民事保全程序

2024-08-16

民事保全程序（精选四篇）

民事保全程序篇1

关键词：《民事诉讼法》,行为保全,审查

2013年1月1日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》, 在一般民事诉讼中加入了行为保全措施的规定。新法实施后不久, 该项措施即已适用于钱钟书书信手稿案等多个典型案例, 行为保全已然在民事权利保护尤其是知识产权保护的司法实践中发挥重要的作用。

一、行为保全制度审查标准上的缺漏

此次修改依旧将保全制度放在《民事诉讼法》中第九章, 行为保全的规范内容主要体现在第一百条、第一百零一条、第一百零二条、第一百零五条、第一百零八条, 构成了我国行为保全制度的规范框架。

行为保全是一种较严厉的保全措施, 其在最终裁决前, 即能直接左右当事人的人格身份权益, 给当事人双方的利益都造成极大的影响, 综观各国的司法实践, 甚至会成为当事人打击竞争对手的有利武器, 成为“一种在社会生活领域中可以决定利害关系冲突的双方最终胜败输赢的具有深谋远虑性质的备战战略”[1]。许多国家和地区都为行为保全制度的适用设置了较为明确、可操作性较强的条件。考虑到保全措施是建立在事实仍未充分证明权利义务仍未全部查清的基础之上, 各国审查此种请求时也往往是慎之又慎。比较下来, 我国现有《民事诉讼法》关于行为保全的审查规范就较为粗疏。如必要性条件的设定上未将胜诉可能性纳入审查范围, 也未有申请人提供的证据证明程度的相关规定;行为保全的范围设定上也不尽合理等。民事诉讼程序是否功能自足, 关键看其是否具备独立解决民事纠纷的功能, 行为保全措施现有规定显然还无法做到。若审查规范不加以细化, 基于行为保全的功能设定, 该制度可能导致的法益倾斜[2], 将容易导致实践中对于行为保全程序的滥用。

二、行为保全审查要点的细化

新《民事诉讼法》出台之前, 为了补足司法实践需要, 诉前行为保全制度在知识产权诉讼、海商法领域中早有依据, 事实上新民诉的保全制度也是从原有知识产权诉前责令侵权行为制度上演变而来的, 其相关规定依旧具备参考价值。另纵观域外的相关立法, 无论是德、日及台湾地区, 还是英美, 在行为保全制度的适用上经历了长期的实践, 逐渐总结出一些审查中需要普遍考虑的因素及实践操作, 这些也都值得我们借鉴参考。

(一) 是否存在申请人胜诉的可能性

实务中对是否适用该条件有不同的理解:有的认为, 未经实体审判前难以判断胜诉可能性, 否则将存在未审先判的嫌疑, 只要有实体争议且达到表面上“有”的效果, 即可适用行为保全;有的认为, “胜诉可能性”只要大于50%, 即可适用;另有主流意见认为, 诉中行为保全是在一定实体审理之后作出的, 行为保全若条件过于宽松或许会造成权利滥用, 应当采取“较大”的胜诉可能性标准。[3]

美国礼来公司、礼来中国公司诉黄某某侵害技术秘密一案中的认定思路可以借鉴:[4]要考虑采取行为保全, 前提条件之一就是申请人有明显的胜诉可能性。法官需要通过对双方诉争内容进行一定程度的预判, 避免因为最终的实体判决与行为保全裁定误差过大带来的给被申请人不必要的损害及司法资源的浪费。同时考虑到行为保全的严厉性, 为了避免权力滥用, 确实有必要将该可能性界定在“较大”的程度。

(二) 是否将造成难以弥补的损害

民诉法中对诉中行为保全的要求仅是“造成当事人其他损害’, 对于“其他损害”的具体范围, 立法者并未明确。这样的界定容易导致行为保全的扩大使用, 有必要进行一定的限制解释。

参考诉前行为保全规定, 其必要性条件界定为“将造成难以弥补的伤害”;《诉前停止侵犯专利权规定》第三条和《诉前停止侵犯商标权解释》第三条中, 同样提出申请人必须说明“有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害”;域外理论均将临时性阻断侵害的保全视为一种严厉的保全措施, 德、日、台湾地区还是英美法庭在收到申请时首先考虑“侵害是否具有急迫性, 且如果不采取措施, 申请人是否可能因此遭受难以弥补的损害”[5]。因此, 实务中可将行为保全适用的必要性条件统一界定为“将造成难以弥补的损害”。

什么是难以弥补的损害?如在网络著作权侵权案件中, 由于侵权行为具备持续性以及传播的迅速性, 将直接导致著作权受到极为严重的损害。因此, 立法上确定了行为保全制度, 通过提前介入和干预以保障实质正义。相反的例子则是深圳唯冠起诉苹果贸易 (上海) 有限公司侵害IPAD商标权案:虽然申请人唯冠公司确实遭受了被申请人的侵权损害, 但考虑到其已停止生产并申请破产, 法官认定其不存在“难以弥补的损害”。

(三) 如何界定行为保全的范围

民诉法第一百零二条规定, “保全限于请求的范围”。“请求的范围”本身即取决于原告作为申请方的意愿, 完全依据请求界定保全的范围是否恰当?在财产保全的司法实践中就出现过这样的问题, 财力雄厚的原告为实现震慑之目的, 提出高额赔偿的诉讼请求之后, 以同样标的额为依据申请财产保全, 冻结扣押被告几乎所有的财产, 严重影响了被告的生活, 之后又将赔偿额度降低, 以避免因保全错误所致的赔偿。为此我们可以看到, 保全的范围并不能简单等同于请求的范围, 法庭应主动把握行为审查的范围, 否则将使其沦为恶意诉讼、恶意保全的工具。

如何考量合理的保全范围?行为保全措施一方面不超过诉讼请求范围, 另一方面对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害。这就涉及利益平衡原则的适用。例如在一起商标侵权诉讼中, 诉争的产品是被控侵权人生产的唯一产品, 如果保全措施一旦准许, 被控侵权人就得全面停产, 但生产一般面临紧张的供货时限以及可能的资金链问题, 在最终判决下来之前, 一定时间的停产将导致被控侵权人不可避免的财产损失甚至破产。因此法庭就需要在准予保全给被申请人带来的损失及不准与保全给申请人带来的损害之间权衡, 做出最恰当的判断。

三、结语

法谚云:“迟来的正义是非正义”。新民诉法对于事前临时救济措施的构建对于权利人的及时救济具有重要的作用。然而现行的行为保全制度规范存在缺陷, 虽然可以域外经验及既有实践为参考, 但中外实务土壤的差异及法律位阶问题亦无法简单忽视, 最直接有效的方法依旧是通过司法解释或再次修改民事诉讼法进一步完善。

参考文献

[1]杨良宜, 杨大明.禁令[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.13.

[2]湖州市中级人民法院.利益衡平视角下看我国行为保全制度之完善[EB/OL].http://hzzy.zjcourt.cn:88/art/2013/9/10/art_1855_97963.html, 2014-05-05.

[3]祝文明.北京三中院组织知识产权诉前行为保全专题研讨[EB/OL].http://www.cipnews.com.cn/show Article.asp?Articleid=31293, 2014-05-01.

[4]唐震, 吕长利.涉商业秘密侵权诉讼中行为保全措施的适用[J].人民司法 (案例) , 2013 (22) :48.

民事诉讼财产保全申请指南篇2

民事诉讼中，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的，对方当事人可以向人民法院申请财产保全。是否裁定采取财产保全措施，由人民法院审查决定。

在我院，当事人起诉同时申请财产保全的，由立案庭审查、裁定并执行；当事人在案件审理过程中，或者我院作出一审判决后第二审人民法院接到报送案件之前申请财产保全的，由审判庭审查、裁定，移交立案庭执行。

一、诉讼财产保全的条件

1、申请人、被申请人为案件的当事人；

2、存在因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的可能；

3、请求保全财产应为被申请人的财产或者是双方当事人争议的财产；

4、有明确的财产线索和有关证明材料；

5、按时交纳申请费并提供可靠担保。

二、申请诉讼财产保全应递交的材料

1、财产保全申请书；

2、保全财产的线索及相关证明材料：

（1）财产为机动车的，应提供机动车牌号、车辆登记管理机关；

（2）财产为房地产的，应提供房地产处所及权利人姓名（名称），并提供房地产登记机构出具的房地产登记材料；

（3）财产为个人银行存款的，应提供开户银行名称、地址、储户姓名、身份证号码及帐号；

（4）财产为单位存款的，应提供开户银行名称、地址及帐号；

（5）财产为股票或者股票帐户内资金的，应提供股东帐户号及证券交易指定场所；

（6）其他财产，应提供财产的名称、种类、规格、数量、价值、所有权人、所在地等详细情况以及相关证据材料。

（7）申请保全时业已存在的保全线索及证明材料应一次性提供完毕。

3、有效的担保材料。

三、诉讼财产保全的担保

当事人向人民法院申请诉讼财产保全，应当提供担保。担保可采用现金担保、实物担保、担保人连带保证三种方式。

1、当事人以现金担保的，应按申请保全所涉财产价值的30%交纳保证金；

2、当事人以实物担保的，应提供价值不低于申请保全所涉财产价值80%的坐落于本市的房地产或者沪牌机动车作为担保物。当事人以实物担保的，应提交下列材料：

（1）房地产或者机动车权利人出具的担保书，担保人的工商登记资料或者身份证。

（2）房地产或者机动车的权利证书。以房地产担保的，提交房地产权证原件及房地产登记机构出具的房地产登记材料；以机动车担保的，提供机动车登记证原件、车船使用税纳税记录卡原件、机动车行驶证复印件（原件需交人民法院核对）。

（3）房地产交易中心、车辆登记管理部门出具的房地产、机动车无司法限制或设定他项权利等证明材料。

3、担保人为申请人提供连带保证的，担保人不能为本案当事人，且企业法人的注册资金不低于申请保全所涉财产价值的二倍，提供担保时的企业净资产数额不低于申请财产保全所涉财产价值。担保人应提供由法定代表人签名并加盖企业法人公章的连带保证担保书、企业法人营业执照副本复印件、法定代表人身份证明书、最近一个月的资产负债表、损益表以及基本账户开户银行或审计机构出具的资信状况证明。

4、当事人、保证人提供虚假担保材料的，人民法院将依法追究其法律责任。

四、诉讼财产保全申请书格式

诉讼财产保全申请书包括当事人基本情况、申请事项、申请理由、署名和时间四项内容。

【样式】

诉讼财产保全申请书

申请人：

被申请人：

申请事项：

申请理由：

此致

上海市浦东新区人民法院

附：请求保全的财产线索和证明材料

申请人：

年月日

【书写说明】

1、当事人基本情况：当事人是自然人的，应写明姓名、性别、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地或者经常居住地，邮编及联系电话。当事人是法人或者其他组织的，应写明名称、住所地、邮编及联系电话、法定代表人或负责人姓名、职务。

2、申请事项：应写明请求保全的标的额，该标的额不得超过诉讼争议的标的额，例如：“请求法院查封、扣押、冻结被申请人价值人民币10万元的财产”。如果请求保全的财产系双方当事人争议的标的物，应写明请求保全的财产名称，例如：“请求法院对坐落于上海市浦东新区×路×号×室房地产采取保全措施”。

3、申请理由：首先写明申请人与被申请人因何发生纠纷，再具体写明需要采取保全措施的目的和原因。

4、署名和时间：申请人是自然人的，要由本人签名（不能书写姓名的，可以捺拇指印）。申请人是法人或者其他组织的，加盖单位公章。时间要填写准确，申请书上签署的时间与实际递交申请书时间不一致的，申请人应注明实际递交时间，实际递交的时间为正式申请时间。

5、申请书的纸张大小为A4（210*297毫米），必须用墨水笔（黑色、蓝黑色）书写或打印。

民事保全：价值回归与平等保护篇3

内容摘要：民事保全制度设立初衷在于保障申请人的合法权益和解决法院的执行难问题，但是《民事诉讼法》和《国家赔偿法》只规定了在申请人申请错误和法院违法行使保全措施时的赔偿义务，对于保全过程中保全标的物正常的毁损和价值减损给被申请人造成的损失如何处理，法律并没有作出相应的规定。民事保全制度价值取向上应当回归平等保护申请人和被申请人双方的利益，引人保全前标的物登记和评估机制，并合理分担保全标的物保全过程中正常的毁损和价值减损在申请人、被申请人和法院三者之间的义务关系。

关键词：民事保全价值回归平等保护

[基本案情]被告人张某于2013年1月7日18时左右驾驶蒙K牌照挂货车由西向东行驶至山西省朔州市应县臧寨三叉路口时，与前方梁某驾驶的晋B牌照面包车尾随相撞，造成晋B牌照面包车成员徐某受伤。山西省应县公安局交警大队于2013年4月15日作出责任认定，以被告所驾车辆未定期检验，准驾车型不符，认定被告负主要责任，梁某所驾车辆未定期检查，其负事故次要责任，原告徐某无责任。事故发生后，原告徐某共住院治疗25天，支出医疗费用30649.98元，后虽出院，但留下终身残疾，朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定为七级伤残。

原告徐某出院后于2013年4月25日向山西省应县人民法院提起诉讼，起诉原告张某赔偿原告医疗费、误工费以及后期治疗费和残疾赔偿金。并于起诉当日向山西省应县人民法院提出诉前财产保全申请，请求对被申请人（被告张某）驾驶的蒙K牌照挂货车采取财产保全措施，山西省应县人民法院于2013年4月26日作出裁定支持原告徐某的保全申请。

一、问题的提出

本案后经山西省应县人民法院审理，于2013年9月20日作出裁判，判决原告徐某因交通事故产生的各项损失为195979.73元，由被告张某于判决生效后十日内一次性赔偿137185.82元。在被告未在规定时间履行生效法律文书义务以及山西省产权交易中心对涉案车辆两次公开拍卖流派的情况下，山西省应县人民法院于2015年3月23日依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，裁定被执行人张某（本案被告）所有的蒙K牌照挂货车作价30340元交付申请人徐某（本案原告）抵偿部分债务。

据了解，本案涉案车辆蒙K牌照挂货车为被告张某于2010年花费20.5万元购买，发生交通事故时间为2013年1月7日，之后直到2015年3月23日法院作出作价裁定，一直处于被扣押状态。即使按照车辆每年折价两万元计算，到发生事故时，本案涉及车辆仍价值14万元左右，但仅仅被扣押了两年两个月，价值20.5万元的车辆只能作价3万元，两年间价值减损17.5万元。

在本案中，原本足以履行法院判决义务的车辆，因为法院的扣押而大幅度折价，这还不包括该车辆因两年无法运营而造成的间接经济损失。原告的合法权益并没有因为保全制度而得以完全实现，相反在剥夺了被告生产资料的情况下，反而使得原告合法权益的实现更加困难，被告也因法院的保全行为而丧失了生产经营工具。可以看出，我国现行民事保全制度在保障被申请人财产权方面存在重大制度缺陷，不仅基本的价值理念偏失，而且具体的制度设计和实践运行也难以真正有效的保障被申请人的财产权，有必要通过理念层面的价值回归和操作层面的制度完善来实现民事保全制度中当事人权利的平等保护。

二、我国民事保全制度及其价值取向

民事保全制度是指通过预定的民事法律程序，保护权利人的利益从而使之不受非法侵害、减损的临时救济制度，是连接审判程序和执行程序的纽带。[1]从域外各国的立法和司法实践来看，一般存在两种不同目的的民事保全程序，一种是以保全将来判决强制执行行为为目的保全程序，另一种就是停止侵害以避免无法弥补的损失为目的的保全程序。[2]

我国在1982年《民事诉讼法（试行）》中首次规定了诉讼保全制度，但仅限于诉讼中的财产保全，到1991年正式制定《民事诉讼法》时，增加了诉前财产保全的规定，并将原来的“诉讼保全”的表述改为“财产保全”，到2012年《民事诉讼法》修订时，增加了行为保全的规定，同时将原法“财产保全”的表述改为“保全”，经历了“诉讼保全”、“财产保全”和“保全”的演变，[3]我国的民事保全制度进一步得到完善。民事保全制度的实施，对于解决我国司法实践中长期存在的执行难问题，对于保护当事人的合法的民事权益和维护人民法院的审判权威，都有着不容低估的作用。[4]

因此，我国民事保全制度的价值功能一方面在于解决法院长期以来一直存在的执行难问题，维护审判权威；另一方面在于保障当事人也就是申请保全人的合法民事权益的实现。

三、民事保全制度中被申请人权利保护的缺失

在解决法院执行难和保障申请人权利实现的价值取向的指导下，我国民事保全诉讼呈现出单方参与审理结构的特点，就是法院在听取保全申请人一方的陈述的基础上，作出准许保全申请与否的裁定。[5]其实，立法者在设立民事保全制度的同时，已经注意到了对被申请人利益的保护。为了衡平保全制度中法院、申请人和被申请人之间的不对等的权利义务关系，《民事诉讼法》第105条规定，“保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。同时，2012年修订的《国家赔偿法》第38条也规定，人民法院在民事诉讼中，违法采取保全措施，造成损害的，利益受损人可以申请国家赔偿。民事保全引发的申请人赔偿问题，是民事保全制度中不可或缺的部分。[6]但从《民事诉讼法》和《国家赔偿法》规定的被申请人可以得到赔偿的情形来看，仅限于申请人申请错误和法院违法采取保全措施的，对于当事人申请正确和法院适用保全措施正确而给保全物造成的价值减损如何处理的问题，法律并没有作出相应的制度安排。

对于民事保全的方式，2012年修订的《民事诉讼法》第103条规定，“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”，其中查封、扣押、冻结一般情况下分别适用于不动产、动产和其他权利。对于《民事诉讼法》第103条规定的“法律规定的其他方法”， 2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》在153至159条给予了解释性的规定。根据该规定，法律规定的其他方法，是指法律规定的除查封、扣押、冻结以外的其他执行措施，如，清点被保全的财产，并责令被申请人保管，保管期间可以使用，但不得变卖、转移、毁损和隐匿；对不动产和特定的动产，可以采用扣押有关证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续；对债务人到期应得利益可以通知有关单位限制其支取；被申请人对第三人由到期债权的，第三人不得向被申请人清偿；对季节性、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款。[7]从以上司法解释的精神和相关规定来看，最高人民法院的司法解释显然已经兼顾到了保全标的物在保全期间价值保值增值问题，但是，该司法解释没有明确规定在在执行财产保全前进行登记和价值评估，这样被执行财产保全的标的物在财产保全期间是否被损坏或者发生价值减损就缺乏客观公正的评价标准，不利于被申请人的权利保护和被执行标的物的物权保护。

从经济学的角度来看，任何商品都具有价值和使用价值这双重属性，我国现行的民事保全制度既没有尊重保全物品的价值属性，更没有尊重保全物品的使用价值属性，所以使得保全物品在保全前后价值和使用价值都发生巨大的减损；从法学的角度来看，物权包括占用、使用、收益和处分的权利，我国现行的民事保全制度并没有完全区分物权所包含的四种衍生权利，直接导致保全物品在保全前后价值的减损。

因此，我国现行民事保全制度在价值理论和制度设计上存在着被申请人权利保护的缺失，有必要在回归双方权利平等保护的价值取向中，通过完善民事保全制度，实现保全标的物价值和使用价值提升。

四、民事保全制度的价值回归与平等保护

民事保全中的程序保障是非常重要的问题，事关程序公正和对当事人尤其是债务人的权利保护。[8]但是，财产保全制度的预设前提就假设为原告起诉后，被告存在隐匿、转移、损毁财产的可能，为了保障将来判决义务的实现，有必要先对被告人的财产予以控制。从法律性质来讲，保全制度只是一种对被告权益暂时性的限制，限制其所有权部分权能的行使或债权的实现，所以在采取财产保全过程中一个重要的原则就是不能损害被告的基本利益，不能影响其正常的生产经营和生活。[9]就实质性的利益而言，尽管保全程序是一种侧重于保护申请人利益的快速审理程序，但是完全不考虑被告的合法利益是违背程序保障或者正当程序基本理念的。[10]有权利必有救济，被申请人合法财产在保全过程中正常的毁损和价值减损同样应当受到法律的保护，予以救济。

价值理念方面，我国民事保全制度在价值取向上应当转变为既保障债权人的合法权益，同时也应当对债务人的合法权益予以保障。在保全制度构建理念上，从经济学的角度来看，就是要尊重商品的价值属性和使用价值属性，在保证产权的前提下，尽可能的增加商品的价值属性和发挥商品的使用价值属性；从法学的角度来看，保全制度应当在限制处分权的前提下，尽可能的保障物权所有人对保全物占用、使用和收益的权利。

制度设计层面，2012年修订的《民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以及《国家赔偿法》只是规定了被申请人申请保全复议、申请人错误申请保全和法院错误执行保全时的救济方式，对于被申请人保全标的物在保全过程中正常的毁损和价值减损缺乏相应的保护机制。因此，为了保障被申请人的财产权，有必要在复议救济的同时，增加保全标的物登记和评估机制这一选择性程序，供被申请人选择。一种可以考虑的做法就是在法院作出保全裁定之后，被申请人可以申请保全标的物登记和价值评估，待保全解除后，再行进行评估，对于保全标的物在保全期间正常的毁损和价值减损，由保全申请人、被申请人和保管人以及法院之间按相应的责任进行损失分担。这样既能够限制保全申请人申请保全的随意性，又能够增加保管人及法院财产保护的责任意识，还能够保障被申请人的财产权，平衡申请人与被申请人权利，实现民事保全制度的价值回归与平等保护。

注释：

[1]参见汤维健：《新民事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2013年版，第50页。

[2]参见李仕春：《民事保全程序基本问题研究》，载《中外法学》2005年第1期。

[3]参见黄文艺：《比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善》，载《比较法研究》2012年第5期。

[4]参见陈斌：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[5]参见王福华：《民事保全程序中的程序保障》，载《法律科学》2002年第6期。

[6]参见刘恒林、曹清山：《民事诉讼中适用诉前保全之管见》，载《政法论坛》1995年第1期。

[7]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《2012民事诉讼法修改决定条文解释》，中国法制出版社2012年版，第148页。

[8]参见王福华：《民事保全程序中的程序保障》，载《法律科学》2002年第6期。

[9]参见沈杨、朱业明：《财产保全的法律性质辨析》，载《法律适用》2001年第4期。