审理机制（精选四篇）
审理机制 篇1
一、专业技术性人员参与案件审理的不同模式
( 一) 技术咨询模式
日本于2003 年修改了《民事诉讼法》, 针对专业性较强的案件确定了专家参与诉讼的专门委员制度。专门委员, 是由最高法院任命的任期2 年的非专职职员, 被要求以公正、中立的技术顾问身份参与认定争议焦点、调查与整理证据、和解会议等诉讼程序, 解释并协助法官理解涉案技术事项。为了更好地了解案情、提出客观意见, 专门委员经过当事人的同意、审判长的许可, 可直接向当事人、证人、鉴定人提问, 当事人也可以向其提问。目前日本大约有200 名专门委员, 这些委员主要是机械工程、生物化学和信息通信等领域的大学教授或研究人员。截止到2014 年1 月31 日, 超过1300 人次的专门委员已参与知识产权案件审理。
1985 年中国设立技术咨询制度, 法官可就技术问题咨询相关行业协会或技术领域专家, 在正确掌握技术问题的基础上查清事实、适用法律, 这一制度有效地提高了审判质量。
( 二) 技术鉴定模式
技术鉴定, 是指法院委托鉴定机构对涉案技术问题进行检验、鉴别和判断, 并提出鉴定报告的活动。域外的专利纠纷主要采用专家证人、技术调查官等方式, 而不常借助技术鉴定。相反, 技术鉴定是中国司法实践使用频率最多的技术辅助手段之一, 多用于鉴定化学成分、机械构造等肉眼无法识别的技术事项。《民事诉讼法》规定可以根据当事人申请或由法院直接决定委托鉴定机构; 鉴定人员不直接参与案件的审理, 但必要时需出庭作证; 其鉴定意见可作为法官认定事实的依据。
( 三) 专家证人模式
专家证人, 即《民事诉讼法》中的“具有专门知识的人”, 即具备某领域专业知识、技能与经验, 可就证据或争议事实提供技术专业意见的证人。
根据专家证人是否参加合议庭合议, 可分为两种:
1. 参加合议的专家证人
在意大利, 技术专家可被邀请进入案件的审理, 甚至参与合议庭发表专业性意见, 但其对案件的处理无表决权。
2. 不参加合议的专家证人
在德国, 由法院指派技术法官参与专利有效性案件审理, 专家证人一般不会出现。如果当事人坚持聘请专家证人就某一专业性问题发表意见, 法官通常不会拒绝, 但相关费用由当事人自行承担, 而且专家意见不必然被法官采纳, 其仅作参考。中国法院也是如此, 经法院准许, 专家证人可就涉案问题出具书面意见或者到庭说明、解释、质疑, 也可向鉴定人询问。同样, 专家证人的意见仅作为法官参考。
( 四) 技术陪审员模式
英国设立了专家陪审制度, 法院根据《民事诉讼规则》可委托一名技术陪审员协助法官审理案件。技术陪审员是完全隶属于法院的专家, 协助法院处理其掌握技术和经验之事项, 完全忠实于事实和真理, 具有较高的独立性。
在中国, 最高人民法院于2010 年1 月颁布了《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》, 明确建立特殊案件需具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的制度。人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。
( 五) 技术法官模式
与法律法官相对应, 精通技术的法官称为技术法官。在德国, 通常由法律法官审理专利侵权纠纷案件, 仅在专利无效争议案件中引入技术法官, 由1 名主审法官、2 名法律法官和3 名技术法官所组成复杂合议庭。据了解, 德国现有技术法官70 多名, 他们必须取得相关理工科学位, 并曾从事专利审查员的工作, 经由司法委员会决定、总统任命后, 按照专利审查的技术领域被分派到不同案件中从事审判工作, 其权利及义务与法律法官相同。
欧洲统一专利法院进一步设立了技术法官专家库。技术法官无需为某特定技术领域的顶尖专家, 但必须熟知六七个技术领域的知识, 并以普通技术人员的视角来考量具体技术问题。参与案件的技术法官并非固定, 而是依照根据案件情况指派。统一专利法院准备设立1300 名法官人才库, 目前已招募到341 个来自于欧洲25 个国家的技术法官由欧洲专利局进行集中培训, 并指派到相关的法院实习。
( 六) 技术辅助官模式
除了专门委员, 日本、韩国还设立了技术辅助官制度作为法院内部常任的司法辅助人员, 协助法官理解涉案的技术问题, 并根据法官的要求调查技术事项, 制作口头说明或书面报告, 但其意见不作为证据, 亦无案件表决权。
在日本知识产权高等法院, 调查官与专门委员可以同时出现在庭审中, 若当事人不同意专门委员参与, 而案情的查明确实需要技术支持的, 则适用调查官制度。为了在口头辩论期间明确案件的内容, 调查官可向当事人提问, 但不接受当事人询问。此外, 调查官没有法定任期。目前, 日本知识产权高等法院共有11 名调查官, 东京地方法院共有名, 大阪地方法院则有3 名。
韩国则设立了技术审理官制度。技术审理官多由专利局派遣, 由具有科学技术知识的人担任, 全程参与诉讼为法官提供技术咨询服务, 包括预审阶段、审前听证会和庭审阶段, 向诉讼参与人提问, 记录、参与事实关联的技术事项的证据判断和调查研究, 在口头辩论环节结束后提交书面报告, 在合议环节阐明关口头意见。韩国专利法院现有5 个裁判部, 各裁判部有审判长法官1 名, 法官2 名, 技术咨询室有技术审理官17 名。
2014 年12 月31 日, 最高人民法院发布《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》 ( 简称《暂行规定》) , 标志着中国大陆地区建立技术调查官制度是知识产权法院健全技术事实辅助制度的重要改革和探索。根据规定, 调查官仅是法官的技术助理, 辅助法官查明技术事实。在庭审中, 技术调查官只能在主审法官临时赋予其审查权时, 方可对当事人发问, 其虽能参加案件评议但无表决权。
二、技术查明机制不同模式之评价
咨询专家、鉴定人员、专家证人在一定程度上为法官提供技术支持, 但这三者仅供法官咨询、了解技术事项, 由于时间、精力限制和立场的原因, 均无法全程跟进案件的审理进程, 难以确保技术事实查明的正确性与中立性。技术咨询模式中, 专家未经历案件审理, 却可直接出具可能影响案件审理结果的专业意见, 且未向双方当事人公开并接受其质证, 可能剥夺当事人的质证权利, 违反直接审查原则。技术鉴定机构出具的鉴定意见专业性较强。一方面, 法官囿于欠缺技术知识, 对其鉴定报告可能会产生过度依赖或排斥的极端态度, 可能形成鉴定人主导裁判、左右法官判断的局面或影响客观事实的发现。另一方面, 司法鉴定容易被当事人滥用, 从而造成诉讼程序的拖沓。专家证人作为技术鉴定制度的补充, 被看作“科学的代言人”, 本应保持公正立场。然而, 专家证人逐渐沦为“当事人的枪手”, 双方专家自说自话亦难以保持客观、中立的态度, 可能阻碍客观事实的发现。
技术性陪审员解决了可能与法院立场不同的问题, 但目前法律只笼统规定人民陪审员的资格, 对技术专家陪审员资格未作具体规定。实践中, 陪审员只存在一审法院, 且多数为退休人员、社区职工, 其专业技术性人员比例低。
无疑, 日韩的技术辅助官、德国技术法官模式均是较为成熟的技术辅助方式, 可解决法官由于欠缺技术知识而对证据的认证和采信出现盲点的问题。术业有专攻, 专门问题应由专业人员来解决。技术辅助官与技术法官对于保证案件公正、高效的审判效果将会起到积极的作用。但技术法官的法律素养要求相对较高, 中国难以在短时间内培训、选任匹配技术法官要求的人员加入专利案件审判队伍中。在知识产权专门法院设立技术辅助官, 可满足专业案件审理的需求, 有利于提高专利纠纷审判质量, 是科学可行的措施。
三、技术查明机制的发展趋势及其完善
技术性人员参与审理是提高专利案件审判质量和效率、维护当事人、公众权益的有益选择。日、韩技术辅助官制度的实践, 为我国专利案件审理完善技术查明制度提供了可借鉴的思路。
( 一) 建立技术调查官制度是必然趋势
技术调查官作为技术查明机制的一部分, 具有科学性、中立性、高效性的特点。第一, 技术调查官队伍掌握科学技术知识, 专业性强, 学科覆盖面广, 可随时跟进案件审理, 其做出的技术意见或报告建立在了解证据和参与案件的基础上, 具备科学性。第二, 作为法院工作人员, 技术调查官处于中立立场, 并非原告或被告委托的鉴定机构或专家证人, 不代表任何一方的利益, 也不受制于法官, 可客观公正做出技术判断。第三, 技术调查官具备普通技术人员的知识储备, 能处理案件技术问题, 缓解法律与技术之间信息不对称的现象, 减少法官对司法鉴定等方式的依赖, 协助推进诉讼进程, 节约司法资源并提高审判效率, 符合诉讼经济的要求。
( 二) 技术调查官制度之完善
我国建立技术调查官制度一年有余, 只有框架性规定, 具体制度设计仍有待深化考究。
1. 强化技术调查官的案件参与度
第一, 技术调查官应全程参与诉讼, 深入了解案件情况。一方面, 倘若中途参与案件, 恐怕难以全面获知案件事实及提出中肯意见, 会影响审判结果, 恐怕会对企业和产业的创新产生负面效应。另一方面, 全程参与可更好地协助法官了解案件情况, 使其积累技术知识和审判经验, 服务以后审判需要, 呈现正反馈的效应。
第二, 多方位参与诉讼程序。除了参与审判程序, 技术调查官还应参与调解程序。从协助查明技术事实、促进纠纷解决的目的出发, 应赋予技术调查官参与调解程序之权利, 使其从专业角度明确争议事实, 帮助当事人消除疑虑、制定合理的解决协议。
第三, 技术问题与非技术问题应分离审理。为了更高效处理专利纠纷, 可借鉴美国马克曼听证会和日本技术事实说明会的实践, 采取技术问题与非技术问题分离审理的审理模式。由于知识产权案件数量较多, 由技术调查官在审前确定争议技术事项及审理范围, 初步整理焦点, 可服务于“焦点—质证—论辩”的焦点式审判模式, 提高审判效率。
2. 强调技术审查意见的公开及作用
根据《暂行规定》, 技术审查报告是法官认定技术事实的参考, 未进一步规定是否要将技术意见公开。实践中, 合议庭评议时技术调查官的意见记录在评议笔录, 收录于卷宗副卷。即, 技术调查官的技术意见不仅不对外公开, 在裁判文书中亦不会出现。其调查结论是否被法官所采纳, 外界无从得知, 仅从判决文书之中看到法官的论证与自由心证过程。
司法公开是推进阳光司法必然要求, 技术审查意见作为举足轻重、影响审判结果的文件, 应向社会公开。对于科普性技术背景资料的审查意见, 可不予公开, 对于可能当事人权利造成不利影响的审查意见, 则应该公开。另外, 信息的传递、理解难免有偏差, 为了保证内容理解之正确, 技术调查官应严格把关判决书“本院查明”部分, 提高判决书的技术含量。不仅可以增加其职业认同感、内心尊荣感, 还可增强责任心和审慎态度。
3. 后备人才库的建立与培训
通过逐渐建立起符合审判需求的技术调查官后备人才库, 克服法院和当事人在技术调查官人选确定方面的困难, 是今后应当考虑的问题。
首先, 技术调查官应是熟知技术领域知识的专家。具有一定技术职称、理工科学历背景、多年技术与法律行业工作经验的资深专家即可聘请为技术调查官, 可从专利复审委员会、专利律师、代理人、高等院校以及科研机构的研究人员中公开招录。
其次, 法院可以效仿仲裁委员会仲裁员名册的做法, 建立全国性或地域性人才库, 确保在每个技术领域至少配置一名技术辅助官, 以解决技术调查官稀缺的困难, 保障技术调查官制度的长久实施。
最后, 调查官应参加学习、培训活动, 例如定期与高校、研究所、专利复审委员会开办交流讲座与课程, 提高技术调查官的业务能力。而且, 技术调查官须能适应法院工作环境, 懂得如何向法官提供技术支持, 应参加基本的法律知识培训, 确保具备履职必须的法律能力。此外, 法官为了发挥案件审判的主导作用, 也需要参加技术培训, 提高对技术事实的司法认知。
四、结语
中国作为知识产权的数量大国, 应提高司法审判水平和审判标准, 成为知识产权强国。这有赖于知识产权法院的设立, 也依赖于涉案技术事实查明机制的建立与高效运作。在现行司法裁判机制下, 不同技术查明机制各有利弊。究竟应选择何种方式查明技术事实, 应从诉讼成本、诉讼效率、司法公正的角度出发。考虑到我国设立知识产权法院时间不长, 以及其他技术辅助制度存在局限性, 采用技术调查官制度、逢疑难案件咨询专家咨询委员会的做法, 可强化中国技术类案件的事实辅助制度。
摘要：技术事实的发现与认定是正确适用法律的前提。为了解决仅有法学教育背景的法官面对技术问题“隔行如隔山”的困境, 技术查明机制应运而生。我国技术调查官制度是适应国情和实践需要的制度, 但仍有待完善。从国内外专利案件审理的技术查明机制出发, 本文试图探索技术调查官制度完善设想。
关键词：专利案件,技术查明机制,技术调查官,技术法官
参考文献
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[3]北京市第二中级人民法院民五庭.知识产权案件专业技术问题解决路径探讨——以“三人技术组、五人合议庭”审判模式为例[J].电子知识产权, 2009 (12) :70-75.
简易程序集中审理工作机制再思考 篇2
3月14日修改并于1月1日实施的《刑事诉讼法》第二百一十条第二款明确规定，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。为适应简易程序案件全部出庭的新形势，我院通过创新工作举措、制定工作方案、优化公诉资源等多项措施，在全市首创简易程序集中审理“一二三”工作机制。通过一年来的实践，“一二三”工作机制，既强化了对简易程序案件的法律监督，又缓解了办案力量不足的突出问题，既保证了办案质量，又节约了司法资源，极大地提高了诉讼效率。为了更好地落实这一制度，增强工作的实效，现结合我院公诉科207月以来开展简易程序审理案件出庭工作的实际，对可能判处三年以下刑罚的简易程序集中审理工作机制以及保障机制建设作如下的探讨。
一、现行简易程序集中审理工作机制架构
（一）规范行为，建立“一套制度”。我院在探索简易案件公诉人集中出庭的过程中，推行用制度规范行为、靠制度管人的运行机制。根据刑事诉讼法有关简易程序的规定，我院联合区法院出台了《关于规范适用简易程序案件集中公诉工作的意见（试行）》和《适用简易程序刑事案件集中公诉和审理办法（试行）》，并制定了可以供集中出庭参考使用的《公诉意见书》（模板）及《出庭模板》，以加强对办理简易程序案件及集中出庭行为的流程管理，规范公诉人的出庭行为。同时，我院公诉部门成立了简易程序办案小组专门办理简易程序案件，对移送审查起诉的案件首先由公诉科科长进行初步审查，对可能适用简易程序的案件，根据繁简分流的原则，交专门办案小组承办。目前，办案小组已按照相关工作规则进行简易审案件的办理，承担了90%以上的简易审案件的审查起诉和出庭工作，并同步开展了办案情况记录和评估。
（二）稳步推进，强化“两项措施”。一是保障犯罪嫌疑人或被告人诉讼权益，做到程序选择与程序转换相结合。办案人员应确保犯罪嫌疑人对适用简易程序的知情权、选择权和变更权。在讯问犯罪嫌疑人时，应制作《告知书》；在庭审中应监督法庭是否明确告知被告人适用简易程序的有关法律规定以及可能导致的法律后果，以保障犯罪嫌疑人或被告人的诉讼权利。被告人或其辩护人对适用简易程序提出异议的，或者在审理过程中发生罪与非罪、此罪与彼罪、量刑异议等分歧，公诉人应当按规定程序建议法庭终止适用简易程序，另行择时以普通程序审理。二是简化庭审程序，做到程序规范和合理简化相结合。在庭审中，被告人、辩护人对起诉书指控无异议，公诉人省略讯问；有异议的，公诉人仅就有疑问部分进行有针对性的讯问。法庭调查采用概括举证的方式，仅就证据的名称及证明事项进行归纳说明。对不涉及未成年人犯罪、社会敏感度或关注度较高的案件，公诉人直接发表适用法律、量刑建议等案件处理意见，并视情况对被告人的辩解和辩护人的辩护意见进行简要答辩。对适用简易程序审理的刑事附带民事诉讼案件，建议法院先对刑事部分集中审理，后对附带民事诉讼部分进行审理，公诉人视情况只参与刑事部分审理。
（三）突出重点，实现“三个集中”。 即对适用简易程序案件与法院、公安建立集中受理、集中起诉、集中开庭的协作配合机制。针对简易程序自身的特点，在办理简易程序案件时，我院加强与公安部门沟通协调，达成一致意见，对于危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺等五类案件，协调公安部门集中移送审查起诉。同时，我院积极争取法院的支持配合，并与法院形成共识。每周定期集中向法院移送建议适用简易程序审理案件，法院在不违反程序的前提下及时将开庭时间通知公诉部门并于固定时间集中开庭审理此类案件。年7月份以来，已集中开庭74次，对372件不同罪名的简易程序案件集中审理。
二、现行简易程序集中审理工作机制实践中的问题
我院推行的简易程序集中审理“一二三”工作模式，在实践过程中遇到不少矛盾与困惑，主要体现在以下三个方面：
1.专人办案制度面临着公诉人考评机制的制约。简易程序办案小组办理的案件相对简单而数量较多，其他承办人所办理的案件相对复杂而数量较少，公诉部门的考核量化更多的是以办案数量来计算，对于办理疑难复杂案件的承办人的工作考核也面临制度限制；而定期轮换的方式，虽然避免了整体案件数量不均的矛盾，同时也让青年干警得到了锻炼，但经验丰富的老同志在一定周期内办理相对简单的简易程序案件，势必会削弱公诉部门办理疑难复杂案件的力量，使得公诉部门人手不足、青黄不接的矛盾更为突出，给公诉部门的案件质量带来了影响。
2.简化法律文书面临着系统内部案件质量考核机制的制约。现行刑事诉讼法实施前夕，最高检、省高检相继下发了文书格式样本。近年来，江苏省检察机关公诉办案工作流程在实践办案工作中虽已逐步淡化，但却未明令废止。在条线尤其是系统的案件质量考核中，对案件质量的检查仍以办案流程为依据，相关的法律文书仍以最高检、省高检的文书格式为样本。而最高检、省高检在全国、全省统一的文书格式，显然已不能适应基层院办案的具体要求。
3.多元化的出庭公诉机制面临着上级院规范性文件的制约。现行刑事诉讼法仅简易程序案件全部派员出庭这一项，给检察机关尤其是基层公诉部门带来工作量剧增已是不争的事实，而基层院公诉部门在短期内通过增加人员缓解工作压力可能性甚小。而目前最便于节约司法资源的指定公诉人出席简易程序公诉案件和实行简易程序案件集中审理，都存在审查起诉承办人与实际出席法庭公诉人不一致情况，与上级院规定的“应坚持案件承办人与出庭公诉人相一致的原则”相矛盾。
三、强化简易程序集中审理制度的探讨
（一）更新理念，充分调动现有办案人员的积极性。
一是做到因人设岗。根据简易程序办案小组办案人员的个性特点，采取专人办专案的工作机制，进一步优化办案小组人员结构，将同类案件交由同一检察人员进行审查，为集中提起公诉、集中出庭支持公诉创造条件，同时为推进简易程序案件出庭公诉工作深入开展提供有力保障。二是注重整体提升。采取“老带新”、“师教徒”、“组帮组”等形式，给年青干警压担子，下任务，明指标，在充分熟悉盗窃、交通肇事、危险驾驶等相对简单案件基础上，逐步接触和办理疑难复杂案件，推动公诉人队伍办案水平和能力的提升。三是更新评价要素。改变公诉部门以案件数量论英雄的考评观念，制订合乎公诉部门现状的衡量制度，如对案件综合质量以及疑难复杂案件数作为测评干警办案质量的主要依据和指标之一，使公诉队伍老中青办案人员在案件办理质量上同步发展、同步提高，从而解决办案因繁简不一，数量不均的矛盾，充分调动公诉队伍全员办案积极性。
2.紧扣实际，努力提高简易程序文书的实效性。
案件质量是检察工作的`生命线，条线、条块的案件质量检查对提高和保证办案质量，实现公正执法起到至关重要的作用。但案件质量的考评应注重检查案件实体是否正确、程序是否合法，而不是拘泥于法律文书的格式。对最高检、省高院下发的文书格式，基层院在实际办案过程中，在遵循总体要求的情况下，应结合本院的案件类型、特点，制作适用本部门的可操作文书，达到简易程序案件文书制作精简化。如根据本院办理简易程序的案件数和复杂程度，制定《简易程序案件审查报告模板》，在高检院、省高院下发的公诉案件审查报告的基础上，适用两种审查报告。对于有辩护人、共同犯罪，被告人可能翻供或法定情节存在争议的案件，对其中无争议的方面简化到力求省略，有争议的方面力求简化。但同时要求根据个案特点，突出重点，说明关键问题。对于无任何争议的一般简易程序案件，制定表格式审查报告，承办人只需按照类案分类进行表格式的填写，每一类的表格总结该类案件的常见证据和共性问题作为参数和内容，以便作为新案件办理的参考。
3.多措并举，致力实现出庭公诉模式的多元性。
简易程序公诉人出庭更多的为体现公正价值，一方面代表国家控诉犯罪支持公诉，履行自身法律监督职责，监督法院审判活动是否违法；另一方面履行客观公正义务和职责，维护被告人合法权益。由于简易程序案件建立在事实清楚、证据充分，被告人自愿认罪的基础上，即使出庭公诉人虽非案件承办人，没有亲历办案，但其属于简案专办小组成员，事先已了解案情，只要具备一定的出庭经验，完全可以胜任控诉与监督的出庭要求。因此，在实际工作中原则执行“案件承办人与出庭公诉人相一致”的要求，可以尝试多元化出庭模式，如多起简易程序案件同时开庭时，可指定简案专办小组成员中的一人出庭支持公诉，既能区分情况、因案制宜，化解公诉部门人案矛盾，又能确保出庭人员能够了解案件情况，及时应对庭审问题，对审查起诉和出庭公诉质量负责，从而实现了简易程序出庭价值的公正与效率的最佳契合。
新间接审理主义 篇3
新间接审理主义的基本特征是，刑事法庭将公诉方案卷材料奉为庭前查阅和当庭调查的对象，使得证人证言笔录和被告人供述笔录在法庭上具有无可争议的证据能力，甚至可以成为法庭认定案件事实的直接根据。
这一审判理念的形成，大体有四个方面的因素：一是公检法三机关“流水作业”的纵向构造；二是实体真实至上的价值取向；三是裁判者倾向于刑事追诉的价值观念；四是建立在办案期限基础上的诉讼效率意识。现行的刑事审判方式在提高效率、节约成本方面确有可圈可点之处，但这也带来了一系列消极的诉讼后果。第一，通过全面阅卷，刑事法官庭前产生先入为主的预断；第二，刑事法官无法通过当庭审理来形成裁判结论，庭审沦为一种可有可无的法律仪式；第三，刑事法官普遍对被告方的辩护产生排斥心理，无罪辩护和程序性辩护尤其难以成功；第四，法庭审理失去基本的纠错能力，容易造成冤假错案。
我国法院近年来对庭审实质化所做的改革探索，尽管有一定的积极效果，但没有从根本上摆脱新间接审理主义的困扰。我国司法实践中近期出现了两个庭审实质化的样本：一是福建高院对念斌案的法庭审理；二是成都中院所推动的“庭审实质化改革”探索。要使我国刑事审判发生革命性变化，必须将公诉方的案卷材料排除于法庭之外，对证人证言笔录、被告人供述笔录的证据能力予以彻底否定。同时，法庭必须对案件事实进行真正的“彻底审理”。
（摘自《中外法学》，2016年第4期，第845-864页。）
审理机制 篇4
思考
第一章 家庭暴力基本理论阐释
一、不同家庭暴力定义简介
（一）国际层面对家庭暴力的界定 1、1993 年的第四十八届联合国大会上通过的《消除妇女的暴力行为的宣言》中定义了“对妇女的暴力行为”，是指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由，而无论其发生在公共生活还是私人生活中。2、1995年世界妇女大会通过的《行动纲领》第111条认为,对妇女的家庭暴力是指“在家庭中发生的身心和性方面的暴力行为,包括殴打、对家中女孩的性虐待、与嫁妆有关的暴力、配偶强奸、切割女性生殖器官和对妇女有害的其他传统习俗、非配偶的暴力行为以及与剥削有关的暴力行为"。
3、联合国秘书长《关于侵害妇女的一切形式的暴力行为的深入研究》（2006）指出，基于性别的针对妇女的暴力行为是指“因为是女性而对她十佳暴力或者特别影响到妇女的暴力，包括施加于身体、心理或性的伤害或威胁施加这类行为，强迫和其他剥夺自由的行为。基于暴力的行为损害或阻碍妇女依照一般国际或人权公约享受人权和基本自由，符合联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第一条的规定”。
（二）不同国家对家庭暴力的界定
1、在英美国家，英国皇家警察提供的定义为:家庭暴力是指曾经或现在有亲密关系的伴侣之间发生的身体、性、情感或经济方面的伤害行为，行为性质不由发生的时间或地点决定。美国《家庭暴力标准法》将家庭暴力定义为“家庭成员实施以下行为的构成家庭暴力企图造成家庭成员人身伤害的令家庭成员产生生理或心理上的恐惧暴力或以暴力相威胁,迫使家庭成员实施非自愿的行为”。
2、澳大利亚联邦法律改革委员会于1986年撰写的“家庭暴力”报告中将家庭暴力界定为“一成年人对另一人(两人为已婚配偶或有事实上的恋爱关系)犯下的实际的或威胁的暴力行为。它包括所有暴力接触或威胁的接触，从一次殴打到杀害不等——精神暴力包括不断的口头虐待、骚扰、过度支配占有、隔离孤立和剥夺物质与经济资源。”
3、在亚洲国家，日本制定的《配偶暴力防止法》中将家庭暴力限于配偶和虽未进行婚姻登记，但事实上处于与婚姻关系同样情况者，与英澳相似。1994年马来西亚《家庭暴力法》规定对配偶、子女、无行为能力人或家庭中的其他成员故意、蓄意、或试图实施人身、性、财产的伤害的行为为家庭暴力。
（三）我国大陆法律的有关规定
在2001年，家庭暴力第一次作为一个明确的法律概念出现在新修订的《婚姻法》中，但《婚姻法》虽然明确规定禁止家庭暴力，但并没有具体指出家庭暴力的内涵。最高人民法院《关于<中华人民共和国>若干问题的解释
（一）》指出了“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其他家庭成员身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。此解释采取列举的方式说明了暴力的手段和方式，这些方式和手段的共同特征是都运用了强制性的力量和武力。
二、本文对家庭暴力概念的界定
（一）家庭暴力的主体界定
从上述法律规定和观点可以看出，国际组织和国外有关国家对家庭暴力主体的界定采取了一种相对宽泛的定义,试图包括更多的处于不同形式的家庭中的准家庭成员。但由于本文主要讨论涉及家庭暴力的婚姻案件的审理，故本文所指家庭暴力的主体范围主要限于夫妻关系。
（二）家庭暴力的手段
从上述各种定义上看，家庭暴力手段是多种多样的，主要有殴打、强奸、限制人身自由等直接施加于身体上的有形暴力，又有恐吓、胁迫、侮辱、经济控制等不直接施加于身体（但包含实施身体暴力的可能性）的无形暴力。可见，家庭暴力的手段在定义中是无法穷尽的，因此在对家庭暴力作出界定时，可以列举如殴打、胁迫、侮辱、强奸、经济控制等主要的家庭暴力手段，并以“等手段”涵盖其他可能的手段。
（三）家庭暴力侵害的客体
家庭暴力侵害的客体主要是人格权，包括生命权、身体权、健康权、名誉权、隐私权、人身自由权、性自主权，其中生命权、身体权、健康权可归为物质性人格权（由于都是对身体的伤害，又可称为身体性人格权），而其他种类可归为精神性人格权。家庭暴力行为作为一种民事侵权行为，其侵害的客体也可分为身体和精神两方面的人格权利。
在界定家庭暴力的客体时需要注意以下几点：
1、我国司法解释将“造成一定伤害”为构成家庭暴力的要件是不妥的，因为轻微的伤害仍然具有违法性，在一般侵权中可以承担赔礼道歉等民事责任，而在家庭暴力中仍能够达到侮辱、胁迫等目的，并造成被害人身体和精神方面的痛苦。
2、目前我国立法对性自主权的保护主要见诸于刑法规范，而在民事法律规范方面上属空白，且刑法中关于“婚内强奸”的观点亦未形成定论。故在我国现有的民法体系下，不宜将性权利独立作为家庭暴力侵害客体的一种类型，由于侵犯性权利的行为能够造成被害人身体、精神或两者兼有的痛苦，因此其也能被涵盖到身体暴力和精神暴力之中去。
3、夫妻间单纯的侵犯财产权的行为，应适用恶意转移夫妻财产的相关规定或其他民法财产制度予以处理。
（四）家庭暴力的本质
从家庭暴力产生的成因分析，施暴者主要是由于希望补偿其自认应有的社会优势地位的缺失、或有强烈地优越感而认为对方必须服从自己、或将被害人视为释放各种压力的对象而实施家庭暴力。因此，《指南》中揭示了家庭暴力的重要本质——以控制对方为目的。但是，《指南》忽略了以释放压力为目的的家庭暴力。因此，对家庭暴力本质的分析因着眼于施暴者本身，即施暴者的目的是满足自己的非正常的需求，而控制对方是其非正常需求的主要表现。
综上，本文将家庭暴力界定为：夫妻一方为满足其非正常需求，通过殴打、胁迫、限制自由、侮辱、强行发生性关系、经济控制等手段，实施侵害另一方身体或精神方面的权利的行为。
三、家庭暴力的特点
（一）身份的特定性和隐蔽性。
家庭暴力由于发生在共同生活的家庭成员中，因此施暴者与受害者之间具有特定的身份和关系。正是由于主体身份的特殊性，家庭暴力大多数都发生在特定的场所，即多数发生在施暴者与受害者共同居住的住所，其暴力行为很难让世人知晓，而且大多数受害者认为家庭暴力系个人的家庭隐私，很少向公众或有权机关寻求救济，使得家庭暴力呈现隐蔽性的特点，这也是司法中家庭暴力认定难的主要原因。
（二）循环性和反复性
家庭暴力的发生一般呈循环性，其过程为：第一，紧张状态阶段：双方出现言语攻击和敌对状态的同时，伴随对受害者自信心的彻底打击。第二，暴力阶段：紧张、压抑状态爆发为对受害者攻击、袭击。第三，亲密阶段：反复攻击的施暴者常表现出深深的良心谴责、悔恨和不再有类似行为发生的誓言，受害者常满怀希望，认为施暴者会改变。但是绝大多数情况是，这一循环再次简单的重复。
（三）时间的连续性
家庭暴力因伴随着家庭成员之间的共同生活，施暴者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，不定期地施暴。
（四）手段的多样性
家庭暴力，既包括肉体上的伤害，例如殴打、体罚、残害、限制人身自由等，也包括精神上的折磨，如威胁、恐吓、咒骂、讥讽、凌辱人格等，甚至还包括性暴力。
四、家庭暴力的危害性及研究价值
家庭暴力对家庭的危害。家庭暴力侵犯了受害人的人身权利，特别是身体权、健康权、生命权和自由权。由于家庭暴力受害人绝大多数是女性，因此，她们受到肉体和精神的双重伤害。家庭暴力造成一些家庭长期不和，甚至家庭解体。在调查中发现，孩子是家庭暴力的一个潜在而又隐性的受害群体，尽管他们的伤害可能不直接表现在肉体上，但对他们的心灵伤害却是永久的，对他们未来行为和成长的影响也是间接而漫长的。在暴力家庭环境中成长起来的孩子会有诸多的心理和行为障碍。研究表明，在暴力环境中长大的男孩，成年后虐待女性的可能性比其他人要大，也更容易犯罪。年龄较大的子女则以流浪方式逃避家庭暴力。
家庭暴力对社会的危害。家庭暴力严重地危害社会安定，阻碍了社会发展进步。家庭暴力若不加以制止和约束，将愈演愈烈，不仅在数量上增加，施暴的程度和手段也日趋加剧，严重侵害了受害人的人身权利，影响了他们参与社会生产活动的积极性，也直接阻碍了社会的发展与进步。家庭暴力之所以成为一个突出的社会问题，更因为它会成为女性犯罪的诱因之一。据江苏省妇联权益部对南通监狱女子分监1477名女犯所作的问卷调查显示，237个女犯家庭存在家庭暴力问题，其中125人的犯罪直接与家庭暴力有关，93人长期受丈夫的殴打、虐待；62人因抗拒家庭暴力犯故意杀人罪。
家庭暴力严重侵害了受害人的身体权、健康权、自由权甚至生命权，而这些基本权利是一个人之所以为人所应该享有的最起码的人权。不仅如此，因家庭暴力而引起的自杀、杀人，严重影响了社会的稳定和安全，阻碍社会主义和谐社会的建设。家庭暴力已经成为破坏现代婚姻家庭幸福，阻碍社会进步的重要威胁。如何有效防止和禁止家庭暴力，保护妇女、儿童和老人的合法权益，是我们应该考虑也必须考虑的问题。家庭暴力问题的解决是一项复杂的系统工程，不是哪个部门和个人能够单独解决的，也不是短时间内能够解决的，它只会随着社会的发展，社会文明程度的提高和公民素质的提高而逐步得到改善，这需要全社会的共同努力。
第二章 审理涉及家庭暴力案件试点措施
一、组成专业合议庭，进行专业化审理
据全国妇联权益部资料显示，家庭暴力已经成为我国妇女权益中的突出问题，投诉数量呈持续增长态势，每年投诉约5万件。如何在案件审理中纳入社会性别视角，依法制裁家庭暴力行为？带着这些思考，崇安法院于2008年4月创建了“涉及家庭暴力婚姻案件合议庭”，对涉暴案件进行专业化审理，成为最高人民法院确定的九家试点法院之一。
合议庭成员定期参加专业培训研讨班，以最高人民法院应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》为审理参照，并结合审判实践，制定了《关于审理涉及家庭暴力婚姻案件的实施意见》和《关于婚姻案件涉及家庭暴力的认定规则》，进行专业化审理。自成立以来，崇安法院共受理涉及家庭暴力案件近30件，最终认定并调处涉暴案件4件，取得了较好的法律效果和社会效果。
二、发出全国首份“人身安全保护令”
2008年7月22日，本院立案受理了原告妻子陈某诉被告丈夫许某离婚纠纷一案。陈某诉称，其与许某登记结婚后，许某因陈某婚后未孕等原因诉至法院，双方调解离婚。后双方在亲朋劝解下复婚，并育一女。陈某产后仅半年，许某就对其实施家庭暴力，并从偶尔的小打小骂发展到经常打骂。双方感情确已破裂，请求判令原被告离婚。诉讼中，陈某提供了受伤照片、就诊病历、妇联组织出具的证明，以证明其遭受了家庭暴力，并向法院申请人身保护，请求法院禁止许某施暴。考虑到家庭暴力发生的隐蔽性和举证难的特点，崇安法院认为陈某提供的证据一定程度上可以证明许某存在家庭暴力的可能，遂于2008年8月6日作出全国首份人身安全保护令，裁定禁止许某殴打、威胁陈某。同时与公安机关接洽，提请其保持警觉，履行保护义务。
这个裁定让崇安区法院成为第一个“吃螃蟹”的。由于裁定的文本格式没有前例可借鉴，这纸裁定的格式也经历了一番历练。最初的文本是由承办人起草，再由部门负责人作了多次修改，最后由分管院长签发。原副院长傅俊平说：“签署裁定的当天，我们又进行了认真的讨论。毕竟这个裁定在全国范围内是第一次。在保护家庭暴力受害者方面，我们迈出了重要的一步。”经最高人民法院中国应用法学研究所确认，这份裁定是我国第一份反家暴领域人身安全保护民事裁定，也是国内首次适用民事裁定制止“家庭暴力”。它是将以往在离婚案件民事诉讼中对家庭暴力仅有财产性惩罚措施转向对受害人财产、人身进行全面保护的有益尝试，将对受害方人身的司法保护延伸向诉讼全过程。对于陈某而言，保护令也让她的生活有了新的开始。裁定下达以后，许某再也没有打骂她。8月18日，双方最终调解离婚。
三、提出“法官适度干预”、“背对背调解”理念
2008年10月，本院立案受理了原告苏某诉被告张某离婚纠纷一案。苏某称张某因吸毒二次被劳动教养，精神抑郁，出狱后对其实施严重的家庭暴力，用绳子将其捆绑，对其辱骂、殴打长达十几小时，现已分居。本院于庭审前依法调取110出警记录、劳动教养处罚决定书、医院病历等材料，并向户籍警了解双方家庭情况。在获取第一手资料后找张某谈话，问清原委。在证据面前，张某渐渐道出：家中经济由苏某掌控，苏某5天只给其吃3袋方便面，对外大肆宣扬其有精神病，对其身心造成巨大伤害，且苏某有外遇，所以才导致暴力行为的产生。其要求与苏某面谈，拒绝开庭，只同意调解。针对上述情况，承办法官认为，张某的心理可能存在一定程度的扭曲，其牢狱经历、负面情绪累积到一定程度，面对面交谈，稍有不慎，情绪一触即发。而苏某，其虽遭遇身体暴力，但也存在对张某精神暴力、经济控制的可能性，故采取背对背调解更为可行。调解中张某透露有到期债权约6万元，但因苏某对外宣称其有精神病，债务人不愿向其偿还。倘若离婚，其愿意协助苏某追讨，但要求苏某预付3万元。而苏某表示只要能离婚，给张某6万元也愿意。
普通民事案件的诉讼调解，法官应保持中立，但由于涉及家庭暴力案件具有与普通民事案件不同的特点，其中最大的差异在于双方的不平等模式。因此，承办法官在认真学习《审理指南》中有关调解章节的同时，结合审判实践，认为法官在调解涉及家庭暴力的案件中可适度干预，主动行使释明权、建议权，以确保调解协议的真实性、合法性、合理性、可执行性。为此，承办法官适时向苏某行使释明权，告知债权性质及主张债权可能存在的风险，询问该方案是否是出于迫切解除婚姻关系或长期暴力威胁的无奈举措。最终，双方协议以1.5万元调解离婚，化干戈为玉帛，取得了较好的社会效果。
四、总结完善，制定联合文件、实施意见和认定规则 《审理指南》的起草人、最高人民法院中国应用法学研究所研究员陈敏告诉记者：《审理指南》没有突破现行法律规定，只是从性别平等视角进行了解读，使现行法律更具体，更具可操作性。其目的是为了让法官能有一本专业的资源手册，帮助其做好法律规则、性别平等理念、家庭暴力理论知识、审判组织保障等方面的准备，以利于提高办案效率和分配正义的质量，更好地保障受害人的人身和财产权利。崇安法院通过2008年、2009年一季度以来的审判工作实践，认为涉及家庭暴力案件的审理，仅有法院单方支撑是不够的，更需要其他部门的配合协作。如在人身保护令的执行中，公安机关的配合可将对受害方的保护落到实处。在诉讼调解中，有妇联、居委等社会团体的协助，能更贴近生活，使案件处理更为便利、更具社会效果。
为加大涉及家庭暴力案件的审理力度，与社会全面接轨，崇安法院与崇安区公安局、区妇联协商共进，制定联合文件《关于依法处理涉及家庭暴力婚姻案件、切实维护受害人合法权益的若干意见》，进一步明确公安、妇联的职责、义务，以及法院与上述机构之间的协作流程。为进一步明确法院在审理涉及家庭暴力案件中的操作规范，本院以《审理指南》为法律参照，制定《关于审理涉及家庭暴力婚姻案件的实施意见》及《关于婚姻案件涉及家庭暴力的认定规则（试行）》，将涉及家庭暴力案件受理、分案、合议庭组成、开庭审理、举证质证、认定标准、法官培训等办案流程量化、细化、规范化。
五、全国首例引进“涉及家庭暴力婚姻案件”心理辅导课程近日，本院对一起涉及家庭暴力婚姻案件作出人身安全保护裁定的同时，特邀国际注册高级婚姻家庭指导师对涉暴案件的双方当事人进行心理辅导，从法院强令禁止、当事人意识自控两方面有效杜绝家庭暴力。
2009年5月15日，本院立案受理了原告王某诉被告金某离婚纠纷一案。王某诉称，其在坐月子期间，金某便因家务问题对其实施家庭暴力，将其右手手指掰断。近年来，金某变本加厉，稍不顺心就对其动手，甚至当着同事的面殴打她。现双方感情确已破裂，请求判令离婚。诉讼中，王某提供了受伤照片、就诊病历、金某书写的保证书，以证明其遭受了家庭暴力，并向法院申请人身保护，请求法院禁止金某施暴。
本院依照《审理指南》的规定及精神，认为王某提供的证据一定程度上可以证明金某存在家庭暴力的可能，立即发出了人身安全保护民事裁定书，禁止金某殴打、威胁王某，并将此裁定抄送区公安局和区妇联，三方联合保持警觉，积极履行保护义务。与此同时，本院特邀国际注册高级婚姻家庭指导师参与诉讼，对涉暴双方进行“创可贴”式心理辅导课程，找寻施暴的诱因，使双方负面情绪得以舒缓，令施暴方主动意识到施暴的严重后果，从根源上防止家庭暴力延续，杜绝暴力升级。最终，金某心平气和的接受法院的人身保护民事裁定，并保证不再对王某实施家庭暴力，以法律途径解决离婚、财产和子女抚养问题。
人身保护令是国家公权力对家庭暴力行为的强令禁止，“以法止暴”。心理辅导是专业指导师从本源上疏导涉暴双方的心理，“以情治暴”。崇安法院在全国范围内首例引进“涉及家庭暴力婚姻案件”心理辅导课程，不仅促进了人身保护令的有效执行，更促使涉暴当事人以正确的心态面对婚姻，主动杜绝暴力行为。
六、采信未成年子女证言
原告王某诉被告金某离婚纠纷一案中，王某为证明金某对其实施家庭暴力，申请三位证人到庭作证，其中最引人注目的就是双方4岁的女儿小羽。小羽看见金某时面露怯色，不敢说话，当承办人问其原委时，其称爸爸经常打她和妈妈，她不愿意和爸爸一起生活。崇安法院综合案情，认为小羽所作的证言与其年龄、智力状况相适应，能真实客观的反映家庭状况。王某提供的病历、照片、金某书写的保证书、证人证言与法院调取的接处警登记表等证据，已形成一系列证据锁链，足以证明金某对王某多次进行殴打，从而认定金某对王某实施了家庭暴力。
崇安法院大胆采信未成年子女的证言，综合案情作出家庭暴力的认定，在全国范围内属首例。该举措不仅为探索家庭暴力的认定规则作出有益尝试，更为完善我国民事诉讼举证规则引发思考与启示。
七、财产分割倾斜保护受害方
以往的涉暴案件，法院对弱者的保护往往体现在判处一定额度的精神损害赔偿金，对夫妻共同财产的分割仍按各半原则。近日，崇安法院在判决一起涉暴离婚案件中，首例以三七开比例分割夫妻共同财产，照顾受害方的财产份额，对施暴方施以财产性惩罚。为避免“分手暴力”，崇安法院特邀公安机关旁听宣判，法院当庭判决后，双方情绪稳定。法院事后对双方进行电话回访，均表示未有暴力事件发生。
第三章 审理涉及家庭暴力案件规则的完善
一、加快反家庭暴力专门法律的立法进程
在去年的两会上，四川代表团向全国人大提交了一份议案，建议尽快制定预防和制止家庭暴力法，更好地保障公民人身权利，促进家庭与社会稳定和谐。其实，早在2003年两会上，妇女代表们就建议尽快出台预防和制止家庭暴力法。可见，家庭暴力问题逐渐得到了社会各个层面的关注。除了最高人民法院的《审理指南》、七部委出台的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，全国已有26个省市自治区颁布了预防和制止家庭暴力的条例，还有一些地方推出了家庭暴力伤害鉴定专项服务，设立了救助站等。即便如此，中国的反家庭暴力进展依然显得步履艰难。虽然我国《宪法》《婚姻法》等法律明确禁止家庭暴力，全国各省市也出台了相应的地方性法规，但这些条款都是原则性的，操作性并不强。而且家庭暴力的预防和惩治问题是一个社会系统工程，涉及到社区介入、行政介入与司法介入等诸多方面，不仅是民事法律问题，还涉及到行政法、刑法等实体法甚至程序法的诸多方面。为此，必须通过立法界定家庭暴力的含义和范围，建立起具有可操作性的救济程序和流程，明确司法、行政、社团等部门或组织在反家庭暴力方面的职责。
二、完善家庭暴力的认定标准
《指南》根据国际公约、国外立法例以及相关理论研究成果，将家庭暴力分为身体暴力、性暴力、精神暴力、性暴力和经济控制四种类型，并对各类型的暴力行为作了具体阐释，从而拓宽、细化了婚姻法司法解释中家庭暴力的认定范围。这种分类有较为直观的有点，且然适应了国际上的研究成果。但由于家庭暴力手段的多样性，这种分类可能会造成家庭暴力认定标准的不周延或交叉。比如，性暴力中包含了身体暴力和精神暴力双重因素，而通过经济控制的手段使受害人自尊心、自信心受到损害也是一种精神暴力，造成受害人因经济窘迫而挨饿、生病甚至能构成身体暴力。
因此，本文首先在分类上坚持以损害结果为标准将家庭暴力分为身体暴力和精神暴力两种。在民事法律领域，家庭暴力行为实质上是一种民事侵权行为。这样的分类在概念和保护范围上更为周延，其也不妨碍司法实践中对兼有两种损害结果的家庭暴力行为的认定，比如性暴力因为既是身体暴力也是精神暴力，理当被认定为构成家庭暴力。
其次，在家庭暴力基本分类的基础上，可以就家庭暴力的形式和手段再作分类列举，如分为殴打、捆绑等“物理暴力”、侮辱、谩骂、嘲讽、长期冷淡对待等以“心理暴力”、控制另一方收入使其不能正常生活的“经济暴力”、性侵犯、性骚扰的“性暴力”等，并在最后加一条诸如“以其他方式造成身体和精神上的一定伤害结果”的兜底条款，以适应家庭生活中暴力类型的多样性。
再次，《指南》规定，在认定夫妻乙方有家庭暴力情形的基础上，受害人分割夫妻共同财产的份额不低于70％，这种一刀切的方式忽略了暴力程度对分割夫妻共同财产的影响，容易使行为人的过错及造成的损害后果与其承担的责任失衡。家庭暴力的程度可以从损害行为和损害后果两个方面来区分。笔者主张主要以损害后果为标准，这是因为民法是补偿法，其功能主要是弥补受害人的损失，民法的惩罚功能主要是为了普遍地防止侵权的发生。比如家庭暴力可以分为轻度暴力、中度暴力和重度暴力三个层次，并以此作为分割夫妻共同财产的依据。当然，如何进一步标准化地界定损害程度，还需引入人身损害鉴定、心理疾病鉴定等机制。
三、家庭暴力的认定规则应采取证据的盖然性优势原则 盖然性优势原则的含义是：如果证明责任的承担者所提供的证据在总体上的分量上高出对方当事人或者更为可信,那么证明责任承担者便完成了他的证明责任;相反,如果双方当事人提供的证据分量相等或者反证者的证据分量更重,那么证明责任承担者便要承受败诉的结果。盖然性优势的证明不是说哪一方的证据在数量上占优势即可胜诉,而是看哪一方的证据在总体上对案件事实的证明程度更高。家庭暴力的认定中采取盖然性优势原则系基于以下理由：
首先, 盖然性优势原则符合民事诉讼自身的特点和司法实践发展的实际要求。民事诉讼与刑事诉讼在证据要求方面最大的不同在于，其对证据没有“排除合理性怀疑”和“高度盖然性” 的要求，在民事诉讼中，为了尽快地定纷止争，应当允许法官广泛运用推定来确定法律事实。
其次, 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条确认了盖然性优势的证明标准原则:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”该规定为民事审判中采用盖然性优势原则认定家庭暴力提供了法律依据。
再次，盖然性优势原则有利于受害人证明家庭暴力的存在。由于家庭暴力的隐蔽性、长期性等特点，可以证明家庭暴力存在的直接证据往往会随着时间消逝，特别是那些没有造成明显损害结果的暴力行为，就更难被确信无疑地固定下来。
四、家庭暴力举证责任分配应采取倒臵制度
（一）举证责任分配和举证责任倒臵的基本概念 证明责任应当从行为与后果两个方面来加以解说，它实际上包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护,又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。而举证责任倒臵则是指，按照法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负举证责任。
（二）实行家庭暴力举证责任倒臵的依据
1、有利于纠正受害人举证困难导致的实质不公平。
在家庭生活中，暴力行为具有的隐蔽性特点，加上受害长期受到控制，往往在诉讼中很难举出伤害结果系对方行为所致的证据。而在受害者证明了损害结果并对暴力行为的事实提出具体主张（包括对时间、地点、情形作出合理陈述）的前提下，另一方可针对其主张提供证据，以使其主张的损害结果与其行为没有因果关系或其没有作出侵权行为的事实得以获得优势证据的支持。因此相对于原告证明侵害结果系被告所致，被告证明侵害结果非其所致的难度较低，这就成为家庭暴力认定中规定举证责任倒臵最重要的原因。
2、有利于实现对弱势地位的受害者作出实体法律保护价值的实现。证明责任的负担问题表面上是程序问题和证据问题，其实质是实体权利义务的合理安排及立法政策的导向问题。家庭暴力的受害者在生理上、心理上、经济上、社会地位上往往较弱，如果法律再在举证责任的承担上加重他们的责任，势必造成与实体法公平保护当事人合法权益立法宗旨的相背离。
3、有助于家庭暴力的预防和救济。
举证责任倒臵能够加大家庭暴力侵害方承担民事责任的可能性，进而促使侵害方以及社会上潜在的侵害人尽高度注意的义务，以避免损害的发生，从而实现法律的教育、预防和引导功能。同时，举证责任倒臵有利于对及时对受害人进行救济，减少繁琐的诉讼负担可能对其造成的二次伤害。
（三）对《指南》中举证责任制度的评析 《指南》规定：“原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任转移至被告，被告虽否认侵害尤其所为但无反正的，可以推定被告为加害人，认定将爱家庭暴力的存在。”这条规定从文义上看是举证责任的转移，而实质上确设臵了举证责任的倒臵。
举证责任转移是指在案件的审理中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据的责任，其与举证责任倒臵之间的区别在于：举证责任转移并没有免除主张方的证明责任，它所转移的是当事人提出证据的责任，且该责任经常随着诉讼的进行在当事人之间进行转移；而举证责任倒臵实质上是后果责任的倒臵，即在要件事实真伪不明时由主张方的相对方承担不利后果。
家庭暴力作为一种侵权行为，在举证责任正臵的情况下，受害人要对损害结果、损害行为、因果关系和行为人的过错四大要件加以证明。《指南》规定“原告提供证据证明受侵害事实”的表述没有反映制定者的本意，因为侵害事实包括了侵害行为、侵害结果和因果关系三项要件事实，如果由受害者对此承担证明责任，则《指南》的规定就失去了意义。从《指南》对证明责任的分配来看，其实质上只要求受害人证明损害结果一项要件事实，其他三项要件事实均由对方承担反证的责任。
（四）举证责任制度制度设计建议
举证责任的转移在诉讼中是一个普遍的现象，其对家庭暴力的认定只有形式上的意义，而并未在制度上作出实质性的举证责任分配。因此，必须设立举证责任倒臵，才能切实有利于家庭暴力受害者权益的保护。家庭暴力举证责任的倒臵应具体表现在以下制度设计中：
1、举证责任倒臵的前提是受害人对损害结果提供了证据，并对对方事实家庭暴力的事实进行了详细主张。
在一方仅仅举证损害结果存在和指认该结果系对方所为，而对家庭暴力的经过，包括发生暴力的时间、地点、在场人员、暴力行为动作细节等要素未作明确说明的情况下，要求对方证明其没有实施暴力行为就等于要求其“无的放矢”。一方对事实作出陈述的情况下，对方提出反证才成为可能，比如通过不在场证明以排除其实施伤害的可能。
2，举证责任倒臵的内容包括损害行为、因果关系和过错。因此被指认实施家庭暴力的一方主要通过下列方式完成证明责任：一是证明损害结果发生当日其没有作出侵害行为，或损害结果系由其他因素导致，从而否定损害行为和因果关系的存在；二是证明损害结果虽然尤其行为所致，但存在对方先动手、故意挑衅等情形，从而证明自己无过错或减轻自己的过错。
五、家庭暴力认定中间接证据和未成年子女证言的使用 由于家庭暴力的特点，直接证据的取得较一般民事案件更为困难。为切实保护受害妇女的合法权益，有效制止家庭暴力行为，在家庭暴力证据的收集、取得和认定上，我国的司法实践中应重视间接证据的利用。《指南》中规定的加害人的悔过、保证、专家的评估报告、当事人进行投诉、接受调解、公安接出警记录等都是认定家庭暴力的重要间接证据。当然，法官在运用间接证据时，应当特别注意审查间接证据的真实性、和关联性，并对间接证据能否形成证据链足以认定家庭暴力的存在作具体考量。
子女通常是家庭暴力的唯一证人，其证言应当成为认定家庭暴力的重要证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第二项关于“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”的规定为未成年子女证言成为认定家庭暴力的证据提供了制度支持。对于未成年人证言证明力的判断方面，应当给予法官一定的自由裁量权，因为只有在庭审中对未成年子女的观察能力、记忆能力和表达能力有了直观认识，并结合当事人双方和子女的具体行为、语言甚至神情等现场表现，才能对未成年人子女证言能否证明家庭暴力作出综合性的判断。
六、明确违反人身安全保护令所承担的法律后果