行政执法行为研究

行政执法行为研究（精选十篇）

行政执法行为研究 篇1

一、抽象行政行为的司法豁免

抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人实施的具有普遍约束力的行为。抽象行政行为包含两个方面:一是行政立法行为包括法律和规章, 二是行政机关制定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。上至国务院, 下至乡政府, 各级行政机关都有权依据宪法和组织法的规定实施抽象行政行为。抽象行政行为具有单方性、普遍约束性、反复适用性、依据性和不可诉性等特征。

抽象行政行为的司法豁免, 是指抽象行政行为不能作为诉讼标的进入司法审查过程, 换言之, 是抽象行政行为免受法院的审判管辖。我国《行政诉讼法》第12条及其第2项规定, 人民法院不受理针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。这是我国对抽象行政行为实行司法豁免的明示的法律规定, 也是实践中法院拒绝受理针对抽象行政行为起诉的直接法律依据。我国《行政诉讼法》的上述规定, 排除了抽象行政行为作为诉讼标的进入司法审查过程的可能性, 也堵塞了法院对抽象行政行为进行正面司法审查监督的渠道, 抽象行政行为成了司法管辖的盲区。

我国现行体制下, 对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式进行的。

首先是人大和上级行政机关的监督。根据宪法、组织法的规定, 全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。

其次是备案审查、法规清理监督。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案, 国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题, 从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外, 国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。

第三是行政复议中对抽象行政行为的审查。《行政复议法》第七条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法, 在对具体行政行为申请行政复议时, 可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请: (一) 国务院部门的规定; (二) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定; (三) 乡、镇人民政府的规定”。

这种监督制度存有不少缺陷:首先, 从客观上讲, 我国的行政规范性文件数量大, 种类多, 涉及到的领域广泛, 而各级人大常委会及政府法制部门的力量有限, 很难及时对行政规范性文件进行全面审查, 发现问题予以解决。其次, 从主观上讲, 下级行政机关的许多规范性文件均是在请示上级行政机关同意后予以发布的, 仅靠上级行政机关很难对下级行政机关违法或不当的规范性文件予以纠正。最后, 监督的法律程序过于简陋。由谁请求人大常委会及上级行政机关对有关行政机关制定的规范性文件进行审查、向人大常委会和上级行政机关中哪个机构提出审查申请、受理申请的人大常委会和上级行政机关要在多长期限内对有关的行政规范性文件进行审查并作出处理、不予处理的法律责任有哪些?等等, 都缺乏明确具体的规定, 操作性极差, 易导致人大常委会和上级行政机关对有关行政规范性文件的审查落空。

实际上, 也只有作为利益相关者的行政相对人才最有积极性去监督抽象行政行为。正基于此, 世界各国普遍赋予了行政相对人就抽象行政行为的侵权向法院提起诉讼之权利, 即法院享有对抽象行政行为的审查权。在美国, 行政机关的一切行为都在司法审查范围之内, 其法律规定行政规章的效力必须符合两个条件即制定规章的行为不得越权和行为合理性。在英国, 对于一切行政行为只要其超越了法律规定的权限, 法院就可以行使审查权。在德国, 抽象行政行为作为行政行为的一种, 也并未排除在行政受案范围之外。

宪法和组织法规定的监督并不排斥对抽象行政行为的司法审查监督。行政机关是由权力机关产生、对权力机关负责、受权力机关监督的。但同时, 我国宪法也赋予了审判机关对行政机关的监督权。行政机关作出的职权行为包括具体行政行为与抽象行政行为, 现行行政诉讼法既然许可法院有权审查具体行政行为, 那么从理论上法院也有权审查抽象行政行为。此外, 监督的层次性要求司法审查监督不宜缺位。立法监督侧重于合宪性监督, 行政自我监督侧重于合理性监督, 而司法监督则钟情于合法性监督。

从实践经验看, 权力机关监督的不充分性和行政机关监督的局限性比较突出, 而司法审查监督具有弥补另外两种监督不足的作用。为使监督更加有效, 司法审查监督不宜缺位。最后, 抽象行政行为的“涉权性”使司法审查监督十分必要。抽象行政行为都是执行法律、法规的行为, 实施抽象行政行为的过程直接关乎相对人的权利义务, 为了保护相对人的合法权益, 维护和监督行政机关依法实施抽象行政行为, 有必要对抽象行政行为进行司法审查监督。

有人担心司法审查容易导致法院过多干涉行政事务, 并且由于司法审查的主观性导致审查的标准不统一, 还可能出现下级法院审查上级政府的尴尬状态。这些担心不是没有道理, 但是这些问题完全可以用法律技术加以控制, 从而将司法监督限定在最合理的范围内。比如, 可以限定法院只审查抽象行政行为的合法性, 审查的范围也可以限定在一定的范围内, 司法审查的法院也可以让相应级别的法院担当, 并实行同级审查的原则等等。

总之, 正如马怀德教授所言, “现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼, 事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为, 只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本。将抽象行政行为纳入诉讼已经势在必行”。

二、抽象行政侵权行为的构成要件

就行政侵权责任构成要件而言, 抽象行政行为符合行政侵权法的一般原则, 但也有自己的特殊性。具体分析如下:

第一, 抽象行政行为必须有效并被确认违法。抽象行政行为没有生效在理论上不存在致害可能性, 因而, 不可能构成侵权。我国抽象行政行为一般公布生效。除了生效的条件之外, 还必须对合法的抽象行政行为进行效力的否定, 使其丧失合法性基础, 这样才有可能构成行政侵权。抽象行政行为侵权责任的追究需要由有权机关并通过法定程序对该抽象行政行为的违法性予以确认, 对抽象行政行为违法的认定机关有本级权力机关、司法机关或上级行政机关。

此外, 抽象行政行为的侵权责任的归责原则只有违法原则, 不存在明显不当的问题。因为作为一种法律规范的创设, 排斥制定者的主观的自由裁量, 由于抽象行政行为不存在不当的问题, 因而没有不当的抽象行政行为的侵权。

第二, 违法的抽象行政行为必须有具体的特定的损害事实。违法的抽象行政行为并非必然地产生损害后果, 如果违法的抽象行政行为未导致损害后果, 行政侵权就不能成立。一般意义上, 抽象行政行为产生的是普适性规范, 不一定造成具体损害, 而行政侵权的侵害必须具有特定性。因此, 作为侵权的抽象行政行为必须是有确定致害对象和结果的抽象行政行为, 只有存在确定的受害人或在普遍的受害群体中有特定的人主张权利时, 抽象行政行为的侵权责任才具有现实意义并可能付诸实施。

第三, 抽象行政行为侵权的因果关系应当作严格地限制。由于与违法抽象行政行为相关联的损害较为复杂, 可能是直接的联系, 也可能是间接的联系, 可以对行政相对方产生直接的损害, 也可以通过转化为具体行政行为的方式对行政相对方造成损害。这种抽象行政行为与损害结果之间关系的复杂性, 导致认定其中的因果关系往往比较困难。所以, 行政侵权因果关系标准的确定对于抽象行政行为的侵权责任的构成是至关重要的。从原则上, 应当严格限制抽象行政行为侵权的因果关系。

在范围上, 对违法的抽象行政行为已经转化为具体行政行为造成的损害, 虽与抽象行政行为具有一定关联, 但通过追究具体行政行为, 侵权责任可以得到救济, 因而, 该损害事实便在法律上拟定为与抽象行政行为因果关系的脱离。抽象行政行为、具体行政行为及损害后果的相继性是因果联系的必要条件, 但仅有时间上的相继性不足以构成抽象行政行为与损害结果之间的因果联系。这就要求, 在认定抽象行政行为与损害结果的因果联系时, 需要考察两者之间是否具有内在的联系, 具体来说, 看规范性文件的具体规定的内容与损害结果之间是否具有一致性。因此, 必须把与损害后果有内在联系的抽象行政行为作为行政侵权责任的要件之一, 对于合法的抽象行政行为但由于错误的执行而导致的损害, 只能由具体行政行为的实施者负责而不得由抽象行政行为的实施机关负责。

摘要：抽象行政行为侵权现象近年日渐突现出来, 理论界纷纷呼吁取消对抽象行政行为的司法豁免, 但目前我国的立法还是禁止将抽象行政行为提起诉讼。本文主要分析了现行的抽象行政行为监督机制, 指出其存在的弊端, 并援引其他国家的立法实践, 结合我国的现行宪政制度指出在我国实行司法审查是必然的选择, 并可以通过立法的技术手段解决其存在的问题。最后文章论述了抽象行政侵权行为的构成要件, 包括有:有效并被确认违法、损害事实、因果关系三个部分。

关键词：抽象行政行为,司法豁免,行政行为侵权,构成要件

参考文献

[1]王世涛.论抽象行政行为侵权[J].行政与法, 2005, (2) .

[2]马怀德.法院审查抽象行政行为势在必行.http://www.china-judge.com/http://www.china-judge.com/ReadNews.asp-NewsID=258&BigClassName=&BigClassID=16&Small ClassID=18&SmallClassNa me=&SpecialID=262006-11-16.

[3]孙元明.浅论对抽象行政行为的司法审查——兼论《行政诉讼法》受案范围的修改.http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/4335515.html.2006.11.17.

[4]张步洪.中国行政法学前沿问题报告[M].北京:中国法制出版社, 1999.

准行政行为研究[1] 篇2

准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究，以指导司法实践。

一、准行政行为的概念及特征

学术界对准行政行为概念的定义不一：有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为，“准行政行为是国家行政机关单方面作出的,自身不直接产生特定的法律效果,但对行政行为有直接影响,并间接地产生法律效果的行为”[2]。我国台湾地区的学者将准行政行为定义为：“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识,以观念表示的精神作为构成要素,依法发生法律效果的行政活动,又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为，准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示,由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4]

在这些定义中，第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性，将准行政行为与行政法律行为区别开来，但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括，其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”，但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关，排除其它事实对准行政行为法律效果的影响，尚不全面。虽然存在上述差别，但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别，尚未构成根本对立。因此，融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义：“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我们认为，准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素，其中，“观念表示”是准行政行为成立的根本前提，“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。

根据通说的定义，准行政行为具有下列特征：

1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为，掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为，两者的区别其后详述。

2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思,以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。譬如，公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定，交通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如，工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。

3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果，否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为，但要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其“对外”的法律效果特性”。[6]譬如，工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系，受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外，准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定，行政主体的观念表示或判断要产生法律效果，离不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实，而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实，正是由于法律的规定不同。”[7]在交通事故责任认定中，行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定，将交通事故与违章行为联系起来，分出是非责任，并对相对人产生法律效果，《道路交通事故处理办法》无疑起决定作用。

4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性，认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为,而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程;这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”[8]根据有关研究，行政行为大致可分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是，从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。譬如，受理行为和通知行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段，成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再如，行政机关的某些咨询、请示、答复等行为，由于正处于行政行为运转过程中，行政机关的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以认为，相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。

二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义

（一）准行政行为与行政法律行为

行政法律行为又称法律性行政行为，指行政主体实施的行为是以改变相对人的权利义务为目的，且实施该行为时有明确的意思表示，从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行政法律行为具有完整的法律效果，作出后即产生拘束力、执行力、确定力，表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素，依赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行为只产生行政法律行为的某些法律效果，如拘束力、确定力。譬如，行政机关确认某种关系是否存在，某个主体是否具备某种资质。还有某些证明行为，只是证明某种事实状态。这些行为具有确定力，但并不像行政法律行为那样具有执行力。总之，可以认为，准行政行为与行政法律行为的主要区别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要素，这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。

（二）准行政行为与事实行为

“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”[9]。行政事实行为和准行

政行为在主体和权力属性上一样，都是行政主体实施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。“这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的，又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务”。[10]这种法律效果有别于不以人意志为转移而客观存在的法律后果，行政事实行为不产生法律效果但可以产生法律后果，该法律后果可能导致司法审查（如行政赔偿）。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的，尽管这种效果是间接的，但不并妨碍行为的客观效果与行为人的主观追求的一致性。譬如，工商机关受理相对人颁发营业执照的申请，尽管并不必然导致执照的颁发，但受理行为已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相对人的权利义务。而行政机关的.事实行为无论从主观上还是客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此，行政主体的例行检查、调查等行为（行政处罚程序中的检查、调查行为除外）以及行政指导行为都属于事实行为而非准行政行为。

（三）准行政行为与程序行政行为

程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表性观点：“程序行政行为指由法律设定的，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称”；[11]学术界对程序行政行为的法律属性看法不一，有的认为程序行政行为是事实行为，有的认为程序行政行为就是准行政行为。我们认为，事实行为属于不产生法律效果的行为范畴，程序行政行为只有在极少数情况下不产生法律效果（例如某些例行检查、调查行为）。一般而言，完整行政行为是一个程序和实体的统一体，因而程序行政行为与实体行政行为一样应当产生法律效果。“在一定情况下，程序行政行为实施所产生的物质后果（如调查所得到的资料）会对行政实体行为产生影响，并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务，从而对行政实体法律关系产生间接的后果。”  [12]可见，程序行政行为并不直接产生法律效果，行政主体通过程序行政行为，辅助并保障实体行政行为作出，从而间接作用于行政相对一方的实体权利与义务。从这个意义上讲，程序行政行为与准行政行为具有同一性，某些准行政行为如告知、通知，实际上是行政行为的一个程序步骤，但亦具有自身独立的价值。但是，虽然某些程序行政行为可以归属于准行政行为，却不可以推说准行政行为就是程序行政行为。因为许多行政主体的观念表示行为并不都具程序性，譬如规划管理机关确认违章建筑，工商管理机关出具企业登记情况说明等，这些行为并非辅助性、补充性的程序性措施，不是程序行政行为，但属于准行政行为。由此，我们认为，程序行政行为与准行政行为之间存在交叉关系：程序行政行为的一部分属于准行政行为（尚有部分属于事实行为），准行政行为的一部分是程序行政行为。

（四）准行政行为与准行政主体的行为

行政主体指能以自己名义行使国家行政管理职权并独立承担法律责任的机关和组织，包括根据组织法授权行使行政职权的行政机关，也包括根据法律、法规授权对某一具体事项行使管理权的社会组织。准行政主体不是严格的法律概念，泛指那些形式上具备行政主体的某些特征，或属于法律、法规授权的潜在对象的机构和组织，准行政主体不是行政主体。只有行政主体实施的行为才是行政行为，只有行政主体以观念表示方式作出的对相对人权利义务产生间接法律效果的行为才是准行政行为。准行政主体的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为。实践中，有人把准行政行为的“准”理解为行为主体意义的“准”，将没有取得授权的组织所为的行为也纳入准行政行为范畴。譬如，有人认为学校对学生的教育管理行为是一种准行政行为。根据有关法律规定，学校具有代表国家向毕业学生颁发毕业证、学位证的资格，其颁发毕业证、学位证的行为因授权而成为一种行政法律行为，此时并不因为学校较其它行政主体的特殊性而改变其行为的行政性质。同样，对于法律授权以外的其它教育管理行为，学校亦不当然成为行政主体，其在自治范围内实施的教育管理行为非行政行为，更不能算准行政行为。此外，对于某些体育社团，本属于半官方民间自治组织，不能因为其拥有较强的管理、制裁权力，俨然以“准行政机关”自居，其行为就是准行政行为。若其获得法律授权，在授权范围内的行为是行政行为，否则，其行为就不是行政行为。因此，从广义上讲，准行政行为与准行政主体的行为本质区别在于前者是行政行为，而后者不是行政行为。

三、准行政行为的表现形态

（一）受理。受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务，或对提出的投诉、申请，在程序上作出接受、拒绝表示，或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[13]受理可以是书面的，也可以是口头的。行政主体针对相对人的申请，以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为，将产生这样的法律效果：相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”，或者面临程序阻隔，被挡在“门槛”之外，从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑，受理行为无疑是起到间接影响作用。

（二）登记。登记指法定行政机关根据相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示，没有设定任何行政法上的权利义务，只代表行政主体对客观事实的认知与判断，同样，行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定，但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”[14]有关研究表明，在不动产物权登记中，产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易，并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响，因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。”[15]

（三）证明。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为，是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。”[16]譬如，司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证，无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可，这种认可来源于法律授权，对相对人能够间接产生行政法上的效果。

（四）确认（认定）。“确认指行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。”[17]根据定义，可以得出确认的主要特征：1、行政主体确认的内容可以是事实，也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定（肯定或否定），并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“

行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为，或者被视为行政行为的一个过程环节。”[18]在现实生活中，确认行为广泛存在。譬如，确认发明专利，确认公民身份，质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等。

（五）鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识，对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式，虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容，但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事实的发生，鉴定结论无从对当事人的权利义务产生实际影响。因此，鉴定结论的观念性色彩浓重。

（六）通知（公告）。准行政行为意义上的通知，指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来，在通知行为中，为相对人设定权利义务的是行政决定，将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达，目的是使相对人了解行政行为内容。譬如，交通管理机关向相对人发出《违章通知》，该通知并不是对相对人的处罚，而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚，其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息，让相对人主动接受行政机关的处罚。公告与通知性质类似，只不过公告的受众比通知更为广泛，告知的内容可能更具普遍性。

（七）答复。准行政行为意义上的答复，指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中，行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请，告知其按过去已实施的行政决定办，作为一种观念表示，并没有给当事人增加新的权利义务。譬如，信访部门对当事人解决历史遗留问题的申请，答复按此前有关部门已作决定办，即属于对当事人不产生实际影响的行为。

（八）咨询（请示）。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤，有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中，并未付诸实际，在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响，若引起诉讼，通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回起诉。

需要指出的是，本文所列举准行政行为的表现形态并不全面，行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样，只不过有些准行政行为还不为人们所认识，在司法个案中或可找出蛛丝马迹。此外，已列举的若干表现形态并不为准行政行为所独有，因此，我们使用了诸如“准行政行为意义上的----”措词。因为在一定条件下，行政行为也会有同样的表现形态，只不过该表现形态的意思要素和效果要素已发生质变。譬如，我们说通知行为是准行政行为的一个表现形态，是因为该通知成为行政主体向相对人告知行政决定的一种形式，对相对人产生法律效果的是行政决定而非告知行政决定的通知。但是，如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体，尤其是某些授益行政行为，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺“通知”，相对人就不可能从行政行为受益，授益行政行为亦不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此时，通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为，而不再是准行政行为意义上的通知了。

四、准行政行为不可诉的理由与可诉的例外

行政行为是否可诉，决定于是否同时具备以下标准：

第一，主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行为。确立主体标准可以排除下列行为可诉：行政机关以外的国家机关(审判机关、检察机关、立法机关)的行为；政党以及其它社会团体的行为，但法律法规授权的除外；企事业单位、公司法人所实施的行为，但法律法规授权的除外。

第二，内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为，包括国家行政行为和公共行政行为。确立内容标准可排除行政机关或法律、法规授权组织以民事主体身份实施的民事行为，以及企事业单位内部的行政管理行为的可诉，这些行为不具有社会公共事务性。

第三，结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害，其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行，但行政行为已经产生确定力，如果相对人不自动履行，行政机关可以采取相应的强制措施，这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。根据结果标准，我们可以排除内部行政行为、不成熟的行政行为和重复处置行为的可诉。

第四，必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济，相对人就没有其它救济途径了，故必须赋予这类行政行为可诉，才能根本保护公民、法人和其它组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”，但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济，还存在通过其它方式救济的可能。根据有关司法解释，没有行政诉讼“必要性”的行为包括：行政机关调解行为、法律规定的仲裁行为、刑事司法行为、不具有强制力的行政指导行为。

第五，可能性标准。指根据法律、法规的规定，司法机关可以对行政行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩，与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度系系相关。在我国，目前有几种行为不适宜由司法机关来审查：国家行为、抽象行政行为、内部行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其它行政行为，应具有行政诉讼的可能性。

准行政行为是否可诉，须运用行政行为的可诉性标准予以衡量：若同时具备可诉性标准规定的要求，意味着准行政行为与其它可诉行政行为一样，属于人民法院行政案件受案范围，反之，则应排除在受案范围之外。

根据前面对准行政行为的定义，准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为。从主体标准和内容标准看，准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。从可能性标准看，准行政行为亦不在法律、司法解释规定的排除行为之列，具有可诉的实定法基础。在这种情况下，准行政行为是否可诉，关键看结果标准和必要性标准。

前已论及，可诉行政行为要求对相对人产生实际影响，而准行政行为对相对人不产生直接的法律效果，问题在于，实际影响是否等于直接法律效果？不产生直接法律效果是否就是不产生实际影响？结论是否定的。直接法律效果主要指行政行为与相对人权利义务的增减得失存在直接联系，实际影响则指行政行为已经对相对人权益造成损害而言。行政行为的直接法律效果可能产生实际影响，譬如，行政处罚给被处罚人直接设定义务，也因此对被处罚人的人身和财产产生了实际影响。但实际影响并不都是具有直接法律效果的行为产生的，某些行政行为尽管并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响，某些涉及准行政行为的行政案件之所以被法院所受理，盖因此由。正如有学者指出：当准行政行为“以‘间接的形式’加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。”[19]

此外，就必要性标准来说，对准行政行为引发的争议，并不排除可

以通过民事诉讼、行政监督、内部调整等方式加以解决，这是准行政行为法律效果的间接性，行为方式的预备性、中间性、阶段性特征决定的。“如果部分行为本身不完全具备最终影响时,它们作为一大程序的组成部分,不得单独引起昂贵的法律救济程序”[20]。但是，当间接法律效果转化为对相对人的实际影响，通过民事诉讼无法有效消除这种影响，或者预备性、中间性、阶段性行政行为构成对相对人的实质损害，不对其及时救济可能造成更大损害时，准行政行为亦因此获得可诉的必要性。

由此，我们认为，准行政行为尽管在主体标准、内容标准以及可能性标准方面符合可诉行政行为的某些特征，但在结果标准和必要性标准方面，准行政行为是否可诉，尚需通过对具体案件的考察方能得出结论。因此，在理论上，准行政行为并不具备可诉性标准的所有要求，原则不可诉。在司法实践中，涉及准行政行为的案件人民法院受理的例外取决于准行政行为的具体表现形态，确切地说，取决于该表现形态是否对相对人产生实际影响，且没有其它的救济方式可用。

注：

1、重庆高院为完成最高法院委托调研课题“准行政行为的受理”，撰写的调查报告全文18000余字，本文为其部分内容。

2、马怀德：《行政诉讼范围研究》，检察日报正义网7月21日

3、见《行政法词典》,黎国智主编.

4、见《行政法概要》,张家洋编.

5、见《日本行政法通论》,杨建顺编。

6、孔繁华：《准行政行为》，载《陨阳师范专科学校学报》第2期.

7、同2

8、杨小君：《关于行政认定行为的法律思考》，载于《行政法学研究》第1期.

9、朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，载《中国法学》第4期

10、见《走出低谷的中国行政法学》,张尚|主编

11、吴强：《行政事实行为浅论》，载《郧阳师范高等专科学校学报》第21卷第4期

12、朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，载《政法论坛》第3期

13、同12

14、杨生：《行政受理行为初论》，载于《行政法学研究》20第4期

15、阎尔宝：《不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任》。，载于《行政法学研究》19第2期

16、  15

17、  2

18、  同6

19、  同8

20、  同2

警察机关行政扣押行为研究 篇3

关键词：警察机关；警察权；行政扣押

警察机关是我国主要的执法部门，在维护社会治安方面发挥着重要作用。在警察机关维护社会治安打击犯罪的过程中，采用的主要手段既有刑事强制措施又有行政强制措施。

警察机关在具体的刑事扣押行为与行政扣押行为活动中存在各种各样的问题，本文旨在通过警察机关扣押行为现状的分析，研究产生这种问题的原因，同时找出解决这些问题的对策。

一、警察机关扣押行为基本理论问题

在我国，警察机关的主要任务包括两个方面，一方面是打击犯罪，另一方面是维护社会治安。警察机关的扣押行为根据具体职能的不同可以分为刑事扣押行为与行政扣押行为。

1.警察机关刑事扣押行为基本理论

在我国《刑事诉讼法》中第77条、114条、158条对扣押行为的范围作了具体的限定。《公安机关办理刑事案件程序规定》中对公安机关的扣押行为也做了相关的限定，如第210条规定了对物证、书证的扣押。

法学界对刑事扣押的概念问题做了不同的界定。有的把扣押的范围界定为物证、书证，有的把扣押行为归结为侦查机关的侦查活动。笔者认为可以把刑事扣押的概念界定为：公安机关、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，对与案件有关的证据或者是可供执行的财产标的，运用提取、提出命令或者搜查的方式予以提取和留置的一种刑事强制措施。

2.警察机关行政扣押行为基本理论

警察机关，尤其是公安机关在办理治安案件时，一般依照《治安管理处罚法》第89条，《治安机关办理行政案件程序规定》第36条、第88条处理行政扣押事宜。

在警察机关行政扣押的相关理论方面，由于没有出台统一的《行政强制法》，所以没有形成统一的有关行政扣押的概念。但是，通过对上述有关法律法规地方性规章的研究，我们可以把行政扣押的概念界定为行政主体强制留置相对人的财物，限制其继续对之进行占有和处分。

警察机关的行政扣押行为就是警察机关在办理行政案件、治安案件的过程中，对与案件有关的可以作为证据的物品或财产进行留置，限制相对人对该物的占有和处分的一种行政行为。

3.警察机关行政扣押权与警察权的关系

要想了解警察机关的行政扣押权与警察权的关系问题，我们必需先了解警察权的相关理论。

关于警察权问题，在国外的警察科学著作中有相关的介绍，可以把警察权定义为警察为了维护国内安全，维护社会治安秩序，防止、制止、惩治犯罪危害、保护人民，基于国家强制权，依法命令、强制、限制公民个人权利自由的一种行政权力。警察权还包括了政府制定行政法规的权力。确定警察机关的职责、领导和指挥警察力量的权力。在我国，警察权是国家的一种“公权力”，其目的就是执行国家法律和政策，预防、制止和惩罚犯罪，保护人民的合法权利。警察权是一种特殊的行政权，其运行基础是国家强制权。

警察权的手段主要包括警察处分、警察强制、警察命令、警察许可、警察处罚五种。广义的警察强制是指警察机关在刑事诉讼法所规定的侦查活动中和对社会治安秩序进行管理的活动中，为了维护公共安全和治安秩序，以强制力对人们的自由或财产予以事实上的侵害行为。狭义的警察强制是指警察机关依法把强制力加于违反治安管理行政法规人员的身体或财物之上的行为。由此可以看出，警察机关的行政扣押属于狭义的警察强制的内容。警察权应当属于上位概念，而警察行政扣押则是警察权强制手段的重要组成部分。

二、警察机关执行行政扣押行为的现状及其存在的问题

《警察法》中对人民警察的范围做了规定，带有警察职能的机关就包括公安机关、国家安全机关、监狱机关。本文主要是对公安机关的人民警察在执行刑事扣押行为中的问题进行探讨。

1.公安机关人民警察执行行政扣押行为的现状

由于治安行政执法是公安机关的主要职能之一，在执法过程中运用强制手段可以保证行政执法的顺利进行，行政扣押就是行政强制措施的主要组成部分之一。但是由于立法和具体执法中有时候会出现一些混论，所以使得行政扣押存在一些问题，使得行政执法依据不明。

前面在介绍行政扣押基础理论问题时，我们引用了一些行政法律法规中对行政扣押强制措施行为的相关规定。但关于行政扣押的具体法律依据没有通过一部完整的法律予以规定，而是分散的存在于各种法律、法规和一些规范性文件中，这其中既有全国人大及其常委会制定上的法律，如《治安管理处罚法》，也有公安部及国务院各部门制定的部门规章规定，如《公安机关办理行政案件程序规定》，还有一些地方人大及其常委会颁布的地方性法规和地方政府及其部门颁布的地方性规章。行政扣押行为的规定比较混论，使得公安机关在具体的治安行政执法过程缺乏有效的法律依据。

2.在具体执法过程中所存在的问题

通过对执法部门具体执法行为的了解中，我们可以发现，在公安机关的行政扣押中存在着许多问题，这严重影响了行政相对人的合法权益，这些问题主要表现在以下方面：

（1）警察机关行政扣押与刑事扣押职能相混淆。由于公安机关具有维护治安和打击犯罪双重职能，怎样依法认定其行为属行政行为还是刑事侦查行为，是行政诉讼实践中比较棘手的问题。现实中，许多公安机关的扣押行为虽然自称为刑事强制措施，但从其客观表现来看，均不符合刑事强制措施的要求。而且从其主观意图来说，其扣押财物也不是为了侦查犯罪。如有的公安机关以侦查犯罪为名行插手普通的经济纠纷案件，在这种情况下，其做出的行政扣押就应视为行政强制措施，而非刑事强制措施。与之相应，这时的扣押行为就当然属于行政诉讼的受案范围，相对人就可以对公安机关提起行政诉讼以保护自身的合法权益。

（2）对扣押物品的保管中存在问题。在公安机关的具体行政扣押执法行为中，在对扣押物品的统计和保管中存在着很多问题。在法律当中明确规定了公安机关的人民警察扣押物品时，应当会同被扣押物品的持有人查点清楚，当场开列扣押物品清单一式两份，但是警察人员往往不按照该程序规定进行，会出现扣押物品名称、数量错误，或者是被扣押物品的主人不清楚自己到底有多少物品被扣押。

公安机關的工作人员在对扣押物品的管理上也没有尽职尽责，出现对被扣押物品没有进行妥善保管，或者是没有专门的保管人员或场所。使得被扣押的物品被损毁或破坏。这有可能导致公安机关在办理案件的过程中缺乏足够的证据，也更加损害行政行为相对人的合法权益。

三、完善警察机关行政扣押行为的措施

在文章的第二部分我们对公安机关的行政扣押行为的现状、存在的具体问题进行了分析探讨。不难看出，公安机关的扣押行为是行政强制措施的重要手段，同时也是公安行政执法的重要组成部分。由于行政扣押行为具有严厉性，它往往涉及公民的人身权利、财产权利，所以一旦违法，对公民所造成的损害也是巨大的。鉴于此，本部分针对前面的讨论，分析解决上述问题的措施。

1.从立法方面来完善警察机关的行政扣押行为

在前面叙述的过程中，我们可以发现在公安机关行政扣押行为的相关立法方面所存在的问题，如立法主体比较混乱，行政扣押立法法律位阶较低，对扣押物品范围的规定不具体等问题。所以制定一部统一的《行政强制法》就有了其理论与实践意义。

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《行政强制法》应当由全国人大代表大会及其常委会制定和颁布，这就提高了该部法律的法律效力，对全国各地的公安机关等行政执法机关都具有约束力。国务院各部门、地方人大及其常委会还有地方机关在制定相关的部门规章和行政法规时，都应当在《行政强制法》所规定的具体范围之内进行立法，不得对行政强制措施做扩展性的立法或解释。

在条文中应当对公安机关行政扣押行为的实施要件进行规定，如可以把事实要件限定为确有证据证明当事人转移财物逃避义务、保全证据、发现违禁物品，或者法律规定的其他情形。对行政扣押的调查、决定、实施、扣押物品处理、扣押行为监督程序进行具体的规定。由于行政强制措施是一种暂时性的限权行为，所以也应当对行政扣押的期限进行规定。

2.从实践操作角度来完善警察机关的行政执法行为

一部法律的出台往往要经过一个较为復杂、漫长的过程，站在实践工作的角度，思考在现有的法律框架下，发挥公安行政扣押的作用的途径将对实践有更为重要和直接的指导意义。所以应从实践操作的角度来论述完善我国公安行政扣押强制措施的途径。

（1）建立健全监督机制。在公安机关执行具体职能时，涉及刑事案件的扣押行为一般都由检察机关进行监督，涉及行政方面的案件一般都是由上级公安机关进行监督，在一些刑事与行政扣押相混淆的案件中，由于案件的性质不好确定，缺乏有效监督机制，会出现对当事人正当权利不利的扣押行为。笔者认为，为了解决这一问题，另外建立一个监督机关在人力物力上存在困难，由上级公安机关进行有效的管辖存在可能性。在一些不容易确定案件性质的案件中，如刑事法律没有明确规定，可以定性为行政案件，其办案程序也按照行政治安案件的程序进行。

（2）加强对扣押物品的管理。我国相关行政法律法规中已经对公安机关扣押物品的程序进行了规定，但在具体的操作执行中做得并不好，以至于对扣押物品、证据的保管出现了很多问题。鉴于此，笔者认为，各级公安机关应当设置专门的场所，派专门的人员对扣押物品进行管理，规范管理程序。如果被扣押物品由于保管不当出现损毁、毁坏、消灭，应当由公安机关承担赔偿责任，公安机关可以追究其内部管理人员的责任。由此加强公安机关工作人员的责任感，和被扣押物品的重视程度。

（3）提高公安机关工作人员的综合素质。公安机关执法人员在具体的执法过程中存在不遵守法律、不按法律规定办事等一系列问题，主要是由于工作人员综合素质不高所造成。通过对公安机关工作人员的招录体制与人民检察院和人民法院的招录体制进行比较我们可以发现，在学历、专业要求、资格限制方面公安机关都要宽松一些，学历要求起点也比较低，大部分公安机关工作的人员不要求有法律基础，这就导致了在具体的执法过程中只根据经验办案，而忽视法律规定的情形。所以，无论是公安院校和公安类专业在培养学生的过程中，还是在被录取人员岗前培训中，都应当加强对公安机关工作人员法律法规的教育培养，真正做到依法办案。同时也要加强对公安机关工作人员公关学、管理学、社会学等方面的培训，提高工作人员的整体素质。

通过立法与执法实践的同时改进，能够帮助警察机关走出在行政扣押行为中存在的困境，促使警察机关与警察机关执法人员在执法过程中依法办事，调高警察机关的公信力，树立警察机关的权威。

参考文献：

[1]胡建淼.行政强制法研究[M]，法律出版社，2002年版

[2]贾艳芳.论行政强制措施中的查封扣押[J]，中国政法大学2007年优秀硕士论文

[3]张力.公安行政强制措施的现状思考[J]，华东政法大学2005年优秀硕士论文

[4]葛大勇.我国警察行政强制措施制度研究[J]，东北师范大学2007年优秀硕士论文

[5]邱兴华.刑事扣押制度研究[J]，西南政法大学2007年优秀硕士论文

[6]赵丽.浅议当前公安机关在涉案财物扣押中存在的问题、原因及对策[J]，科教文汇，2007（9）

作者简介：

周亚萍（1985～），女，山东省聊城市人，西南政法大学警察科学专业研究生，广东司法警官职业学院助教，主要研究警察学、侦查学、监狱学。

行政执法行为研究 篇4

一、利用格式条款侵害消费者合法权益行为的表现形式

现实生活中, 格式条款种类繁多, 利用格式条款侵害消费者合法权益行为亦五花八门, 如“货物出门、概不退换”、“自备零钱, 恕不找零”等等不一而足。现笔者结合工商行政执法实践, 综观当前各行业存在的格式合同, 将利用格式条款侵害消费者合法权益行为的常见表现形式根据其所损害客体的不同而分类梳理如下:

(一) 条款提供者免除自身损害赔偿责任

例如快递行业的格式条款中常规定不问缘由“易碎物品, 损坏不赔”。又例如停车场经营者在格式条款中常声明“不作保管、车损自负”等情形皆属于此类。《合同法》第一百一十二条的规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 在履行义务或者采取补救措施后, 对方还有其他损失的, 应当赔偿损失。”由此可见, 此类条款单方面免除依法本应由条款提供者承担的民事责任, 侵害了消费者的求偿权, 根据《合同法》第四十条, 应当认定该条款无效。

(二) 条款提供者免除自己对所提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任

例如装修行业中格式条款经常规定有“保修期为一年”之类的内容, 但是《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条规定:“在正常使用条件下, 住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年, 有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。”可见, 此类格式条款单方面免除条款提供者对自己所提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任, 根据《合同法》第四十条, 应当认定该条款无效。

(三) 条款提供者免除自己依法应当承担的违约责任

例如在婚纱摄影行业中格式条款经常规定“出现拍摄质量问题只可重拍, 不解约、不赔偿。”又例如在快递行业中的格式条款常规定“不对因日期延误导致的损失承担责任”。但是《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见, 此类格式条款免除了依法本应由条款提供者承担的违约责任, 根据《合同法》第四十条, 应当认定该条款无效。

(四) 设定消费者应当承担的违约责任或者滞纳金超过法定数额或者合理数额

如网络游戏行业中的预付费充值金额常常附有使用期限并规定“过期作废”。又例如在电信行业常见的格式条款中有诸如“客户逾期交费的, 每日须按欠交金额3‰支付逾期付款违约金, 无累计上限”的规定。《合同法》第一百一十四条第一款和第二款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金, 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见, 违约金或滞纳金是有上限的, 这个上限即是不能过分高于实际造成的损失。结合例子, 将过期的预付费充值金额不问数额大小全部作废或者规定滞纳金可以无限累计都可能造成消费者承担超过必要限额的违约责任, 根据《合同法》第四十条, 应当认定该条款无效。

(五) 将应当由条款提供者承担的经营风险转嫁给消费者

如汽车销售合同中常见规定:“因生产厂家发货不及时, 导致不能向购车人按时交付车辆, 销售商无责”。其实, 生产厂家发货是否及时, 是生产厂家与汽车销售者之间的法律关系问题, 与消费者并不相涉, 此类条款将应当由条款提供者承担的经营风险转嫁给消费者, 额外加重消费者责任的同时减轻自身责任, 根据《合同法》第四十条, 应当认定该条款无效。

(六) 排除消费者依法解除合同的权利

如有线电视服务合同中规定:“免费配置的有线数字机顶盒, 自申请之日起三年内不办理报停。”《合同法》第九十四条明确规定了因不可抗力致使不能实现合同目的或者在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的, 当事人可以解除合同。可见, 此类条款单方面排除了在特定情形下消费者依法解除合同的权利。根据《合同法》第四十条, 应当认定该条款无效。

(七) 排除消费者解释格式条款的权利

此类格式条款在各行各业都曾出现, 常见的诸如“本公司拥有此活动、此广告最终解释权”之类的规定。《合同法》第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的, 应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款。”可见, 此类格式条款单方面排除了消费者依法享有的合同条款解释权, 根据《合同法》第四十条, 应当认定该条款无效。

(八) 排除消费者起诉权

如在格式条款中规定“双方发生争议时, 任何一方不得诉诸法院解决”。《消费者权益保护法》第三十四条规定:“消费者和经营者发生消费者权益争议的, 可以通过下列途径解决:…… (五) 向人民法院提起诉讼”。可见, 此类条款单方面排除了消费者的起诉权, 根据《合同法》第四十条, 应当认定该条款无效。

二、利用格式条款侵害消费者合法权益行为的工商行政执法难点及相关立法建议

(一) 相关法律规范可操作性较弱, 处理依据效力层级较低

在前文论述中, 可以看到, 在执法主体依据和定性依据方面, 法律有相对明确的规定, 但涉及如何处理时, 法律并无明确规定, 可操作性较弱。在实际工作中, 处理依据基本上停留在部门规章这一层级, 在整个法律体系中其效力位阶较低, 这样不仅在一定程度上造成了较高的执法风险, 而且也不利于提高执法处理结果的说服力, 对于通过工商行政执法规制利用格式条款侵害消费者合法权益行为的工作开展一定程度上将起到消极作用。同时, 关于其中“情节轻微”等情节判定方面, 尚无国家层面的统一规定, 即使考虑到各个地方社会经济发展状况并不一致, 也应当有一个国家层面的、大致的规范加以约束, 防止自由裁量权的滥用。笔者建议进一步加强有关立法工作, 特别是全国层面的立法, 重点要放在增强法律规定的实际可操作性上, 为利用格式条款侵害消费者合法权益行为的工商行政执法提供宝贵可靠的法律支撑。

(二) 相关领域内民事纠纷与违法行为的界限需要进一步廓清

首先应当明确的是, 格式条款本身并不天然具备违法或合法的法律属性, 在与消费合同有关的格式条款中, 有的属于利用格式条款侵害消费者合法权益行为, 有的则只是一般民事纠纷, 由于《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第七条规定:“工商行政管理机关在其职权范围内受理消费者申诉的案件属于民事争议的, 实行调解制度。”再加上消费者充分运用证据维权的意识不足, 工商行政管理部门在处理此类问题时, 常常会在定性问题上陷入困境, 而定性问题又涉及下一步如何处理, 最终的执法结果可能大相径庭[2]。面对消费者急迫的维权需求和一部分经营者淡薄的法律意识, 工商行政执法风险大大增加。建议制定更加清晰明确的规则, 有效廓清相关领域内民事纠纷与违法行为的界限, 促进有关矛盾得到顺利调处, 从而使有关执法活动更加便民、高效。

(三) 坚持法制统一原则

所谓法制统一原则是指就是一切法律、行政法规和地方性法规, 包括各种规章和其他规范性文件, 都应当同国家宪法和法律相一致。法制统一原则是我国社会主义法制体系根本原则。但是在利用格式条款侵害消费者合法权益行为的表述方面, 我国相关立法之间便存在着一些不向一致的情形。《合同法》谈到相关问题时使用了“格式条款”这一表述, 而《消费者权益保护法》则使用了“格式合同”这一表述, 而这一差异也导致了分别依据该两部法律所制定的下位法之间也出现了同样的差异, 尽管二者在立法旨意方面具有相同的指向, 然而这仍在实践中给法治运行造成了一定的负面影响。从立法的统一性和严谨性来说, 笔者建议应统一使用“格式条款”, 因为“格式合同”一词并非法律术语, 它更接近于是一种口语化的法律概念, 在严肃的逻辑体系中容易引起歧义, 例如由少部分格式条款和大部分非格式条款组成的合同即不是格式合同, 那么其中的格式条款若存在侵害消费者合法权益的情形, 便可能在执法实践中造成适用困难, 使之逃脱法律的规制。

(四) 《消费者权益保护法》与《合同法》的区别适用

《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定……”。尽管这条规定将“通知”、“声明”、“店堂告示”与“格式合同”并列起来, 但是在工商行政执法中, 必须明确“通知”、“声明”、“店堂告示”不是合同, 因而如果经营者以“通知”、“声明”、“店堂告示”等方式侵害消费者合法权益, 只能适用《消费者权益保护法》及其下位法, 而不能适用《合同法》及《合同违法行为监督处理办法》。

摘要：格式条款是建立在社会分工和交易活动发展到一定水平的基础上, 伴随着精细专业化和规模集团化经济形式的出现而大量产生的, 是合同双方共同追求节约交易成本的结果, 尤其是在消费合同中, 格式条款更是得到广泛使用。结合工商行政执法实践, 文章一方面梳理了利用格式条款侵害消费者合法权益行为的八种表现形式, 另一方面指出利用格式条款侵害消费者合法权益行为的工商行政执法难点及相关立法建议。

关键词：格式条款,消费者,行政执法

参考文献

[1]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2004:23-27.

公安侦查行为行政可诉性研究 篇5

[ 马怀德 ]——(2000-9-1)/ 已阅19548次

公安侦查行为行政可诉性研究

近年来，由于公安机关实施侦查行为，对公民、法人和其他组织合法权益造成损害引发的争议呈逐年上升趋势。如何受理对公安机关违法行使职权行为提起的诉讼，是人民法院在实践中遇到的最困难的问题之一，也是摆在我们面前的重要课题。本文将就此问题进行探讨。

一、公安侦查行为的涵义和分类

公安侦查行为是指公安机关根据刑事诉讼法或行政法律法规的规定，在办理案件的过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。在我国刑事法学界和实际工作部门，有人主张“公安侦查行为”包含“对刑事案件的侦查”和“对行政案件的侦察”两种情况，前者依据的是刑事诉讼法，属于司法行为；而后者依据的则是行政法规，是一种行政行为[1]。本文采纳这种观点。

我国公安机关是政府的职能部门，具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有司法职能，即依法承担绝大多数刑事案件的侦查工作。所以公安机关在调处刑事案件中所采取的扣押、查封、冻结、没收财产、限制人身自由等强制措施，均不具有行政诉讼的可诉性。因刑事侦查行为或程序违法而使有关人员的人身权、财产权受侵害，应按《国家赔偿法》的有关规定，通过司法赔偿途径解决，而不应纳入行政诉讼范围。同时，刑事强制措施是刑事诉讼法明文规定、且由刑事案件引发出来的一种限制人身自由的强制措施，目的是保证刑事侦查、审判工作顺利进行，与行政法上限制人身自由的强制措施不属于同性质的行为。将刑事侦查行为排除在行政诉讼之外，可以避免行政诉讼对刑事侦查行为的干扰，也符合监督、维护行政机关依法行使职权的行政诉讼宗旨。行政诉讼法没有规定对刑事强制措施诸如监视居住、取保候审可以提起行政诉讼，说明这类措施不属于行政诉讼调整范围。

公安侦察行为是一种行政行为，在侦察中采取的强制措施是具体行政行为。公安行政行为是指公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等行政法律、法规或规章，针对特定公民、法人或其他组织权利、义务所作的特定的单方行为。行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”由此可见，公安侦察行为的行政可诉性是不言而喻的。

二、对公安侦查行为性质区分标准的反思

从学理上区分行政行为和刑事侦查行为，并不是一件很困难的事情。但是，在实际工作中，对这件事情的处理仍然存在的一些问题，主要是界定二者的标准，似乎进入了两个误区。一

个是所谓的“结果标准”：即看公安机关在采取各种措施之后，最后的结果是否又有新的司法行为出现。如果有新的司法行为出现，就是刑事侦查行为，反之就是行政行为。以此来判断其全部行为的性质是属于行政行为还是司法行为。另一个是所谓的“形式标准”：即看公安机关行为在形式上是否具备刑事侦查行为完备手续，如果符合刑事诉讼法的规定，就是司法行为，反之才是行政行为。我们不妨称他们为“结果说”和“形式说”。

司法实践已经反复证明，仅靠这两项标准，是不能完成正确区分公安机关司法行为和行政行为的使命的。这是由这两种行为外表极其相似，而实质迥异的特点决定的。两种行为的主体都是公安机关，行为的对象都是公民、法人或其他组织，行为的内容在开始阶段，又往往都表现为强制措施，强制措施外在的极端相似性，使得这种区分愈加困难。上述的“结果标准”和“形式标准”，其实质都是内容标准，显然也不能得出有效的结论，更谈不上从根本上解决实际问题了。按照“结果说”，公安机关在采取了强制措施后，如果由于种种原因不能进入下一步程序，或者故意拖延不作结论的话，那么就永远无法判断行为性质，被采取强制措施的对象就无法提起诉讼，自己的权利也无法得到有效救济。

这种局面反过来又助长了公安机关故意拖延案件办理速度的风气，导致案件久拖不决，基实质是逃避法律的制裁。按照“形式说”，公安机关就会，“先办案，后补手续”，或者干脆给多数案件都披上司法行为的外衣。这种现象在公安机关干预经济案件时表现得尤为明显。

从逻辑的角度分析，如果两种行为的主体、行为对象和以内容都相同，那么，以其中任何一项作为标准，都不可能正确地区分这两种行为。这是否意味着找不到合适的标准对两种行为进行区分呢？不是的。只要他们的性质不同，他们之间就一定存在某种差别，只是这种标准不是那么容易确定。换句话说，这种标准不太直观，是一种由多种因素整合在一起的复合性标准，而不是单一标准，非专业人员、非通过特殊程序很难有效运用该标准，对两种行为进行区分，所以，让当事人自己辨别公安机关行为的性质，是十分困难的，也是不切实际的，不利于保护当事人的诉权。

那么，究竟应采取何种标准区分公安机关的司法职能和行政职能呢？我们必须另辟蹊径。即：通过形式审查，只要当事人提起的诉讼符合行政诉讼的形式要件，人民法院行政庭应该全部受理当事人对公安机关侦查行为提起的行政诉讼。

三、从保护当事人诉权角度出发，人民法院应加强对公安侦查行为的司法审查监督

诉权是指当事人向人民法院起诉，请求人民法院以国家审判权保护其合法权益的权利。基实质是起诉权[2]。对当事人诉权的保护，是公民＼法人或其他组织认为行政主体的行为侵犯其合法权益，向人民法院提起的诉讼，只要符合法定条件，必须依法受理，保证他们的起诉权得以充分有效地行使。所以，对诉权的保护与人民法院对比起诉的审查和立案的受理行为有直接关系。

一方面，诉权是宪法和法律赋予公民、法人或其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规定的人民法院的职责。我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关及国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举权利。”我国行政诉讼法也作了相应的规定。因此，对起诉权的保护，人民法院负有最直接的、不可替代的职责和义务。最大限度地为公民、法人或者其他组织诉权的行使提供充分的保护，是人民法院的神圣职责。另一方面，起诉权是全部诉权中至关重要的一项，是行使其他诉权的前提和基础。保护起诉权是通过司法程序保护公民其他诉讼权利和实体权利的前提。

人民法院受理行政案件的起诉条件有四项：1.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组给；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实根据；4.属于人民法院的受案范围和受诉法院管辖。值得注意的是第一项条件中的“认为”二字，它只是原告个人的一种“自以为是”的主观判断。如果公民合法权益受到行政机关侵害时，显然应该允许其通过法律的手段进行保护。具体到公安侦查行为，公民可能分辨不清它究竟是行政行为还是司法行为，以及是否具有行政可诉性。这时，作为公民权利保护神的人民法院，是不应该保持沉默、不予受理的。至于被告是否合格、是否是行政案件，需待法院审理后才能确定。

实际上，在法院对公安机关的职权进行审查之前，根本无法确认被起诉行为是否属于司法行为。只有法院经过认真审查核实，才能够区分被诉行为是行政行为还是司法行为。因此，剥夺相对人对公安机关职权行为的诉权，拒绝受理对公安机关司法行为提起的诉讼是不可取的。“对限制公民人身、财产权利的公安机关所有职权行为，相对人都有权提起诉讼。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案[3]。”

有人认为，刑事强制措施是刑事诉讼法明文规定、且由刑事案件引发出来的一种限制人身自由的强制措施，不同于行政法上的强制措施，当事人向法院提起行政诉讼，没有法律依据，因而主张不予受理。同时，法院受理对所有公安机关职权行为引起的争议还会不适当地干扰刑事侦查工作、影响刑事诉讼程序。其实这种担心是不必要的。在一些西方国家，刑事案件的侦查通常有很高的透明度，但往往正是迫于舆论的压力，侦查机关提高了办事效率和案件侦破的客观性和准确性。法院受理此类案件并不意味着必须公开审理此类案件，更不意味随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此，如果被诉行为确系刑事司法行为，法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使职权，而且还能够维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人身或财产权利加以剥夺限制，而实际上属于越权或滥用职权的行政行为时，法院可依照行政诉讼法作出判决。因此，在公民对公安机关的侦查行为有异议时，人民法院应从保护当事人诉权的角度出发，切实加强对国家行政执行法机关行为的监督和制约，维护公民合法权益。笔者认为，就本文涉及到的问题，应采取如下步骤，进行审查确定。

（一）审查侦查行为的法律依据，确定其是否具有行政可诉性

法院受理此类案件后，要想正确区分公安机关的某一行为究竟属于司法职能还是行政职能，应当从其所依据的实体法和程序法两方面同时予以审查。如果法院仅程序上区分公安机关的两类行为，那么就难以发现公安机关（在程序上）借刑事强制措施之名而实际上（在实体上）越权或滥用职权的行政行为。在这种情况下，（行政）治安管理是目的，刑事侦查则被作为为行政目的服务的“有效”手段，亦即本应作为刑事诉讼独立阶段的刑事侦查被“异化”，公安机关完全可以利用合法的程序规避实体问题。因此，单一的程序审查是无法准确区分公安机关司法职能和行政职能的。同样，单一的实体审查也不可行。对法院而言，实体审查会较大地增加其工作量，而且要求法院行政庭同时还要熟悉刑事、经济、民事等审判工作。因为公安机关往往是假借侦查犯罪之名越权插手经济、民事纠纷的，那么法院就要在是审理行政案件时一方面查明公民不构成犯罪，另一方面又要认定公安机关越权行使司法裁判的事实。所

以，脱离程序性审查的单一的实体审查也是不可行的。

一方面，法院应当审查被告公安机关的被诉行为是依照什么程序实施的。如果想要证明自己的行为属于司法职能，公安机关应当提供充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律进行的。如：向法院说明立案的理由，立案履行的程序，适当的管辖权依法采取的刑事侦查手段、措施等，即公安机关侦查刑事案件，必须要履行的合法程序。公安机关如果能够向法院提供合法履行以上程序的证明，并说明该程序与行政行为的程序有何区别等，就可以初步认定公安机关行使的是司法职能而非行政职能。

在实践中，公安行政行为与刑事侦查行为的处理程序和制裁方法明显不同。公安行政行为的实施依据《中华人民共和国行政处罚法》和有关具体行政法律法规规定的程序进行处理，如制定书面处罚决定书、举行听证程序等，对行政管理相对人采取的制裁方法仅限于训诫、责令其悔过、罚款、查封、扣押、冻结、划拔直至限制人身自由（行政拘留、收容审查、劳动教养）。刑事侦查行为必须严格按照《刑事诉讼法》规定的形式和程序要件，依刑法对刑事犯罪嫌疑人、现行犯以及与犯罪有关的其他人等作出，这里的形式要件对公安机关在侦查活动中作出的非刑事侦查中所特有的行为尤为重要，特别是在限制人身自由、扣押财产方面，有时是界定行政行为与侦查行为的重要环节。行政行为作出上述强制措施时，是以行政主体原已作出某种行政处理决定、行政处罚决定和相对方没有履行此种决定为前提。刑事侦查行为采取上述强制措施时，只要认为被调查人或被查封、扣押财产、物品涉及侦查案件，即可作出。但最先出示给当事人的是刑事案件的有关手续，如拘留证、赃款赃物扣押清单等，其最后结果是将犯罪嫌疑人不起诉、提起公诉送审判机关定罪量刑，追究刑事责任或无罪释放。刑事没收要上交国库或返还被害人；确定无罪的，将财物返不原主。否则依《国家赔偿法》的规定，当事人有要求赔偿权。

另一方面，法院还应当审查被告公安机关所依据的实体法律。公安行政行为的依据是国家的行政管理法律、法规，如：《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国城市户口管理条例》、《中华人民共和国城市交通管理条例》、《中华人民共和国劳动教养条例》、《中华人民共和国过防出入境管理条例》等等。而刑事侦察行为实施的依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及国家有关刑事方面的法规和司法解释。公安行政行为目的是为了迫使负有法定义务的个人、组织履行义务，或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全需要。重在维护社会秩序、保障公共安全，保护人民的合法权益，减少和消除各种不安全因素，预防和及时发现犯罪。刑事侦查行为所采取的限制人身自由以及以此为前提强制扣留的财、物、是为了迅速及时、准确地查明案件事实真相，证明犯罪嫌疑人罪轻罪重、有罪、无罪，应否追究刑事责任，为检察机关提起公诉作好准备，是审判机关准确有效地适用法律的重要环节。准确界定公安行政行为与刑事侦查行为，对于保证行政审判工作的顺利进行和准确、及时的行使刑事侦查权，打击犯罪，无疑具有十分重要的意义。

（二）审查侦查行为的事实依据，确定其是否具有行政可诉性

这里提到的事实包括公安机关行为本身的事实（即采取的行为是属于行政行为还是刑事行为）和实施这种行为的事依据。

就行为本身的事实而言，行政法律关系与刑事法律关系的构成要素不同。在主体上，行使公安行政权与刑事侦查权的虽同为公安机关，但在行使行政职能时，主要是运用行政手段维护社会秩序，保障公民的合法利益，预防和处理治安灾害事故，保障社会生活的正常进行，充当行政管理人的角色，是行政法律关系的当事人，是行政法主体。而在行使刑事侦查权时，是运用国家赋予的刑事侦查权，对各种刑事犯罪嫌疑人的犯罪活动进行调查，揭露犯罪，证

实犯罪，查获罪犯，依法追究其刑事责任，以保障国家和人民的安全。在客体上，公安行政法律关系的客体主要包括两种，即物和行为。物，指一定的物质财富，如财产、物品等，是由于公安机关行政行为引起的行政管理相对人财产、物品的扣押、没收等后果。行为，指法律关系主体有意识的活动，如交通肇事，打架斗殴，等等，包括作为和不作为。而刑事法律关系客体所指的是受到刑法保护的各种社会关系，如社会经济秩序、金融秩序等。在内容上，公安行政法律关系的内容就是公安机关作为行政法主体的权利（职权）和义务（职责），包括治安秩序管理，户口管理，消防管理，交通管理，特种行业管理，危险物品管理，以及边防、出入境管理等等。公安机关的刑事侦查权仅限于在办理刑事案件中的侦查、拘留、预审和执行逮捕四项工作，行使这些职权就是行使侦查权。

公安机关如果认定某一案件属刑事案件，首先要依据一定事实进行立案，然后可能对犯罪人采取一定强制措施。法院对该事实的审查又应包括两方面，其一是立案的事实条件，其二是据以采取强制措施事实条件。

第一，关于立案条件。我国刑事诉讼法规定，立案是司法机关进行侦查、起诉和审判活动的法律依据。但是，立案必须建立在一定的事实基础上，其立案条件有二：一是犯罪事实的存在。即有一定事实、材料证明发生了刑法所禁止的某种危害社会的行为，且该行为已构成犯罪。如果某行为虽然有违法性且对社会造成危害，但是没有达到构成犯罪的程序，就只能视为一般违法行为。不能纳入刑事诉讼程序。二是需要追究刑事责任。就是说行为人的行为不仅构成犯罪，而且必须依法给予刑罚制裁。由于立案以追究刑事责任为直接目的，法律规定不追究刑事责任的，不应立案追究。即使已经立案，也应撤销案件。

第二，关于采取强制措施的条件。根据我国赔偿法第3条、第4条、第15条、第16条的有关规定：对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留、逮捕或采取其它强制措施，给公民人身权、财产权造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的核心问题是，公安机关据以确定犯罪嫌疑人并对其采取强制措施的事实依据，如何加以认定。这就需要法院的审查。公安机关应当提供证据材料证明原告已涉嫌犯罪，这些证据材料必须有证明力，初步证实某人与犯罪实存在客观的而不是臆造的联系，才能确定其犯罪嫌疑人。然后提供相应的实体法律说明涉嫌犯罪的性质、特点及其对涉嫌犯罪人应采取强制的必要性。法院的任务，就是根据公安机关提供的证据材料--有关的实体法律条文，判断是否能据此推定某公民已涉嫌犯罪，或对其进一步采取强制措施。如果法院在审查中发现该公民行为只涉及民事纠纷或经济纠纷，不具备犯罪嫌疑时，可以认定被告公安机关的被诉行为属越权行政行为，而非司法行为。刑事诉讼法中也规定，采取强制措施要考虑4项因素，其中之一是考虑侦查机关对案件事实的了解情况和对证据的掌握情况，必须是在掌握了犯罪嫌疑人、被告人的一定证据后，经审查符合适用某一强制措施的条件时，才予确定。[4]

四、结论和建议

通过以上讨论，可以得出以下结论。第一，法院有权全部受理原告对公安机关包括违法司法行为在内的所有行使职权行为提起的诉讼，这是防止公安机关借刑事强制措施之名规避法律、越权、滥用职权的必要途径。

第二，区分公安机关的司法和行政职能，应从程序和实体两方面同时入手，要求公安机关提供证据证明其行为在程序、实体上均符合刑事侦查行为的特点，而非行政行为。经审查，法

院认为公安机关行为确系司法行为时，应驳回原告起诉；如公安机关行为属于刑事侦查措施之名而为的越权行政行为时，法院有权撤销违法决定，责令公安机关解除对原告人身、财产权利的限制。

针对我国公安机关兼具行政和司法双重职能的特点，应该尽快从改革入手，对现行公安体制进行改革，以适应社会主义市场经济条件下动态社会管理的需要。为此，提出如下建议。第一，搞好立法和协调，切实加强对公安机关各类执法行为的司法审查监督，保障公民的合法权益不受非法侵害。第二，借鉴一些大陆法系国家的做法，理顺公安机关行政职能与司法职能的关系。将这两项职能进行分离

。就是将刑事司法警察从公安机关中剥离出来，与治安警察进行分立。根据其职能特点，与刑事检察职能结合，按照检警一体化的原则，受检察机关节制。“检警一体指为有利于检察官行使控诉职能，检察官有权指挥刑事警察进行对案件的侦查，刑事警察机关在理论上只被看作是检察机关的辅助机关，无权对案件作出实体性处理。这种检警一体化的侦查体制赋予检察官主导侦查的权力，为其履行控诉职能打下了良好基础[5]。”在这种体制下，刑事司法警察的侦查活动不再受公安机关治安管理职能的主导，惩治犯罪不再是治安管理职能的主要手段。这样不但从客观上减少了公安行政职能对司法职能的干预和牵制，而且加强了检察机关对刑事侦查活动的监督和领导。同时，公安机关也不能再以刑事侦查为借口对行政案件、民事案件和经济案件进行干预，从而把公安机关因职能交叉或权力滥用造成的侵犯公民人身权、财产权的现象降低到最小限度。

参考文献

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[4]卞建林.刑事诉讼法学[M].法律出版社,1997.162-163

规范行政执法行为 提高政府公信力 篇6

关 键 词：政府公信力；行政执法行为；依法行政

中图分类号：Ｄ６３０．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０９－００２０－０４

收稿日期：２０１２－０３－２８

作者简介：黄仕红（１９６３—），男，四川南部人，成都行政学院法学部教授，研究方向为行政法学；宋小娥（１９６８—），女，四川南部人，中共成都市委党校、成都行政学院国际合作交流部副教授，研究方向为行政管理。

公信力是构建和谐社会的重要组成部分，也是落实科学发展观的必然要求。 而规范行政执法行为是增强政府公信力、建立人民满意的服务型政府的根本保障，是维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节。基于此，笔者对此问题进行探讨，以求教于同仁。

一、政府公信力的涵义及其价值功能

公信力一词来源于英文Ａｃｃｏｕｎｔａｂｉｌｉｔｙ，最初普遍运用在大众传播中，主要是指公众对媒体的一种信任，这种信任来自于媒体必须自觉地维护公众利益，要“为公众的利益、方便和需要服务。”公信力是媒体生命力和竞争力的基础。因此，普遍意义上的公信力就是某个组织在社会上被接受和信任的程度。

政府公信力是指政府的诚信力、威信力、影响力和号召力，是政府获得社会及人民信任和支持的一种能力。它体现了民众对政府的信任程度，包括两方面：一是政府行为的客观效果。政府的行为所带来的客观效果是政府公信力的决定因素，即政府做了什么，这些做法是否符合最广大人民群众的根本利益，其客观效果是否符合“三个有利于”的标准。 二是公众对政府行为的主观感知。公众的认识程度、主观感知也是体现政府公信力的重要因素，也许在最初公众并不能认知政府行为的正确性， 但只要能收到很好的客观效果并得到公众的充分理解，最终也会得到公众的认同。实际上，政府公信力体现了政府工作的权威性、民主程度、服务质量和法治精神。政府公信力的价值与功能主要包括：

第一，政府公信力是政府行政合法性的根源。在现代民主政治条件下，政府公信力产生的根源来自于对政府合法性的确认，合法性与政治现象相生相伴，它是指社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质和状态。西方启蒙思想家主张，国家权力来源于人民与政府之间的协议或契约。笔者认为，国家权力的合法性基础就是某种信任。合法性的获得，一方面取决于政府的活动，包括国家权力为强化自己的统治地位而运用意识形态的、法律的和道德伦理的力量为自身所作的种种论证；另一方面，其更为实质的内容是，国家政权在大众中赢得了广泛的信任和忠诚，从而使人们自觉地把对政府的服从当作自己的义务。因此，政府公信力集中体现了政治合法性的实质内容。

第二，政府公信力是社会信用系统的核心。现代社会是一个由众多社会组织和个人及其活动构成的庞大系统。首先，政府信用的范围广、内容复杂。因此，政府信用对社会各个方面的影响更具广泛性、深远性，一旦信用流失，就具有很强的扩散性、长久的破坏性和巨大的毁灭性，修复成本也往往比其他信用要高得多。其次，政府信用是其他信用得以存在和发展的基础和前提。政府作为社会公众观念与行为的引导者，作为国家管理的实体，其活动和形象对于全社会来说有着重要的指导意义和符号意义，容易引起公众的关注和效仿。正如孔子说的那样：“政者，正也，子帅以正，孰敢不正。”“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”总之，在社会体系中，政府作为行政权力组织，其行为和形象都具有非常广泛的社会影响，这就决定了政府公信力在现代公共生活和社会信用体系中也必然起着基础性、决定性、导向性的作用，对社会系统信任以及社会生活的良序建构起着不可替代的作用。同时，我们还必须看到，公众的主体意识和权利意识越是自觉，对政府的要求就越高，政府信用就会受到越来越普遍的关注。

第三，政府公信力是建立社会主义市场经济秩序的基础。我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，市场经济是法治经济，是一种依靠秩序、规则、信用维系其存在与运行的经济。市场经济离不开竞争，市场中各竞争主体之间的竞争行为既要严格依法进行，也要严格依信用规则进行。但市场竞争中信用规则的确立、维系单靠竞争者的自身行为往往是无济于事的，因而必须依赖于政府和政府公信力。一是政府要为市场竞争制定“游戏规则”或“信用规则”。二是市场“游戏规则”或“信用规则”的遵守与履行离不开政府。三是政府公信力是市场经济信用的表率与楷模。政府作为“信用规则”的制定者，如果自己不恪守誠实信用原则，将会对整个社会的信用体系产生负面影响。换言之，在一个政府信用缺失的社会，不可能建立起诚信的市场经济，没有政府信用的规范引导作用，市场经济不可能得到良性运行与发展。［１］

二、执法行为不规范影响政府公信力

“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。法律是需要“执行”的。行政执法是依法行政的重要环节，是建设法治政府、构建和谐社会的基础。行政执法行为是否规范，直接关系到广大人民群众的切身利益，关系到党和政府的形象。改革开放以来，我国政府公信力随着经济的稳定增长、人民生活水平的不断提高而提高，随着行政体制改革的深化、政府社会管理与公共服务水平的不断提高而提高。但不可否认，由于认识与理念上的偏差，与群众切身利益联系最直接、最经常、最广泛的行政执法还存在一些突出问题，特别是偏离法治轨道的一些不规范的执法行为严重影响了政府公信力。不规范的执法行为主要表现在以下几方面：

第一，“暴力执法”。近年来，有关暴力执法的新闻不时出现在各大新闻媒体上，公安、工商、城管等行政执法机关的某些工作人员在执法过程中，服务意识淡薄，工作方式方法简单，把管理当作管人，重处罚、轻服务，特别是在一些涉及群众基本生存、生活保障如拆迁、征地等问题上，其实施的执法行为严重损害了人民群众的利益。暴力执法行为的频繁发生，社会负面影响较大：一是侵害了相对人的人身权利及财产权利，既与我国依法行政的目标背道而驰，也与我国人民当家作主的社会主义国家性质相悖；二是破坏了执法机关及执法人员在人民群众心目中的形象，加剧了执法机关、执法人员与人民群众的矛盾，不利于和谐社会的构建。三是损害了我国在国际上的形象。在网络技术日益发达的今天，信息的传播速度极快，暴力执法行为很可能传播到网络上，使我国在国际上的形象受到影响。由此可见，暴力执法的危害极大，消除暴力执法，是依法行政的必然要求。［２］

第二，“运动执法”。在日常生活中人们经常看到“专项治理”、“集中整治”、“××战役”、“特别行动”、“百日行动”、“专项行动”等词汇见诸报端。其中，一些执法行为实际上是少数行政执法机关以“公共利益”为名，在群众不理解、不知情的情况下所进行的“突击式运动执法”。所谓运动式执法，是指由公权力机构为实现特定目的，集中人力、物力、财力在特定时间、空间进行飓风式大检查、大整顿的行政执法活动。虽然运动式执法可以在很短的时间内集中资源推动某一方面的工作，客观上也会取得一定效果，有时甚至会取得明显效果，比如为了迎接卫生城市检查，突击整治环境，把小商小贩赶走，使路面变得宽敞整洁，但结果通常是检查组前脚走，后脚又情形如故。由于运动式执法多为突击式执法，因此，不仅极易违背执法的规范化和程序化，而且缺乏稳定性和连续性。如此循环，既增加了行政执法的成本，降低了政府及执法机关的威信，也弱化了国家法律法规的威慑力，令依法办事成为反常，而违法犯法成为经常。

第三，“趋利执法”。行政执法是“政府管理社会的一种规范化、正当化的法律活动，就其本身来说不应以追求经济利益为目标”。［３］（ｐ２３６）但在我国，目前的行政执法趋利行为已成为某些行政执法机关的一大痼疾和顽症。所谓行政执法趋利化是指行政机关在行政执法过程中忽视或轻视相对人、社会公共利益而运用行政权力谋求或追求本地区、本部门甚至个人不恰当利益的执法行为。行政执法的趋利化，颠倒了处罚与教育的关系，破坏了依法行政的基本原则，影响了行政执法的统一性和公正性，侵犯了人民群众的合法权益，也容易产生行政权力腐败问题，如“不给好处就重罚，给了好处就不罚”等腐败现象。

第四，“任意执法”。随着现代社会经济和科技的发展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。行政权力扩张的表现是行政机关拥有行政自由裁量权，它的存在是提高行政效率之必需。在现代法治社会，行政自由裁量权的行使必须符合法定目的，即为了实施法律。但在我国，行政执法违反法定目的的情况还不同程度地存在，最为典型的是滥用行政自由裁量权，具体体现为一些行政执法机关和执法人员在实施执法行为时背离法的精神和公正、公平、过罚相当的原则，随意进行处罚，存在不平等对待、责罚不相当等问题。

第五，“机械执法”。行政执法不仅是一项社会管理工作，更是一门学问和艺术。执法是一项与社会稳定、经济发展、群众利益密切相关的社会活动，必须统筹考虑具体公平正义和社会公平正义以及执法的导向作用，反对只讲法律效果不讲社会效果的机械、单纯执法和只讲社会效果而不讲法律效果的执法行为。作为行政执法者应当把准确理解法律作为正确执法的前提。但一些行政执法人员对依法行政理解得比较片面，有的机械地依法律条文进行执法，忽视法律原则和精神的指导；有的认为依法行政仅要求行政行为合法，甚至狭隘地将依法行政理解为“行政行为不违法”等。

三、规范执法行为以提高政府公信力

行政执法的实质是一种行政活动，行政执法人员代表国家和政府行使执法权力，任何不规范的执法行为都可能降低政府在百姓心目中的威信，使公众对建立法治社会失去信心。因此，应该规范执法行为以提高政府公信力。

第一，在深化执法理念上下功夫。思想是行动的先导。理念决定思路，思路决定行为，行为决定结果。执法行为的失范，主要在于执法理念的错位。因此，要通过富有成效的形式，促使行政执法人员特别是执法部门的领导进一步强化社会主义法治理念，坚持依法行政，公平、公正执法，切实维护人民群众的合法权益。因为“法治必须尊重和保障人的权利，而不是轻视人、蔑视人、使人不成其为人”。［４］（ｐ９２） 具体而言，所有行政执法机关及其执法人员都必须牢固树立“阳光执法”理念，把执法依据、执法程序和执法结果向社会和当事人公开，以便于群众监督；必须牢固树立“有限执法”理念，既要履行好法定职责，又要按照政府职能向经济调控、市场监管、社会管理和公共服务转变的要求，坚持有所为、有所不为，杜绝滥用执法权力的现象；必须牢固树立“执法为民”理念，带着对人民的深厚感情执法，把执法与服务有机结合起来，在行政执法中体现人文关怀，树立良好的执法者形象。

第二，在提高执法能力上下功夫。“法是人的行为的一种秩序”。［５］（ｐ３）法律是靠人来执行的，法律秩序是靠人来维持的。行政执法人员是政府公信力的主要载体，社会公众对政府的评价在很大程度上来源于对每个执法人员的具体执法行为的认知及评价。执法人员要赢得社会公众的信任，不仅要树立执法为民的法治理念，还应具备良好的职业操守和公正执法的办事能力。针对目前执法队伍的实际状况，相关部门不仅要对其加强思想政治教育、职业道德教育，切实提高执法人员的政治素质和道德修养，而且要努力提高其执法专业素质，保证执法者能够领会法治精神、正确适用法律。“法律是一种规则。它明晰社会制度，明晰人世秩序。司法官的职责就是信守规则，领悟规则，从法律规则的真谛出发，去处理案件。”［６］执法者要做到公正执法，仅有党性、民心是不够的，还须具备过硬的业务本领以及相当的法律知识。惟其如此，才可达到“辨法析理、奖罚皆服”的境界，避免或减少当事人对执法公正的无端猜疑和不必要的申诉上访，降低执法成本，节省执法资源，这样，社会才能更加和谐。

第三，在强化执法监督上下功夫。孟德斯鸠在《法的精神》中说：“一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”［７］（ｐ１５４）由于行政执法权力同样有被滥用的危险，因而必须受到严格的监督和制约。要形成一个以各級党组织和人大监督为核心的上下、左右、内外相结合的、全方位的监督制约机制。各级党委要加强对政府行使职权的监督，人大及其常委会要通过听取工作报告、开展执法检查等形式对政府行使权力给予监督。要改善和加强上级政府对下级政府、政府对所属各职能部门、上级执法部门对下级执法部门的行政监督。要完善重大具体行为备案、行政执法检查和行政赔偿等制度，用制度监督权力。当然，行政执法也必须接受新闻媒体和社会各界的监督，要不断完善投诉、举报、信访的受理、调查、处理和反馈工作机制。为了确保公正、文明执法，必须加大执法过错责任追究力度。要强化司法对行政执法权力的监督功能，督促行政执法人员规范执法行为，以维护人民群众的合法权益，提高政府的公信力。

第四，在改善執法环境上下功夫。改善行政执法环境是推进依法行政，加快建设法治政府步伐的重要前提，是提高行政执法质量，确保法律法规正确实施的关键。因此，规范行政执法行为与改善行政执法环境是分不开的，行政执法环境的好坏是行政执法质量的最终体现。一是加强组织保障。各级行政机关尤其是主要领导务必把规范执法行为、提高政府公信力摆在十分重要的位置，定期听取汇报，掌握执法情况，研究并解决重大执法问题，为执法工作提供有力的人、财、物保障。二是落实经费保障。通过改革现行的财会制度，规制预算外资金，切断执法者罚没款与执法单位及个人利益之间的纽带，切实解决行政执法部门在执法办案中存在的利益驱动问题，使行政执法工作逐步走上可持续发展的良性运行轨道。三是强化安全保障。在行政执法过程中，行政执法人员遭遇人身攻击和人格侮辱的现象时有发生。因此，要建立健全对行政执法人员的人身、财产安全保障制度，加大对威胁行政执法人员人身、财产安全的各种违法犯罪行为的打击力度，以使行政执法人员能够放心大胆地投入工作，积极主动地提高行政执法活动的效能。［８］

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［８］黄仕红．浅谈行政执法存在的问题与对策［Ｊ］．中共杭州市委党校学报，２００４，（０２）．

（责任编辑：高 静）

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行政执法行为研究 篇7

关键词：信用失信行为,惩戒

2012年上海在个人信用和企业信用征信两个政府规章的基础上发布了《上海市社会信用体系建设三年行动计划》, 2013年5月底, 上海市公共信用信息服务平台面向政府部门开通试运行, 年底前普通市民可以登录平台, 一年一次免费查询个人在行政部门、司法部门、公共事业单位的信用信息。同时, 《上海市社会信用管理条例》已列为2013年地方立法预备项目。这是继湖南省率先地方立法试水信用建设的再次突破。2009年11月27日湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《湖南省人民代表大会常务委员会关于大力推进社会信用建设的决议》 (以下简称决议) 。决议提出建立健全守信激励、失信惩戒制度, 加大对失信行为的惩戒力度。当前, 商业欺诈、制假售假、逃废债务、偷逃税款、合同违约、拖欠工资、虚假证明等社会失信现象正日益增多, 失信行为应该如何规制, 失信惩戒制度又该如何建立?本文之论述由此展开。

一、失信惩戒制度的地位与功能

1、失信惩戒制度的地位

失信惩戒制度是对失信者失信行为进行惩戒的一种制度, 其目的在于维持社会信用, 推动经济的健康发展, 是社会信用体系不可或缺的环节。“信用是指通过遵守诺言、实践成约而取信于人的一种伦理道德品质, 这种伦理精神反映在经济中, 表现为经济主体之间建立在诚实守信基础上的心理承诺与约期实践相结合的意志和能力, 以及由此形成和发展起来的行为规范和交易规则”。信用不仅具有道德内涵, 而且具有一定的经济内涵, 在经济生活中, 相对于道德内涵的模糊性与不可操作性, 信用的经济内涵更加受重视, 反映在市场经济中则表现为信用交易大量产生和传统即时交易的不合时宜性。在笔者看来, 市场经济从本质上来讲是一种信用经济, 市场经济的这种内在信用需求体现在经济发展的各个环节。由此, 对信用的内在价值追求并非单纯的道德诉求, 更根植于经济发展的各个环节。正如有的学者所言:“信用是分工与合作存在的前提, 是市场经济的基础和灵魂。若没有信用规则, 任何社会都不可能保留对生产至关重要的凝聚力。”

在市场经济活动中, 失信惩戒只是制止失信行为的一种方式, 失信惩戒制度并非针对所有的失信行为, 以失信行为所造成的后果为标准可将失信行为分为仅受道德谴责的失信行为与应该承担法律责任的失信行为。对于前者, 道德约束是对其最好的惩戒与救济, 而后者则需要通过法律进行防范与救济。笔者认为, 后者还可以划分为刑事违法的失信行为与一般违法的失信行为。失信惩戒制度主要针对的是一般违法的失信行为, 因为刑事违法的失信行为相关刑事法律已经能够很好地进行规制, 而一般违法的失信行为虽然也能够通过司法审判的形式进行规制, 但是在目前的国情之下, 司法途径自身还存在许多问题, 如执行难的问题, 而且司法资源有限, 完全依靠司法去规制失信行为是不现实的。因此, 只有通过将信用的获取、评价、交易系统化、制度化, 通过维护信用进而达到对交易的维护与促进, 失信惩戒制度之目的便在于此, 这也决定了失信惩戒制度在市场经济中的地位:维护社会信用, 促进经济发展。

2、失信惩戒制度的功能

学界认为, 失信惩戒制度具有惩戒、威慑和教育三个方面的功能。“首先, 失信惩戒制度要具有对任何经济类型的失信行为进行惩戒的作用。其次, 失信惩戒制度还应对潜在失信者产生震慑、警示作用。同时, 失信惩戒制度还具备奖励功能, 奖励诚实守信的商户和消费者”。需要指出的是, 从经济学角度而言, 任何制度的运行均需要一定的成本, 失信惩戒制度功能的发挥还要考虑到失信惩戒制度的运行成本, 企业与个人是否能够承受得起, 而且此种制度的作用范围应该如何界定, 这些因素都对失信惩戒制度功能的发挥具有重要的影响。有学者则从更加具体的层面论述了失信惩戒制度功能发挥所应该具有的条件:“以对不同程度不讲信用的责任人采取相应的惩处措施;对不讲信用的责任人作出按律处罚的决定;将处罚决定快速通报给各执行机构并迅速传达到市场等。”从该论述中我们也可以更好地理解失信惩戒制度对维护信用的作用机制。

二、失信惩戒制度构建的必要性

1、市场经济上的诉求

市场经济是信用经济, 市场交易大多为信用交易, 在此前提下, 信用的缺失将会极大地影响到经济的发展。据统计, 近年来, 我国每年因诚信缺失所造成的直接经济损失超过5800亿元。其主要体现在逃废债务、合同欺诈、假冒伪劣和三角债等方面。其中, 逃费债务和三角债所占份额最重, 都分别接近2000亿元的规模。此外, 近年来我国企业之间每年签订的合同约40亿份, 但合同的实际履约率只有50%。“目前, 我国拖欠逾期的应收账款总量占贸易总额比已超过5%, 而发达国家的拖欠总量仅占贸易总额的0.25%~0.5%, 我国是发达国家的10—20倍。企业假破产、真逃债的规模已经由过去的几百万元上升到数亿元水平。企业间交易效率下降, 交易成本提高, 一些企业财务失真, 明目张胆地编造假账、假数据, 违反财经纪律的行为屡禁不止”。此外, 华南虎事件以及频发的食品卫生安全事件在警醒我们, 如果连最起码的信用都缺失, 我们的社会要为此付出多大的代价。因此, 我们要坚持最起码的信用道德, 个别的组织、企业、个人不讲信用并不可怕, 可怕的是一批组织、企业、商家、个人不讲信用, 而社会行为取向对此漠然, 甚至默认、趋同、借鉴, 直至相互效仿。

从经济学的角度分析, 失信是理性经济人的一种自利选择, 从成本与收益的视角而言, 如果“失信收益”远远高于“守信收益”, 则信用的作用将会大大被抑制, 信用交易将无法进行, 更多的被暗箱交易、关系交易所取代, 此类交易只能是个别人获益, 对整个社会而言则是损失, 如同穆勒所说的那样, “商人是否愿意使用信用, 取决于他对赢利的预期”。因而, 从这个层面而言, 失信惩戒制度的目的就在于通过增加失信的成本从而制止理性经济人此种经济选择, 让其更多的通过信用进行交易, 只有这种交易才具有普遍性, 才能够更好地增进社会财富, 推动经济发展。

2、道德文化上的考量

尽管信用的经济内涵日益受到重视, 但是这并不意味着信用的道德内涵不重要, 没有道德基础的信用正如没有地基的大厦一样是不可能长久的。“经济活动基于社会习惯和道德之上。如果离开这些, 人们之间的交易活动就会受到重大的影响, 交易的基础就会动摇。”传统社会信用是建立在熟人社会互相信任的基础之上的, 其维护则通过保持家庭宗族血缘关系进行, 此种信用的缺陷在于其具有很强的排斥性, 其更多的是一种家庭成员之间的信用, 不具有普遍性, 此种信用形式能够满足古代小农经济的需要, 但是现代市场经济体制却很难容纳此种信用形式, 因为现代社会更像是一个陌生人社会。因此, 要实现传统信用形式向现代信用形式的变革, 关键在于培育符合现代信用形式的道德文化基础, 此种信用基础的建立应该以全社会普遍信用的建立为标志。

笔者认为, 从道德文化上考量, 现代信用道德文化基础的培育是一件长期的任务, 其手段也是多样的。但是, 失信惩戒制度作为社会信用维护的重要制度其对现代信用道德文化基础的培育具有重要的作用。从以上对其功能的描述中可以看出, 失信惩戒制度具有一定的激励功能, 此种激励功能的设计是以全社会普遍信用的建立为目标的, 有助于培育现代的信用道德文化基础。

三、建立失信惩戒制度的可行性

1、国外的制度模式

不管是基于市场经济的诉求还是道德文化的考虑, 失信惩戒制度的建立都是必要的, 市场经济形式是以现代信用形式为基础的经济形式, 我国建立了社会主义的市场经济体制, 但还存在许多不足, 因此, 对于失信惩戒制度的建立而言, 应适当借鉴发达市场经济国家的经验。

美国现行的失信惩戒制度, 主要体现在以下三个方面:“首先, 将交易双方失信者或经济生活中发生的失信行为, 扩及失信方与全社会。其次, 对失信者进行经济处罚和劳动处罚。最后, 司法配合, 对制假售假、恶意侵权、随意毁约、言而无信等失信行为根据相应的法律进行裁量, 严重者将受到法律的严厉制裁, 触犯法律的失信者将留下蹲监狱的终生记忆。美国还设立了少年法庭, 对少年失信行为也进行相应的司法处理。”

德国迄今为止在信用管理领域还没有专门的立法, 有关信用管理的法规散见于商法、民法、信贷法和数据保护法等法律法规中, 在这些法律法规中包含了对失信者的行为限制和惩戒措施。与任何社会一样, 英国也存在着失信问题, 而英国政府和有关机构采取的对策是:加强对欺诈事件的调查和曝光, 试图以名誉、经济和刑事等惩戒措施促使人们遵守法律, 保持诚信。

尽管各个国家之间失信惩戒制度存在一定的差异, 但是他们也存在一些共同的特点。有学者专门对此作了较为全面的总结:首先, 惩戒形式的多样性, 综合运用法律、道德、经济、行政、舆论、宗教的手段进行惩戒;其次, 惩戒主体的多层次性。发达国家对具体的制度设计, 一般会“建立行业信用数据库依法公布行业内失信者的名单, 细化对企业的监督管理健全信用信息公开制度, 形成以各级政府为主体和电子政务为基础的基本政务信息披露和开放制度;建立以企业为主体的信用风险管理和控制制度;建立以行业协会为主体和会员单位为基础的维权的信用平台, 逐步形成同业征信制度;建立以信用中介服务机构为主体和市场化运作为主要形式的社会信用信息的调查、资信评级和信用管理服务制度。”

2、中国的制度选择

(1) 中国现行失信惩戒制度的评价。我国没有建立专门的失信惩戒制度, 但这并不意味着我国不存在失信惩戒制度, 我国的失信惩戒制度是以法律惩戒为主, 通过法律对各种失信行为进行制裁, 但是由于立法的滞后以及司法执法的不完善使得法律惩戒具有极大的局限性。

首先, 失信惩戒的效果有限。失信惩戒制度规制的失信行为多为商业失信行为, 一般由工商行政部门以行政处罚进行规制。由于行政机关具有一定的自由裁量权, 此种行政处罚并不能具有完全的法律制裁性质, 不能起到很好的制裁作用。而且当前的失信行为仅仅在个案中受到规制, 其并没有纳入统一的失信登记记录系统, 由此违法违信行为仅仅局限于一定范围被一定地域的相关当事人知晓, 除非被相关媒体报道, 否则其在社会上传播的范围很有限。

其次, 失信惩戒的手段单一。如上所述, 我国目前主要以法律作为失信惩戒手段, 但是由于立法的滞后使得此种惩戒模式具有更大的局限性。我国目前并无专门立法就信用以及失信问题进行全方位的规制, 而且现行的法律法规比较散, 彼此之间存在一定的冲突, 其对失信行为的规制存在漏洞与缺陷。其突出表现在食品质量与药品卫生安全领域, 近年来该类事件日益增多, 造成的后果越来越严重, 给整个社会带来了巨大的负面影响, 以至于影响到了国家的国际贸易交往以及在国际上的形象。

最后, 失信惩戒的成本过高。我国目前立法与司法体制存在的许多缺陷使得失信的司法惩戒存在许多的障碍。其退出表现在法律诉讼的成本过高, 这不仅包括直接成本, 更重要的是机会成本, 而且即使赢得诉讼也存在执行的巨大风险, 其结果往往得不偿失。

(2) 中国失信惩戒制度的构建。在笔者看来, 我国失信惩戒制度应该着重从以下三个方面进行:事前的征信机制设计、事后的惩戒机制设计以及配套协调机制设计。

首先, 事前征信机制的设计关键在于确定征信机构、征信方式。对于征信机构, 我国目前并没有统一的征信机构, 许多地方往往是根据本地实际情况由不同的部门根据不同的行业需要自行收集信用信息。此种模式有一定的合理性, 只是由于缺乏统一的协调与管理, 信用信息收集与利用的效率不高, 信用交易的效果也受到一定的限制。将来在制度设计时应该统一规划, 鼓励发展专业的具有中介性质的征信机构。其次, 对于事后的失信惩戒机制设计, 关键在于确立惩戒的主体、惩戒手段、惩戒依据。对于失信惩戒的主体, 有学者认为可以参照美国的相关做法, “成立专门的国家与地方征信局, 负责全面的组织协调和监督管理, 并在此基础上将失信惩戒的政府主管部门分成两类:一类是金融系统的主管部门, 包括中国人民银行、证监会;一类是非金融系统的主管部门, 包括市经贸委、市工商管理局、市消费者协会、市质监局和市药品监督局等”。笔者认为, 此种做法有一定的合理性, 充分发挥现行体制的优势, 有利于降低制度建立的成本, 但是否能够提升制度运行的成本则值得考虑 (关键在于建立相关的协调机制, 增强制度的可操作性, 具体见下文论述) 。

惩戒手段的设计是失信惩戒制度的核心。笔者认为, 惩戒手段主要包括两个方面的内容:一是记录失信行为, 二是惩戒失信行为。对于失信行为的记录, 在建立联合征信平台的基础上, “应该将失信记录按照时间顺序或额度进行排列, 登录在各企业征信数据库中, 并制作出‘黑名单’、‘灰名单’和‘红名单’。黑名单系统记录企业的失信行为, 灰名单系统则是征信数据库中的‘预警系统’, 也是失信者向黑名单和信用修复系统转化的过渡, 而在红名单上的企业多是长期重合同守信用的企业。而对于个人而言, 可以身份证为中心, 完善个人相关信息, 建立一个信用信息查询网络, 使个人信用档案伴随其创业、找工作或信用消费等日常工作、生活的始终, 使没有信用的人寸步难行”。笔者认为, 区分企业和个人, 按照失信的程度采取不同的记录方式, 这有利于保障失信行为惩戒的公正性, 具有一定的合理性。对于失信行为的惩戒, 笔者认为, 可以分为行政司法惩戒与非司法惩戒。行政司法惩戒主要是指行政机关与司法机关针对违法的失信行为依据相关的惩戒法规进行制裁, 是惩戒失信行为的最后一道防线。而非行政司法惩戒主要是一种社会制裁, 不仅针对违法的失信行为, 而且将一般的失信行为也纳入此种惩戒的范围, 此种制裁尽管不具有国家强制性, 但却具有很大的作用, 其作用的发挥来自于全社会对失信行为的排斥, 前提是失信行为为全社会所知晓。因此, 有的学者建议:“公安、法院、银行、工商、税务等部门可以将企业和公民个人各种违法犯罪记录、民事诉讼记录、欠贷款和信用卡恶意透支记录、偷逃漏税等记录通过政府上网工程联网后向全社会开放 (确定一个期限) , 允许任何人查阅。”笔者认为, 非行政司法惩戒应该成为失信惩戒制度核心惩戒手段, 如上所述, 传统的行政司法惩戒有其局限性, 而非行政司法惩戒不仅有利于惩戒失信行为, 更有利于培育现代信用所需要的道德文化基础, 有利于公民社会的形成, 具有一定的经济、政治、文化意义。

惩戒依据主要包括法律条文以及行业自律性规定。前者如上文所述, 由于立法与司法执法存在的问题使得相关的立法滞后, 现有的法律之间存在一定的冲突, 不利于对失信行为的规制, 对于后者, 则应该注意协商一致, 不能违反法律的相关规定, 例如造成行业垄断等。就与失信惩戒制度相关的法律法规而言, 应该着力完善《物权法》、《合同法》、《反不正当竞争法》, 《企业破产法》等法律, 当前正在制定的《侵权法》也应该体现对失信侵权行为的惩戒。此外, 不管是失信惩戒法规的制定还是行业自律性规定的制定, 都应该针对不同的失信行为实行给予不同程度的惩戒, 即应当适当给予失信者以弥补和改过的机会。例如对负面信息 (个人失信记录和个人破产记录等) 的保存, 其它各国都规定有一定的期限。因此, 我国失信惩戒依据的制定不仅要体现失信惩戒制度的惩戒功能, 更要体现其预防与教育功能。

最后, 配套协调机制的设计。其关键在于建立有效的信用信息传输制度。“可以综合运用行政的、法律的和商业化的手段, 依靠先进的信息技术, 通过区域网络实现横向与纵向联合, 借助各职能部门间的相互协作, 把金融、税务、技监、公、检、法、司等部门的经营、完税、质量、民事和刑事等诸多可公开的信用信息进行整合, 建立起一个覆盖全国的征信体系和网络化的征信数据库”。笔者认为, 在我国目前建立统一征信机构存在较大困难的前提下, 加强各地的信用信息交流是十分必要而且可行的, 简言之, 有必要建立一个统一的信息传导机制, 实现信用信息的共享。

四、结语

失信惩戒制度是作为对失信者失信行为进行惩戒的一种制度, 其具有惩戒功能、震慑功能和奖励功能, 是社会信用体系建立与维护的重要环节。对于我国而言, 不论基于市场经济的建立还是道德文化的考量, 都有必要建立专门的失信惩戒制度。我国现有的失信惩戒制度以传统的法律惩戒为主, 但是由于立法、司法和执法存在的诸多缺陷, 使得信用的法律维护途径异常艰难。因此, 我国应该结合国外失信惩戒制度的经验, 建立适合本国国情的失信惩戒制度。

行政执法行为研究 篇8

(一) 混乱的实体规则

在我国高等学校学生管理实践操作中, 混乱、滞后的实体规则使的高校学生管理活动缺乏相应的规范, 主体表现为:

第一, 缺乏保障学生实际权力的法律支撑。根据教育法的有关规定, 我国学生拥有接受教育、教育升学、获取奖助学金、接受助学贷款、获取学历学位、使用教学设备设施和诉讼申诉等权利。而在实践操作中, 除了学位规范方面, 学生的其他基本权利要么是各高校独自创制的, 要么是行政教育机构制定的, 学生的基本权利明显缺乏国家层面的法律支撑, 这导致学生自身合法权益的保障始终处于弱势地位。

第二, 高校的学生管理规定与法律法规在一定程度上存在着不一致现象。当前, 很多高等学校都制定了自己本校范围内的学生管理规定, 这些规定有很多都与现行法律、法规相违背, 例如, “罚款”、“开除学籍”、“勒令退学”、“四级证书与学位证书挂钩”等条款的出现, 就是对行政法制原则的违背。这种与国家法律规定的不一致会在很大程度上影响高等学校的学生管理活动。

(二) 不明确的程序规则

程序性的规定在我国高等学校学生管理体系中相当模糊, 我们很难在高校学生管理行为中发现保障学生权利的程序性规定。实体公正的实现在很大程度上取决于程序的合法性, 根据现代法治的相关观点, 与实体规则相比, 程序规则更为重要, 因为, 无论实体规则多么完美, 其仍需要通过程序规则进行问题处理和问题解决。而在实践操作中, 高等院校在设计校规校纪时, 一般都是由学校单独进行制定, 并不会让学生享有制度建设参与权, 这决定了高校制度建设程序的和内容的不合法性, 使得其具有较强的强制性和片面性。

二、高等学校学生管理行为的行政法治建议

轻权益、重管理长期以来都是我国高等学校制度建设的主旋律, 致使高等学校的管理制度和管理实践与法律法规在一定程度上存在着较大的不一致性, 这是不符合行政法治的相关原则的, 因此, 高校想要完善自身的学生管理, 构建健全、完善的校规校纪, 就应充分做好以下几点:

(一) 合法性

所谓合法性是指高校的校规校纪必须不能违背法律法规的相关原则和实质精神。在制定和修订学校各项规章制度时, 高校必须要与《教育法》、《高等教育法》和《学生管理规定》等国家法律保持一致, 要及时摒弃那些与法律法规向冲突的有关规定, 并对损害学生合法权益的有关条文进行修改, 这是确保高等学校规章制度合法性的重要举措, 也是完善高校学生管理体系的基本条件。

(二) 合理性

合理性要求高校要根据国家法律和相关政策规定进行具体规定设计。《高等学校学生管理规定》对与学生婚恋行为有关的条款进行修改, 这其中, 最显著的变化是取消了老版《规定》中的“未办理退学手续的学生如在校学习期间擅自结婚, 应做退学处理”的规定, 不要对学生的婚恋行为执行特殊说明, 因此, 高等学校的校规校纪也应对应性的删除那些规定学生婚恋行为的条款或者条文, 不能在强行禁止学生婚恋, 不然就是对国家法律的违背, 是非法的、无效的。

(三) 统一性

统一性是指高等学校必须以自己的名义进行规章制度建设和校规校纪完善, 不能以教育行政机构或者高等教育院校自身某个机构的名义进行规章制度制定, 即便某些规章制度的确是自己内部某个机构单独起草的, 最后也必须经学校相关审查部门通过后以高校的名义予以颁布实施。

三、结语

随着法治建设的深入推进, 高等教育院校学生管理体制收到了人们越来越多的关注, 为了确保学生的合法权益, 高校必须从行政法的角度对自身学生管理进行系统、全面的探讨, 不断加快依法治校的进程。

摘要：随着个体意识的逐渐苏醒和社会法治化进程的不断加快, 高等教育管理领域内法治意识和权利意识的表现越来越多, 高校学生管理诉讼案件数量也随之大幅提升, 这对高校管理行为的法律理念体现提出了更多的要求, 这既是高等教育事业快速发展的验证, 也是时代发展的必然趋势。为此, 本文将对行政法视角下的高等学校学生管理行为进行研究分析, 以期给相关研究者以有益借鉴。

关键词：高等院校,学生管理,行政法,行为

参考文献

[1]颜涛.对行政法视野下的高校学生管理问题的几点探讨[J].新教育时代电子杂志:教师版, 2014 (8) .

[2]李晓源.对行政法视野下的高校学生管理问题的几点探讨[J].黑龙江大学, 2009 (2) .

[3]尹凤英.行政法视野下的公立高校学生管理问题研究[J].四川师范大学, 2011 (5) .

论行政执法行为的检察监督 篇9

1 检察机关将监督拓展到行政领域的合理性

行政执法部门所行使的行政权受检察机关的检察监督并不违背检察监督的理论依据。检察权的形式在世界范围内并没有统一的模式。从政体的角度看, 我国实行的是在人民代表大会领导下的“一府两院”制度。检察权与行政权、司法权和军事权处于平行的位置, 检察权是一种相对独立的国家权力。目前检察机关的法律监督主要集中于对刑事诉讼的侦查、起诉、审判、执行环节行使法律监督职能。在非一元化领导下的国家里, 权力制约与监督具有外在性, 采用的是外生型监督模式。而中国实行一元化领导, 缺少了外在监督力量, 所以, 权力制约和监督力量只能内生。检察机关通过法律监督的形式在维护党的领导和社会主义国家建设秩序中起了不可或缺的重要作用。

因此, 检察机关的法律监督的范围和方向需要进行重新定位。实践表明, 法院在司法过程中, 难免受到来自政府的非法干涉, 影响司法公正。对法院而言, 检察监督应当更多地体现在保障人民法院依法独立行使审判权上。而在政府和法院之间, 人民检察院的法律监督应当更多地指向政府, 因为政府是国家公共资源的掌控者, 其权力必须依法行使, 受到广泛和严格的监督。行政权与其他的国家权力相比, 对法律拥有执行性的权力, 容易直接侵害行政相对人的合法权益, 行政首长负责制也给个人滥用行政职权留下了契机。行政权作为具有主动性、扩张性、广泛性的权力, 必须受到广泛和严格而且更强有力的监督制约。同时, 我国国家权力的分立较为细致, 检察机关对行政执法部门的监督正符合了权力制衡理论, 使其运行在法律的轨道之内, 是对权力制衡的完善和补充。

依据我国宪法规定, 检察院是国家的法律监督机关。对行政权力进行检察监督, 正是检察机关“法律监督”的题中应有之义。检察权对行政执法的监督分为两种:第一种是诉讼内监督, 检察院通过启动自侦程序对行政执法过程中发生的职务犯罪行为进行追诉。或者通过提出各种形式的抗诉进行审判监督;第二种是诉讼外监督, 由检察院依职权获取信息, 同步地对行政行为提出质疑, 启动纠正行政违法的法律程序, 纠正行政违法, 在一定程度上能够克服行政内部复议监督的局限性。

2 将监督扩展到行政领域, 是检察机关在法治进程中发挥更为积极作用的契机

第一, 维护社会经济秩序, 保障公民权利的现实诉求。我国在近代经历了一个行政权全能的时代, 当前行政人员因历史的惯性, 依法行政的观念薄弱。我国目前在走向法治的道路上, 社会各方面矛盾突出, 对行政执法提出了更高的要求, 客观上也有必要对行政执法施加更全面和严厉的外部约束。突出表现在社会经济方面, 在打击破坏经济秩序违法犯罪活动中违法行政, 以行政处罚替代刑事处罚;以及个别行政人员对国家利益或公共利益造成损失后却无人主张诉权。在公民权利方面, 行政主体无法平衡个人权利与公共利益, 执法过程失去理性、偏离方向, 一味的追求执法效果, 使法律权威的树立受到挑战。导致被执法者失去对法律的信任, 社会不满点时有引爆, 破坏和谐稳定的社会秩序, 影响和谐社会建设。

第二, 在行政执法过程中, 被执法人对行政行为进行复议和诉讼时, 因举证责任的配置不均衡, 常常造成举证人时常在现实中遭遇困境;同样, 行政执法过程的职务犯罪存在着在移送案件中徇私舞弊的问题。部分案件损害了公共利益, 因无明确被害人, 案件具有一定的隐蔽性, 行政机关可以肆意地拒绝移送案件和材料。在行政、刑事程序的衔接过程中, 证据转化规定不完善, 对行政执法过程中收集、调取的证据效力没有作出明文规定, 导致在之后因时过境迁而无法收集证据。因此, 检察机关的提前介入, 有助于解决诉讼过程中证据和线索信息匮乏的问题。

第三, 加强检察机关对行政执法活动的监督是完善监督工作机制, 合理配置资源、提高实效、转变监督理念的需要。执法活动中肆意执法、徇私舞弊等现象屡见不鲜, 行政机关在其内部建立起了监察、审计部门, 并施行诸如内部分权等措施期待问题有所改善。但这种内部监督措施本身是一种同体监督模式, 监督双方具有共同的利益追求, 监督效果难免流于形式。相较于诉讼内监督方式的滞后性, 检察机关对行政执法活动进行诉讼外的直接监督恰恰是对当前监督方式的一种补充, 使检察监督能够及时地涉足到行政中更深的层次。

3 构建检察监督介入行政执法途径, 实现检察监督介入行政执法效力

检察机关对行政执法部门有效的监督需要一系列相应的措施, 才能保障检察机关能够对行政执法部门的动态全面有效的把握和监督。首先, 在宪法的框架下, 通过具体立法赋予检察机关对政府具体行政行为的直接监督权, 尤其是对于限制或者剥夺公民人身自由的行政强制措施实行的监督职权。此外, 立法强化行政执法部门与检察机关的相互配合, 而不是依靠政党政府的内部协调制度。使检察机关有权从行政执法的伊始就介入进行监督, 细化行政执法机关对检察监督的协助责任;其次, 确立刑事诉讼相对于行政处罚程序的优先权。在实践中, 大量的经济犯罪案件没有进入司法程序的主要原因是行政执法与刑事执法相衔接的工作机制不完善。建立行政执法与刑事执法相衔接的机制, 引入检察监督权, 对行政执法权力进行规范、监督, 对推动行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件, 具现实意义。行政执法机关需将重大案件报备至检察机关进行审查, 以确认该行政违法行为是否已经触及刑事犯罪。由检察机关进行审查, 确保刑事诉讼与行政处罚的主次问题, 杜绝以行政处罚的方式代替刑事处罚;最后, 赋予检察机关对行政执法机关和公安机关的案卷调阅权以及检察机关在发现行政执法程序存在问题或缺陷的纠正权力。作为落实检察监督权力的重要保障, 也要赋予检察机关相应的侦查权以及使用强制手段的权力, 建立起全面有力的行政外部监督力量。

与此同时, 建立相关的衔接工作制度和平台, 利用当前先进的信息传递技术, 使检察机关能够全面有效把握行政执法部门的案件受理、处理等信息情况, 增加行政执法的透明度。检察机关在介入行政执法获取相关信息进行必要甄别审查之后, 需要采取相应的制裁手段, 实现对行政执法检察监督的效力。检察机关作为监督者, 可以在发现具体行政行为中有适用法律错误, 事实不清, 违反法定程序的情况发生时提出检察建议。行政执法部门无论是否接受检察建议, 必须做出回复。在必要的时候, 检察机关应协同被执法者向司法部门提起诉讼。同时, 检察机关可以在具体行政行为损害公共利益时向司法部门提起诉讼, 体现公权的分立和制衡。检察机关接受举报或者反映或主动介入行政执法机关侵害公民权利的案件, 以及行政执法过程中严重的职务犯罪, 破坏职务的廉洁性、正当性, 滥用行政权的极端行为, 由检察机关对相关证据进行收集、调查, 保证证据收集的及时性和证据的合法性、全面性。针对现行体制下, 检察机关人事财政受制于地方政府, 独立性不足, 检察机关可以提请国家权力机关同级人大协助进行监督, 补强监督效力。

4 结论

在既定宪法这一框架下, 检察机关将检察监督职能拓展到行政领域正是对行政法治这一时代诉求的回应。然而由于理论和实践互动不足, 相关配套立法滞后, 行政机关、司法机关等其他机关对于检察权的重新配置容忍界限不能调和等原因, 检察监督作为对行政执法监督的多层次监督中的一层, 进入行政执法举步维艰。检察模式的转变是一个精细的过程, 涉及方方面面权力的相互妥协。要在实践中界定出检察机关的地位, 从目前的刑事机关转变为法治进程中担负监督职能的宪政机关。吸收法治的精髓, 将目光聚焦在行政权力的滥用或消极不作为上, 同时保障司法机关能够独立、公正地做出裁判。同时, 检察监督的范围应当兼顾而行, 除了将行政执法机关对涉嫌刑事犯罪案件移交作为检察监督的重点以外, 还应将行政权力滥用对公民权利的侵犯纳入检察监督的范围, 对涉嫌渎职犯罪的行政执法人员及时查处。

摘要：在我国当前的行政执法与检察监督领域中, 行政执法在一定程度上存在着监督死角, 而检察监督的范围和方向又急需重新定位。检察监督介入行政执法, 重点指向监督国家行政权力的行使, 不仅是我国政治生态的内生型监督机制的需要, 也是我国建立行政法治的现实诉求。

关键词：检察监督,行政执法,内生型监督

参考文献

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行政执法行为研究 篇10

一、我国学术界对行政行为界定的争议

新中国第一本行政法学教科书1983年王岷灿主编的《行政法概要》将“行政行为”界定为行政管理活动的总称, (1) 引起了我国学者对行政行为概念的关注。这早于1989年制定的《行政诉讼法》对“具体行政行为”的引用, 但是我国行政行为理论的发展是后于《行政诉讼法》实践的, 或者可以说是我国行政行为理论一方面要顾及移植过程中理论自洽性, 另一方面要唯行政诉讼实践的马首是瞻。有学者洞见兼顾了理论研究和司法实践双重功能的行政行为概念一方面无法坚守自身品质, 实现理论的拓展;另一方面也无力担当行政诉讼通道, 监督行政权, 实现公民权利救济的使命。 (2) 为行政行为概念减负, 实现行政行为功能的最大化悄然成为我国学界改造行政行为概念的基本路径选择。有的学者主张行政行为概念是实体法概念, 而非诉讼法概念, 对行政行为的界定要考虑效力、体系的完善等一系列理论的逻辑性与严密性, 主张采用的德国传统意义上的行政行为概念; (3) 有的学者主张立足于行政诉讼法, 从扩展行政诉讼受案范围的角度对行政行为做宽泛解释, (4) 这与法国功能意义上的行政行为较为接近。移植于大陆法系的行政行为概念, 无论是采用起源于法国, 后经德国理论充实的传统意义上的行政行为概念;还是采用法国目前通说的功能意义的行政行为概念, 了解概念最初的真意是概念移植的基本前提。

二、法国与德国行政行为概念的概述

(一) 法国功能意义上的行政行为概念

行政行为概念起源于资产阶级革命胜利后的法国, 其经历了传统意义到通说的功能意义的演变。传统意义上的行政行为是“法国大革命后, 学者为说明行政机关在法律之下, 与司法并行, 类似法院之判决, 为处理具体事件, 逐渐形成的概念”。 (5) 1810年后, 该概念已为法国学者所普遍接受。后来, 法国学者对行政行为概念的理解有了新的认识, 超出了本质为主权者对相对人的单方决定或命令的传统含义的范围。值得一提的是, 狄冀立足于社会连带主义理论对行政行为概念作了全新的阐释。他认为行政主体与相对人之间是一种共同协作和相互合作的连带关系, 即行政主体为相对人提供服务和相对人对服务给予合作的关系。行政行为作为一种本质上为相对人或公众提供服务为目的的公务行为, 不能因为它的权力因素而将其界定为主权者的命令。 (6) 法国以行政效果标准为其行政行为概念的通说, 该通说主要根据行政法院的判例所产生的, 法国行政行为与行政诉讼密切相关, 为适应行政法治的需要, 行政行为突破传统意义势在必然。同时, 行政行为概念在连带主义社会法学的基础上实现了超越, 把不属于传统意义上行政行为的行政契约、行政事实行为、行政指导行为等纳入了行政行为的范畴。 (7)

(二) 德国传统意义上的行政行为概念

德国学者在“潘德克顿法学”思潮的影响下, 借鉴法国行政行为 (Acet Admniistratif) 概念, 于1826年提出了德国行政行为 (vewralutngskat) 概念。 (8) 概念法学的忠实拥护者和实践者奥托﹒麦耶将行政机关的“处理具体行政事务”与法院的司法判决进行比较分析, 从中抽象出“主权者的权力作用”、强制性和单方面性等共同特点, 于1895年出版的《德国行政法》中将行政行为定义为“在个别的条件下决定某个权利主体的权威性宣告”。此后, 德国学者对行政行为进行了深入的加工, 1910年, 柯俄曼在《国家法律行为制度》中提出运用民法上的法律行为和意思表示理论解释和建构行政行为, 并对后世产生了深远影响。行政行为作为行政诉讼前提条件, 行政救济范围的扩大要求对行政行为作扩张性解释, 德国学者提出了“意思推定规范”的准用、及“客观意思”说以适应行政诉讼实践。 (9) “意思推定”将行政机关的不作为纳入行政行为, 而“客观意思”则更进一步扩大了行政行为的外延, 将事实行为、准法律行为拟制为法律行为。学者对行政行为的扩张解释虽然扩大了行政诉讼的受案范围, 拓宽了进入行政诉讼的通道, 但是行政行为理论的精致性则显得捉襟见肘。1960年《联邦德国行政法院法》将行政行为与行政诉讼范围分离, 规定一切非宪法性质之公法争议都可循行政诉讼途径寻求救济。1997年《德国行政程序法》第35条规定:行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。一般处分是一类行政行为, 它针对依一般特征确定或可确定范围的人, 或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这是目前德国对行政行为最权威的定义, 它一方面在对传统意义行政行为回归的基础上明确提出对物行政行为, 即一般处分;一方面在行政行为与行政诉讼分离的基础上, 为传统意义上的行政行为体系完整提供了发展的空间。

三、法国行政行为与德国行政行为的比较

行政行为是大陆法系国家对行政机关活动类型化的概念, 具有公法行为特征, 排除行政机关的私法行为;具有对外产生法律效果的特征, 排除行政事实行为、内部行政行为;都是实体法概念。虽然同为大陆法系行政行为概念, 法国与德国的行政行为模式却有很大的区别, 具体如下:

(一) 法学思潮方面

法国受社会法学的影响, 德国受概念法学的影响。连带主义社会法学认为, 行政主体与相对人之间是一种共同协作和相互合作的连带关系, 这就对以主权者命令为本质的传统意义上的行政行为形成了挑战。而以此为基础的“公共服务论”更使得不注重相对人权益保护的传统意义上的行政行为不切实际, 这就为功能意义上的行政行为提供了理论基础。但是法国的经验并不能否认德国传统意义的行政行为所具有的理论价值。经过概念法学的加工与锤炼, 德国的行政行为已经不是法国传统意义上的行政行为的简单镜像。概念法学关注对研究对象进行纯粹的逻辑分析, 对研究对象进行抽象、概括和归类。奥托·麦耶将行政机关“处理具体事务”从行政活动中剥离出来, 并与法院的司法判决进行分析, 归纳出行政行为权力性、强制性和单方面性等特征。此后有德国学者尝试以民法行为和意思表示理论构建行政行为没有成功, 但是足以表明概念法学在德国的深远影响, 以及德国学者对于行政行为理论孜孜不倦的研究精神。

(二) 行政行为的主体方面

法国包括行政机关、以及得到法律或者行政机关授权执行公务的私人;德国限于行政机关。表面上看, 法国行政行为实施主体宽于德国。实际上, 德国是在功能意义上理解行政机关的, 《联邦行政程序法》第1条第4款规定, 行政机关是指执行公共行政任务的任何机构。另外, 在此需要明确的是, 大陆法系的行政机关是行政主体的意思表示机关, 是行为主体而与权利、义务的承受体行政主体相区别。这一点对于我国理解行政行为主体很重要, 下文将予以具体阐述。

(三) 针对事项具体性方面

法国的行政行为包括制定普遍性规则的行为;德国的行政行为虽然包括针对一定范围的一般处分, 但是该范围是可确定的, 因此德国的行政行为针对事项是具体的。而对于制定法规命令、自治规章等抽象规则的行为由宪法法院审查。

(四) 单方处理性方面

法国的行政行为包括行为主体的单方处理行为, 也包括双方或多方合意的行政合同、行政协定等行为。德国的行政行为仅限于行为主体的单方处理行为。

(五) 与行政诉讼的关系方面

法国行政行为与行政诉讼密切相关;德国的行政行为概念则经历了一个与行政诉讼紧密联系到最终断裂的过程。法国虽然是成文法国家, 但是其行政诉讼受案范围主要依据判例。“法国行政审判的权限除法律所特别规定的事项外, 一般性的标准由权限争议法庭的判例和行政法院的判例所确定。” (10) 而判例的确定则通过排除模式, 将私人行为、立法机关的行为、外国机关的行为、司法机关的行为和以国家名义作出的“政府行为”予以排除, 剩下的即为行政法院管辖的范围。○11法国目前通说的功能意义上的行政行为主要是通过行政法院的判例所产生, 随着行政法院不断将新的活动方式纳入受案范围, 法国行政行为外延的扩大就不难理解。在德国, 1960年《联邦德国行政法院法》施行以前, 行政行为是决定一个争议是否进入行政诉讼的前提条件, 1960年后, 所有不属于宪法范围的公法争议都可提起行政诉讼。因此, 行政行为不再作为行政诉讼提起的充分条件, 促使行政行为超然于行政诉讼, 自身理论体系得以不断完善。

除了以上区别外, 法国行政行为属于学术用语, 而德国行政行为还属于法律用语。从行为主体、是否具有具体性、单方性可以推断出法国行政行为外延宽于德国行政行为。发展路径上, 二者也有很大的不同, 法国行政行为概念在否定传统意义的基础上发展;德国行政行为概念借鉴法国传统意义行政行为概念, 在概念法学的影响下得以确立, 司法实践的影响要求对行政行为做扩张解释, 丰富了行政行为理论, 而行政行为与行政诉讼受案范围的断裂又促使德国行政行为向传统意义的回归。因此法国行政行为是直线向前发展的, 德国则更加呈现出螺旋式发展的路线。

四、法国、德国行政行为概念对我国的借鉴

我国行政法学者对行政行为的理解, 最初是借鉴行政管理学对行政管理活动的总称, 随着对域外同一概念理解的深入, 行政行为逐渐具有了法律效果的法学品质。○12而行政诉讼实践的扩展和深入又对我国行政行为概念提出了新的挑战, 我国学者对行政行为的理解众说纷纭, 莫衷一是。主要有两种分歧, 一种意见坚持行政行为纯粹的学术品格, 采最最狭义的行政行为概念, 具有外部性、特定性、单方性三个显著的特征, 与德国行政行为概念类似。虽然采用此种最最狭义的模式界定行政行为概念, 能够比较容易地解决行政行为理论完善的问题, 但是与我国的法治体例有较大出入。如果在缺乏行政行为与行政诉讼相分离的德国模式的前提下, 断然将最最狭义的行政行为运用于目前的行政行为进入行政诉讼救济通道的体制下, 将面临对德国行政行为概念的重蹈覆辙, 最终陷入无限的扩张解释中。然而在学说理论不能作为法律渊源, 同时成文法体系不能给予判例的指导作用的法制体系下, 对行政行为作扩张解释也就没有了用武之地。另一种意见从扩大行政诉讼范围的角度, 将内部行为、事实行为等纳入行政行为范畴。但是这种就行政诉讼谈行政诉讼的方式, 容易忽略行政行为的法律效果属性, 打破行政行为理论的逻辑性。而且, 行政行为并不是影响行政诉讼范围的唯一因素, 过于扩大行政行为的外延容易形成“绑架”行政行为之势, 从而限制行政行为理论的完善。况且, 法国功能意义上的行政行为主要依据行政法院的判例产生的, 是一个学术概念, 而我国的行政行为概念更多的是关注其法律层面上的意义。《行政诉讼法》修改决定全文将“具体行政行为”修改为“行政行为”, 对于扩大行政诉讼范围有积极意义, 同时也对我国的行政行为理论提出了新的挑战。

修改后的《行政诉讼法》第2条第2款规定, “前款所称行政行为, 包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”。这一做法虽然没有给出“行政行为”的精确定义, 但也有可称道之处。一方面这是对最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条有关“行政行为”规定以及第20条和第21条有关“规章授权的组织”规定的吸收, 结束了是以“具体行政行为”还是以“行政行为”作为行政诉讼通道的争议, 也在一定程度上扩大了行政诉讼范围。另一方面将规章授权的组织所为的行政行为纳入行政行为的考量范围, 一定程度上体现了我国将行政行为主体的归属者与实施者予以区别对待, 而不再以行政主体泛指行政行为主体。这为行政行为理论的完善奠定了主体基础, 而有关行政行为的其他特征则需要进一步的论证, 并期待在相关的法律解释予以明确规定。而法、德两国的行政行为概念为我们提供了最为捷径的论证之路。

首先, 外部的法律效果特征对行政行为外延有收缩的作用, 有利于满足行政行为理论完善的学术要求。《行政诉讼法》修改决定没有改变行政行为作为启动行政诉讼的前提条件, 是否是行政行为仍然是决定行政诉讼受案范围的概括判断依据。我国的行政行为概念与行政诉讼密切相关。因此, 采取较为宽泛的行政行为概念有利于扩大行政救济范围。其中, “宽泛”的幅度、边界问题就值得特别关注, 是否产生行政法上的法律效果是决定这个边界最基本的依据。无论是法国功能意义上的行政行为概念, 还是德国传统意义上的行政行为概念, 都具有对外产生法律效果的特征, 排除了内部行为和事实行为。

其次, 功能意义上的行政行为概念的理论基础———“公共服务论”与我国的共同治理理念、建设服务型政府等理论有所契合之处, 对行政行为外延有扩展的作用, 有利于将更多的公行为纳入行政诉讼救济的轨道。我国的政府建设逐步从威权政府向服务型政府的转型, 要求行政服务的方式更加的多样化, 行政行为的方式超出了单一的行政命令方式, 呈现出具有私法因素的行政契约和非强制性的行政指导等新的行为。在行为的实施主体方面也突破了行政机关的垄断局势, 法律、法规、规章授权的组织, 甚至个人也具有了行使公行为的权利。因此, 将行政合同纳入行政行为范畴具有公共服务的理论基础。

最后, 吸收德国的一般处分及法国的普遍性规则。一般处分与普遍性规则的区别在于范围是否可确定。对于两者的救济方式可以采取不同的操作方式, 对于范围可确定的一般处分可以直接提起行政诉讼, 而对于普遍性规范文件则根据其不同的效力采取不同的救济渠道, 规章以下的规范性文件可以提起附带之诉, 包括规章在内的具有行政立法效果的规范性文件采取人大外部监督和行政内部监督的方式予以改变或撤销。因此, 行政行为概念的完善需要相关配套制度的支撑。《行政诉讼》修改决定对此也做了相关的努力, 其中确立了立案登记制度, 对于不予立案的裁定, 裁定书应当载明不予立案的理由。这对于区别一般处分和普遍性规则具有重要意义。

综上所述, 德国行政行为与法国行政行为不仅在行为主体、行为具体性、单方性方面存在区别, 而且影响二者的法学思潮、二者与行政诉讼的关系及发展路径等方面也不同。我们在引进大陆法系的核心概念———行政行为时要对二者予以甄别对待。我国目前学界对行政行为的讨论迷信行政行为功能迷失, 过多强调减负。实际上, 在借鉴法、德两国的实践经验基础上, 结合我国的法治环境, 是可以寻求理论完善与司法实践之间平衡的。

摘要：我国“行政行为”概念移植于大陆法系国家, 在30多年的发展过程中, 行政行为概念无论在理论上还是实践中都发挥了重要的作用, 但也面临着诸多问题, 学者对此概念的理解表现出迷茫与混乱。移植母国法国与德国的行政行为概念在行为主体、单方性、具体性等方面存在着明显的区别, 对我国理解行政行为概念具有重要的借鉴意义, 借助外部法律效果特征和公共服务行政理念两个标准可以实现对行政行为概念的界定。

关键词：行政行为,法律效果,公共服务

注释

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