难以规范和解决我国公司在设立过程中经常性出现的瑕疵问题。主要立法缺陷如下：①公司设立瑕疵的法律规范界限模糊；②公司设立瑕疵的事由范围过于狭窄；③公司设立瑕疵的补正制度不完善；④缺乏司法救济途径。
四、我国公司设立瑕疵救济途径的完善建议
（一）建立健全公司设立瑕疵的责任制度
我国公司法应当完善公司设立瑕疵的责任制度。我国公司立法很少规定民事责任，这将不利于保护相关利害关系人的利益。而且，我国公司法也缺乏对瑕疵制造者，如发起人，股东等责任主体的规定，而只是笼统的规定了对公司处以责令改正和罚款等责任。
（二）扩大公司设立瑕疵的事由范围
我国公司法关于公司设立瑕疵的事由过于狭窄，仅规定了虚假出资和提供虚假文件或采取其他手段骗取登记等形式，不能涵概现实生活中瑕疵设立之多种表现形态，不利于对公司利益相关者的的维护
（三）完善瑕疵补正机制
公司设立瑕疵的行为仍然是违反法律或其他强制性法规的行为，维持公司法律效力并未使公司违法行为合法化，需要实施矫正制度消灭存在的瑕疵，使违法变成完全合法。设立瑕疵的补正与裁量应慎重，尽量阻却瑕疵公司实际被宣告无效和解散，并鼓励和促成瑕疵补正。
（四）建立行政和司法的双轨救济途径
对于公司设立瑕疵的救济途径，应该在进一步完善行政救济途径的同时，加强司法力量的介入，建立行政和司法的双轨救济途径，不仅完善对利益相关者的救济，同时也可以对行政权力起到有效的监督作用。
五 结论
本文首先从公司设立瑕疵的基本概念论起，阐述了公司设立瑕疵产生的原因及完善救济模式的必要性，比较了英美法系和大陆法系关于公司设立瑕疵救济模式的区别。然而即使是英美法系国家还是大陆法系国家，其制度的形成也因其其国情的不同而有着不同的差异，我国在进行完善公司设立瑕疵救济途径时，对国外先进的理论不能单纯的移植，必须根据本国自身特点和实际情况，，选择适合我国国情且合理的救济途径和措施。所以，笔者在诸多前辈研究的基础之上，提出了针对我国目前所存在立法缺陷和不足的一些粗浅建议：第一，建立健全公司设立瑕疵的责任制度；第二，扩大公司设立瑕疵的事由范围；第三，完善公司瑕疵补正机制；第四，建立行政和司法双轨救济途径等。同时，希望我国应尽快完善关于公司设立瑕疵的各种救济途径，这不仅有利于相关利害关系人利益的保护，而且对于稳定我国市场秩序以及提高市场交易的安全都将具有重大而现实的意义。
参考文献：
[1]罗时成.公司瑕疵设立的法律调整——论我国公司瑕疵设立制度的完善.法制与社会，2008，（10）：15-17
[2]翁孙哲，孙效敏.公司瑕疵设立救济制度的法律成本分析.中国工商管理研究，2007，（1）：53-55
[3] Dennis S.Karjala.An Analysis of Close Corporation Legislation in the United States.Ariz St.L.J.，1989，663
[4]陆介雄，周建伟.我国公司瑕疵设立的救济程序探讨.当代法学，200（2）： 42-43
[5]王树玲.论公司设立瑕疵及救济途径的完善.硕士学位论文.北京：中国政法大学.2011.3.
作者简介：
岳晓冉 ，女，（1988.09～）吉林四平人 辽宁大学法学院在读研究生。
不动产错误登记的法律救济途径 篇4
关键词：不动产,错误登记,法律救济
一、引言
完整、准确的不动产登记制度不但能够对不动产物权秩序进行有效的维护, 同时还能够确保不动产交易的快捷性与安全性。但是现阶段, 我国的不动产登记制度还不够健全, 从业人员的素质参差不齐, 这些因素都会导致不动产错误登记情况的发生, 因此, 需要我们基于不动产错误登记的赔偿责任主体与责任形态, 来考虑其法律救济途径。
二、不动产错误登记的赔偿责任主体与责任形态分析
不动产登记产生错误的原因有两种, 一是由登记机关造成的, 二是由申请人自身因素造成的, 由此也产生了两个赔偿义务人, 即:登记机关与登记申请人。如果不动产错误登记的产生是由登记机关造成的, 那么毫无疑问, 赔偿责任由登记机关单独进行承担。如果不动产错误登记的产生是由登记申请人造成的, 其情况相对比较复杂, 一种情况是登记错误是登记申请人与登记机关恶意串通, 这种情况属于双方主观的共同侵权行为, 那么赔偿责任应由登记申请人与登记机关共同承担, 而双方的内部责任则依据双方的原因力与过错进行分配, 除此之外, 登记机关在履行赔偿责任之后, 还需要对进行恶意登记的工作人员行使追偿权。第二种情况是登记错误是由登记申请人过失或主观故意, 那么责任则由登记申请人自行承担。第三促情况是登记申请人与登记机关同时出现过失, 那么登记申请人与登记机关共同承担连带责任。
现阶段, 在实际划分错误登记责任时, 我国司法实务往往采取的是先由登记申请人来负担赔偿责任, 对于登记申请人无法赔偿的范围, 则是由登记机关负责赔偿责任, 也就是说登记机关主要负责的是补充责任。这就意味着, 只有当受害人穷尽其他救济, 且赔偿又无法得到满足的情况下, 登记机关才负责赔偿, 这显然大大减轻了登记机关的责任, 增加了受害人寻求法律救济的障碍。从侵权行为构成来看, 虽然登记机关与登记申请人在主观上并非有联络的意思, 但是两者的行为具有一定程度的关联性, 这种关联性又成为导致损害发生的重要原因, 因此, 两者的行为在法律上构成了无意识联络共同加害。如果侵权行为发生, 登记机关与登记申请人应当承担连带责任, 共同针对受害人所遭受的损害进行赔偿。所以, 不动产错误登记受害人在寻求法律救济的过程中, 既可以直接起诉登记申请人, 也可以直接起诉登记机关, 二者并不存在先后的顺序, 这样更有利于保护受害人的合法权益。
三、法律救济途径
(一) 民事诉讼
也许有些人认为, 不动产登记行为是一种行政行为, 这就意味着受害人只能通过行政诉讼来维护权益, 而无法采用民事诉讼的方法来寻求法律救济。但是笔者认为, 不动产登记虽然是行政行为, 但这受害人依旧可以采用民事诉讼的方式来寻找司法救济, 而且现行法律中也为我们提供了重要依据。同时, 在登记机关并无过错时, 受害人即使选择了行政诉讼, 也没有办法真正的维护自己的合法权益, 这种情况下, 受害人选择民事诉讼往往会更加对自己有利。《中华人民共和国民法通则》第121条中规定:“国家机关或者国家机关工作人员在
执行职务中, 侵犯公民、法人的合法权益造成损害的, 应当承担民事责任。”这条规定, 就表示国家机关同样能够成为民事责任的主体。而《物权法》第21条中规定“因登记错误, 给他人造成损害的, 登记机构应当承担赔偿责任。”通过对比这两项法律条文我们不难发现, 当发生不动产错误登记时, 受害人可以采用民事诉讼的方式作为法律救济的途径。
在某些情况下, 受害人选择民事诉讼往往会更有利。比如当受害人采用民事诉讼来维护自身权益, 要求房产登记部门与提供虚假材料的申请人共同承担赔偿责任, 而放弃向国家申请赔偿时, 按照《物权法》的相关规定, 登记部门所承担的是无过错责任, 受害人不需要证明登记部门存在过错, 只须证明错误存在并且给自己造成了严重损害, 那么就可以追究相关责任人的赔偿责任。与此同时, 登记机构作为政府一个职能部门, 拥有着财力后盾, 能够保障受害人获得相应的赔偿。
(二) 行政诉讼
行政诉讼是常见的不动产错误登记的法律救济途径之一, 下面笔者就这一方面展开论述。前文笔者已经说明, 产生不动产错误登记的原因有两个, 一是登记申请人过错;二是登记机关过错。按照现行的行政法规与《国家赔偿法》的相关规定, 由登记机关过错所造成的损失, 受害人可以向国家提出赔偿。由登记申请人过错造成的损失, 登记机关则可以按照“非登记机关过错或违规, 不属于国家赔偿责任, 应由施害的第三方负责”提出抗辩, 在这种情况下, 受害人就无法使用行政诉讼来维护自身权益了。而且, 就因登记申请人提供虚假材料而使受害人蒙受损失, 受害人向法院提出民事赔偿的情况, 在生活中多数的案例也由于登记申请人无力承担赔偿责任而使受害人虽然赢了官司, 却并没有得到应有的赔偿, 那么损失也自然由受害人自己承担。
四、结论
综上所述, 我国颁布《物权法》之后, 虽然对不动产错误登记的赔偿相关问题进行了法律界定, 但在细节上还存在着很多问题, 许多规定或者不够清晰, 或者执行起来有一定的难度, 除此之外, 也存在着一定的争议。想要从根本上解决这一问题, 还需要国家尽快完善相关法律制度, 使法律工作者在实践中做到有法可依, 从而切实维护广大人民群众的合法权益。
参考文献
[1]付东年, 朱宝丽, 马运全.不动产登记赔偿的法律思考[J].聊城大学学报 (社会科学版) , 2009 (03) .
[2]杨解君, 才凤敏.不动产物权登记中的混合侵权及其责任——公私法的双重视野[J].江苏社会科学, 2010 (03) .
劳动者讨薪的救济途径 篇5
王某是北京一家公司的员工，因该公司恶意拖欠工资，今年7月王某将该公司告上了法院。2015年该公司和山东某企业签订了技术支持合同，因此王某被该公司派驻山东某企业做技术支持。2015年11月，王某生病，并向该公司请了病假，后因病情严重一直未去上班，便辞去了此项工作。然而该公司却以王某未办理交接等理由，将其在2015年9月至11月的三个月的工资扣押，期间王某多次讨薪未果。今年7月王某将该公司告上了法院，但在诉讼中，让王某万万没想到的事情发生了，该公司却以王某给公司造成重大的经济损失为由，对其进行了反诉。王某因此束手无策，非常苦恼，便关注了我们的微信公众号，寻求帮助。
用人单位恶意欠薪，劳动者讨薪的可用途径
近年来，用人单位恶意欠薪的案件屡见不鲜。此类案件中劳动者一般是处于弱势地位，加上多数劳动者自身法律意识和维权经验的欠缺，因此在讨薪路上走了很多弯路。下面我们介绍几种可行的讨薪途径：
1、申请劳动争议调解
劳动争议发生后，劳动者可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。
2、申请人民调解
劳动者可以向用人单位所在地的乡（镇），街道办事处等人民调解委员会申请人民调解。人民调解委员会是免费为当事人解决纠纷的调解组织，达成的调解协议具有法律效力。这种途径的优势，一是免费，二是解决纠纷的程序简易，三是解决纠纷的期限短。
3、向劳动部门申请行政处理
劳动者可以向用人单位所在地的劳动监察大队申请行政处理。劳动监察大队依法作出行政处理决定，用工单位在法定期限内既不提起行政诉讼，也不履行政处理决定的，劳动部门或者劳动者可以在法定期限内申请法院强制执行。
4、申请劳动争议仲裁
劳动者可以向用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
在劳动争议案件中，劳动争议仲裁程序是前置程序，只有对仲裁裁决不服的才可以向法院提起民事诉讼。劳动争议仲裁裁决做出后，在法定期限内，双方当事人未提起民事诉讼的，劳动者可以申请法院执行劳动争议仲裁裁决。如果已启动诉讼程序，则需待判决生效后，申请人民法院强制执行。
5、向人民法院起诉
劳动者可以向用人单位所在地的人民法院提起诉讼，当法院的判决或支付令生效后，劳动者可以申请法院强制执行。
6、申请法律援助
若劳动者因经济特别困难，无力聘请律师进行诉讼，可以向当地的法律援助中心申请法律援助。
用人单位起诉劳动者赔偿经济损失怎么办？
一、劳动者承担赔偿责任的归责原则
劳动者因故意或者重大过失行为给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
二、在用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的案件中，劳动者应承担赔偿责任的几种情形：
1、劳动者违法解除劳动合同 劳动者在劳动合同存续期间，违反有关法律法规及合同约定解除劳动合同的行为。主要包括：（1）自动离职，即劳动者以擅自离职、不辞而别、跳槽等方式强行与用人单位解除劳动合同；（2）故意失踪，长期不回用人单位工作或与用人单位失去联系。
2、劳动者违反竞业限制
用人单位与劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款。表现为合同中约定劳动者在职期间和离开用人单位后一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。如若劳动者违反，应当承担赔偿责任。
3、劳动者违反保密义务
劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
4、劳动者多头就业
尚未解除或者终止原单位劳动合同的劳动者，又被其他单位招聘录用的，并给原单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
5、劳动者的过错行为造成的损失
劳动者以违背用人单位真实意思的方式给用人单位造成的损失，应当承担赔偿责任。
三、劳动者应当承担赔偿责任的范围
1、用人单位招聘录用劳动者所支付的费用;
2、用人单位为劳动者支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理;
3、对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
4、对劳动者违反约定的保密义务，赔偿额为劳动者在侵权期间因侵权所获得的利润，以及用人单位因调查该劳动者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
5、劳动合同约定的其他赔偿费用。
四、劳动者承担赔偿责任的支付方式：
1、用人单位损失额确定后，劳动者直接向用人单位支付赔偿金;
2、从劳动者本人的工资报酬中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%，若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付;
3、劳动合同解除或终止时一次性付清赔偿金。
五、劳动者承担赔偿责任的免责事由：
用人单位和劳动者在劳动合同中没有约定劳动者的赔偿责任，劳动者给用人单位造成了经济损失，用人单位能否要求劳动者赔偿，目前法律法规尚未明确规定。
因此律师认为在这种情形下，劳动者不应承担赔偿责任。
其理由是：(1)我国劳动关系相关法律法规的立法精神实质是保护处于弱势地位的劳动者；（2）劳动者与用人单位之间的劳动关系，不适用民法的归责原则;（3）按照《劳动合同法》有约定从约定的原则，用人单位未约定劳动者的赔偿责任，应当视为用人单位放弃该项权利。
点评：
救济途径 篇6
关键词：政府采购救济制度 政府采购法
一、政府采购救济制度的必要性及国际范本
救济制度是针对法律所规制的权利并不一定会得到现实保护这一人类社会实践而设计的，旨在保护受损权益、恢复权利义务结构的平衡。有权利必有救济，无救济则无权利。在权益纷争中没有使权利受损方得到及时有效的救济机制或这种救济制度运作不畅通，都会导致社会混乱，因此，现代法律制度一般都规定有救济制度。在政府采购活动中，尤其是在前契约阶段，采购过程主要由采购实体单方行为主导，容易导致对供应商权益的损害，供应商也往往会对资格认定、采购合同的订立程序、采购合同的授予以及合同的条件等问题提出异议。因此，政府采购救济制度是政府采购规则中不可或缺的重要组成部分。它对保障供应商合法权益、规范政府采购行为中采购主体的自由裁量权、保证政府采购正常运作起着非常重大的作用，为此各国均在其政府采购法中构建了各具特色的救济制度体系。其中，《WTO政府采购协定》（简称GPA协定）最具有代表意义。
GPA协定救济制度的具体内容主要规定在该协定的第20条第22条之中，内容具体包括：磋商、质疑、司法审查和争端解决机制适用等，其核心是质疑。GPA协定第20条质疑程序中将救济程序分为磋商与质疑两种：
（1）磋商，如供应商就在一项采购过程中存在违反本协定情况提出申诉，则每一参加方应鼓励该供应商与采购实体进行磋商以寻求解决其申诉。在此类情况下，采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑，且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行。由此可见，磋商并非质疑的必经程序，两者可以同时进行，即供应商在提出质疑前，不必先经过磋商程序。
（2）质疑，依据GPA协定第20条第二款规定，缔约国应提供一套不歧视、及时、透明而有效的程序，使供应商有权就与其权益相关之采购实体违反该协定之行为提出质疑，该套程序必须遵循不歧视、及时、透明和有效的原则。
各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理；该审议机构的成员在任职期间应免受外界干扰；如果受理或处理质疑的机构不是法院，则应当规定以下程序：（a）在作出评价或决定前能听取参加人的陈述；（b）参加人可被代表和陪同；（c）参加人应参与所有过程；（d）审议过程可公开进行；（e）应书面作出评价和决议并对其依据进行说明；（f）证人可出席；（g）向审查机构披露文件。
二、我国《政府采购法》中政府采购救济制度的基本规定
2002年通过的《政府采购法》，专门设章具体规定了质疑与投诉制度。这是我国政府采购阶段救济制度的根本性规定，也直接体现了国际协议——《政府采购协议》的基本精神与核心理念。
第一，询问。根据《政府采购法》第51条的规定，供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时作出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密。询问所涉及到的主体是供应商与采购人，询问的客体是对政府采购活动有疑问的事项，重要的是对于供应商的询问，法律强制要求采购人必须及时作出答复，从而强化了询问的法律效果。询问作为一种内部救济制度，与政府采购协议中的“磋商”制度相类似，这一制度的规定有助于在政府采购阶段及时增强沟通，友好解决问题，化解矛盾，避免增加诉累。
第二，质疑。根据《政府采购法》第52条的规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑；其第53条继续规定，采购人应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但同样的答复的内容不得涉及商业秘密。
第三，投诉。根据《政府采购法》第55条的规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉；其第56条规定，政府采购监督管理部门应当在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人；其第57条继续规定，政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过30日。
第四，行政复议或诉讼。根据《政府采购法》第58条的规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
三、当前我国政府采购救济制度的不足与完善
“无救济无法律”，政府采购与一般的民事采购之间有着本质的区别，因此，针对政府采购行为的特殊性，《政府采购法》及其配套法规设置了明确具体的救济制度，还设立了从政府部门到社会各界的多方立体监督体系。但在实践中，其实施效果并不理想。尤其在权利救济设置中存在着救济程序复杂、时间漫长的问题。
现行法律规定的处理时限，处理质疑是7个工作日，处理投诉是30个工作日，行政复议是2个月，行政诉讼是3个月，二审案件是2个月，这些都不包含受理的时间，算下来整个过程约需要1年时间。同时，在权利救济设置中还存在着处理机构缺乏公信力、质疑阶段暂停制度缺失、司法救济不全面等问题。因此，需进一步完善我国政府采购救济制度。
一是要完善暂停制度。我国可借鉴欧盟的做法，要求采购实体在合同缔结之前向供应商通报合同授予的结果，并规定若干天的期限（即强制停滞期），在此期限内允许供应商对合同授予决定提出质疑。同时，将现行的采购结果公示制度加以法制化，在出现质疑时，代理机构可暂停采购活动。在投诉阶段建议将暂停30日改为最长暂停30个工作日，以便与投诉受理的期限相契合，避免发生冲突。
二是要取消质疑前置制度，设立行政救济与司法救济并列的裁决体制。GPA中设定了磋商和质疑制度，我国的质疑制度实质上是借鉴了磋商制度。但GPA中的质疑制度与我国的质疑制度不同，GPA要求每一成员方应提供一套非歧性的、及时透明且有效的程序，以使各供应商对与自己有（或曾经有）利益关系的采购过程中可能存在的违反规定的情况提出质疑，质疑应由法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理，该审议机构的成员在任职期间应免受处界干扰。
在政府采购活动中，供应商是最好的监督主体，其中《政府采购法》第71条、72条和73条规定的诸多违法情形，在实践中通常是供应商投诉的重点。我认为，应当借鉴GPA所要求的及时引入独立的审议机构的规定，并参考《合同法》中关于合同争议的解决方法，重新设立我国政府采购的救济体制。当供应商对采购活动提出异议时，鼓励供应商向采购人或代理机构提出质疑，但该质疑不再是必经程序。供应商可直接选择通过法院审理或向与采购结果无关的独立公正的审议机构投诉，如同《合同法》所规定的一样，实行一裁终局，从而使问题得到及时有效地解决。
（作者单位：刘卉：湖南师范大学；陈韬：保险职业学院）
参考文献：
[1]杨汉平.政府采购法律制度理论与实务.西苑出版社，2002.
[2]肖北庚.政府采购之国际规制.法律出版社，2005.
浅析大学生网购维权救济途径 篇7
( 一) 责任主体难确认
根据《消费者权益保护法》第二十条之规定: “经营者应当标明其真实姓名和标记。”然而网络交易的虚拟性强, 很多卖家都用虚拟网名注册, 而且成本低廉, 仅对交易商品进行简单的说明和图片展示, 有些甚至用美工做图, 导致消费者产生误解并进行交易。经营者的真实身份、住所、是否注册登记、资金规模以及履行偿付的能力等重要的信息, 消费者大多无从知晓。所以追责时也难以落实到人。
( 二) 网上支付安全堪忧
现如今诸多第三方支付软件刚刚起步, 无论是技术还是相关法律制度都亟待完善、有很大欠缺。网络的虚拟性也对网购的安全性增添了极大的风险。一旦登陆支付软件被病毒入侵, 普通人难保信息不被泄露。
( 三) 诉讼难
其一由于虚拟交易性质特殊, 经营者不需要进行工商登记, 致使消费者无法获得经营者的真实信息, 难以确定追责主体。其二诉讼成本也非常高。
二、大学生网购维权现状
( 一) 网购商品质量问题严重
据调查, 网购纠纷主要是由商品质量引起。其中, 认为商品与卖家描述不符的大学生占总数76. 4% , 商品质量低劣的59% , 买到假货的占19. 7% 。由于不能实际看到商品, 所以对商品的质量无法保证和确定, 导致买到劣质产品而无法满足实际需要的问题。
( 二) 事前规避风险手段效果不佳
很多大学生也试图采取手段避免受到侵权, 但是商家经常存在刷信誉度的情况, 好评率也可以靠雇佣刷单提升, 客服更是将商品描述的物美价廉, 导致大学生买家的判断被混淆, 使得买卖双方存在着信息的不对称性, 所以买到不理想商品的情况依然存在。由此看来, 这些事前规避风险的手段在实践中还是效果不佳。
( 三) 大学生放弃维护自身合法权益
作为消费者, 维护自己的合法权益是自己的权利, 应该好好行使。然而有很多大学生在网购过程中遭受侵权时会主动采取维权措施, 却在其初步实施是受到阻碍, 例如卖家局部退货换货、要求买家另行支付邮费等情况, 这样大学生就会产生一种“嫌麻烦”的心态, 从而放弃维权。
三、大学生网购可能侵权情况及维权救济途径
( 一) 网购一直未收到货
当消费者在网上提交了购买商品的订单, 并支付了所有款项, 可以视为已经与卖家之间成立了买卖合同关系。而事后卖家并没有交付商品, 是违约行为。《合同法》的一百零七条规定: “一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但是, 如果消费者根本无法联系到商家, 根据《消费者权益保护法》第四十四条的规定, 消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务, 其合法权益受到损害, 可以向销售者或者服务者要求赔偿。在消费中, 一方是消费者, 一方是经营者, 在发生了类似情况后, 消费者有理由找经营者要求其按照约定全面履行自己在合同内的义务, 例如告知订单的信息, 在卖家无法告知订单信息的情况下, 可以及时退款, 以保护自己的消费权益。
( 二) 网购商品的宣传质量与实际不符
根据我国《消费者权益保护法》第二十五条的规定: “经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售产品, 消费者有权自收到商品起七日内退货, 无需说明理由。消费者退货的商品应当完好。经营者自收到退货商品之日七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担, 经营者消费者另有约定的, 按照约定。”由此可见, 消费者如果收到货后不满意, 完全可以无理由退货。此外, 如果消费者认为收到的货物与卖家在网上描述的不一致, 根据《消费者权益保护法》规定, 经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的, 应当保证其提供商品或者服务的质量与其表明的质量状况相符。
( 三) 网购送货人员不允许买家打开数码产品包装查验
网络购物交易一般都支持验货签收, 快递员如果以数码产品不准打开产品本身包装查验直接拒绝, 其行为是不符合网络交易规则的。同时根据《合同法》第一百五十七条规定: “买受人收到标的物时应当在约定的检验时间内检验。没有约定检验期间的, 应当及时检验。”消费者要求及时检验商品, 也是符合法律规定的, 快递员拒绝也是不合法的。但是目前大多数网购买家并不能自发地维护自己的合法权益, 在发生快递员拒绝查验的情况下, 绝大多数人选择了沉默, 但是我们为了自身权益的实现也应该懂得拒绝。
四、结语
网络购物的发展有赖于一个系统的、完善的制度的构建, 在建设这样一个制度的过程中, 应充分考虑到网络购物有别于普通行品交易的特殊性, 将消费者权益置于利益权衡天平的偏向方。同时又要从发展的角度, 更好地保证天平的长久稳定, 推动网络购物的更高层次发展。大学生消费者作为众多网络购物消费者中的一个弱势群体, 应该勇于拿起法律的武器, 及时寻求救济, 维护自己的合法权益。
参考文献
救济途径 篇8
一、准许拍卖、变卖担保财产的裁定的效力问题
依实现担保物权案件特别程序所作出的准许拍卖、变卖担保财产的裁定, 具有执行力, 申请人可依此裁定向执行法院申请强制执行, 这是许可拍卖担保物裁定的基本效力, 也是权利人启动程序的目的所在。
但是, 就准许拍卖、变卖裁定中涉及实体法律关系的内容是否具有既判力的问题, 学界存在广泛的争议。对此, 主要有三种观点, 第一种观点, 主要依据裁定内容为标准来判别其实质确定力的有无, 认为裁定如以实体权利或法律关系之存否为内容者, 即有既判力, 否则无既判力可言。其理由是:既判力是指前诉诉讼标的或法律关系对后诉法院和当事人所具有的确定力, 因裁定原则上是法院对程序事项所作出的一种意思表示, 无诉讼标的和实体法律关系可言, 当然就没有既判力。但在特殊情况下, 若裁定是就实体事项作出的, 因有诉讼标的和实体法律关系, 就有既判力。第二种观点认为裁定确定后, 就为诉讼标的之实体上权利义务关系, 固不生既判力, 但经该裁定判断之程序事项, 应亦有其实质上的确定力。第三种观点主要以程序保障为依据, 认为“实体私权存否的确定程序, 必须赋予较优厚的程序保障, 而程序保障愈优厚, 才于能承认其裁判有拘束后法院或当事人的可能性”。[1]
对此, 笔者基本赞同第二种观点, 即依非讼程序对实体法律关系所作裁定不具有既判力, 但在例外情况下, 如果在非讼程序中, 对实体法律关系所作裁定是依据诉讼法理作出的, 也可承认其既判力。主要理由如下:首先, 虽然在现代民事诉讼中不断出现诉讼案件非讼化, 非讼案件诉讼化, 以及诉讼程序与非讼程序法理交错适用的现象, 但诉讼事件与非讼事件、诉讼程序与非讼程序、诉讼法律与非讼法理的区别, 无论在理论上还是在立法与司法实践中均尚未发生根本动摇。诉讼事件是针对实体权益有争议的事件, 其审理以辩论主义为基础;非讼事件是针对实体权益没有争议的事件, 其审理采职权主义。诉讼程序的裁判以对争讼事件的实质审查为前提和基础, 而非讼程序的裁判则建立在对非讼事件的形式审查的基础上。因此, 如果诉讼程序和非讼程序的裁判均发生既判力。则两种的区别将不复存在。其次, 此观点深合程序保障及自我责任的既判力根据原理。 (1) 虽然, 我们不能认为诉讼程序采辩论主义, 赋予当事人程序保障权就能达到实体真实;也不能认为非讼程序采职权主义, 当事人不充分享有程序权利就不能接近客观真实。但是, 因非讼程序采职权主义, 当事人几乎不参与事件确认的证明过程却要接受事件确认的结果, 这显然是与程序保障及自我责任原理相悖的。因此, 不赋予非讼程序对实体法律关系之裁判的既判力更符合程序保障的法理。[2]第三, 承认非讼裁定对实体法律关系有既判力, 将剥夺当事人对实体法律关系的上诉权利。由于我国有关非讼程序均规定在《民事诉讼法》第十五章的“特别程序”中, 而特别程序采一审终审制, 若承认非讼裁定对实体法律关系有既判力, 将使当事人既要在缺乏充分程序保障的非讼程序中承受对实体法律关系的裁决, 又将丧失上诉的救济途径, 这显然有违民事诉讼的基本法理。第四, 修改后的《民事诉讼法》第一百九十七条已间接否定裁定所涉实体法律关系内容的既判力。依据该条文规定, 因不符合法律规定裁定驳回申请的, 当事人可以另行起诉。具体而言不符合法律规定应驳回申请的, 至少应包括主债权或担保物权不存在、实现担保物权的条件未成就或者当事人之间存在民事权益争议的这三种情形。因第三种情形驳回申请的, 往往未对相关实体问题作出确认, 暂且不论。法院若依前两种情形裁定驳回申请的, 则必然要主债权或担保物权的存在与否、实现担保物权的条件成就与否等实体问题作出否定评价。如果承认准许拍卖、变卖裁定对所涉实体内容具有既判力, 那么根据“一事不再理”的民事诉讼原则, 当事人就不能另行起诉实现担保物权了。这显然与修改后的《民事诉讼法》第一百九十七条的规定相悖。因此, 依据这一规定可以推知立法已确认了裁定中涉及的实体内容是不生既判力的。
此外, 在司法实践中, 有的法院受理案件后为了在三十日的审限内尽快审结案件, 大多采用邮寄方式送达, 往往在尚未核实相关案件材料是否实际送达的情况下就径行作出裁决了。即使有些法院对无法送达的当事人采取公告方式送达, 由于我国现行的公告送达方式存在的缺陷, 也使得相关材料难以实际送达, 致使有关当事人无法参与案件审理。这些情况往往使得有关当事人的程序权利在实现担保物权案件的审理过程中难以得到保障。因此, 否认实现担保物权特别程序所作裁定中涉及实体法律关系的内容的既判力, 与司法实践中的程序保障状况更为相符。
二、当事人的救济途径
如前所述, 依据实现担保物权案件特别程序作出的非讼裁定中涉及实体法律关系的内容不生既判力, 那么, 如当事人对裁定内容不服的, 则均可另行向法院提起诉讼。
(一) 裁定驳回申请的救济途径
依据修改后的《民事诉讼法》第一百九十七条规定, 裁定驳回申请的, 当事人可以向法院提起诉讼。究竟哪些当事人可以另行起诉呢?有人主张只能是申请人。笔者认为, 由于驳回裁定对实体法律关系不生既判力, 因此, 不论申请人还是被申请人, 只要起诉符合法律规定, 均可另行起诉。具体而言, 若申请人为担保物权人的, 可以起诉主债务人或担保人, 请求清偿债务, 并就担保财产优先受偿;与之对应被申请人则应为物的担保人即抵押人、质押人和财产被留置的债务人等, 如果法院以主债权或担保物权不存在为由驳回申请的, 被申请人也可以起诉请求申请人排除妨害 (注销他项权证或抵押登记) 或返还担保财产;如果以当事人间存在实体争议为由驳回申请的, 被申请人也可依据相应的请求权基础提起诉讼。反之, 亦然。
(二) 裁定拍卖、变卖担保财产的救济途径
根据修改后的《民事诉讼法》第一百九十七条规定:“人民法院受理申请后, 经审查, 符合法律规定的, 裁定拍卖、变卖担保财产, 当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。”但就当事人的救济途径问题却未予规定。笔者认为, 由于实现担保物权案件特别程序作出的非讼裁定中涉及有关实体法律关系的内容不生既判力, 因此, 当事人对裁定内容不服的, 仍可另行向法院提起诉讼。
有观点认为, 在法院裁定拍卖、变卖担保财产的情况下, 申请人的申请已经获得法院的支持, 故无需救济。笔者认为, 由于在非讼程序中法院往往以当事人之间没有争议事实为依据作出裁定, 若被申请人仅部分认可担保物权所担保的范围及数额的, 法院往往仅就无争议部分作出准许拍卖、变卖的裁定。此种情况下, 虽然申请人申请拍卖、变卖担保财产的请求已获得支持, 但其债权请求却未得到充分满足, 故而仍应允许其另行起诉。
就被申请人的救济问题也存在一些争论, 一种观点主张, 应允许被申请人上诉。另一种观点主张, 在作出许可拍卖裁定的情况下, 当事人或利害关系人认为其合法权益受到侵害的, 可以向执行法院提出异议之诉以确定相互间的权利义务关系。异议之诉以对许可拍卖裁定有异议的担保物权当事人、利害关系人为原告, 以申请法院拍卖、变卖担保财产的当事人为被告, 异议之诉的诉讼请求为请求停止对全部或部分担保财产进行拍卖、变卖。[3]笔者认为, 第一种观点不可取。因为:一方面, 民事诉讼法已明确规定特别程序实行一审终审, 允许被申请人上诉显然有违法律规定;另一方面, 实现担保物权案件特别程序的设立是为了确保担保物权人高效、经济地实现其权利, 若允许被申请人上诉明显有悖立法目的。而第二种观点存在部分合理性。根据修改后的《民事诉讼法》第二百二十七条及相关司法解释规定, 案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的, 可以向执行法院提出执行异议, 对异议裁定不服的还可以提起异议之诉。但这一救济途径仅适用于案外人, 而实现担保物权案件的被申请人即执行程序中的被执行人则无此权利。况且依第二种观点, 既使允许被申请人提起异议之诉, 在某些情况下也难以适用。例如, 被执行人对担保范围及数额有异议, 而担保财产又不可分的情形。
因此, 笔者主张被申请人不服法院裁定拍卖、变卖担保财产, 可以另行提起诉讼。但另行提起诉讼不能停止许可拍卖、变卖裁定的执行程序, 除非被申请人提供相应的担保。这一救济途径选择有如下优势:第一, 在现行法律框架下, 完全符合法律规定。第二, 救济程序的启动自主, 不必待到申请人申请法院执行之后。第三, 不影响许可拍卖、变卖裁定的执行, 能够有效避免当事人滥用救济程序的风险。
此外, 还值得一提的是, 作为物的担保人的被申请人若对法院许可拍卖、变卖担保财产的裁定不服, 其另行起诉的请求权基础为何呢?笔者认为, 就被申请人的另行起诉的请求权基础应当区分具体情况予以确定。第一, 被申请人主张主债权或担保物权不存在的, 若被申请人为抵押人的可以依照《物权法》第三十五条规定请求申请人排除妨害, 具体而言有注销他项权证或抵押登记等;若被申请人为质押人或财产被留置的债务人则可依据《物权法》第三十四条请求申请人返还担保财产。第二, 被申请人认为许可拍卖裁定确认的担保物权的担保范围或数额超出其实际担保数额的。一般而言, 这一情况应该出现得比较少。因为, 在实现担保物权案件审理过程中, 被申请人可以对担保的范围及数额提出异议, 异议提出后, 法院应当按照被申请人认可的范围及数额作出裁定。因此, 对许可拍卖裁定确定的担保范围及数额问题存有异议较多的一方应为申请人。但是, 也不能排除被申请人对这一问题存有异议的可能。对此, 笔者认为, 被申请人可以偿还或提存其认可的债务数额后, 再依前种情形另行起诉。第三, 被申请人与申请人存在重大违约或其他实体争议的, 被申请人可以依据相应的请求权基础, 依法提起诉讼。
(三) 审判监督程序救济途径
根据修改后的《民事诉讼法》第一百九十九条规定, “当事人对已经发生法律效力的判决、裁定, 认为有错误的, 可以向上已经人民法院申请再审”。当事人的申请符合《民事诉讼法》第二百条规定的十三种情形的, 人民法院应当再审。没有任何相关规定将实现担保物权案件特别程序所作之裁定排除在审判监督程序之外, 因此, 当事人如认为实现担保物权案件所作之裁定有错误的, 也可依据审判监督程序申请再审。若法院按照审判监督程序决定再审的, 执行法院应当裁定中止对准予拍卖裁定的执行。 (2)
三、关于正确理解和适用实现担保物权案件特别程序救济途径有关规定的建议
综上所述, 笔者力图在现行法律框架内, 通过对相关法律条文的解读及非讼裁定既判力的分析, 对如何正确理解和适用实现担保物权案件特别程序救济途径有关规定提出了自己的观点。根据这些观点, 笔者提出以下建议, 以期为有关问题的解决提供有益的思路。
在暂时无法对民事诉讼法进行修正的情况下, 可以通过司法解释明确以下问题:第一, 依实现担保物权案件特别程序所作的非讼裁定中涉及实体法律关系的内容不生既判力;第二, 当事人及其他利害关系人对裁定内容不服的均可另行向法院提起诉讼;第三, 当事人如认为实现担保物权案件所作之裁定确有错误的, 还可依据审判监督程序申请再审。
摘要：新修改的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中, 增设专节规定“实现担保物权案件”。这是一项重要的制度创新, 为担保物权人快速、便捷地实现担保物权提供了程序上的保障。不过, 该修正案仅有两个法律条文, 太过原则, 尚缺乏可操作性, 实施未久即已产生了许多需要改进与进一步完善的问题。尤其是立法者偏重对担保物权人的保护, 忽略了对双方当事人救济权利的平等保护, 由此, 可能给当事人造成重大的财产权利损害。针对这一问题, 文章力图在现行法律框架内, 通过对相关法律条文的解读及非讼裁定既判力的分析, 提出应如何正确理解和适用这一特殊程序救济途径有关规定的观点和建议。
关键词：实现担保物权案件,特别程序,救济途径
参考文献
[1][日]高桥宏志 (林剑锋) .民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].北京:法律出版社, 2003.
[2]许少波.论民事裁定的既判力[J].法律科学, 2006, 6.
救济途径 篇9
一、商业秘密的构成要件
目前, 国际上通说认为, 商业秘密是指不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息, 其构成必须同时具有三个要件:
1. 保密性。
商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密, 并采取客观的保密措施加以管理。这里所说的保密措施, 是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施, 而非过分的或极端的措施。因为在商业秘密的使用与管理中, 一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员, 亦可被告知应缄守秘密的其他人员。所以, 商业秘密的保密性是相对的, 此相对在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密, 不能被从其泄露或使用中能取得经济价值的其他人用获得。
2. 价值性。
商业秘密的价值性, 是指商业秘密通过现在的或者将来使用的, 能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益, 使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势。商业秘密对其控制人必是客观上有用, 而不是主观上有用。例如, 原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种神教而被告加以破坏, 这种秘密与原告的竞争优势没有关系, 因而不具有实用性。另外, 商业秘密应该是有用的具体方案或信息, 不应该说是大概的原理和抽象的概念, 否则, 其适用范围就越宽, 法律对其保护, 等于束缚了社会上他人的手脚, 不利于增进社会公共利益。
3. 新颖性。
商业秘密的新颖性, 即指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性, 即不要求该商业秘密是独一无二的。评判一项所谓商业秘密是否具有新颖性主要考虑两个因素:其一, 拟议中的商业秘密在持有人以外的本行业中的应用程度;其二, 本行业专业人员对该协议中的商业秘密的知晓程度。只要这种“应用程度”与“知晓程度”不是普遍的, 即被认为构成商业秘密的新颖性。在实践中, 商业秘密信息的新颖性程度差别极大, 如技术信息和经营信息的新颖性有明显的距离。即使技术信息, 有的属于没有达到专利保护的程度, 只能依赖于维持秘密;有的是已构成发明可以申请专利的技术, 而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护。
以上三个要件, 是商业秘密获得法律保护的必要条件, 缺少其中任何一个条件, 都会丧失商业秘密的所有权利。
二、侵犯商业秘密的行为类型
侵犯商业秘密的行为的表现形式千变万化, 但归纳起来表现为三类:
1. 直接以不正当手段获取商业秘密, 即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密;利诱是以非法占有为目的, 以给予利益或许诺给予利益为手段, 从有关人员获取商业秘密;胁迫是指用威胁或要挟的方法, 强迫有关人透露。
2. 违背信任关系或合同约定披露商业秘密, 即行为人违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。本类的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密, 但由于对权利人负有不得披露、使用或允许他人使用的义务。从行为主体看, 此类侵权行为的实施者包括两类人:一类是与权利人有业务关系的单位或个人, 如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为, 违反了合同规定的保密义务, 或者违背了默示的保密或不使用义务, 其行为既是违约又是侵权, 是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工。目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主, 或其原雇主未披露过的信息。
3. 第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密, 即第三人明知或者应知是他人违法行为泄漏的商业秘密, 仍然使用、允许他人使用或者披露的, 视为侵犯商业秘密。构成第三人违法行为有两个要件:主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”;客观要件是指第三人客观上实施了违法行为, 包括从第二人那里获取商业秘密, 使用或允许他人使用该商业秘密, 披露该商业秘密。因商业秘密的“保密性”特点所决定, 如果不对获得了商业秘密的第三人的行为加以规定, 势必难以有效地保护有关的商业秘密的所有人的权利。
三、商业秘密的自我保护措施
针对商业秘密失密的特点, 权利所有人可从以下方面采取系统的保护措施。
1. 建立健全商业秘密保护的专门组织和相关制度。
首先从组织上确立保障, 成立一个专门部门, 专人负责商业秘密的认定、保护措施的开发与实施。其次建立或完善的保密制度, 以使员工对企业的义务明示化, 使员工有相应行为准则, 有利于实际遵照执行及在诉论中举证。
2. 员工管理。
从各种案例来看, 商业秘密失密很大比例都是由于员工或前员工的有意或无意泄密, 所以员工管理, 如员工教育、员工离职面谈、与员工签订有关协议等在商业秘密自我保护中占有极其重要的地位。
3. 设施管理。
利用物质障碍使未经授权许可的人不能接触商业秘密的载体, 具体包括企业保安、控制参观、实习、商业秘密文件等管理, 做到将接近商业秘密的人限制到最少, 并对于属于商业秘密的文件应针对涉密的不同层次进行分类, 并施以统一标识, 涉密文件都应建立登记制度, 严格防止涉密文件在收、发过程中流失。对于商业秘密文件应采取一定物理性保管措施, 对商业秘密文件的阅读权限进行划分, 并形成制度。涉密文件不再需要时, 应当清退或销毁, 并确保其不能恢复。
4. 供应商和客户等第三人管理。
企业商业秘密经常涉及被许可人、供应商、客户、制造商、销售代理商, 以及向公司提供产品或服务的建筑师、工程师、顾问、承包人、分保人等第三人, 甚至还包括政府有关部门及个人。所以, 要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密协议是极为重要的。而且, 所有这类文件还应当加盖专有戳记, 这些戳记应清楚地表示公司对于该文件享有的所有权, 以及有关文件及其包含信息的专有性和机密性。
5. 防止专业公开或广告、展览公开。
必须使员工牢记微不足道、无足轻重的信息, 很有可能正是竞争对手一直寻求的关键信息。同样, 对于广告、展览等可能失密的活动也应进行相应的教育、检查与控制, 以防止失密
四、商业秘密保护的途径和依据
商业秘密一旦被侵权, 除私力救济外, 就是寻求公力保护, 其途径和依据为:
1. 行政保护。
受害人依据反不正当竞争法要求工商管理机关查处, 工商管理机关应当依法责令侵权者停止违法行为, 可根据情节处以一万元以上, 二十万元以下的罚款。
2. 民事保护。
受害人依据民法通则、合同法、反不正当竞争法、劳动合同法、计算机软件保护条例, 向法院对侵权行为提起民事诉讼, 有权要求停止侵害, 消除影响, 公开赔礼道歉, 赔偿损失等民事责任。
3. 刑事保护。
受害人在遭受重大损失或有特别严重后果的, 可依据刑法向法院提起刑事自诉, 或向公安机关报案, 再由检察院对犯罪行为提起公诉, 追究侵权个人或单位的刑事责任。
参考文献
[1]吕梅:商业秘密及其法律保护的反思[J].当代法学, 2007 (8)
[2]孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》[M].法律出版社, 2006版, 225-227
救济途径 篇10
随着志愿服务事业的快速发展, 志愿者服务的范围呈现出扩大的趋势, 覆盖了各个方面, 如应急救援、大型赛事、大型会议、服务西部、社区服务、环境保护、支教团、海外服务、扶贫接力等等, 而志愿者在志愿服务过程中也易受到人身损害, 为了让志愿者服务事业在建设美好社会中发挥其应有作用, 对志愿者的人身损害赔偿救济有其深远的意义。对志愿者人身损害赔偿救济笔者认为有如下几点:
(一) 有利于保障志愿服务事业的有序健康可持续发展
根据中华志愿者协会副会长黄晴宜在2011年12月5日介绍, “我国各省区市、三分之二以上的地 (市) 和部分县以及高校、企事业单位等成立了志愿者协会, 全国已建立了43万多个志愿者组织, 志愿者已超过6000万人, 其中注册的志愿者将近2000万人。”而现如今远远不止这个数字, 如此庞大的志愿服务队伍, 相应的对志愿者人身权益损害的救济的意义就不言而喻了, 有效的对志愿者人身损害进行赔偿救济有助于志愿服务事业的健康持续发展。
(二) 激发公民参与志愿服务事业的热情
对于人身的保护是最基本的、最迫切的保障, 志愿者对人身保障没有后顾之忧时才能更加积极、更加热情的参与到志愿服务之中。
(三) 有助于社会主义精神文明的建设
志愿者服务事业作为一项崇高的社会公益事业, 不管是志愿者组织还是志愿者本人都是不要求回报, 只要求满足精神层面的需求的行为, 对国民精神文明的建设有着深远的意义。
(四) 能够体现并弘扬民法中公平正义原则的要求
对志愿者在受到人身损害时进行民事法律救济, 从法理层面上来讲是同法律的正义价值吻合的。
(五) 完善的志愿者人身损害赔偿救济机制有利于志愿服务事业的发展的同时也能促进人权的保障
现如今对人权保障的呼声越来越高, 志愿者当然享有其基本的人权, 对志愿者人身的保护直接或间接的促进了人权保障事业的发展。
二、志愿者人身损害出现的根源
志愿者服务事业的蓬勃发展的同时, 造成志愿者人身损害的根源也越来越广。出现损害的原因笔者认为有如下情况:
(一) 志愿者组织管理制度不健全, 未对志愿者开展必要的培训、咨询、宣传等活动, 志愿者的知情权没有完全实现, 未获得志愿服务的真实、准确、完整的信息。有关部门对志愿者组织监管不严, 有的志愿者组织没有进行登记注册。由于志愿者服务事业缺少经费, 有些志愿者组织未给志愿者提供必要的物质保障及安全、卫生条件。
(二) 志愿者本身缺乏专业技能, 有些志愿服务是需要一定的专业技能才能胜任服务工作, 而存在一些志愿者有服务精神, 但自身不具备专业技能的情况。
(三) 不可抗力, 意外事件。比如地震、火灾等自然灾害造成的损害, 又如志愿者在服务过程中出现车祸等。
(四) 志愿服务时间长, 强度大, 存在对志愿者的不尊重的情况, 有些服务对象或者服务组织把志愿者当成免费劳动力而随意差遣, 也是造成志愿者人身损害的原因。
(五) 志愿者在服务过程中受到第三者的侵权。志愿者在服务过程中可能会受到服务对象或者第三人的侵权, 包括故意和过失的情况。
(六) 本人的过失行为造成的人身损害。当然本人故意造成自身伤害不在讨论范围内。比如违背志愿者组织的管理规定擅自进行活动或者没有按照安全规则去进行操作而发生意外。
三、志愿者人身损害赔偿救济的现状及存在的问题
近年来, 在志愿者出现损害过后出现推卸责任, 互相扯皮的情况。笔者分析对志愿者人身损害赔偿救济存在以下的问题:
(一) 缺乏全国性的立法保障
志愿者组织的健康发展, 必须在健全的法制轨道上进行。[1]从现行的法律来看, 我们会发现我国没有对志愿服务事业进行全国统一立法, 立法级别低, 导致志愿者发生人身损害的时候无统一的法律可依, 志愿事业发展的同时关于志愿者的矛盾冲突也越来越突出, 而目前的立法现状并不能与此相适应, 各省、市的地方性法规适用范围不一, 这不仅不利于矛盾的解决, 还极易导致司法裁判的不一致, 从而损害司法的威严。[2]
(二) 志愿者人身权益保护缺乏资金
志愿者事业的生存和发展离不开物质基础做后盾, 志愿者人身损害的赔偿救济必须需要资金支持。目前我国志愿者权益保障资金的主要来源是政府部门的拨款、企业的捐赠社会募捐, 有的组织还收取少量的会费, [3]但是资金的状况一直不容乐观, 虽然政府支持志愿服务, 每年在财政支出方面有一定的数额, 但毕竟只是非常有限的一部分。
(三) 监督体系不完善, 缺乏对志愿者服务事业的有效监管
对志愿服务组织是否遵守相关法律法规进行监督, 尤其在资金运作及防止志愿服务组织违法操作方面进行监管至关重要。
(四) 保险机制不完善
众所周知提供保险的重要性, 保险具有风险保障、风险防范和社会管理的功能, 能够分散国家财政负担, 且能及时方便的对志愿者进行救济, 我国现行法律并没有强制志愿者组织对志愿者提供保险。
四、完善志愿者人身损害赔偿途径的思考
(一) 制定全国性立法, 把志愿服务事业纳入统一的法制的轨道, 在志愿着发生人身损害时有统一的法律可依。
(二) 设立专项保障基金及完善相应的监督管理机制。
目前中国有一个全国性的中国志愿服务基金会, 但是没有一个对人身损害赔偿的专项基金, 各地志愿者基金缺口严重, 真正从基金会中得到补偿的不多, 使志愿者基金的社会效果不明显, 此外建立一个完整的对基金的监督体系也十分必要。加大对志愿者事业基金的投入, 将志愿者基金列入财政预算, 辅助由企业及个人赞助, 使其作用最大化。
(三) 为志愿者提供商业保险。
志愿者服务是一项让人敬佩的事业, 志愿者组织作为非营利性组织, 并没有在志愿者提供的志愿服务中获取经济利益, 自身存在经济困难的情况, 很难对志愿者受到人身损害后进行赔偿, 志愿者组织为志愿者购买专门的意外伤害保险能较好的分散风险, 当志愿者参加的志愿服务活动具有高危险时应该强制志愿者组织为志愿者提供意外伤害保险, 由保险公司那获得相应的赔偿, 对志愿者遭遇意外伤害是非常有效的救助及保障手段。[4]
(四) 把志愿者服务而遭受损害的补偿纳入社会保障范畴。
在无法及时由侵害人或受益人进行补偿的情况下, 对于对志愿者的补偿, 全社会应该达成共识, 允许将其纳入社会保障范围, 提倡志愿者受到人身损害后按照工伤处理, 这方面可以借鉴外国的做法, 如捷克共和国2002年制定的《志愿服务法 (修正案) 》规定, 当长期志愿服务每周平均工作时间超过20小时时, 政府为志愿者支付最低标准养老保险费。志愿服务致力于社会公益事业, 保障志愿者权益, 政府责无旁贷。
(五) 志愿者在受到人身损害时由服务对象给予适当补偿。
根据《侵权责任法》第二十三条因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的, 由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任, 被侵权人请求补偿的, 受益人应当给予适当补偿。志愿者服务虽然不完全与见义勇为相同, 但相类似, 如都是因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到伤害。在志愿者服务过程中志愿者受到了第三人的人身侵权, 在第三人逃逸或者无力承担责任时, 根据志愿者的请求, 由受益人适当补偿很有必要, 由直接的受益人承担适当补偿无疑是最直接, 最及时、最高效的一种对志愿者人身损害救济的方式, 当然适当补偿不同于赔偿, 赔偿一般是恢复到受损害前的状态, 而补偿只是其中一部分, 这时候志愿者专项基金、商业保险, 社会保障等就发挥了作用。
五、总结
志愿者服务本身是一种高尚的服务事业, 对志愿者发生人身损害救济的研究有其重要的意义和实际的社会效果。本文推崇一种以保险为主, 没有办理保险的由被服务对象给与适当补偿、被服务对象没有赔偿能力的则由志愿者专项基金垫付以及社会保障财务等垫付的救济途径。
参考文献
[1]黎慈.构建志愿者服务应急救援体系面临的问题及对策——抗震救灾中志愿者服务引发的思考[J].南都学坛, 2008 (05) .
[2]钟毓.论志愿者人身伤害风险及其防范[J].法制与社会, 2012 (35) .
[3]高喜天.我国志愿者权益保障研究[D].内蒙古大学, 2010.