商法学

商法学（精选十篇）

商法学 篇1

达国家 (特别是英国、美国) 引进的一门课程。由于其科学性和实用性, 深受广大师生的欢迎, 因此从20世纪80年代逐渐成为国际贸易、国际工商管理、法学等专业的一门必修课。

随着我国社会主义市场经济的完善与发展, 我国企业和自然人从事国际商务活动将更加活跃, 这对国际商事方面法律与法规的应用就会越来越广泛。国际商法作为非法律专业的一门专业课, 其主要任务是对世界各国有关国际商事活动的基本法律制度、国际公约及国际贸易惯例进行介绍, 使学生掌握有关知识, 增强法律观念, 为今后从事国际经济贸易活动打下基础。

一、课程安排

国际商法通常安排在学生高年级时间段开课。之所以在时间上作此安排, 主要考虑到学生通过两年的在校学习, 对本专业的相关专业知识已经有了比较全面的认识, 在此基础上学习国际商法, 首先排除了专业知识的障碍。在这一点上, 大多数院校在课程安排时都会有所考虑, 但是, 由于学生是非法学专业, 法律知识还有一定欠缺, 因此在学习国际商法时会有一些困难。为了解决这个问题, 有的学校在课程设置时, 将经济法安排在国际商法之前, 起到了一个铺垫的作用。

二、教材选择

我国改革开放伊始, 著名法学家沈达明、冯大同教授, 于1982年与赵宏勋教授合作, 在对外贸易教育出版社出版了《国际商法》教材 (上、下两册) 堪称我国内地最早的国际商法教材。此后, 冯大同教授主编了《国际商法 (新编本) 》。以上两种版本的《国际商法》教材, 在全国产生了巨大的影响。20世纪90年代以后, 国际商法课程的开设和教材的出版进入繁荣阶段。据了解, 由各出版社公开出版发行的国际商法教材, 20余种。

三、教学内容

作为部门法, 国际商法有着特有的体系结构, 对于国际商法体系应包括哪些内容, 国内学者尚无一致看法。一般认为, 国际商法体系的主要组成部分, 即商事主体法、商事行为法、国际商事争议解决规则。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。鉴于国际商法体系的特点, 在开展国际商法课程教学时, 应结合学生专业特点, 突出重点, 有的放矢。对于非法学专业学生, 应主要讲解公司法、合同法、货物买卖法, 同时可以考虑根据不同专业方向, 将商事行为法的内容有侧重地纳入教学体系范畴。譬如, 国际贸易专业开设国际商法课程, 可以侧重对国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际技术贸易法等的讲授;而国际金融专业则更注重讲授票据与国际结算法、国际资金融通法。

四、教学方法

在教学过程中, 有一些教师和学生体会到, 这门课程纷繁复杂, 经常在同一问题上, 大陆法系与英美法系以及国际条约、国际贸易惯例存在不同的规定, 甚至在同一法系中, 德国法与法国法, 英国法与美国法之间也有区别, 不易理解和掌握。因此, 合适的教学方法及手段, 是一个不可回避的问题。

理论与实践相结合是一个亘古不变的教学真理。因此案例教学对于解决目前国际商法教学的困境是一个不错的方法。学生每参加一次案例讨论, 就如同身临其境地作出了企业国际商务活动的一项决策, 这种学习方法让学生觉得富有挑战性, 是一个很好的锻炼。

可是目前的国际商法教学, 往往是大班授课, 学生多, 教学设备差, 如果想方便学生讨论, 必须分成若干小组。给学生讨论一定的课时, 并且发言的分数要算作平时成绩, 每个小组成员都要发言, 不能享受其他成员的平均成绩。

结语

国际商法本身处于不断地发展之中, 我们的国际商法教学也应当不断的摸索。同时也呼吁学校领导和专家对我们的国际商法教学提供良好的环境和建议, 促进学生学识和能力的提高。

参考文献

马瑄.谈高职院校非法律专业的国际商法教学.辽宁高职学报.2008. (5)

商法学重点 2 篇2

法人：具有民事权利能力和民事行为能力的，依法享有民事权利和承担民事义务的组织，是组织在法律上的人格化。

商法的体系

商法是把市场经济的交易规则翻译为法律的原则。

商法主要分为商主体法和商行为法。商主体法包括企业法和商自然人法，其中，企业法包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资企业法和企业破产法；商自然人法包括工商个体户。商行为法主要包括商事合同法总论、保险法、票据法、证券法、海商法和信托法等。

公司的特征

公司：依照公司法规定的条件设立的，享有独立的法人财产权并以其全部财产承担对债务的责任的企业法人。

1.人）：①有营利行为（连续和固定的营利活动）；②公司牟取超出资本的利润；③公司将赚取的利润分配给出资人。

2.：①人格：以自己的名义参与法律关系，例如自行订立合同；②财产：公司享有独立的法人财产权（公司财产处于公司名下；不动产登记在公司名下）；③责任：⑴公司责任以公司全部财产承担责任；⑵公司财产与个人财产分离（不能拿公司财产替股东还债）。

3.的权力集中在股东大会。

公司法的基本原则

1.鼓励投资：为了鼓励兴办公司；降低公司设立门栏。

2.公司资质：出资人自己进行重大决策，选择公司的管理；公司作为独立的市场主体，依照公司章程自主经营、自负盈亏，不受非法干预。

3.公司及利益相关者保护：为了防止公司大股东、董事或者高级管理人员滥用对公司管理的职权，损害公司和中小股东的利益。

4.股东平等：股东给予自己的出资为标准而享有平等待遇的原则（同股同权）。

5.分权制衡：公司有效运转的制度安排与实现是对公司各种权利合理分配、相互制衡为出发点而进行配置的结果。

6.股东有限责任：①有限责任公司，股东以出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

②股份有限公司，其全部资本为等额股份，股东以其所持有股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

7.公司社会责任：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规、遵守社会公德、商业道

德、曾是守信、接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

如何降低公司的设立门栏

①简化程序；②降低注册资本金；③增加出资方式（动产、不动产、土地、知识产权等财产的出资）；④设立有限责任制度；⑤允许注册资本金的分期缴纳。

公司的资本

㈠公司资本含义：①一般责任有限公司：是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；②发起设立的股份有限公司中：是在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；③募集设立的股份有限公司：是在公司登记机关登记的实收股本总额。㈡公司资本原则：资本确定原则；资本维持原则；资本不变原则。

㈢公司资本形成制度：一次缴纳制；分期缴纳制：①一人有限责任公司和募集设立股份有限公司不允许分期缴纳；②公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本金的百分之二十，也不得低于法定注册资本最低限额；③原则上股东自公司成立之日起两年内缴足，投资公司允许五年内缴足。

股东出资的法律要求： ㈠法定最低出资额：有限责任公司：三万元； 股份有限公司：五百万元； 一人有限责任公司：十万元； 上市公司：三千万元； 银行：十亿元。㈡出资类别：①货币出资；②非货币出资（必须进行价值评估）：实物、知识产权、国有土地使用权等；③非实物出资：权利（采矿权、债权、股权等）；④不能出资：姓名、劳务、商号、信用等。㈢资本缴纳：分期缴纳与一次缴纳（见“公司资本㈢”）

㈣违约责任：⑴有限责任公司：①违约的股东向已经按期缴纳出资额的股东承担违约责任；②非货币出资的实际价额明显低于章程所规定的价额，该股东富有弥补差价的责任。

⑵股份有限公司：①公司成立前发起人缴纳资金违约的，按照发起人协议的约

定承担责任；②公司成立后，未足额出资的股东应补缴出资，未足额出资的发起人则要承担连带责任；③公司成立后，发现非货币出资的实际价额低于章程所规定的价额，该股东应补足差额，公司设立时的其他股东负有连带责任。（老师把违约责任放在了第一点中间。）

公司设立的合法性：

有限责任公司股份转让的一般规则

㈠内部转让：无需其他股东同意。

㈡外部转让：①需经过其他股东过半同意；②若不同意，则其他股东需购买要转让的股份；③在同等条件下，其他股东具有优先购买权；④若股份无法转让或者其他股东都不愿购买，则将该股份拍卖。

特殊的普通合伙企业与有限合伙企业的区别

责任的承担区别：普通合伙人承担无限连带责任；有限合伙人一起认缴的出资额为限对合伙

企业债务承担责任。

股份有限公司和有限责任公司的转让股份的要求的区别

股东会：前者必设，由全体股东组成；后者由全体股东组成。

董事会：前者必设，由5-19人组成；后者由3-13人组成。

经理：前者必设，后者不一定设。

监事会：前者必设，大于或等于三人组成；后者监事会由大于等于三人组成，可不设监事会，但需要1-2名监事。

表决方式：前者一股一权；后者按出资比例。

法定公积金的用途

法定公积金是公司为了巩固自身的财产基础，提高公司的信用和预防意外亏损，依照法律和公司章程的规定，在公司资本以外积存的资金。

公司的法定公积金用于弥补公司的亏损，扩大生产经营或者转为增加公司资本。

公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

几种公司转让规则的异同(这个还不清楚)

有限责任公司：股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。股东向股东以外的人转让出资时，必须经股东会决议通过。

股份有限公司：股份有限公司的发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。其他类型股票可以自由转让，不需股东会决议。

公司股权

股权，即股东的权力，广义的股权泛指股东得以向公司主张的各种权利；狭义的股东权特指股东基于股东资格而享有的、从公司获取收益并参与公司经营管理的权利。一般的股东权都是从狭义上而言。股东权是任何公司类型中的股东都普遍享有的权利，股东通过股东权得以实现其经济目的。

股东权主要包括以下内容：

1.出席或委托代理人出席股东大会的并行使表决权；

2.依公司法及公司章程的规定转让出资或股份

3.财务信息知情权

4.股利分配权力

5.股权优先受让权

6.新股优先认购权

7.对公司经营提出建议或质询的权利

8.提议召开临时股东大会的去哪里

9.公司剩余财产分配请求权 10.股东诉权

股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，中国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。

几种公司的组织机构

1.原则上设立商会、股东会、董事会、监事会，分权制衡；

2.对于人数较少、规模较小的公司可以不设董事会，设立一名执行董事；可以不设立监事

会而设立1-2名监事；

3.一人有限责任公司和国有独资公司不设股东会。一人有限责任公司的单一股东行使全部职权；国有独资公司设立董事会，董事会成员中应当有职工代表，监事会成员不得少于5名，其中职工代表的比例不得少于1/3。

特殊的普通合伙企业

以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。

企业的设立：

适用对象：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专门服务机构。

名称：应当在名称中注明“特殊普通合伙”字样。

债务承担：

外部责任：1.一个合伙企业或者数个合伙人在执业活动中因故意或则重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；

2.和合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，有权提货人承担无限责任。

德国商法典与法国商法典之比较 篇3

关键词：德国商法典 法国商法典 商行为

一、两大商法典比较之意义

自古以来，食色之性、交往之需、名利只求、功德之义，众生莫不有之；唯每人任取之价值，或此或彼因人因地因时而异。但基于人之本性所产生的社会，必然有其共性。老子有古训：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”而希腊的斯多噶哲人也曾说：“按照自然而生活。”由此可知，同属自然之人类，本有其共同的理念和法则。以法律而言，各个国家文化传统各异，但也有其公共的人性内涵。所以考察法律，应着眼超越地域、国度和民族，甚至超越时空的人际层面来研究。本篇文章即是从比较两个国家的商法典来寻求更加深刻的认识。

二、两大商法典的产生及制定背景

“德国商法典的编纂是政治上统一的斗争在法律上的反映。它是精心策划的试图通过编纂统一法来推动德国政治统一运动的。中世纪的德国被分裂为许多大小不一的具有不同法律制度的主权国家，这种状况一直延续到19　世纪。1815　年，反对拿破仑的战争结束后，德意志统一运动开始集结力量。为服务于政治上的统一运动，各邦国法律的统一成为必要。商事法律的统一在当时最为需要，而且相对于其它法律更具技术性而少伦理性色彩，因而也最容易率先实现统一，所以被作为头一个目标来达到全德境内法律统一的目的。因此，“在德国，商法典的制定仅仅是邦国林立这一特殊政治条件下的产物，制定商法典旨在实现法律的统一。

而法国在制定其民法典之前，法国就早已存在成文法形式的商法了。为解决商法适用上的特殊需要，早在1563年，法国国王（Micheldel’Hospita1e）就发布救令，设置了商事法院，颁布了《陆上商事条例》。然真正的《法国商法典》是法国资产阶级革命实现人权平等、革除等级特权、保护契约自由和私有财产权的产物。市民阶层通过革命颠覆了旧王朝过时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则的基础上建立了国家，并基于此特定情况最终完成了商法法典的编纂。《法国商法典》是充分反映了大革命的政治观点与哲学，体现了自由平等的革命需求，是“政治运动的最终标志”。

三、两大商法典的结构与内容比较

《德国商法典》分5编，共905条。第一编为“商人的身份”，包括商人、商业登记簿、商号、商业账簿、经理权和代办权、以商人及其企业法、以及商人辅助人法、商事居间人为调整内容。该法典首先对该法典意义上的“商人”做了规定，是指经营营业的人。第二编为“公司和隐名合伙”。它是公司法的一个重要组成部分。第三编为“商业账簿”。它是为协调欧洲共同体范围内的公司法而由1985年12月19日发布的《会计指示法》添加的。它们汇总了补充适合于资合公司和合作社的规定。第四编为“商行为”，涉及的是商人的活动。

《法国商法典》　第一、二、四编于1807年通过颁行，第三编于1838年通过颁行，分4编，共648条。第一编“商事总论”，包括商人的法律地位、商业账簿、公司的法律地位及其经营方式、证券交易、商事买卖、票据和经纪人等内容。第二编主要是海商方面的规定，包括船舶的法律特性、船长与船主及雇员的关系、海损规则、船员雇用、海上保险等内容。第三编对商事经营业务的破产作了规定，包括财产清算、债务清偿，财产划分等内容。第四编为商事訴讼程序，对商事法院的管辖及诉讼程序作了规定。

四、两大商法典的核心立法原则对比

《德国商法典》的一个基础核心性的原则，即商人主义原则，亦称主观主义原则。其从颁布至今一直是商人主义原则的典型代表。在立法原则上它的制定者以传统的商人概念作为出发点，采取商人中心主义原则。对商人的概念和形式作了明确的规定。法典第1条第1款写道“：本法典意义上的商人是指从事商业经营的人”，并根据商人行为的种类、规模以及行为者的权利形式，将人划分为多种类型：必然商人、应登记商人、自由登记商人、完全商人和小商人、形式商人和其他商人性公司、拟制商人、表见商人等。

《法国商法典》是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成，具有划时代的意义。它采用客观主义（商行为主义）立法原则，以商行为为基础来构建法典，突破了中世纪以来商法只适用于商人的传统，体现了大革命以来的平等自由观念，从而将商人法扩展为商行为法。法国商法是指“关于一定商行为的特别法”商人的概念从属于商行为。法国商法确定商行为的概念，由商行为的概念引出商人的概念，不论实施行为的人是否为商人或是否从事营业，凡是与商行为有关所发生的关系都是商事关系强调了商行为的概念的基础作用，强调了商事主体资格对于商行为的依存性。商行为是其出发点与归宿点。同时，《法国商法典》的颁布，开创了大陆法系民商分立体例的立法先例。

参考文献：

[1]　杜景林，卢湛译.德国商法典[M].中国政法大学出版社，1999，8

[2]C.W.卡纳里斯.德国商法[M].法律出版社，2006，9第一版

[3]赵中孚.商法总论[M].中国人民大学出版社，2009，6第一版

[4]赵旭东.商法学[M].高等基奥约出版社，2007，3第一版

商法学 篇4

国内学界对民间规则的关注, 以关注中国现今法治追求中国家法与民间法的互动关系为核心, 对于国际法律领域中之“民间规则”所涉不甚, 这可能与人们对于国际社会是否亦存有“国家法”与“民间法”之分抱有疑问。在我看来, 如果直观地看, 国际社会当然不可能存在国内法意义上的“国家法”与“民间法”。国际社会没有如国内社会那样的中央立法机关, 也没有集中的强制的法律执行机制, 有的只是国家间合意的“法”, 如果我们把有的学者归纳的, 把政治国家与市民社会、国家法与民间法之间二元对立作为民间法研究范式的基本理论预设的话, 将这种范式移植到国际社会能否成立?对于这一问题, 《理论》实际上给我们提供了部分答案。

首先, 《理论》基于全球公民社会与作为国际法主体的国家和/或国际组织之间形成的国际社会的二元对立的原理, 将国际社会与国内社会进行了类比。在提出国际商法应当成为一个独立的法律部门的论述中, 对于学科划分的标准, 提出了国内法与国际法学科对应的主张, 就此而论, 作者已经将国内社会与国际社会、国内法与国际法对应起来。当然, 将国际社会与国际社会、国际法与国内法进行类比时, 不能忽视二者的重大区别, 如主体构成、法律渊源、法律效力等方面, 但如果从比较法的功能比较方法来看, 它们之间的可比性又并非不可逾越的。因为, 将由国家为主体所构成的国家社会与国内法的政治国家类比 (官方社会) , 将由非政府组织、商人社会所组成的社会称为全球市民社会, 于是, 国内法意义上的政治国家与市民社会便有了直接的对应关系, 它们在各自社会中所发挥的功能并没有实质差异, 因此, 以民间法范式思考国际社会的问题应当是可行的。在《理论》的第三章, 作者就商人社会作为全球市民社会的重要组成部分, 参与全球治理和法律全球化进程的重要作用展开了认证, 这使我们看到了在国际和国内政治学界强调的“善治”的通用, 全球治理中的商人力量, 以及作为国际社会之“民间法”的国际商法对全球治理的意义。作者从探讨国内市民社会的形成和发展西方法治的社会基础, 层层推进到对全球市民社会对全球治理的意义, 可谓顺理成章、浑然天成。那么, 国际商法为什么又可以实现对全球商人社会的统治呢?这又不能不从国际商法的发展历程说起, 这就是作者《理论》“第二章, 国际商法的历史”的用意所在。

其次, 《理论》对国际商法的发展史以商人习惯法作为民间规则在国家及国际社会中的命运为主题加以审视, 揭示了国际商法的历史就是一部由民间规则自治, 到国家法介入并“强制没收”, 后又不得不“松绑”, 直至当今国际社会的经济全球化所导致的再度国际化的历史。突出强调了商人习惯法在其发展过程中由最初的国际化、民间化与欧洲封建国家之间的紧张, 在二度国际化后与国家社会之间存在的张力, 使我们不能不承认民间规则在国家和全球社会治理中存在的意义、所发挥的积极作用, 国家对其存在的宽容及至支持的必要。这一结论的得出在第八章“国际商事仲裁:一个民间法与国家法和谐互动的典型样本”的论述中更以个案阐述得到了印证。

值得关注的是, 作者在书中关注国家对民间法所秉承的态度落脚于社会治理而不是国家统治和管理的理念, 国家也只有保持这样一种态度, 才可能更有利于民间规则生存空间的拓展。因为, 作为国际商法这一法律部门, 它还不同于其他法律部门, 其规则来源的本性就是民间的, 很难想象商人之间的商事规则可以由国家来加以建构。有人可能会说, 诸如国际反倾销、反补贴的规则, 乃至所有的WTO规则, 不都是由国家建构的吗?实质上, 大概这也正是《理论》一书的作者为什么将国际商法仅仅界定为私人之间的规则, 而不似多数学者那样, 主张国际商法也包括由国家和国际组织所建构的纵向调控国际经济活动的规则的缘由吧。因为, 如果认为国际商法包括了这些国家间调控国际经济活动的规则, 民间法范式的应用便存在问题了。当然, 我们看到, 这并非作者勉为其难的“拉郎配”处理, 在《理论》的第一章论证国际商法的独立性中, 就已经以学科划分的理论雄辩地向我们昭示了这种界定的科学性之所在。

最后, 何以说明国际商法规则渊源的本性就是民间的呢?《理论》一书的第四章:国际商法渊源论就是解答这一问题的。该章的标题为“从习惯法到成文法”, 依笔者的揣摩, 或许作者是想表达国际商法渊源的变化, 尤其是商事习惯的成文化趋势。但是, 在我看来, 商事习惯的成文化并没有改变商事规则源于习惯的本质。国际商事条约实质上是国际商事习惯的编纂, 诸如诚实信用、情势变更、不可抗力免责等一般法律原则又何尝不能视为习惯规则?易言之, 国际商事规则总体上都是商人习惯规则的不同形态的表现:国际商事条约不过是中世纪商人习惯法在经历了近代国内法化的“异化”之后的回归, 新的商人习惯法随着国际商事行为的发展而与时俱进, 更多地仍然是由商人团体加以编纂和发布, 虽然新商人习惯法的形式在发生着变化, 但其实质并没有变——它们生于民间, 生于商人社会的自治。就此而言, 国家在对待商人习惯规则的态度上, 最重要的就是尊重国际商事惯例, 这应当成为国际、国内司法和执法者的普遍信念。

商法学 篇5

非法学专业本科商法学课程的教学方法创新

非法学专业本科生的商法学课程教学应当突出实践性和应用性特点,同时注意培养学生运用所学知识保护自身合法权益的能力.目前通常采用的.讲授法、案例教学法、互动式教学法存在着方式单一、未贴近学生实际等缺陷.建议通过安排学习实践、跨专业合作、跨校合作、双语教学等教学方法的创新弥补传统教学方法的不足,促进非法学专业本科生商法学教学取得实效.

作 者：叶敏 作者单位：南京财经大学法学院,江苏,南京,210046刊 名：现代企业教育英文刊名：MODERN ENTERPRISE EDUCATION年，卷(期)：“”(12)分类号：G71关键词：非法学专业 商法学 教学方法创新

商法学 篇6

关键词：法国商法 德国商法 特点 模式

近代的大陆法系商法，是在中世纪后期欧洲大陆多元的政治团体逐步向民族国家形成的过程中，发展并完善起来的。从商法史的角度来看，19世纪以后尤为重要。

19世纪后，欧洲大陆的政治经济生活发生了很大的变化。政治上，中世纪的封建制度全面崩溃，中央集权国家相继成立，经济上，基尔特经济与都市经济日渐扩大，国家经济得到了很大的发展；法律上，法国与德国等近代国家相继制定了法典。从大历史的角度来看，商法的发展正是对应了这些政治、经济的变革，是一个由中世纪商人习惯法过渡到近代国家商法的过程。

一、　法国商法的主要特点

法国商法法系以法国的商法典为核心，以行为主义和客观主义为法系的主要特征和立法基础。其主要特点有以下两个方面：

1、　确立了商法作为基本法的法律地位

1807年的《法国商法典》是与1804年的《法国民法典》并列的基本法典。尽管在私法体系中，民法为一般法，商法为特别法，商法无规定或者条文不完善的仍应适用民法典的有关规定，但这丝毫不能减弱《法国商法典》在法律体系中的基本地位。自1807年《法国商法典》颁布后，就开始了这种形式上民商分立的立法实践。这种赋予商法以独立地位和作用的立法实践，之后被《德国商法典》、《日本商法典》等相继仿效，其历史影响和意义尤为深远。

2、　以客观主义作为贯穿商法体系的红线，确立了商法典的调整对象和调整范围

纵观整个大陆法系的商事立法，其法典编纂原则可分为两种：其一，主观主义原则，又称商人主义和商业法主义原则，是以商人概念为核心，并以此为基础来阐述商行为概念，进而按照这一思路构造商法典。德国是采取这一原则的典型，它以此编纂了德国新商法典，并向国际社会提供了主观主义即商人主义立法模式。其二，客观主义原则，又称商事法主义或商行为主义，即以商行为概念为核心，并以此为基础表述商人概念，进而按照这一思路构造商法典。法国最早采取了这一原则，并以此编纂了商法典，成为客观主义立法模式的典型。

二、德国商法的主要特点

1、采取主观主义（商人主义）立法法例

该体例对“自然人”、“法人”与“商人”作出界定和区别，以体现对商人的特殊关注。按此原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。《德国商法典》的商人主义既区别于中世纪的“商人法”，又有别于《法国商法典》的“商行为主义”。中世纪商人法是一种商人自治和商事习惯法，商人与其他非商人具有等级身份上的严格区分。而《德国商法典》是以其同时生效的《德国民法典》为基础，民法中关于民事权利能力，平等原则的规定，对商人还是适用的。此外，由于商人职业的特殊性　，商人在法律上受到廣泛关注，对其的规则、规范最终随着国家立法的加强而上升为国家法。国家性（主权性）成为近代国家商法的显著特征，这与中世纪时期商法以商“职业”作为本质特征并被广泛地适用于不同地域的“商人”有着十分明显的区别。

《德国商法典》采取主观主义原则，以“商人”来解释“商”，而不是以“商行为”来解释“商”，体现了《德国商法典》不采用民法典“法律行为”的特点。《德国民法典》的“法律行为”以意思表示为要素，而商法的价值则以效率、简捷为目标，注重的是“定型”和“外观”。从法律行为的“心素”（意思主义）和“体素”（表示主义）上看，倾向于“表示主义”，因此这种采用形式上的、定型化的“商人”概念来追求于商法的目标价值，以界定《德国民法典》和《德国商法典》的区别，乃是德国商法体系的最主要特色。

2、　采取分立式的发展模式

与《德国商法典》采取补充式（删除+修改）的商法吸收体系相比，《德国商法典》则采取附加式（另立+修改）的商法分立体系模式。具体而言，《法国商法典》自颁行之后，尽管颁布了《票据法》、《股份发》、《保险法》等单行法规，但其公司、票据、保险、破产等商事行为依旧是《法国商法典》的特殊组成部分。而《德国商法典》颁行后，它在商法体系的作用愈来愈趋向于“总则”性质（其他单行法规则属于“分则”范畴）。

首先，《德国商法典》之中原本便无《票据法》、《支票法》、《保险法》、《保险契约法》及《破产法》，而海商法也只部分列入其中，这些法规都以单行法的形式独立存在于商法典之外。其次，《德国商法典》除第一编总则以外，在其分则编中都有“一般规定”，起着分则编“总则”的作用，使得其分则也获具了相对的独立性。加上《德国有限责任公司法》、《德国股份法》的颁行，第三编商事账簿的分编另立，都反映出《德国商法典》独特的附加式所具有的整合功能。

3、　采取实体法与程序法的分立模式

《德国商法典》不像《法国商法典》那样采取实体法与程序法混合模式，而是将商事法院（法庭）删除，将德国商事案件划属德国普通法院管辖。此外，因德国普通法院分为联邦法院、邦法院、州法院和区法院，除在区法院设立民事庭、经济庭和商事庭外，其他法院均设民事庭和刑事庭。这表明德国采取的是诉讼一体化原则，即不设单独的区别于民事的商事法院。对“商人”的特殊关注仅仅体现在《德国商法典》等实体法的规定上，而不体现在特殊程序的设立上。

参考文献：

[1]林嘉主编.外国民商法[M].　中国人民大学出版社，　2000

国际商法案例教学探讨 篇7

一、案例及案例教学的内涵解读

案例是指对具有代表性的典型事件的内容情节、过程和处理方法进行的客观描述, 以备查询和再现。

关于案例教学的定义有很多种, 对各层次属性不同的排列组合、不同的取舍形成了不同的案例教学概念, 也反映出对该教学法不同的认识程度。

大多数对案例教学的界定着眼于它的教学方式上。“案例教学法是指以案例作为教学材料, 结合教学主题, 透过讨论问答等师生互动的教学过程, 让学生了解与教学主题相关的概念或理论, 并培养学生高层次能力的教学方法。”[1]“案例教学法, 就是通过教师讲授、组织学生分析、讨论实际案例、撰写案例总结报告等过程来实现教学目的的一种教学方法。”[2]“案例教学就是以教学案例为载体, 是基于一定的教育目标, 选择一定的教学案例从事教学的一种教学方法, 它以学生的积极参与为特征, 强调师生对案例共同进行讨论, 并写出有关案例分析报告。”[3]这些界定对案例教学中的一些核心要素都有强调, 侧重面不一样。

下面是一则比较完整的关于案例教学的定义, 它也代表本研究对案例教学的界定:案例教学就是指教师根据教学目标和教学任务的要求, 运用挑选出来的案例材料, 使学生进入某种特定的事件、情境之中, 通过组织学生对事件的构成进行积极主动的探究活动, 从而提高学生创造性地运用知识、分析和解决实际问题的能力的一种教学模式[4]。

二、国际商法案例教学的价值分析

目前, 我国高校国际商法的教学中普遍采用的是讲授的方法。中国高校传统的讲授式教育还是有其优越性的, 如传授的专业知识具有条理性和系统性, 便于学生作笔记和掌握。但是, 讲授式方法存在着其特有的缺陷, 主要表现在:不利于培养学生的创造性思维, 因为学生在课堂上自始至终处于被动的听课状态, 不能调动学生的积极性, 创造性的思考问题;不利于培养学生运用法律和法理独立分析和解决问题的能力, 因为学生在课堂上接受的主要是书本法律知识和经过教授智力加工的研究成果, 很少有机会在课堂上具体、充分地讨论实际案例。虽然近些年来, 教育界一直在探讨如何改进教学方法, 改变讲授式方法给学生带来的被动局面。但在这方面我们同其他国家相比做得还很不够。我们的教学方法应当移植其他国家的先进经验, 改变单向的理论灌输式教学方式。

(一) 可以培养学生的学习兴趣, 激发学生的学习热情

《国际商法》是一门比较抽象的理论性课程, 单调的法律条文和基本概念众多, 专业性强, 内容庞杂, 具有枯燥性的特点, 如果只是简单地教授知识, 照本宣科, 很难引起学生的兴趣, 不利于学生理解和掌握知识, 更无法培养学生解决问题的能力。因此, 激发学生的学习兴趣就成了课堂教学中的一个重要问题。案例教学法可以将抽象的理论具体化, 将现实生活中的生动、逼真的事例引入课堂, 营造一种身临其境的气氛;给学生提供一个独立思考、自由讨论的学习环境。在这样的学习状态下进行教学, 就比较容易提高学生的学习兴趣, 激发其学习的动力。

(二) 可以培养学生综合分析能力和解决实际问题的能力

《国际商法》也是一门实践性很强的学科, 学习国际商法的主要目的是为了将其运用于国际商事交往实践中。传统的讲授型教学法, 能使学生获得解决问题的“标准答案”式的理论知识, 却难以获得运用该理论知识去解决问题的实践能力;而案例教学法更加注重运用理论知识去解决问题的实践能力的培养。

案例教学由于通过让学生认真分析案例, 并在分析基础上提出自己的解决意见, 可以在一定程度上培养学生综合分析能力和解决实际问题的能力。案例教学的开展, 通常是由教师事先选择教学案例, 通过教学案例的呈现创设一个具体的实际问题情境, 课堂教学就是在围绕这个具体案例开展的分析讨论中进行的。学生通过案例中所涉及的各种各样的问题, 在潜移默化中便逐渐学会了如何去分析问题, 学会遇到类似的情境或问题时该如何对待, 从哪些方面着手解决。而且由于大量案例并没有唯一确定的解决办法, 可以给学生进行开放式思考和讨论空间, 也有利于学生综合素质的提高, 适应社会的需求。

(三) 有利于培养学生的合作精神和与人沟通的能力

案例教学这种教学形式特别依赖并突出学生之间的通力合作。小组讨论是案例教学的主要组织形式, 为了达到共同的学习目标, 小组成员之间必须学会相互理解、彼此尊重和信任。实践证明, 一个彼此合作、相互支持的团体的学习效果, 要远远好于单个人的学习效果。在传统的讲授方法中很难培养或提高学生的协作和沟通能力。

(四) 有利于学生系统化地掌握专业知识

国际商法教学案例应该会涉及很多问题, 在分析案例的过程中, 学生往往不能单纯依靠某一部分的内容去分析整个案例, 必须对学习的整体内容都非常熟悉并且能够前后融通、综合运用。所以, 案例教学在无形之中将学生所学习到的全部内容有机地联系在一起, 在将课程不同内容和知识点系统化方面起到了红线的作用。

三、案例教学中要注意的问题

(一) 理论教学是案例教学的基础

要实行理论教学与案例教学相结合, 切不可提倡了案例教学, 而丢弃了理论教学, 因为没有必要的理论基础作铺垫, 案例讨论就达不到理想的效果;没有基础知识和专业知识, 培养能力也就成为一句空话。无论是采用什么教学方法, 其目的都是为了帮助学生全面系统地掌握课程的知识点, 提高他们运用知识分析和解决问题的能力。因此, 开展案例教学不是替代理论教学, 讲授教学应该与问题讨论、案例教学结合起来, 才能收到良好的效果。

(二) 应选择典型的案例

由于课时数的限制, 案例的选择不在于多, 而在于精, 关键在于所选用案例能更好地适应具体教学内容和教学组织的需要。教师应精选并提炼国际贸易法方面的现实典型判例充实国际商法案例库, 以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。因为案例教学法的主要目的不在于引发学生听课的兴趣, 而在通过案例分析, 使学生更好地理解和掌握法理的一般原理原则, 提高学生运用法律解决问题的能力。案例越经典, 学生就越有兴趣, 参与程度就越高, 学习收获也就越大。欧盟、美国、日本、东盟、韩国、俄罗斯等是我国最主要的贸易伙伴, 因此, 我们也应特别注意选用与这些国家或地区相关的典型案例。

(三) 应注意及时更新案例

国际商法的案例伴随着国际贸易和国际商法的进步而不断变化。国际贸易具有涉及面广、变化快等特点, 国际贸易活动在网络和信息技术迅速发展的背景下也发生着深刻的变革。因此, 在案例的选择过程中, 必须适应国际商法实践迅速发展变化的实际;案例教学选择的案例必须不断更新, 才能保证实际教学的需要。

(四) 需要耗费较多时间和精力

案例教学以学生的积极参与为前提, 以教师的有效组织为保证, 以精选出来的能说明一些问题的案例为材料, 而要做到这些方面的有机结合往往较为困难, 有时会产生耗费时间较多而收效甚微的结果[5]。案例教学在时间和效益上存在着矛盾, 案例教学需要耗费的时间较多, 它要求教师和学生都要花费比较多的时间和精力去做好案例教学的一系列的准备工作, 但教师和学生的精力和时间毕竟有限。

总而言之, 教学中运用案例教学法, 在理论上是可行的, 在实践上是必要的, 是符合课程教学目的和专业培养目标的。在国际商法教学中运用案例教学法有益于师生的共同提高, 有利于学生理解和掌握知识要点, 增长实际操作能力。不过案例教学法的运用也有一定的局限性和风险性。

参考文献

[1]邹丽敏.案例教学的教育价值及教学流程探讨[J].无锡教育学院学报, 2004 (, 2) :38-39.

[2]杨清源.如何推行案例教学法[J].广西财政高等专科学校学报, 2002, 16 (8) :44.

[3]潘学中.论师资培训中的案例教学[J].中小学教师培训, 2001 (, 6) :13.

[4]黄卫国.案例教学模式在教育学课中的运用[J].教育理论与实践, 2002, 增刊:98-99.

商法的历史发展形态 篇8

首先是封建的王室法和教会法基于它的制定者, 主导者和自身性质, 是不可能为商人提供他们所需要的法律制度和救济措施的。这是因为封建王室和教会势力的过于保守和强大, 并且其对于商业的态度为歧视和抵制, 另外, 对于罗马法的继承方面有瑕疵, 无力面对和调整商品经济关系方面的复杂局面, 自身存在缺憾。如禁止市民在日常活动中产生利息, 并基于传统观念抵制商行为的发展。规定了仅适用客观标准而忽略主观评价的非常损失原则。抑制债权的转让, 使交易活动缺乏了一定的灵活性。在诉讼程序中采用形式主义。而当时最为紧迫需要的是在解决新型争议时缺乏依据, 现行制度缺少用于协调新出现的新型商业关系的通用制度。

二、商法独立的基础形态——欧洲中世纪的商人法 (Law Merchant)

商法的最初原型为商人法。始见于11世纪的西欧, 主要指西欧中世纪地中海沿岸, 那时的欧洲封建社会的经济体制中虽然占主导地位的仍是自给自足的自然经济, 但对内商品交换和对外海运贸易日渐繁荣。虽然封建贵族们因为诸如认为借贷生息亵渎了神灵等原因仍然歧视和排斥商事活动, 但随着社会的进步, 生产力发展, 以及人类思想意思的革新。人们开始从事并形成了早期商事活动的雏形, 从商人数不多增多, 商人队伍不断发展壮大, 最终形成了一个独立的团体阶层。[1]“商人基尔特”就是中世纪的商人们自发组织起来的商会组织。法国是世界上最早成立商会的国家, 也是商人基尔特的发源地。是一个具有公益性、民间性、自律性的商会组织。商会为商人行为提供一个平台, 商人借助行会组织起来, 将已经发展和成熟起来的商业习惯作为解决商人之间的纠纷的主要规则。对外则凭借自己的经济势力同教会、王室进行抗衡, 努力要求确认商人和商业行会的合法地位, 并允许商人发展起自己的裁判机构即商事法院。商事法院的法官由商人自治组织推选, 按照良心和公平原则处理案件。伴随着商人基尔特的自身发展以及其经济实力的增强, 其拥有了商人组织即商会的自治权。商会有权评定, 衡量和接纳商人, 并可通过立规制定商事行为的某些规则来协调商人之间的关系, 解决商人之间的纠纷, 即获得了所谓的商事活动中的争议纠纷解决权。商人基尔特有权吸收商事习惯法, 将其制定为需统一遵守的自治规约, 在发生商事争议时亦可以组建商事法庭, 从事商事裁判。因此在11世纪起直至14世纪最终形成了中世纪的商人法。总结中世纪商人法, 有以下几方面的特征:一是在商会活动中, 尤其是商会自发组织的争取权利的商业革命对商人法的形成起了至关重要的作用。二是商人法的法律渊源主要是历经传承的习惯法, 因此其必然具有习惯法的性质, 并且以商事习惯法为其主要内容。三是考察商人法的另一主体来源, 不难得出商人法同样是商会, 商人基尔特的自治法。四是其所规定的制度和适用的范围非常广泛, 既有商事制度, 同时也规定了商事原则。如诚信原则等。五.早在1681年, 路易十四就颁布了《海事条例》, 《海事条例》是针对海上商事活动而制定的法律, 立法最早, 沿用时间最长, 因此商人法中最为发达和成熟的法规也为海商法。

三、商法独立的中间形态——商法的成文化、国家化即初期的国家单行商事立法

统一的民族国家的形成和国家立法机关的商事立法活动是商法独立的中间形态形成的主要原因。在法德两国的主要表现为:法国路易十四颁布的《商事条例》的制定是商事立法的开端, 揭开了商立法活动的序幕, 被视为最早的商事单行法;之后, 路易十四又于1681年颁布了《海事条例》, 该条例被视为是现代海商法的渊源形态。因为它的颁布旨在解决因海事活动的新发展所造成的法律适用方面的漏洞和缺憾, 它的出现有利于解决海商方面的新问题。德国的相继商事立法为:1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》和1794年的《普鲁士普通法》等。而《普鲁士普通法》则是一部集民商法规范于一体的综合性法律, 其中商事方面的规定类似于法国1673年的《商事条例》。[2]

此阶段商法独立过渡形态的国家单行商事立法的特征主要为1.虽然仍反应中央集权的国家意志但其毕竟是从中世纪商人习惯法之上继承和发展起来的, 在内容上带有浓厚的商人法色彩。2.此阶段的商事单行立法为后来统一的商法典的编纂提供了理论依据和渊源形态。如德国旧商法典是以《普鲁士普通法》为基础而制定出来的。而《商事条例》和《海事条例》对于《法国商法典》的影响同样是意义重大的。3.由于在制定成文法的过程中, 产生了许多商法学术著作, 例如德国马奎德和凯萨尔吉斯的《商事主体的政治和法律地位》和《商法论》, 法国萨维尼的《论完全商人》等。因此这一阶段的单行商事立法, 理论和渊源多来源于当时的法学著作。这些法学著作为初期国家商事立法的形成起了重要的作用。

四、商法独立的高级形态——商法法典化

由拿破仑制定的《法国商法典》是世界具有划时代意义的商法典, 它的出现开辟了民商法分立的崭新道路和立法方向, 商法从此脱离了民事法律, 而作为一个独立的法律部门被人类所接受和遵循[3]。其产生的原因是立法者为了促进经济的发展, 使商事活动能够有序合理的进行, 珍视和巩固法国大革命来之不易的成果, 因此, 那时拿破仑任命包括了实业家, 法学家在内的七个人组成编纂委员会, 由这四人着手起草法国商法典。在广泛借鉴以前制度和征询法学家﹑商事实践人的意见基础上, 于1803年公布了商法典草案, 并在四年后由议会通过, 正式实施, 对将来作为一个独立法律部门的发展和研究起了巨大的作用。

同时, 我们又注意到了, 法德两国在商法典编撰上又有其各自的特点, 德国之所以要制定统一的商法典, 其目的是要以统一的成文法典来推动, 促进政治上的统一运动。商法典的编撰是国家, 政治统一运动的内在要求, 尤其是政治运动的要求在立法上的统一反映。而法国颁布的商法典是法国政治, 革命运动胜利的产物, 也是为了保护和传承法国大革命优秀成果的目的, 因此它充分反映了法国大革命的哲学原理及方法, 以商人和商人组织为构成第三等级的主要力量, 以第三等级的力量去推进和最终完成商法法典化这一统一过程, 因此拿破仑法典以及商法典的最终成功制定也是第三等级的胜利。

摘要：我们今天所理解的实质意义上的近代商法是始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法, 虽然商法起源于古罗马时代的商事规约, 但它却正式确立于1807年的法国商法典。在地中海沿岸、北海和波罗的海沿岸乃至整个西欧, 于11世纪起, 出现了商业复兴, 表现为定期集市的增加和从业人员的增加, 交易日渐活跃。商人和社会其他阶层的相对脱离, 从而产生了新的职业商人阶层, 并在其活动领域内又逐渐形成了一种新的法律体系, 即商人法。

关键词：商人法,商人基尔特

参考文献

[1]战晓玮.商法的实质独立性问题研究[J].辽宁经济职业技术学院学报, 2009 (1) .

[2]李凤霞.历史变迁中的商法地位——兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报, 2005年 (3) .

电商法草案有望年内完成 篇9

@张德志 (中国消费者协会投诉部主任) :我们非常愿意跟电商平台分享经验, 共同改进规则, 把市场做得更规范。事实上, 电商平台对净化市场起到了非常大的作用, 因为它真的是在公开透明的环境下, 保证弱者也能用最低的成本维权。

@薛虹 (北京师范大学研究中心主任) :网规获得法律认可, 与商法的演变过程极为相似。第三方平台实验得出一些行之有效的规范, 日后可以被立法部门吸纳, 成为指南性质的规范。

@胡钢 (中国互联网协会研究中心秘书长) :中国互联网行业早就应当学会输出规则。好的规则不能只停留在企业内部, 还要尽可能地形成行业共识, 乃至行业的成文规范。对政府来说, 不仅要重视这些规则, 更要鼓励企业主动向世界输出规则。

@张建 (中国消费者报副总编辑) :网规的制定和完善可以借鉴线下的经验, 线下处理消费纠纷也应当吸纳电商平台的先进规则。

浅析商法的营利性 篇10

关键词：商法,营利性

营利性是商法的本质特征, 也是商法的基本原则之一, 市场主体从事市场行为 (商行为) , 其实质在于营利, 这一事实已被各国商法所确认并予以保护, 保障营利是商法的核心任务, 从这一角度而言, 商法也可称为“营利法”。崇尚营利既是我国商法最重要的理念, 也是商法区别于民法的重要特点之一, 研究商法的营利性有助于我们更好地把握商法的本质和价值, 以利于社会主义市场经济的发展。

一、商法的营利性的内涵、原因及表现

所谓营利是指通过生产、交换活动使投资资本增值并将其分配给投资者。营利不同于盈利或者赢利, 营利行为的结果有可能“赢 (盈) ”, 也有可能“亏”, 行为的目的在于获利而非公益或者其他目的。商法学所讲的营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。

保障营利是商法的本质特征, 也是商法的基本价值理念。商法保障营利的特征是由商法的调整对象——商事关系、商事主体、商行为本身的性质所直接决定的。商法以商事关系为调整对象, 其主要涉及的是发生在商事交易领域的财产关系, 该关系都是有偿的、以追求利润为目的的, 因而以此为调整对象的商法, 必然具有保障营利性的特性。具体而言, 作为商事关系主要界定标志的商事主体是以营业为目的的营业性主体。商事主体存在的唯一目的和最终目标就是获利。商事主体从事商事活动讲究成本、谋求投资回报, 追逐最大化利润, 带有鲜明的营利烙印。“天下熙熙, 皆为利来;天下攘攘, 皆为利往”, 这是对商人追求营利特性的真是写照。营利是商事主体据以从事经营活动的终极目的, 是商事主体的根本价值追求, 是商法调整的市场经济的价值基础, 也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。商事主体因为所从事行为的营利性特质而得以与一般的民事主体区别开来。作为引起商事关系发生、变更、消灭的法律事实——商行为, 与商事主体具有一体性的特点, 其具有连续不断的从事同种类营利性行为的特点。

商法从产生发展至今, 一直是以营利性为本质特征, 以营利为追求目标。近代商法起源于中世纪, 这是学者们的普遍观点, 近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和商业贸易。11世纪之后, 伴随着农业的发展, 商品贸易逐渐在欧洲逐渐发展起来, 它一方面推动了商业城市的建立, 另一方面推动了海上贸易的发达。于此同时调整商业活动的成文法和习惯法相继出现, 商法随之产生。我们可以看出, 商法之所以产生, 就是因为随着商品交易的繁荣发展, 商人们为了规范商品贸易市场而制定出一系列具有约束力的行为规则, 归根结底就是为了更好地营利。商法的沿革就是随着时代的发展和条件的变化, 为了更好地保障商人的营利, 社会经济生活对商法的进一步调整。

保障营利是商法诸多特征中最基本的, 商法的其它特征如同源性、技术性、兼容性、国际性等特征, 都直接或间接的归因于商法的营利性特征。以商法的国际性为例, 其存在的合理性就可以从商法的营利性中推导出来。我们都知道, 异地之间的商业贸易存在很大差异, 这种差异往往有利可图。通过在异地合理分配资源, 往往带来丰厚的利润。商事主体基于寻求营利之目的, 必然会捕捉和利用这样的机会。商事主体以获利为目的所从事的异地商行为促进了跨地区和跨国界的商事交易的出现和发展。而正是为了调整和规范这种异地乃至不同国界之间的商事贸易以保障商事主体的营利, 相应的商事法律制度随之产生, 商法因此也具有了国际性的特点。可见, 商法的营利性是商法的国际性的根源。没有追逐利润的驱动, 基于区域距离所带来的一系列不便, 异地贸易的产生和发展便会很难、很缓慢, 因而就不会产生社会经济生活在法律上的调整要求, 商法的国际性也就无从谈起。

营利性是商法区别于民法的最重要的特征, 民法的制定目的主要是为了保护社会公众的一般利益, 它更多地注重一种伦理和情感。而商法主要是为了保护商事主体的营利, 并以营利为目的的。正如我国台湾地区学者张国健先生所说“商事法与民法虽同为规定关于国民经济生活之法律, 有其共同的原理, 然而论其性质, 两者颇不相同。盖商事法所规定者, 乃在于维护个人或团体之营利, 民法之规定者, 则偏重于保护一般社会公众之利益。”

二、商法的营利性与法的价值

效率, 也称效益, 是指社会或者个人给予一定的 (劳动、资源等) 投入而获得收益最大化的比率。效益与效率最大化是现代社会所追求的目标, 效率也是现代社会的法律制度所追求的价值, 商法的营利性正是体现了法对效率的追求。

商法的效率价值是商法的目标价值。有时候, 商法所追求的效益价值与其他价值会发生冲突, 引起商法的价值冲突, 例如法的平等价值与效率价值之间的冲突。有时为了保护弱势群体的利益, 法律会向弱势一方的利益倾斜, 导致商法的效率价值受损。

法的价值之间存在的冲突给立法、执法和司法带来了许多难题, 这必然促使法律在制定的过程中作出相对合理的价值选择。与民法相比, 商法更多地强敌效率优先, 所以, 效率是商法在其制定和执行的过程中应当指向的目标。效率价值和原则将影响着商法的建立和发展, 商法通过合理的制度安排又反过来促进效率价值的实现。

需要特别指出的是, 商法是以追求效率为价值目标的, 但效率不是商法唯一的追求目标。社会事务和社会生活中毕竟不是只有如何积累财富、提高发展的速度和效率这些问题, 还要兼顾一般人的利益, 维护市场的秩序, 保护社会公众的利益。所以商法不能绝对地强调效率的价值, 也应重视其他的法律价值。在传统观念中, 法律常常被视为公平正义的化身, 是社会达到其公平正义目标的手段, 甚至可以说, 正义与公平本身就包含了对效率的追求。所以, 我们应该尽量协调和平衡效率价值与自由价值、秩序价值、正义价值、平等价值之间的关系, 以促进市场交易秩序的优化和交易安全的实现, 进而更加方便、快捷的达到其营利的目标。

三、商法对营利的保障

给商事主体最大化的营利保障是商法的核心任务。但是, 商法对营利性的追求是有限制的。平等, 自由也是商法的理念, 商法并不是单纯地只讲营利, 商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益。商法所确认和保障的营利必须是通过合法交易和正当手段, 在遵守相关法律规定的基础上所获得的收益和利润。对于采取非法交易和不正当手段, 违背公认的商业交易规范及习惯所获得的收益和利润, 商法不仅不予保护, 还会对其进行归责或者惩罚。

商法所保护的是合法的营利, 商事主体为追求营利, 依法需要投入资本与人力进行周密策划与安排, 在承担相应风险的同时而获得利润。从这种意义上看, 商法的社会意义也就很明显了。商法依法保护营利是商法对商品经济市场价值规律的客观反映, 其通过对商事主体追求营利的确认和保护, 鼓励了商事主体对合法利润的孜孜追求。没有商事主体对商业利润的追求, 没有商法对这种利润追求的保护, 就不会有社会财富的增加和市场经济的繁荣, 就不会有商品经济的发展, 也就不会有人类的物质文明进步。

另外, 我们需要对商人的营利活动有一个正确的认识。在市民社会中, 商事活动是商人之间从自我的利己出发的一种利益交换活动。在我国古代的文化传统中, 一直有商人重“利”轻“义”的观点, 而且一直保持着以“义”灭“利”的做法, 商人地位低下, 社会重农抑商。在现代社会, 我们应该转变这种片面的观点, 应该看到正是由于市场交易具有营利性, 才使市场主体为追求利润敢于冒险, 富于奋斗精神, 市场交易才呈现多样化, 并繁荣不息, 这是市场交易价值规律的反映, 所以商法应该确认并鼓励它的营利性。现代社会, 市场经济给商人提供了一个更自由的追求营利的舞台, 跨区域、跨国界商业贸易蓬勃发展, 商事关系变得更趋复杂, 更需要在倡导营利的大观念下, 约束并规范商事主体的营利行为, 以促进商业市场的安定有序和繁荣发展。

我国的法律规定了各种制度以保护营利的实现。保障营利是我国商法的重要理念和原则, 这就确认了商法的营利性。我国众多的单行法律如公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等均从不同的方面作出规定, 保护商事主体合法的营利活动。另外我国法律还制定了一些具体的规则, 例如:在商事交易时效期间方面, 采取短期消灭时效主义;在交易形态和客体方面, 采取定型化规则, 以促进交易之迅捷。

随着人类文明的发展, 科技手段日新月异, 世界经济融合进程加快, 商业贸易以前所未有的速度蓬勃发展, 随之出现了种种新的问题, 使商法的立法面临着新的挑战。商法对商事主体营利的保障能适应经济发展的需求, 这表现为特殊的商事法律制度的不断出现, 并且因其自身具有国际性的特征, 商法能对现代社会一体化的国际贸易活动发挥特有的法律调整作用, 根据商事主体营利的进一步要求对自身作出相应的调整, 以更好地促进商业的发展和社会的进步。

参考文献

[1]、曾宪义、王利明主编:《法理学原理与案例教程》, 中国人民大学出版社;

[2]、范健主编:《商法》 (第二版) , 高等教育出版社、北京大学出版社;

[3]、王璟著《商法特性论》, 知识产权出版社;

[4]、张一赫著《略论商法的营利性特征》, 《当代法学》2001年第10期;