适用问题

适用问题（精选十篇）

适用问题 篇1

王利明教授认为:“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下, 由人民法院根据公平的观念, 在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上, 判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”也有学者将之界定为“在衡定损害赔偿责任时, 针对适用一般责任规则会造成显失公平的局面, 授权法官基于公平的考虑, 衡量损害程度、双方当事人经济状况等相关情况, 酌情调整赔偿责任, 由当事人合理承担责任的归责原则”。尽管表述有所差异, 但其本质是一致的, 即:公平责任作为侵权责任法的归责原则之一, 它要求法官在衡定损害赔偿责任时, 针对适用一般责任规则会造成显失公平的局面, 衡量相关情况, 酌情调整赔偿责任, 由当事人合理承担责任。

于2010年7月1日起正式实施的《中华人民共和国侵权责任法》 (以下简称《侵权责任法》) , 在其第24条中明确了公平责任的地位, 并在多项第23条、第31条第2款、第33条第1款、第87条等条款中分别规定了公平责任的适用。本文拟对公平责任适用的相关问题作作简要梳理。

二、公平责任的施加标准

公平责任作为一项独立的补充性归责原则, 其适用范围不仅要予以明确的规定, 施加标准也要给予明确。公平责任追求个别化的正义, 须就个案加以判断及衡量。客观的衡量须有判断标准, 应将之公开化, 使其透明。衡量余地越广泛时, 其判断标准越须严谨。判断标准不限于法律所明定的。王泽鉴先生在论及台湾地区衡平责任时言:“第一八七条及第一八八条规定衡平责任, 明定法院得斟酌行为人 (或雇用人) 与被害人之经济状况。惟学说上有认为除经济状况外, 尚应斟酌加害之种类及方法, 责任能力欠缺之程度 (在第一八七条之情形) , 被害人过失有无及轻重, 以及被害人是否已得保险金等情事。法院的衡量, 必须客观。”“所谓客观, 是指要有合于事理的理由构成。衡量是受有拘束的, 并非全然自由。诚如Rumelin教授在其名著Billigkeit一书所云, 衡平的概念不等于慈悲、恩情或人道, 而在于实践正义”。

德国法律哲学家Radbruch认为:“正义系在依一般规范的观点下检视个案。衡平则在个案中探寻自己, 惟此项法则最后终须提升为一般法则, 衡平与正义均具有一般化的性质。”此种寓予公平责任 (衡平) 的一般化性质, 在于促进判断与衍量的客观化, 能够理性地加以检查或复验, 避免流于恣意或专断。为达此目的, 在方法论上应采所谓的案例比较, 即法官在A案依一定判断标准客观衡量相关情事而为某种决定时, 若B案的情事相当时, 亦应为相当的判断。在此意义上, 公平责任的适用亦应顾及平等原则。

具体而言, 在司法实践中适用公平责任时应参考以下几个方面:

1、行为人的过错及过错程度

从国外立法看, 瑞典1972年《侵权责任法》第2章第3条规定:“如果在某种程度上考虑到行为人的智力状态、行为性质、造成损害中的过失、涉及损害的任何第三者的保险能力、最大限度的经济因素及其他情况, 认为是公平合理的, 则应负损害赔偿的责任。”此条款其实质就是在公平责任的具体适用中对过错和过错程度的考虑。我国《侵权责任法》也不例外。

2、损害程度与受益状况

损害程度直接决定着当事人双方各自承担的必要性和承担方式, 但应限于直接的经济损失, 不包括间接损失。这在单独适用公平责任的几类情形中尤其重要。

同时, 损害程度与受益状况应结合考虑。受益的程度是决定当事人是否应该承担损失或承担多大范围的损失的重要因素之一。

3、当事人的经济状况

当事人的经济状况是确定公平责任要考虑的基本因素。[5]从国外司法实践来看, 考虑经济状况时也要考虑受害人的经济状况。加害人依据过错责任原则而不承担民事责任, 则不能认为是有失公平的。反之, 如果加害人作出赔偿将妨碍其生计, 但是, 受害人相较于他经济更为困难, 如令受害人自己承担损失将会使受害人陷入更严重的困境.则应考虑由加害人适当分担责任。另一方面, 受害人的经济状况与其损害程度是联系在—起的。如果损害较轻, 受害人则可能有能力承担而不必由当事人双方分担。王利明教授就明确提出:“应该综合考虑当事人双方的经济状况, 只有对当事人的经济状况作出全面了解, 才能恰当地处理由当事人公平地分担责任的问题。”《侵权责任法》第33条充分体现了这一精神。

此外, 还应该考虑被告参加责任保险的事实。

三、公平责任的适用范围

王利明教授认为, “原则上, 公平责任的适用应当主要限于法定的特殊情况, 除了法定的应当适用公平责任的情形外, 要适用公平责任必须要具备三个条件:一是不能适用过错责任。二是法律规定适用严格责任的情况也不能适用公平责任。三是被告的行为与损害之间必须有因果联系存在。”[5]

应该说, 其对公平责任适用范围的界定是较为准确的, 但基于对公平责任定义的分歧, 其对公平责任原则的适用存在一定的局限性。

笔者以为, 我国司法实践中关于公平责任原则的适用, 应包括以下几种情况:

1、公平责任之单独使用

当不能适用一般责任原则时, 应单独使用公平责任。此即狭义的公平责任的适用情形。就此, 国内学者论述较多, 此处主要采用王利明教授之观点。

其一, 无行为能力人、限制行为能力人致人损害的公平责任。“根据我国法律规定, 在一般情况下, 无行为能力人和限制行为能力人致人损害时, 如果其监护人不能证明其没有过错, 就应当承担赔偿责任。然而, 依过错责任, 如果监护人证明其已尽到监护职责而没有过错, 就要被完全免除赔偿责任, 其结果将导致无辜的受害人自己承担损失, 而这显然有失公平。”因此, 我国民法规定了几种无行为能力人和限制行为能力人致人损害的公平责任。主要包括监护人的适当责任;有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的责任;基于公平考虑的监护人责任。《荷兰民法典》第165条规定:“已满14周岁的人在精神或身体残障影响下实施加害之举, 且该加害之举必须被认定为法律上之行为的, 不妨碍将其作为不法行为归责于行为人;于第三人因监管不力而对受害人负有责任之情形, 第三人与加害行为人一起对受害人之全部损害负有共同救济之义务。”其第183条对监护人责任亦有所体现。

其二, 紧急避险人适当承担的责任。“对紧急避险中避险人对造成的损害的赔偿问题, 各国法律采取了不同做法:有的规定避险人对在紧急避险中所造成的损害应负责任;有的规定在紧急避险中所造成的损害不负责任;也有一些国家规定避险人应承担公平补偿的责任。”如果紧急避险是为了使他人的人身或其他权利免受正在发生的危险, 他人将从紧急避险中受益, 因此, 亦可基于公平的考虑, 由受益人承担适当的责任。当然, 受益人的这种适当补偿, 已经不属于公平责任的性质, 此处不予延伸。《荷兰民法典》第184条对之有所体现。我国《侵权责任法》在第31条予以明确。

此外, 受害人与行为人对损失发生都无过错的情形, 以及高空落伍的补偿责任等, 《侵权责任法》分别在第24条和第87条加以规制。

2、公平责任对一般责任原则之补充使用

先来看一个案例。因保姆看护期间疏忽, 两岁女童摔下沙发受伤身亡。女童父亲顾先生将保姆所在的富平家政服务中心 (以下称富平家政) 告上法庭。该案一审判决, 被告北京市富平家政公司支付原告死亡赔偿金39万余元、精神损害抚慰金10万元以及丧葬费等费用共计52万余元。富平家政不服提起上诉。二审法院认为, 一审法院认定雷女士与富平家政存在雇佣合同关系正确, 判定雷女士对女婴死亡负有相应的责任也并无不当, 因此, 仍应由富平家政承担赔偿责任。在精神损害抚慰金数额上, 二审法院认为, 考虑到雷女士没有恶意, 没有直接伤害行为, 原判确定的精神损害抚慰金10万元过高, 最终将精神损害抚慰金改判为4万元。[7]

正是此案引起了我们的注意。本案在依据过错责任原则裁量赔偿数额时, 是否应补充适用公平责任原则?据了解, 富平家政中心是著名经济学家茅于轼先生继创办小额贷款扶贫试点后, 于2002年左右建立的旨在引导贫困地区的农民进城就业的家政学校。该校是为贫困地区妇女进城提供免费培训, 并帮助就业的扶贫项目, 在创建后一直处于亏损状态。本案同样是富平将面临的众多风险之一。由于我国公益补偿相关制度的缺位, 致使在生活中出现了大量的类似案件。那么, 我们在公益事业与受害人利益之间, 是否需要有所平衡?笔者以为, 在本案的裁判过程中, 我们在适用过错责任原则确定责任归属后, 应该启用公平责任, 考虑到被告的公益性质、经济状况, 以及被告对事件的事后补救, 出于对公益事业的鼓励和倡导, 可以适当减轻被告的赔偿责任。

本案的二审判决可看为适用公平责任对过错责任适用结果的救济。而在适用无过错责任原则时, 同样可能因为成文法的原则性, 造成显失公平状况, 此时亦应补充使用公平责任原则加以衡平, 以求公正。

也就是说, 当适用一般责任原则确定责任却出现显失公平情况时, 法官应考量相关因素, 适用公平责任, 以实现公平正义。这时的公平责任, 是作为过错责任与无过错责任的补充出现的, 是对过错责任及无过错原则适用结果加以调整。一般责任原则是评判基础, 公平责任仅是补充和微调手段, 两种归则原则并存使用。

《荷兰民法典》第109条第1款、第101条第1款明确要求在适用一般责任原则出现偏离正义价值时, 应启用公平责任加以救济。我国《民法通则》中并未出现此类条款。所幸的是, 《侵权责任法》在第23条、第33条对之予以明确。

参考文献

[1]倪子龙:《公平责任研究》, 郑州大学硕士论文, 2011年。

[2]王泽鉴:《侵权行为法:第1册》, 中国政法大学出版社, 2001:36。

[3]张钰:《公平责任原则的反思与检讨》, 吉林大学硕士论文, 2011年。

[4]罗东波:《论公平责任原则》, 湘潭大学硕士论文, 2009年。

[5]王利明:《侵权行为法归责原则研究》, 中国政法大学出版社, 2004:154。

[6]王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》, 中国法制出版社, 2000:170-183。

[7]何霖、姜桂义:《我国侵权责任法中公平责任之地位及特性》, 《南方论刊》, 2011 (12) 。

[8]陈本寒、陈英:公平责任归责原则的再探讨——兼评我国《侵权责任法》第24条的理解与适用, 法学评论, 2012 (2) 。

适用问题 篇2

最高人民法院杜万华王毓莹

2010年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。《规定》共26条。《规定》是最高人民法院为了适应旅游纠纷案件审判工作新的形势与任务的要求，全面维护旅游者合法权益，规范旅游市场的需要及时作出的，也是最高人民法院深入推进三项重点工作，“为大局服务，为人民司法”的重要举措。现就《规定》的起草情况和主要内容作简要解读。

一、《规定》起草的背景和过程

党的十七届五中全会指出，“要坚持把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点”。大力发展旅游业事关党和国家工作大局，对于“扩内需、保增长、调结构”，改善民生，拉动经济平稳快速发展具有重要意义。国务院《关于加快发展旅游业的意见》提出，“把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业”。因此，及时出台相关司法解释是促进旅游业发展、规范旅游市场、维护旅游者合法权益的必然要求。

一是旅游业蓬勃发展，旅游人数逐年增多。随着我国经济的快速发展和人民生活水平的不断提高，旅游成为人们休闲娱乐的主要方式。据有关部门的统计数据显示，2009年我国国内旅游人数达19.02亿人次，2010年国内旅游人数有望超过21亿人次，同比增长达13％。2009年我国旅游总收入1.29万亿元，2010年有望达到1.44万亿元，同比增长达12％。我国旅游业发展过程中，一些旅游经营者、旅游辅助服务者的不诚信行为，既严重损害了旅游者的合法权益，也导致旅游市场的恶性竞争，已经成为社会关注的热点。因此，构建一个规范有序、和谐稳定的旅游市场，是人民法院发挥能动司法作用，为大局服务义不容辞的责任，也是人民法院保民生、保稳定、保增长的重大工作举措。

二是旅游纠纷案件逐年上升。随着我国旅游人数的逐年上升，人民法院受理的旅游纠纷案件逐年增多，旅游业日新月异的发展给人民法院审理旅游纠纷案件带来了新的挑战。组团出游，连接着旅游者“吃、住、行、游、购、娱”六大环节，由于其涉及的环节多、链条长、责任主体多元化，加大了旅游经营者、旅游辅助服务者与旅游者之间的纠纷解决的难度，急需出台一部司法解释对司法实践中出现的新情况、新问题加以规定。

三是旅游合同纠纷领域适用法律难度较大。在旅游纠纷案件大幅上升的同时，人民法院也面临着适用法律和统一执法难度加大的难题。旅游纠纷中的损害赔偿，横跨侵权法与合同法两大领域，同时还涉及众多的行政法规、部门规章。所涉法律规范虽多，但《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对于旅游合同未作专门规定，《中华人民共和国侵 1 权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)也只有一般性规定，司法解释在这一领域也存在空白。随着旅游者维护自身权益意识的增强，社会敏感度较高、法律依据不明确的旅游纠纷案件日渐增多，案件处理难度越来越大，亟须通过制定司法解释加以规范和指引。

四是社会各界希望相关司法解释尽快出台的呼声很高。旅游立法的相对滞后与司法解释的空白既不利于旅游业的健康发展，也不利于旅游者合法权益的维护。国家旅游主管部门针对目前旅游纠纷中存在的问题向最高人民法院提出建议，希望最高人民法院能够针对旅游经营者、旅游辅助服务者与旅游者之间产生的民事纠纷案件具体法律适用问题进行司法解释。下级人民法院和社会各界也希望最高人民法院尽快制定相关司法解释，以适应当前审判工作的需要。

为有效解决人民法院审理旅游纠纷案件过程中产生的许多理解上的分歧与法律适用上的困惑，最高人民法院民一庭于2008年开始调研工作，随后抓紧起草《规定》，先后做了如下工作：一是由最高人民法院民一庭下发明传，尽快掌握在审理旅游纠纷案件过程中司法实践存在的新情况、新问题、新变化，为制定司法解释提供翔实、准确、科学的依据。最高人民法院民一庭要求各高级人民法院组织骨干力量，深入中级人民法院和基层人民法院办案一线，收集情况、归纳问题、研究策略，并将典型案例上报最高人民法院民一庭。二是组织专人深入到旅游大省和东部、西部有代表性的省市进行调研。最高人民法院民一庭先后在南京、泰州、成都、三亚、北京、天津等地召开了征求意见座谈会。在调研过程中，最高人民法院民一庭不仅注意到了各地人民法院在审理旅游纠纷案件中遇到的新情况与新问题，还专门听取了旅游协会、旅游质量监督所、旅游局、各大旅行社的意见，以发现在旅游实践中出现的新动向和新问题。三是在起草过程中充分听取各方意见。因《规定》涉及诸多难点与热点问题，为更广泛地听取社会各界的意见，提高《规定》的质量，2010年2月，最高人民法院民一庭在三亚召开座谈会，全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家旅游局、中国消费者协会、中国旅行社协会、旅游法学专家学者以及部分省市高级人民法院、中级人民法院及基层人民法院的同志参加了会议，就《规定》中的难点与热点问题，展开了充分的讨论。在《规定》起草过程中，我们认真听取了多数高级人民法院、有关中级人民法院和基层人民法院的意见。2010年3月下旬，最高人民法院民一庭专门召开了法律专家论证会，虚心听取专家们对《规定》的意见和建议。在《规定》初稿趋于成熟的基础上，最高人民法院民一庭又专门书面征求了全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家旅游局、中国消费者协会的意见。每次座谈会之后，最高人民法院民一庭均根据讨论结果对原稿进行再加工、再整理、再修改，其间共十易其稿。经反复修改，最高人民法院于20lO年lO月26日公布了《规定》。

二、起草《规定》所遵循的原则

《规定》起草过程中，主要遵循了以下四项原则： 1．合法性原则。坚持在现有法律制度框架内，遵循法律规定本意，确定审判实践中适用法律的具体规定。尽管司法实践中关于旅游违约之诉可以适用精神损害赔偿的呼声很高，但为不突立法例，应采用“旅游经营者”的概念来代替旅行社。因为在实践中，旅游经营者多为旅行社，但是也有许多未经旅游主管部门批准，自行从事旅游经营的人，而且容易产生纠纷的也恰恰是这些非旅行社的旅游经营者。因此，旅行社以外的旅游经营者与旅游者之间发生的纠纷，也应列入《规定》调整的范围。关于旅游辅助服务者的概念，我们采纳了国家旅游局的意见。旅游辅助服务者是辅助旅游经营者提供旅游服务的人。旅游辅助服务者与旅游经营者之间存在合同关系。在旅游过程中与旅游者直接打交道的除旅游经营者外，更多的是旅游辅助服务者。旅游辅助服务者与旅游者之间发生的纠纷，也属于《规定》的调整范围。旅游者个人未参团出游，与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷参照适用《规定》。

(三)保险公司的诉讼地位

目前，在审理旅游保险事故案件时，承保旅行社责任险的保险公司的诉讼地位不明确，司法实践也不统一，需要加以规范。在旅游者仅起诉旅游经营者的情形下，关于保险公司的诉讼地位，大致有两种意见：一种意见认为，人民法院应将保险公司列为第三人，理由是：在旅行社责任险的保险合同关系中，保险公司是保险人，旅行社是投保人和被保险人，旅游者不是保险合同的当事人，不能直接将保险公司列为被告。另一种意见认为，应将保险公司列为被告，理由是：将保险公司列为被告，可以防止旅行社不积极主张理赔或者理赔后将款项挪作他用给旅游者带来新的损害，有利于最大限度地保护旅游者的利益。我们同意第一种意见，理由是：旅行社是旅行社责任险的投保人和受益人，旅游者与保险公司之间没有合同关系，根据合同的相对性原理，旅游者不能直接向保险公司请求赔偿。但旅游者和旅行社之间旅游

纠纷的处理涉及旅行社对旅游者是否应承担赔偿责任，从而关系到保险责任是否成立、保险公司是否需要对旅行社进行赔偿，即保险公司和案件的处理有法律上的利害关系，依据《民事诉讼法》第56条第2款的规定，有必要将保险公司列为旅游纠纷诉讼案件的第三人。

旅行社责任险是现阶段我国旅游保险中的一个主要险种，为责任保险，属于财产保险业务范畴，关于其投保的强制性最早规定于自2001年9月1日起施行的《旅行社投保旅行社责任保险规定》(国家旅游局令第14号)第2条：“旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任保险。”从法律效力上讲，《旅行社投保旅行社责任保险规定》属于部门规章。自2(J09年5月1日起施行的《旅行社条例》取代了《旅行社管理条例》，在第38条规定：“旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定。”《旅行社条例》属于行政法规，自此旅行社责任险正式成为强制保险和法定保险。目前，国家旅游局就旅行社责任险的专门 性法律文件如《旅行社责任保险管理办法》和《关于完善旅行社责任保险的若干意见》已公开征求意见。此外，旅行社责任险作为责任险的一种，《保险法》为其主要适用的法律，在探讨保险公司的诉讼地位时，应结合《保险法》的规定理解。(四)旅游者的个人诉权

《规定》规定了旅游者的个人诉权。在实践中，随着旅游业的不断发展，单位旅游与家庭旅游等集体旅游形式层出不穷，一个单位的某个部门，一个、几个单位或家庭出游，与旅游经营者签订旅游合同的主体表现形式不同。单位旅游中，签约人多为直接经办人或部门负责人。家庭旅游中多为几个家庭推选的代表签约，或家庭成员之一签约。也有一人签约，并附注随行人员的。在旅游过程中，如果旅游者受到损害，合同的签约人可以提起诉讼，但如合同签约人怠于提起诉讼，则旅游者的权利无法得到保障。因此，《规定》按照旅游合同的特殊性，明确规定了旅游者以个人名义提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应当受理。以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，旅游集体有权以合同一方当事人起诉；旅游者个人也有权提起旅游合同纠纷诉讼。集体、个人都享有诉权，是否意味

着旅游经营者可能要应诉两次，并要承担两次民事责任呢?我们认为，人民法院审理此类案件，应当甄别不同情况，分别处理。原则上要坚持保护当事人诉权与减少当事人诉累结合，保护旅游者合法权益与维护旅游经营者合法权益结合，尽可能平衡好当事人的诉权和实体权利。具体讲，如旅游集体提起以旅游经营者为被告的民事诉讼，人民法院作出的实体判决足以保护每个旅游集体组成人员的合法权益，尽管旅游集体中的个人享有诉权，但应判决驳回其诉讼请求，不能判决让旅游经营者因为同一违约行为承担两次违约责任。如诉请的旅游合同违约情节和责任对所有旅游集体成员都适用，那么，受诉人民法院应当告知提起诉讼的旅

游集体中的个人以签约集体名义起诉，不宜针对同一违约事由分别受理旅游集体组成人员的多起诉讼，避免造成旅游经营者诉累。如签约的旅游集体怠于行使权利，旅游集体中的个人有权以个人名义提起诉讼，以保护自身合法权益。(五)霸王条款的效力问题

《规定》对格式合同、免责条款的效力作出规定有着特殊的意义，这是由旅游者特殊的法律地位决定的。旅游业被称为“出售服务和风景的行业”。旅游经营活动的内容是为旅游者提供“吃、住、行、游、购、娱”全方位的服务。服务是旅游业的产品，旅游者接受服务时，除了物质上的满足之外，还有精神上的享受，而后者对消费的标准要求更高，所以说旅游消费是一种更高层次的消费。《消费者权益保护法》对消费者的定义是当一个人购买了旅游产品之后，他就是法律意义上的消费者。但与一般消费者相比，旅游消费者在市 4 场交易中的弱者地位更为明显，这主要表现在：旅游消费者通过合同以支付货币的方式，从旅游经营者那里获得消费资料。而旅游活动空间的移动性和目的性，决定了旅游消费具有在生疏的环境、陌生的地域进行的特点，这种在陌生环境参加旅游活动、停留时间受到限制的消费特征，决定了旅游消费者缺乏安全感的感受更加强烈；基于旅游商品的特殊性，旅游经营者在交易中承担的是经济风险，旅游消费者不仅承担经济风险，还要承担生存风险；旅游经营者的利益在旅游消费者交付货币后可以得到即时满足，旅游消费者的利益只有在旅游消费活动进行中甚至结束后才能实现；在旅游消费活动中，旅游消费者利益的有效实现须依赖旅游经营者，因为经营者控制着整个经营信息。正是这种利益形态的差异、利益满足方式的不同以及旅游消费者对旅游经营者的依赖性，导致了旅游消费者的弱者地位，由此决定旅游消费者需要特殊的法律保护。

同时，旅游合同的缔约过程是不平等的。格式合同在旅游行业中应用普遍。旅游格式合同使旅游经营者可以大量地处理相似的合同，具有高效率且低成本的优点，有助于旅游经营者降低服务价格，也能节省旅游者的缔约时间、弥补旅游者缔约能力的不足，也便于旅游行政管理机关进行监督。但是它造成了缔约过程的不平等，旅游者只能被动地全盘接受，而制定条款的当事人常常利用自己在经济上的优势地位规定诸多不公正的条款，如免除或限制自己的责任，加重对方的责任等，并且在常见的旅游合同中对旅游经营者解除合同多有不公平的约定条款。格式条款的制定人还会使用模糊的词语表述合同内容，在合同条款的解释上埋下伏笔，如名为欧洲8日游，结果夜晚出发凌晨返还，让旅程无形中缩水两天。

在适用时，要结合关于格式合同及免责条款的法律法规予以理解。《合同法》第39条第1款确立了格式条款订立的程序要求，即“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第40条确立了格式条款无效的情形，即“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第41条确立了格式条款的三个解释原则，即“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。《旅行社条例》按照《合同法》的规定，在第29条对旅游合同作了类似的规定：“旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出有利于旅游者的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”此外，《消费者权益保护法》第24条对此也有明确规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规 5 定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

在历次讨论中，有人认为，《规定》确认旅游者对于不公平、不合理的旅游合同条款有向人民法院主张认定无效的权利，为人民法院认定旅游合同中霸王条款无效提供了依据，有利于维护旅游者的合法利益。还有人认为，《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第40条对此已有明确规定，不必再作规定。在征求各地人民法院意见过程中，绝大多数人民法院提出，希望能明确一下格式合同的效力问题，因此，最终我们明确了旅游者可以向人民法院主张旅游经营者提供的霸王条款无效的权利。(六)旅游经营者与旅游辅助服务者的安全保障义务

旅游者与旅游经营者相比，缺乏专业知识，亦缺乏应对突发事件的能力。因此，有必要规定旅游经营者与旅游辅助服务者对于旅游者的安全保障义务。《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”旅游经营者与旅游辅助服务者的安全保障义务包括采取防止危害发生的必要措施的预防义务，以及旅游者受到人身伤害时对其救助的义务等。鉴于采取列举式的规定罗列旅游经营者与旅游辅助服务者的义务难免挂一漏万，故采取概括性的规定。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失的，应由第三人承担责任，第三人承担责任不足以弥补旅游者损失的，旅游经营者与旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，应当承担与其过错程度相适应的补充赔偿责任。

(七)旅游经营者及旅游辅助服务者的保密义务

《旅行社条例实施细则》第44条第3款规定：“旅行社不得向其他经营者或者个人，泄露旅游者因签订旅游合同提供的个人信息；超过保存期限的旅游者个人信息资料，应当妥善销毁。”旅游经营者、旅游辅助服务者对旅游者的个人信息负有保密义务，违反该义务应当承担相应的赔偿责任。在讨论过程中，对于旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任是否以造成损害后果为要件，存在很大争议。一种意见认为，应当以损害后果为要件，否则容易造成滥诉。另一种意见以中国消费者协会为代表，认为只要旅游经营者、旅游辅助服务者违反了保密义务就应当承担责任，这样才能警示旅游经营者、旅游辅助服务者，有效维护消费者的合法权益。我们采纳了后一种意见。我们认为，旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息的行为，本身就是对旅游者个人隐私权的侵害，应当承担相应的法律责任。只有这样才能警示旅游经营者、旅游辅助服 务者，有效维护旅游者的合法权益。当然我们在规定旅游经营者、旅游辅助服务者的赔偿责任时将责任确定为“相应责任”，这样做的目的，是为了给审判工作留下适用法律的空间，人民法院可以依据案件具体情况进行裁量，判定适当的民事责任承担方式。对于未造成损害后果或损害后果轻微的，可以判定赔礼道歉的责任承担方式，对于造成严重后果的，则可以要求其承担经济赔偿责任。(八)因客观原因变更、解除合同

由于恶劣天气、自然灾害、战争、罢工、骚乱、恐怖事件、政府行为、公共卫生事件等客观原因，造成旅游行程安排的交通服务延误、景区临时关闭、宾馆饭店临时被征用、出境管制、边境关闭、目的地入境政策临时变更、我国政府机构发布橙色及以上旅游预警信息等，均会导致旅游目的无法实现。上述事件均不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者。旅游者与旅游经营者出于经济上的考虑，可以协商变更行程。变更行程后费用减少的，旅游经营者应退还旅游者，变更行程后费用增加的，应由旅游经营者与旅游者共同负担。协商不成的，双方均可解除合同，损失自担，互不承担违约责任。未实际发生的费用，旅游经营者应当退还旅游者，已经实际发生的费用不予退还。

《规定》初稿的表述是“增加费用由旅游者负担”。中国消费者协会提出增加费用应由旅游经营者和旅游者分担。我们认为，不可抗力不可归责于双方当事人，双方分担损失较为合理，我们采纳了中国消费者协会的意见。(九)精神损害赔偿

旅游者因旅游经营者的违约行为遭受人身伤害的，形成请求权竞合，此时旅游者享有诉讼选择权。对于以违约之诉能否主张精神损害赔偿，争议很大。一种意见认为，精神损害赔偿的主张应当受到严格的限制，仅能依据侵权之诉主张。以违约之诉主张精神损害赔偿的，人民法院应向当事人释明，让其变更诉讼。当事人仍坚持违约之诉的，人民法院不应支持。另一种意见认为，以精神愉悦为目的的旅游合同有一定的特殊性，参照国外的立法例和我国的司法实践，应当支持违约之诉中的精神损害赔偿主张。我们认为，对违约之诉中的精神损害难以作出准确认定，且在我国现行法律框架内，不宜支持违约之诉中的精神损害赔偿。故《规定》采纳了第一种意见。

需要注意的是，精神损害赔偿必须以现行法律为依据，与此相应产生的问题是双方当事人在旅游合同中约定可以依据合同主张精神损害赔偿的条款的效力问题。司法实践中对此理解也不统一。一种意见认为，既然精神损害赔偿是法定主义，那么就不允许当事人以约定来排除。另一种意见认为’，应充分理解《合同法》的立法精神，切实尊重当事人的意思自治。我们认为，合同是双方当事人的合意。在私法领域，凡是法无明文禁止的，均是许可的，应当允许当事人在合同中约定精神损害赔偿。如果旅游合同中有明确的关于旅游经 7 营者违约造成旅游者精神损害的赔偿的规定，应当视为双方当事人对于违约责任的约定。此时，旅游者以违约之诉主张精神损害赔偿的，人民法院应予支持。(十)转团的法律后果

旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，在旅游业内一般称为转团或卖团。转团是旅游业的行业惯例，通过将旅游者转团的方式，旅游经营者可以在组团低于成团人数不能成团时，避免可能导致的亏损风险。最新版《团队国内旅游合同(示范文本)》第12条规定，“旅行社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，将旅游者转至其他旅行社所组的旅游团队，并就受让出团的旅行社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受让出团的旅行社另行签订合同的，本合同的权利义务终止”。由该条可知，这里的转团并不要求旅游者与受让出团的旅行社另行签订合同，也即转团有可能在旅游者不知情的情形下发生。转团的这一特性直接导致了目前旅游业内出现大量旅行社在未告知旅游者或未征得旅游者同意的情况下随意将旅游者转团的现象。这常常造成旅行社之间责任不清、旅游质量下降，严重侵害了旅游者的合法权益。目前，对转团中的不规范行为，在法律、行政法规层面并未出台专门规定进行调整。虽然《旅行社条例实施细则》第35条第2款作了原则性规定，“未经旅游者同意的，旅行社不得将旅游者转交给其他旅行社组织、接待”，但该款内容过于简略，对相关民事责任的承担并无涉及。而且，《旅行社条例实施细则》属于国家旅游局颁发的部门规章，在具体审判实践中，人民法院也只能是参照适用该规定。

在《规定》起草过程中，各相关部门反馈的意见都一致认为要对转团行为进行专门规定，以切实保护旅游者的合法权益。《规定》明确规定了旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者的法律后果。法律、行政法规并无明文规定禁止转团。因此，规范的转团是允许的，取得旅游者同意的旅游业务转让为债权债务的概括移转，此时，受让的旅游经营者与旅游者建立了直接的合同关系，原来与旅游者建立合同关系的旅游经营者不再承担责任。由于旅游合同有很强的人身信任性，旅游者不同意转团的，可以解除合同并要求旅游经营者承担违约责任。在旅游者不知情的情况下旅游经营者擅自转团的，如果旅游者在旅游过程中遭受损害，则与旅游者签订旅游合同的旅游经营者与受让旅游业务的旅游经营者应当承担连带责任，以更好地维护旅游者的利益。(十一)公共交通工具延误

公共交通是面向社会不特定公众的，并非单纯为旅游者服务的。公共交通工具延误，是指飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具的延误，是旅游经营者不能控制的。在此情况下，让旅游经营者承担赔偿责任，无疑对其很不公平，但如果因为公共交通工具的延误导致旅游行程缩短，旅游经营者应当退还旅游者相应的费用。需要注意的是，8 仅是由于旅游经营者无法控制的公共交通工具的延误其可以免责，如果是旅游经营者可以控制的旅游车的延误，则其不能免除责任。(十二)自由行中的责任承担问题

我国小额诉讼适用问题 篇3

新《民事诉讼法》已于2013年1月1日生效适用，第一百六十二条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。这标志着小额诉讼程序在我国正式确立。

小额诉讼程序有利于提高审判效率、促进司法资源的优化配置，也有利于避免当事人滥用上诉权、倡导树立诚实守信的诉讼观念。《民事诉讼法》第一百六十二条规定了小额诉讼程序的审理机构、一审终审制度，但对于小额诉讼的适用问题规定得较笼统。鉴于小额诉讼在审判实务中的广泛适用，有必要加强小额诉讼程序适用问题的研究。

一、小额诉讼与简易程序的关系

简易程序与小额诉讼程序都是基层法院为了解决不复杂的民事纠纷适用的比普通程序更加简便、快捷、低成本的程序，有许多相似之处，如传唤和通知方式简单、审判组织简单等，但小额诉讼程序并不是简易程序的附属程序或者分程序，而是与简易程序相互联系、相互并列。相较简易程序，小额诉讼程序有诉讼标的限制规定，且小额诉讼实行一审终审，不可上诉，这也是主张小额诉讼程序独立于简易程序的最有力的理由。司法实践中，有的案件诉讼标的额虽小，但案情复杂或者有的甚至是“一元钱”的象征性赔偿案件，但关乎公共利益，受关注程度高，当事人争议较大，就应坚决适用普通程序，杜绝仅因标的额小就适用小额诉讼程序的错误做法。

二、小额诉讼程序向其他程序转化问题

法院适用小额诉讼程序审理案件过程中发现案情复杂或者当事人诉请涉及人身关系争议、财产确权争议等金钱给付之外的争议，不宜适用小额诉讼程序的，可按简易程序或者普通程序处理。若案件符合小额诉讼适用条件，当事人有无权利选择不适用小额诉讼程序？小额诉讼程序是法定程序，选择适用何种程序审理民事案件应由法院决定。由于小额诉讼程序不允许上诉，部分当事人受法律水平等因素限制对一审终审的制度可能会存有疑虑，加之部分当事人恶意拖延诉讼，若赋予当事人对小额诉讼程序的选择权，则小额诉讼程序适用率降低，发挥不了优化司法资源配置、提高审判效率的作用，不符合小额诉讼的立法目的，因此不应赋予当事人是否选择适用小额诉讼程序的权利。

三、小额诉讼的标的问题

实践中，上年度就业人员的年平均工资要到下一年的某一时间才会公布，在公布上年度就业人员年平均工资前，如何确定小额诉讼的标的额？上年度就业人员的年平均工资只有经政府部门正式向社会公众公示才具有效力，在公示之前，应根据现有的统计结果来确定小额诉讼的适用，并且一旦决定适用小额诉讼程序，不应再受之后公布的上年度就业人员年平均工资数额影响。统计数字最好由各省、自治区、直辖市高级人民法院与统计部门联系确定后，于每年的固定时间公布，以便各基层法院作出的裁判一致。分期付款案件，若到期部分不足小额诉讼上限，但加上未到期部分就超过上限，可根据当事人的诉讼请求、要求返还的数额来确定，若当事人仅要求返还到期未偿还部分数额适用小额诉讼程序，若当事人要求返还全部数额，则不适用小额诉讼程序。诉讼标的为物品时，若当事人一致认为物品价值不超过小额诉讼标的额，则适用小额诉讼程序。若当事人对物品的市场价值有较大的争议，法官根据一般的社会常识也难以判断是否超过小额诉讼标的额时，可适用普通程序审理。适用小额诉讼程序除要求限制诉讼标的额，还要看当事人的主要诉讼请求是什么。如被告卖给原告一台设备，设备损坏影响生产，原告要求被告尽快维修设备以恢复生产并赔偿5000元违约金，此种情况下给付金钱已不是原告的主要诉讼请求，不能适用小额诉讼程序。

四、小额诉讼的司法救济途径

《民事诉讼法》第一百六十二条直接规定了小额诉讼一审终审，缺乏相应的监督机制和救济途径。如果对当事人在各个阶段的异议都不予理睬，势必会造成司法救济途径不畅，逼着当事人走信访等救济途径。小额诉讼程序适用的决定，可采用分权决定的方式，首先由立案庭初步审查决定，然后由审判庭审查案件事实是否清楚，诉讼标的额等，决定是否适用。若二者意见不同，可报由院长审查决定。若当事人在诉讼程序中，对适用小额诉讼程序有异议，可以参照回避制度的相关规定，报请本院院长审查决定。若当事人在法院做出判决后才对所适用的小额诉讼程序提出异议，经法院审查，确属适用小额诉讼程序错误的，应当启动审判监督程序，做出裁定，撤销原判决，另行组成合议庭重新审理。若当事人对小额诉讼的裁判结果不服，仍属于《民事诉讼法》一百九十九条规定的“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的”，可以申请再审。法律规定小额诉讼一审终审的目的并非仅仅追求效率，忽视公正。公正仍是法律制度设计的核心目的，小额诉讼一审终审并未剥夺当事人申请再审的权利，为畅通权利救济渠道，仍应赋予当事人申请再审的权利。

（作者单位：山东省淄博市中级人民法院）

“先用权”条款适用问题探讨 篇4

现实生活中, 很多企业由于对专利技术的申请不够重视, 以致本该自己申请的专利技术被他人申请, 而成功申请专利者反过来又利用专利权来限制其它企业生产, 很多企业在专利侵权的诉讼面前束手无策, 不知道专利法还有先用权的保护。下文通过对先用权法条的探讨, 以期能起到为企业“亡羊补牢”的作用, 挽回企业的经济损失。

一、《专利法》63条语词探释

(一) “已经制造相同产品、使用相同方法”中关于“制造”和“使用”包含的范围

单单从字面上理解, 对产品专利权来讲, “制造”和“使用”只包括制造相同产品或已经做好制造的必要准备, 而不包括使用、销售、许诺销售、进口相同产品的行为;对方法专利权来讲, 它只包括使用相同方法的行为, 而不包括使用、销售、许诺销售、进口依照该方法直接或间接生产的产品的行为。

笔者认为先用权, 顾名思义就是在先使用。实施人对于自己研究的发明或方法, 当然可以运用, 它们就应该包括使用、销售、许诺销售等等行为, 而且法律既然想要维护先用权人的利益, 那么就应该赋予先用权人广泛地使用其发明的技术或方法的权利, 而不仅仅是局限于字面上理解的“制造”或“使用”, 也就是说我们可以假设性地把先用权人想像成“潜在的专利权人”, 因为他还没去申请专利就不能成为真正的专利权人, 那他就应该拥有相对于专利权人的独占权, 即相应地享有“潜在的独占权”。

(二) “必要准备”的认定

学者王凌红的观点:“必要准备”是指已进行了实质性的专项投资, 并且完成了必要的技术准备, 如实施了已经建造了用于实施该项技术或设计的工厂、制造或者购买了专用设备等。

也有学者直接将“必要准备”定义为:指准备制造相同产品、使用相同方法所必不可少的各种物资条件, 如厂房、设备、资金和人员等。

尹新天先生认为:认定做好了“必要准备”有四个方面的要求:1.在申请日前已经为实施某项专利技术做好必要准备的人应该证明他在申请日之前已经实际获知, 掌握了该项专利技术。2.已经进行的准备工作与该项专利技术是实施之间具有因果关系。3.应当在申请日之前已经开始进行实际准备工作, 而不能仅仅是进行了表明有关实施意愿的行为。4.所进行的实际准备工作应当是技术性准备工作。

笔者认为所谓“必要准备”, 就是指必不可少的准备, 而且在认定必要准备的时候, 我们必须要注意“必要”这一词的内涵和外延:首先是技术上的准备, 假如实施人仅仅是拟定了相应的方案, 安排好人员配备或者资金的筹集, 那就不能认为是必要, 因为那些准备对于实施其他工作也同样适用, 也即该准备可以说是基础准备。其次, 就是实施人要有行为, 正如尹新天所说, 倘若就是一种意愿还未实施, 那么只能归于意思表示, 根本谈不上是先用权的行为。最后, 对设备也是有必要的要求。当事人所拥有的设备必须是为了实施该项技术或设计而准备的。

(三) 先用权的适用范围———“原有范围”

根据北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见 (试行) 》第九十六条第二项之规定:“原有范围”是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或生产能力的范围。从中可以看出我国对于原有范围是有一定数量范围的限定的。

汤宗舜先生认为, “原有范围”是指继续制造相同产品或使用相同的方法, 不过, 不经过专利权人许可可以制造的产量一般不得高于提出专利申请时的产量。通常的解释是根据认真准备的情况, 可以预测要到达的生产能力。陈美章先生认为, “原有范围”是继续制造原有的相同产品或使用相同的方法, 而且产品一般不得超过专利权人提出专利申请时原有设备可达到的生产能力。程永顺先生则认为, “原有范围”是申请日前, 先用权人为了制造这个产品或使用这个方法已经购置的机器设备的正常生产能力可以达到的产量。

以上学者都是赞成我国法律在“原有范围”进行数量上限制的主张, 但是也有人持反对意见的。

学者王凌红觉得关于“原有范围”要从两方面加以限制:一是所实施的技术或设计方案的范围;二是产业领域的范围, 若在原有产业领域范围内通过增加生产线, 增设分厂等合理方式扩大生产规模的, 应认为其属于在原有范围内的实施。

笔者不赞同我国的量化限定。笔者认为“原有范围”就是指只要先用权人是在原来的生产经营范围内, 其合理地扩大相应的规模也应当是被允许的, 理由有三点:

其一, 从权利的设置角度来看, 先用权的出现就是体现了公平原则。因为我国立法对专利的授予遵循“申请在先”原则, 以先用权人的立场来看, 他们起步于一个弱势的阶位:他们不早点去申请而之后就不能享受原本属于自己的权利, 这诚然是不公平的。一项专利的产生往往需要耗费大量的人力、物力和财力, 先用权人辛苦地为之准备从而好不容易得到了相应的成果, 一旦在“原有范围”进行数量上的限定, 其结果无疑严重打击了社会创造发明的积极性。这与立法的精神是相违背的。

其二, 对于规模的认定实际上很难有统一的标准。比方说, 某甲是企业经营者, 其在专利申请日前有10台设备生产1000份该专利产品, 而随着市场需求扩大, 甲增加设备至50台, 又进行人员调整、原料重整等相关改善, 之后可以生产的数额不可估计, 处于浮动值, 那么当我们进行数量限制时就申请日那天的数额如何认定?倘若认定了浮动值的最高额, 那超出部分是算侵权还是不当得利呢?这些所引出的相关问题诚然对甲是明显不公平的。

其三, 量的制约同样会阻碍社会经济的发展。我们知道, 每个企业想要生存它就必须不断地发展, 对先用权行使进行量上限制必然会给企业带来很大的麻烦———企业一直围绕着那个量进行调配, 那久而久之, 企业的竞争力会下滑甚至荡然无存, 从而整体上不利于我们整个社会的经济。

需要说明的是, 虽然笔者不赞成我国对先用权量化限制的规定, 但绝不是意味着支持先用权者可以无限扩大其生产规模, 如是这样的话专利权的法律设置就会变得毫无意义。笔者的观点是, 应当允许先用权人在一定范围内可以扩大其生产规模, 至于具体的规模扩大范围, 笔者认为可以用一个作为社会大众及专利权人“可以容忍的范围”就可以了。

(四) 对于“继续制造、使用”之“继续”的理解

“继续”, 这个词意味着在先使用权的取得和保持必须基于一系列具有连续性的行为, 在某些情况下, 如果这种连续性的行为中断, 在先使用权就自行丧失。

这个解释比较合情合理, 但是笔者认为还有必要对其进一步的讨论:即连续性到底如何认定。

票据法中有关于背书的连续, 是指在票据转让中, 转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。国际法中关于国际习惯之形成的物质要素中有一条件也是有连续性的要求:物质要素要求是有通例的产生, 而通例的产生则包括时间、数量和同一性这三个部分。这里主要是谈实践的同一性, 即指一项通例从出现到演变为国际习惯, 国家的实践需前后持续一致。在此, 连续性、同一性以及持续一致其实都是表达同一种意思, 即行为的继续, 但是并非是要求绝对的、完全的。

综上笔者认为关于“继续”的问题应该从两方面相互结合来看。

其一是行为的相对连续, “制造”和“使用”这两类行为包含的类型之前也列举过, 只要行为的连续性是属于这两类行为所囊括的范围之内就可, 而不要求一定要一一对应;其二是从时间上看, 笔者觉得没有必要要求时间上绝对的连续性。不是说若先用权人在中间间隔几年的时间里不行使在先权利, 那他以后就没有这种资格, 这显然不合理。只要先用权人符合“先用”的条件, 那他就随时可以行使, 因为这种“连续性”不像票据背书的连续性要求得那么严格。当然科技的发展日新月异, 不可能这一项专利技术永远处于保密状态, 要是某天它进入公有领域成为公知技术, 那么所有人都可以毫无限制地使用, 到了那个时候根本就无需谈及什么在先权利了。

二、与公知技术的关系

先用权的一项作用就是先用权人对侵权进行抗辩, 不过判断此项权利是否为适格的先用权, 就要首先了解“公知技术”这个概念。

从2001年6月19日最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中提及的“公知技术”, 并且结合大量的司法实践, 可以得出公知技术是指专利申请日前该技术已经进入公有领域, 也包括在专利有效保护期内公开未被公用的在先专利技术。

按照第三次修改的《专利法》的第二十二条第五款的规定, 本法所称的现有技术, 是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

以笔者的理解, 现有技术应当等同于公知技术。该定义比较合理地划分了现有技术的范围。第一, 进入公有领域的自由公知技术属于社会公共财富, 任何人不可对其进行独占。假如先用权人公开实施其技术而导致该项技术进入公有领域, 那么这项技术就不得被申请授予专利而进行保护。原因很简单, 作为“原始权利”的专利权都不得申请成立, 其“派生权利”的先用权就不可能存在。第二, 对于已经被授予专利权的技术而言, 这类技术是不可再被授权, 而且在申请日之后, 它也对外公开。如果先用权人在申请日前采用实施其先用技术, 也就是说该技术就是尚未被不特定的多数人所知晓, 那么, 先用权是成立的。

因此, 公知技术可以说是判断先用权的一项指标, 但两者的关系不仅局限于此, 在对侵权进行抗辩时, 它们的关系更为微妙。

法律上先用权和公知技术都可以对专利侵权进行抗辩, 这就出现一个问题:若两者竞合, 应当以哪个为优先考虑。

回答这个问题前, 先要对两者进行区别:

第一, 先用权抗辩要求先用权人以合法的方式获得其实施技术;公知技术由于其属于全人类共有财富, 任何人都可以实施, 因而以该项权利抗辩就谈不上是否合法的问题。

第二, 先用权的产生必须是在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备;公知技术是在任何时候都可以实施的现有技术。

当先用权成立的情况下, 我国《专利法》对先用者继续实施专利发明的行为有只能在“原有范围内”的限制;公知技术就没有任何限制, 抗辩人可以按其意愿决定在多大程度范围内实施。

由以上可以看出公知技术抗辩比先用权抗辩的适用更为广泛, 限制的规定较小, 倘若两者发生竞合, 作为企业而言当然应当首先考虑公知技术进行抗辩。

三、结论

总之, 本文通过对我国《专利法》第63条第1款第2项关于先用权条文的探讨, 一方面期望为企业在生产过程中的产品侵权提供风险防范, 另一方面也希望能为法院的判决带来借鉴意义。当然, 对于企业而言, 最好的办法是事先的防范———尽早申请专利保护, 而不是事后的先用权措施救济途径。

参考文献

[1]尹新天.专利权的保护[M].知识产权出版社, 2005.

[2]程永顺, 罗李华.专利侵权判定——中美法条和案例比较研究[M].专利文献出版社, 1998.

[3]王凌红.专利法学[M].北京大学出版社, 2007.

[4]许海峰.企业专利权保护法律实务[M].机械工业出版社, 2004.

[5]郑思成.知识产权法教程[M].法律出版社, 1993.

公安机关适用取保候审存在的问题 篇5

发布时间： 2013-08-06 11:17:52 作者：邓正伟

来源： 北大法律信息网

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摘要： 公安机关适用取保候审存在程序失当、适用条件失当、保证方式失当、执行与处理失当和差别适用等问题。在现...【正文】

公安机关在适用取保候审中存在诸多问题，学界对此的诘难从未停止，在一定程度上有效地推动了公安机关取保候审执法规范化建设。但是，这些诘难要么从理论演绎入手、要么从个案解读入手、要么是对法律法规本身问题的批判，并不能较为全面地反映公安机关适用取保候审的整体情况，也较少从公安机关本身的角度思考这些问题。鉴于此，为推动公安机关的执法规范化建设，维护公安机关声誉，笔者认为有必要对学界反映的公安机关在适用取保候审中存在的问题做一番梳理，从整体上把握公安机关在适用取保候审方面存在的问题，并加以点评，做到有则改之无则加勉，以维法度，以正视听，以求良策。对于公安机关在适用取保候审中存在的问题，学界的观点颇多，概括起来可以归纳为程序失当、适用条件（理由）失当、保证方式失当、执行与处理失当、差别适用及档案管理不善等方面。

一、程序失当

根据《公安机关执法细则》的规定，取保候审包含呈请、批准、执行、监督考察、保证金保证、保证人保证、取保后案件办理、解除等方面的工作程序。[1]学界反映较多的与程序直接相关的问题集中在呈请与批准环节，具体表现为呈请程序失当和取保候审提请程序的相对封闭性两方面。

（一）呈请程序失当

实践中，取保候审呈请程序失当表现为办案人员不履行呈批手续、手续不全和擅自取保等情形，这些情形多发生在21世纪前期（现今，老少边穷、公安信息化建设落后地区仍然存在）。受当时的执法环境及社会（办案）条件等因素影响，公安机关存在较多的不履行呈批手续、手续不全、擅自取保的取保候审行为。有的是办案人员以口头方式向主管领导或部门汇报、申请后，未履行书面程序直接办理；有的是履行部分书面审批手续，提前办理：有的是未以任何方式汇报、申请，擅自办理、违法办理。与此三种情形相联系的是，与取保候审相关的档案管理混乱，卷内材料杂乱无章，归档标准不一，有关材料不齐全。[2]

取保候审呈请程序失当的情形在相当长的一段时期内仍会存在。对此，各地公安机关一方面应大力推进网上办案（办公）平台建设，简化取保候审程序，实现网上办理和信息化管理，建立取保候审人员信息库，另一方面将取保候审纳入检察机关的侦查监督，凡被取保候审的，一律在检查机关的侦查监督部门建立档案，既方便检察机关监督取保候审的落实、执行和处理情况，也方便追查无呈批手续、手续不全、擅自取保的办案人员的责任。

（二）取保候审提请程序相对封闭

取保候审可以由办案人员依职权提出，也可由被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师等申请，学界将前者称为内部启动，后者称为外部启动。但是，将二者相比较，“侦查部门的建议与犯罪嫌疑人一方的申请对程序启动的影响有所不同，后者的作用明显不及前者。在效果方面，内部申请与外部申请对是否取保候审决定的影响程度也相当悬殊。”[3]究其原因，除有学者论及的“执行主体各自为政，没有监督，犯罪嫌疑人没有参与的权利，决定不说理，权利没有救济”[4]等因素外，笔者认为还反映了办案机关及其工作人员的强势（办案人员的社会地位及公权力的强势），他们从心底里认为，是否（提起）取保候审，是办案人员自己的事，嫌疑人及其亲属、代理人无权干涉，当事人及其家属因担心触怒办案人员而不敢主张自身的权利（实践中，嫌疑人的亲属、代理人为提请取保候审而向办案人员说情甚至行贿的不在少数）；另一方面则在于当事人及其家属法律知识的匮乏，不知道自己的权利之所在，而且办案人员或有意或无意地混淆法律规定，不告知当事人相关法律的规定及其应当享有的诉讼权利，导致部分嫌疑人及其家属不知道可以申请取保候审。

对于取保候审提请程序的相对封闭性，有实践部门的责任，也有制度规范本身的不足。在制度规范尚未变革的情况下，笔者认为公安机关自身不妨大度、大方一些，建立犯罪嫌疑人权利告知制度，对被确定为犯罪嫌疑人的，以书面的形式告知其在各个诉讼阶段应当享有的诉讼权利，责令其在书面告知上签名。这既履行了公安机关的普法宣传义务，也达到了侦查监督的目的，避免社会各界对公安机关的质疑和诘难，还可提高侦查的对抗程度，有效提升侦查人员的办案能力，严格依法办案，实现程序正义，以令己名。

二、适用条件（理由）失当

关于取保候审适用条件失当，学界论述颇多，观点基本一致，具体可以归纳为三方面。一是放宽条件，对不符合取保候审条件的人适用，二是过度严苛，对符合条件的人限制适用或不适用，三是将取保候审作为结案的一种处理方式，下面分别予以评述。

（一）放宽条件，非法适用

虽然《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》规定了不得取保候审的对象，但实践中对不符合取保候审条件而取保的并不少见，学界对此虽有所反映但并无实例。[5]这是因为在取保候审审批环节，取保理由仅简略地写为“证据不足”或“情节轻微社会危害不大”甚或“其他”等，并没有与具体的取保对象条件对应，这就使得审批机关及领导无法掌握取保对象的实际情况（是否符合取保条件），给相关人员以“办人情案、关系案”的机会，非法取保。

此一问题与前已提及的“擅自取保”直接关联，办案人员或出于人情考虑，或因与犯罪嫌疑人有直接的利害关系，枉法办案。无论是其中的何种因素，这样的非法取保，可能的直接后果是嫌疑人的脱逃、翻供、串供、强迫或诱使证人翻供、打击报复或迫害证人、产生新的犯罪等。针对此一问题的办法，有学者提出从“刑度条件、身体条件、事实条件、情节条件”等4方面进一步完善适用取保候审的条件。[6]笔者同意此一做法，并进一步认为应将上述4方面的条件明确记录在呈请取保文书上。同时，也如前所述，在实现信息化管理的基础上，建立取保候审人员信息库，加强监督，有被害人（当事人）的，还应向被害人（当事人）通报嫌疑人取保候审的情况，允许其提出异议、协助监管。

（二）故意刁难，限制适用

故意刁难限制适用是指办案人员对符合取保候审条件的当事人，在提出取保候审申请时，人为刁难，设置障碍，限制适用、不予适用或不予批复。与放宽条件、非法适用相比，学界对此的论述更多。对此，有学者提出一方面扩大取保候审的范围，一方面建立并完善取保候审救济机制；[7]也有学者主张一种“准司法化”的审查决定程序。显然，这两种建议都是针对取保候审制度本身，而没有针对公安机关在具体适用中的做法。那么，是否不改革制度就不足以保障嫌疑人的权利呢？在现行制度下，公安机关应如何确保嫌疑人的权利保障呢？正如大家所认识到的那样，嫌疑人取保候审权利得不到落实，根本原因是“犯罪嫌疑人、被告人的无知”，消除这种无知的最好做法就是以制度的形式责令民警告知嫌疑人的权利，并有据可查。

（三）自找台阶，结案适用

对于此种情形，学界虽有所不满，但更多的是一种无奈。学界不满的原因是“侦查保障方面的作用则相当程度上被案件消化机制所替代，后者作为制度外的功能在取保实践中居于主要地位。取保候审的功能实践表现出一定程度的工具化倾向，有悖于法治理念的要求。”[8]而无奈则在于“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”是取保候审的法定情形之一。笔者认可学界的这种不满，但是，从公安机关的角度去思考这一问题，办案人员的这一做法也是一种无奈，毕竟打击犯罪、为起诉奠定基础是公安机关办案人员的本职工作，保障犯罪嫌疑人的人权则是执法要求，对此冲突的两方面，取保候审是相对合理的解决途径，关键在于如何让这种途径用得既符合法制规范又符合情理。

三、保证方式失当

学界对保证方式存在的问题集中反映在“双重保证”和“保证金数额”上。对于双重保证，学界在批驳其违反法律规定的同时，对这一问题也存在两种看法。一是持赞同意见，有学者在借鉴民商事法中的双重甚至多重保证做法，认为实施双重保证，更能达到取保候审的效果，但是应加以完善；[9]二是持否定意见，既然现行法律规定不得“双重保证”，那么，作为执法者，更应遵守法律，不能因任何借口突破法律的规定，执法犯法。对于“保证金数额”问题，学界的批驳主要在于没有上限，随意确定保证金数额，甚至因此导致当事人无法取保候审（因缴纳不出保证金而无法取保）。学者们也因此推断，此为办案人员或故意刁难、或人为抬高保证金数额为公安机关创收（实践中较多取保候审人员不在乎或不敢提出解除取保候审、归还保证金，因此，保证金也就成为公安机关的收入）。但是，学界在诘难这一问题的同时，也意识到法律规范本身的不足。

对双重保证，笔者认为，在现行的法律框架下，不得适用。公安机关在彻底贯彻落实“嫌疑人权利告知制度”基础上，自身应严格审批（保证方式的选择），结合监察部门的侦查监督，杜绝“双重保证”。[10]对于保证金数额的确定，实践中，办案人员反映，对于有权、有钱的嫌疑人，数额再高也无所谓，只要能取保；对于经济条件差的社会底层人员，即便是最低的1000元，他们也认为太高，对于一般的、生活稳定的人员，办案人员也不会提出巨额的保证金，一般都有缴存能力，还有少数嫌疑人员，因生计问题，宁愿生活在羁押场所，自由与权利根本不考虑，更别提交钱取保了。因此，笔者认为，保证金数额高低并不是值得追究的问题，应当说“保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。”得到了较好的落实。有学者论及的“由于交不起高额保证金而不能被取保候审，导致看守所内犯罪嫌疑人、被告人死亡或生产的事情时有发生”显然有言过其实之嫌。[11]

四、执行与处理失当

取保候审的执行与处理涉及多方面的工作，也是实践中的难题，学界对此方面的诘难也最多，有执行中的监管、逾期不解除、保证金收取与处理、保证人不履行保证职责、取保候审人员违反法定义务的惩戒等多方面问题。

（一）监管执行不力，保而不侦现象突出

取保候审作为强制措施的一种，兼具诉讼保障与人权保障两大功能。作为取保候审的执行机关，公安机关既要承担监管的责任，也要承担继续侦查的责任。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，取保候审一般由嫌疑人居住地派出所执行，主要承担监督、考察、告知和通知等职责。[12]但是，正如有论者所言，一些基层派出所面临人少案多、110等警务活动以及非警务活动繁杂、资金缺乏等问题，没有足够的时间与精力去监督被取保候审人，往往规定其一月一报，但多流于形式，对被取保人是否遵守规定，保证人是否履行保证义务等情况难以监督，甚至对被取保人和保证人的一些违反法定义务的行为，也难以及时管束。[13]与之相对应，原办案部门及侦查民警在取保候审中的职责则没有明确，仅模糊界定为“不得中断对案件的侦查，对取保候审的犯罪嫌疑人，根据案情变化，应当及时变更强制措施或者解除取保候审。”[14]但是，这里的“不得中断侦查”是针对派出所还是原办案人员并不明确，这就造成派出所民警以“没有侦查权”为由不继续侦查；原办案民警则以“不再由我管辖”为由推脱责任，相互推诿，互相扯皮，导致监管不力，继续侦查更是空谈。

对此，公安机关应区别对待不同的取保人员。对检察院、法院做出的取保决定，可沿用现行办法，由派出所承担前述所及的监督、考察、告知和通知等职责，但是应强化落实，形成材料，定期向决定机关汇报，引入技术手段对其监督考察，对公安机关自行做出的取保决定，则应由提出取保申请的原办案人员承担监督、考察、继续侦查和变更与处理职责，责任到人，负责到底。

（二）对保证人督促不到位，惩戒难以执行

《刑事诉讼法》规定了保证人应履行的义务和可能承担的法律责任，但是实践中基本没有保证人承担过相应的法律责任。有学者指出，实践中存在“保人不保，放任自流”、“保证责任难履行，对保证人处罚缺乏后续保障措施”、“保证人对自己的义务和应承担的法律责任不清”等问题。[15]关于此点，保证人也感觉极为冤屈，有保证人说：“他是一个大活人，他要去哪儿我不可能24小时跟着，我还要工作、生活。我要不担保吧，他找我，你们也找我，你们以为我愿意给他担保啊”。应当说这句话说出了绝大多数保证人的心声，也正是基于此，公安机关对于保证人是否履行了义务也就不再过多要求，对保证人的督促也就无从谈起，对保证人的责任追究就更缺乏情理基础。

对此，笔者认为，办案人员在采用保证人保证时，应做到如下几点：第一，让保人明白，其担任保人是犯罪嫌疑人的请求，不是公安机关的指令，是否担任保人可自行决定；第二，向其讲清担任保证人应当承担的法律义务及可能面临的法律责任，第三，签署《保证人承诺书》，对其提出要求，界定其职责，确保其明了法律义务、明白法律风险；第四，指定固定联系人，要求保人定期以书面形式向联系人简要汇报取保人员的现状，有重大变动即时报告。在上述基础上，加大对保人的考核力度，对未尽其责的保人的惩戒落到实处。对于上述做法，全部形成书面或电子材料，人取保候审人员信息库保存。

（三）久“保”不决，脱“保”难处

“久保不决，脱保难处”既是一种问题，也是前述“自找台阶，结案适用”、“监管执行不力，保而不侦”、“对保证人督促不到位，惩戒难以执行”的一种结果。久保不决是指取保到期后无人过问，既不解除取保、退还保证金，也不变更强制措施或提起起诉。有学者调研发现“……74名被取保者既没有被解除取保候审手续，又没有被撤销变更为其他强制措施，均不了了之。”[16]脱保难处则是指取保的犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑或有其他违反法定义务的行为，难以惩处。实践中存在这样的情况，一方面保人帮助取保人员逃跑，一方面向公安机关报告，宋英辉教授对此作了深入的分析。[17]久保不决、脱保难处的社会危险在于，此举给本就符合取保条件、胆量小、心性善良之人以莫大的心理压力，不知何时可解除取保，证明自己的清白；给存在违法犯罪、性格张扬、或恶霸型人员以夸耀之资，助长、巩固其违法犯罪心理，给普通百姓以“花钱买人”之印象，损害执法机关（尤其是公安机关）之声誉。

这是取保候审的综合性问题，牵涉到取保候审的各环节，有法律规范性问题，也有执行本身的问题。对此，笔者认为，应严格取保候审的审批程序，建立取保候审人员信息库，纳入侦查监督，加大监督、考核力度，责任到人，负责到底，以扭转久保不决、脱保难处的局面。

（四）保证金收取与处理失范，违规没收保证金

与保证金有关的问题，学界集中反映了数额确定随意（过大）、收取及保管部门错误、没收多且理由不充分、以没收代处罚、不及时返还等。关于保证金数额确定随意、过高问题，在保证方式失当中已论及，不再赘述。关于收取及保管部门错误，应当说这一问题早前比较突出，现在城区公安机关基本已不再有此类问题，但是在农村地区，此一问题仍然存在。正如有学者所言，有的虽已在银行设立了保证金专用账户，但由于相关储蓄点在城区，对家住偏僻农村的当事人交纳保证金带来了不便。[18]虽然该论者未进一步阐述，其隐含的问题已昭然若揭，即在农村地区，为了双方的“方便”，被取保人及其家属直接向办案人员提交保证金的情况仍然存在，至于其后是否向指定银行缴存，则不得而知了。至于没收多、没收理由不充分、以没收代处罚、不及时返还等问题，则联系在一起了。这些问题之所以存在，既有取保人不清楚自己的诉讼权利、也有“花钱买自由”的心态、更有“取保得逃”的侥幸，哪里还敢提出归还保证金。当前，“财保”较“人保”多的原因除“人保”不好找、不好处罚等因素外，办案人员更是可能存有利用取保人员上述心态的想法，同时也考虑到将保证金没收既是对办案人员及公安机关的一点补偿，也是对嫌疑人的一点教训和惩戒。故此，保证金没收较多返还较少，没收依据不充分、返还不及时也就顺理成章了。

公安机关办案人员在处理保证金方面出现的上述问题，与取保候审决定不严肃、结案适用、取保人员处于相对弱势地位等因素直接相关联，在现行制度框架下，解决之道在于公安机关应加强对保证金收取与没收处理的监督检查，将向取保人员及其亲属等送达《没收保证金决定书》落到实处，确保其知情权。

五、差别适用

取保候审的差别适用是一种客观现状，但越来越受到学界的批判，这种差别适用反映的是社会的不平等，是对“法律面前人人平等”的一种讽刺。关于取保候审差别适用的现状，宋英辉教授、刘中发检察官等在调研的基础上对此作了较为全面的分析，笔者将其概括为“五多五少”，即本地人多外地人少、女性多男性少、学历高的人多学历低的人少、未成年人多成年人少、财产状况好社会地位高的人多财产状况差社会地位低的人少。[19]应当说这“五多五少”客观地反映了取保候审在实践中的适用状况，与适用取保候审的条件、理由相吻合。

笔者认为并不是每一类差别适用的情形都值得诟病，比如说女性多男性少、未成年人多成年人少、学历高的人多学历低的人少这三种情形，显然，从社会危险性看，女性、未成年人、学历高的人比与之对应的另一方都要低。[20]对于另两种情形，学界既有理性的认可也有质疑。相对而言，外地人、财产状况差社会地位低的人无论在符合取保候审的条件还是自身的自由权利观念、法律意识、获得法律帮助的途径等方面都不及另一方，应当说这是造成差别适用的主因，但是，其中的权力寻租和司法腐败并不罕见。于普通百姓而言，他们只看到差别适用的结果，并不考虑形成结果的原因，他们直观地认为取保候审就是“靠关系花钱买人”，而本地人、财产状况好社会地位高的人显然“更有关系、更有钱”。虽说百姓的这种直观认识有其片面性，但是它也确实反映了社会的不公和公安机关在办理取保候审中的偏向性、差异性。对于本地人多外地人少的这一问题，虽然少数地方对此进行了专门研究，[21]采取了试点措施，但是从总体上看，这一情形在短期难以扭转。

在目前状况下，要扭转取保候审本地人多外地人少的适用现状，仅靠公安机关一家是无法实现的。但是，公安机关可以通过加大法制宣传、诉讼权利告知等手段提升取保候审在外地人、财产状况差社会地位低的人中的适用率，实现法律平等，改善公安机关在公众中的形象。

除上述几方面外，学界还反映了取保候审的宣传、案件的交接、嫌疑人脱逃、取保条件自由裁量权大、适用率低等问题，笔者在前述中或多或少有所提及，不再一一阐述。

六、结论

取保候审作为审前羁押的替代性措施，有极强的人权保障功能，应提高在公安机关侦查阶段的适用率。对取保候审在公安机关侦查阶段适用中出现的问题，在现行制度规范下，应加大公安机关信息化建设力度，全面实现网上办案；在此基础上，严肃取保候审的适用，严格审批条件，建立取保候审人员信息库，纳入检察机关的侦查监督体系，以书面形式告知犯罪嫌疑人在各个阶段的诉讼权利，引入技术手段监督、考察取保对象，变革公安机关自行决定的取保候审执行归属，加大对保人的教育、监督力度，实现公安机关适用取保候审的法治化、规范化。

【作者简介】

邓正伟，单位为南京森林警察学院。

【注释】

[1]严格说来，适用条件（理由）、保证方式、执行与处理等环节的问题也与程序相关，但笔者认为其关联度不如呈请与批准环节，故分别论述，特此说明。

[2]蒋仕梅、洪星：《取保候审制度运行现状及反思——对H市L区公安机关取保候审制度运行情况的调查》，《湘南学院学报》2008年第12期，第31—35页。

[3]左卫民：《侦查中的取保候审：基于实证的功能分析》，《中外法学》2007年第3期，第339—352页。

[4]门金铃：《对我国取保候审适用的实证研究——以某市基层侦查机关为视角》，《北京人民警察学院学报》2008年第2期，第8—13页。

[5]反映这一问题的学者很多，蒋仕梅、宋英辉、肖进成等在各自的论著中皆有提及。至于学界未反映实例，是因为公安机关、民警个人对此均讳莫如深，很少有愿意公开谈及。参见蒋仕梅，洪星：《取保候审制度运行现状及反思——对H市L区公安机关取保候审制度运行情况的调查》，《湘南学院学报》2008年第12期，第31—35页；宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页；肖进成：《对取保候审制度的反思》，《法学与实践》，2008年第2期，第41—44页。

[6]郑树旭：《关于取保候审若干问题的探讨》，《中共郑州市委党校学报》2012年第4期，第72—75页。

[7]肖进成：《对取保候审制度的反思》，《法学与实践》2008年第2期，第41—44页。

[8]左卫民：《侦查中的取保候审：基于实证的功能分析》，《中外法学》2007年第3期，第339—352页。

[9]冯露、李刚：《刍议公安机关取保候审实践及完善》，《四川警官高等专科学校学报》2007年第4期，第73—79页。

[10]需要说明的是，笔者同意“双重保证合法化”，但这涉及法律制度的修改，不是本文的研究内容。

[11]肖进成：《对取保候审制度的反思》，《法学与实践》2008年第2期，第41—44页。

[12]《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第90条执行取保候审的派出所应当履行下列职责：（1）监督、考察犯罪嫌疑人、被告人遵守有关规定；（2）监督保证人履行保证义务；（3）犯罪嫌疑人、被告人违反应当遵守的规定及保证人未履行保证义务的，及时告知决定机关；（4）取保候审期限届满十日前，通知原决定机关．

[13]宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页。[14]《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第92条。

[15]王春旺：《公安机关实施取保候审的几个问题》，《河南公安高等专科学校学报》2000年第4期，第36—39页；徐晓玲：《公安机关适用取保候审问题研究》，《法制与社会》2011年第7期，第259页；史宏民，柳向红：《取保候审在司法实践中存在的问题及对策》，《中国检察官》2010年第13期，第26—27页。

[16]蒋仕梅，洪星：《取保候审制度运行现状及反思——对H市L区公安机关取保候审制度运行情况的调查》，《湘南学院学报》2008年第12期，第31—35页。

[17]宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页。

[18]蔡高提、沈严勇：《公安机关适用取保候审强制措施存在的问题及解决对策》，《公安研究》2009年第5期，第55—57页。

[19]宋英辉：《关于取保候审适用具体问题的调研分析》，《法学》2008年第6期，第34—39页；刘中发、戚进松、曾静音：《取保候审制度运行现状调查》，《国家检察官学院学报》2008年第4期，第106—115页。

[20]当然，不能绝对，从总体上看是如此。

职务犯罪适用缓刑问题刍议 篇6

[关键词]职务犯罪;缓刑;正确适用

随着我国各级纪检监察及司法机关反腐力度的不断加大,一大批职务犯罪案件被移交到司法机关处理,在审理这类案件时,人民法院一般会认真执行宽严相济的刑事司法政策,对一些符合法定条件、犯罪情节较轻的职务犯罪分子依法适用缓刑,这些缓刑罪犯大都分别具有自首、立功、坦白、从犯、积极退赃等法定或酌定从轻、减轻处罚的情节,并且有不同程度的悔罪表现,判处缓刑后,法律效果一般也是较好的。

审判实践中,最高人民法院在《关于对贪污、贿赂、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定的通知》中对职务犯罪分子适用缓刑的条件列出了具体的规定;即要严格依照《刑法》第七十二条的规定,又要防止和克服简单化的认识,那种认为只要犯罪数额小,可判三年以下有期徒刑就是犯罪情节较轻,全部或大部分退出赃物、赃款就是认罪态度好,单位主动要求法院判处缓刑,就是不致再危害社会的观念。笔者认为,在对这些犯罪分子适用缓刑时,应注意以下几个问题:

一、犯罪数额既是认定犯罪的事实依据,也是构成犯罪的重要情节。例如《刑法》第三百八十三条对构成贪污犯罪的数额作了详细的规定,一般为5000元就构成犯罪。但此条第四款又明确规定:“个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。

在此方面,存在有两种认识:一种认为但凡判处三年以下有期徒刑的,均属情节较轻,可适用缓刑。另一种认识认为职务犯罪不存在情节较轻,因而也不存在缓刑适用的问题,笔者认为上述两种看法各有偏颇,在职务犯罪中,贪污、受贿行为只有达到情节较重才构成犯罪,而《刑法》所说的情节较轻是相对已经构成犯罪的人而言的。应当看到,被判处拘役、三年以下有期徒刑是适用缓刑的前提条件之一。对哪些被告人可适用缓刑,还要根据法定条件综合分析,因为贪污、受贿罪所侵犯的客体不仅是公私财物的所有权,同时也侵犯和危害了国家机关的正常活动,因此,考察犯罪情节较重,应注意把握好非法占有数额和与之相关的以下关系:

1.犯罪所得财物数额与社会危害的关系。职务犯罪所得数额的多少通常直接反映了社会危害性的大小,也反映出情节的轻重。但不能绝对对比,有的所得财物数额比较大,但社会危害性不一定很大,可适用缓刑;而有的所得财物数额虽然较小,但造成的社会危害程度却是严重的,就不能适用缓刑。因为随着改革的不断深入,一些社会经济关系,发生了深刻的变化,评价社会危害的标准也随之变化。如某些职务犯罪主观上和实际上具有刑法意义上非法侵吞公共财物,客观上又具有现实意义上的社会效益,这种双重性质,构成职务犯罪特有的情节。因此,认真区分这一特点对发展市场经济有利或无利这一因素,对于衡量情节轻重具有一定的意义。

2.所得财物数额与取得方式的关系。行为人取得财物的方式往往直接反映了被告人的犯罪的情节。受贿案件中有的利用手中职权,刁难索贿,造成很坏的社会影响。有的则利用职务之便,为他人办事,事后请托人得益,出于人情,自愿主动行贿,受托人被动接受。这两种情况,虽然数额相近,但由于取得方式不同,造成的社会危害程度也就不同,应加以分析,前者不宜视为情节较轻,后者则有可能属于情节较轻范畴。

3.所得财物数额与用途的关系。行为人所得财物,数额的用途亦反映出被告人的主观恶性程度,如贪污案中的罪犯出于个人的嫖赌挥霍,数次贪污,总数为5000元,与出于为家属治病,生活一时困难而贪污5000元,虽然犯罪所得数相同,但两种情节轻重程序就不一样。

4.所得财物数额与一贯表现。审查犯罪是否情节较轻,还应从质与量上具体分析。平时工作一贯表现较好属于初次犯罪的,与平时多次贪污、受贿数额较小,屡受批评,教育不改,但累计已构成犯罪的,不能因二者数额均已达到犯罪标准,数额一样而等同视之。平时表现好与否,作案次数的多与寡,是一次作案还是数次作案,是审查衡量情节轻重的重要尺度之一。因此,对于前者可以视为情节较轻的因素之一,后者则不一定属于情节较轻之列。

二、对犯罪分子适用缓刑时,还要注意罪犯的认罪及悔罪表现。罪犯的认罪及悔罪表现,反映了被告人归案后的主观恶性程度及认罪态度,在审判实践中应注意两个问题:

1.认罪与悔罪的关系。被告人只有把自己所犯的罪行如实供述才是悔罪的前提,悔罪应建立在认罪的基础上。有的被告人,在铁证面前对全部犯罪事实供认不讳,甚至检举他人犯罪,但对自己非法侵占的财物,却不予退赃,总想在经济上占便宜。就不能因其全部交待犯罪就简单地推定为有悔罪表现。

2.真悔罪与假悔罪的关系。对职务犯罪的被告人是否真诚悔罪必须综合考察。被告人只有在全部交待犯罪事实的基础上认罪,主动采取措施减少、弥补或者换回其所犯罪所造成的损失,并在思想感情深刻认识所犯的罪行,有真诚的自我谴责、反省等才算是悔罪的表现,在审判实践中应注意辩别以下几类情节:

第一,关于自首、坦白。在当前的国家工作人员职务犯罪案件中,被告人投案自首的有四种情节:一是无人知晓的情况,慑于法律的威力自我醒悟而主动投案自首这种现象较少;二是风吹草动或是在有关部门追查情况下投案自首;三是得悉同案犯被采取强制措施后投案自首;四是畏罪潜逃后走投无路,迫于无奈投案自首。前两种情况从认罪和悔罪程度上要大于后两种,可以作为适用缓刑的条件考虑,后两种情况要结合其他缓刑条件慎重考察并严格把握。对那种以“自首”来规避法律的行为不能视为主观恶性小或有悔改表现,因而不能适用缓刑。

第二,关于交待罪行。职务犯罪的被告人归案后是主动全部交待问题,接受审判,还是抱着侥幸、试探的心理,避重就轻,暴露多少说多少或在证据面前被迫交待。前者一般可视为认罪悔罪态度好,而后者则不应认定是认罪、悔罪。

第三,关于退赃。职务犯罪主要是以非法获取财物为目的,从这个意义上讲,归案后对赃款、赃物的心态直接反映了被告人的认罪悔罪态度。然而不能简单地认为只要被告人退赃就具有好的认罪悔罪态度,应加以慎重的审查。通常情况下,退赃有四类:一是主动、积极地全部退赃;二是由亲属代为退赃;三是消极观望,探听虚实;四是拒不退赃。第一种情况应属认罪,悔罪,第二种情况要具体分析后再得出结论,而后两种情况即使认定和退赃,也不宜认定有悔罪。

三、要慎重考察“不致再危害社会”这一原则性规定,不能只看特殊预防而忽视一般预防。国家工作人员职务犯罪由于特殊主体的因素,决定了对该类职务犯罪适用缓刑时,除了要达到个别预防的目的外,更要注意社会的一般预防,从而达到“不致再危害社会”的效果。因此,考察“不致再危害社会”为主、客观条件,除了具备犯罪情节较轻,具有悔罪表现外,还应着重考察以下两点:

(一)考察案件的社会影响。国家工作人员的职务犯罪给国家机关声誉的影响程度,是衡量能否适用缓刑的因素之一。如果案发后,社会影响和公众议论较大,民怨甚多,则要慎思慎用。

考虑一般预防的效果。刑罚的主要目的是通过特殊的预防达到一般预防,从而预防和减少犯罪。对于职务犯罪更多考虑一般预防。在职务犯罪较为严重的情况下,对犯罪分子的量刑要注意社会威慑效果,如果实刑能“判一儆百”,缓刑却“判一纵百”,那么,即使缓刑对某一具体案件的被告人是可行的,但社会一般预防的效果不佳,这时,就要全面衡量,不应就案办案。

经济适用房政策问题论略 篇7

改革开放以来, 我国逐步对旧的住房制度进行改革, 至今大致经历了五个阶段:第一阶段, 1980—1985年, 进行了国家、企业、个人三者共同负担购买住房的试点;第二阶段, 1986—1990年, 进行了以提高住房租金为突破口的住房体制改革;第三阶段, 1991—1993年, 以公房出售为重点, 住房制度改革在我国全面铺开;第四阶段, 1994—1997年, 以住房公积金、安居工程为依托, 住房制度改革全面推进;第五阶段, 1998年至今, 全面停止了实物分配的福利分房制度, 住房体制开始探索市场化运作。至1998年国务院发文以“经济适用住房”的提法代替“安居工程”, 并明确提出, 建立和完善以经济适用住房为主体的住房供应体系, 对不同收入家庭实行不同的住房供应政策, 经济适用住房政策正式出台。

二、经济适用房政策失效的表现

(一) 政策目标异化

我国制定经济适用房的初衷是为了解决中低收入者的住房问题, 保证“人人享有适当住房”社会目标的实现。在我国多层次的住房保障体系中, 廉租房和经济适用房政策是解决中低收入者住房问题的主要手段。具体而言, 低收入者通过政府的廉租房或廉租房补贴解决住房问题, 中低收入人群通过有限产权的经济适用房购买有限产权住房。经济适用房政策推行至今已有11个年头, 不但“中低收入人群通过有限产权的经济适用房购买有限产权住房”、“调控房地产市场运行”的政策目标没有实现, 而其因为经济适用房户型不合理、价格过高、质量问题严重, 经济适用房交易黑市活跃, 高收入阶层也投机购买的突出现象等问题的出现, 使得经济适用房政策还遭到了来自多方的质疑。

(二) 政策表面化现象凸显

目前, 经济适用住房的建设规模远远小于社会需求量。从2001年开始, 我国的经济适用住房供给持续减少, 从投资建设的面积来看, 每年经济适用住房新开工面积占住宅新开工面积的比重呈现下降趋势。2000年, 经济适用住房新开工面积占当年住宅新开工面积比重达到最高值, 为21.77%。从2001年开始, 这一比重开始出现下降。到了2005年, 该比重仅为6.37%。从投资规模来看, 国家统计局颁布的“国房景气指数”表明:2006年1—11月, 全国完成房地产开发投资16416亿元, 完成商品住宅投资11 550亿元, 其中经济适用住房投资526亿元, 经济适用住房投资规模占住宅投资比重为4.55%, 如果以月平均值换算, 2006年的经济适用住房投资规模占住宅投资比重也不过是4.97%[1]。对绝大部分中低收入家庭来说, 经济适用房可望而不可及。

(三) 政策扭曲化现象明显

一些地方政府在执行政策过程中使经济适用房政策的调控对象、范围超越了既定的要求。按《经济适用住房价格管理办法》之规定:“经济适用住房要严格控制在中小套型, 中套住房面积控制在80平方米左右, 小套住房面积控制在60平方米左右。市、县人民政府可根据本地区居民的收入和居住水平等因素, 合理确定经济适用住房的户型面积和各种户型的比例, 并严格进行管理。”但事实上, 一些经济适用房的面积大、价格高, 经济适用房的“不经济”弱化了经济适用房的社会保障作用。此外, 经济适用房一般建在交通条件差、配套设施不完善的远郊地区, 导致购房者生活成本增加, 一直以来备受追捧的经济适用房在一些城市受到人们的冷落, 出现无人问津的现象。

三、经济适用房政策失效原因分析

(一) 政策缺陷

1. 政策目标偏差

政策目标偏差主要表现在两个方面:一是政策目标缺乏有效性, 经济适用房政策将中低收入人群纳入保障范围, 按照收入水平划分, 商品房、经济适用房和廉租住房的住房供应体系覆盖人口范围大约分别是15%、80%和5%, 而如果将80%的中低收入者和5%的最低收入者都纳入社会保障的范围, 无疑是与商品化、社会化的改革目标存在矛盾的[2];统计数字显示, 我国大多数家庭属于中等收入家庭, 约占城市家庭总数2/3左右, 范围如此之大, 使得经济适用房解决中低收入人群住房问题力不从心, 政策目标难以实现。“中低收入者”的标准过于宽泛, 现实操作过程中较难确定中低收入者的具体标准。二是政策价值目标偏差, 经济适用房政策的制定涉及“公平”与“效率”, 政府为保证“人人享有适当住房, 社会目标的实现”, 通过政策补贴等措施, 完成社会财富的二次分配, 实现社会公平, 但这种公平在现实操作过程中难以实现, 即使实现了也是一种低效的公平, 而将房地产市场一份为二, 实行二元体制, 这与当前我国正大力推进的市场经济体制相矛盾, 人为对市场的划分必然造成市场分割, 导致社会福利的损失。

2. 政策执行机制存在缺陷

就政策执行机制而言, 经济适用房政策的执行, 实际上是国家请客而地方政府买单, 因为作为经济适用房的土地是无偿划拨的, 相关费用是由地方政府承担的, 所以, 地方政府建设经济适用房的积极性不是太高, 直接造成政策表面化、扭曲化现象出现。

3. 政策过程的监督难以实现

经济适用房政策是涉及政府、房地产企业、目标消费群体三大政策主体的多过程的复杂政策。现代公共选择理论的代表人物詹姆斯·布坎南提出, 人们在市场行为和政治行为中都是为了追求自己的利益。公共选择理论认为, 地方政府也是追求自身利益最大化的“经济人”, 政府官员不是简单的政策解释者和执行者, 而是在个人利益的驱动下去解释政策和执行计划[3]。政策参与的各个主体追求自身利益的特性决定了, 决定了政策的高效执行需要对各主体的行为进行有效限制, 监督必不可少。

(二) 政策执行主体动机偏差

我国正处于转型时期, 不规范的分权及地方官员政绩评价体制, 导致地方政府自利性动机的膨胀, 尤其在经济适用房政策领域更加明显。当前, 地方财政的收入主要包括预算内收入预算外收入和制度外收入等三类。地方财政由土地所产生的收入来源主要有三个方面:第一是预算内的土地带来的相关税收的收益构成了地方政府财政预算内收入的支柱。现行分税制下, 城市扩张和土地占用带来的税收包括建筑业和房地产业的营业税、所得税及耕地占用税等则全部由地方享有, 近年来已经成为地方政府预算内的支柱性收入。第二是土地收益已经成为地方政府预算外收入的主要来源。在现实的开发过程中由于无法核实相应的土地开发成本, 土地出让的收益几乎全部留归地方。1994年之后, 土地出让的收益完全留与地方政府不再上缴中央财政。土地出让的收益成为政府预算外收入的支柱性来源。“东部一些发达地区城市土地出让金几乎占预算外收入的60%以上。”[5]第三是一些部门征收的土地规费和制度外收费, 比重相对较低。

四、对策及措施

1.明确经济适用房政策在保障性住房政策体系中的角色

经济适用房政策是具有过渡性质的住房保障政策, 是我国住房政策领域由计划经济体制向市场经济体制转轨的特殊产物。经济适用房具有保障性与商业性双重属性, 由于政策制定本身存在缺陷, 执行主体利益驱动机制偏差, 监督成本过高等方面因素严重制约了经济适用房地保障属性了发挥, 政策目标偏离和政策效率低下。从我国国情出发, 应推行廉租房政策为主逐步淡化经济适用房政策角色住房保障体系, 在促进社会公平的基础上更好地分配社会资源, 真正帮助弱势群体解决住房问题。

2.强化政策执行主体的公共服务动机

地方政府有义务承担社会责任和谋求公共利益, 制定并高效执行住房保障政策, 解决低收入人群的住房问题, 但不可忽视的是, 在现有体制之下地方政府的自身诉求利益与其应承担的公共服务角色存在矛盾, 致使政策执行出现偏差。追究其原因, 我们“不能单纯地从官僚的个人品质上去找原因, 而是因在充分认识官僚个人需要和利益的同时, 提供一种良性的压力, 引导官僚的理性行为做出有利于组织的选择。”经济适用房政策在出现政策表面化、扩大化、扭曲化等问题, 其主要原因是作为政策执行主体的地方政府缺乏执行政策的激励机制, 即所谓的“良性的压力”。因此, 我们在政策设计的过程中体现为对各方利益的考虑和均衡配置。譬如中央适当分担地方财政负担, 或者将土地的无偿划拨变为低偿划拨, 从而使地方也有利可图。在具体操作的过程中, 体现为选择性激励机制的配套建立。例如, 在对地方政府官员的政绩考核制度中, 纳入对经济适用房市场规制职能履行的内容, 使这些因素也直接影响其晋升。如此双管齐下, 从政府官员个人和地方政府两个方面建立利益动机。

3.推进经济适用房政策的市场化运作

在经济适用房政策过程中, 坚持市场优先原则, 运用供给、价格、竞争、税收等多种手段, 灵活选择各种政策补贴工具, 最终使经济适用房步入正轨, 发挥其保障效用, 真正实现“安得广厦千万间, 大庇天下寒士俱欢颜”的社会价值。

摘要：从经济适用房政策缺陷、政策执行主体动机偏差两方面探讨了经济适用房政策过程中出现的政策表面化、扩大化、扭曲化现象的深层次原因, 并从明确经济适用房政策在保障性住房政策体系中的角色、强化政策执行主体的公共服务动机、推进经济适用房政策的市场化运作三方面提出了建议。

关键词：经济适用房,政策偏差,政策缺陷

参考文献

[1]林甦.经济适用房政策的经济学分析[J].北京社会科学, 2007, (2) :78-83.

[2]贺翔, 唐果.公共选择理论对我国政府管理的几点启示[J].科学学与科学技术管理, 2005, (2) :89-91.

[3]魏明, 袁烁, 陈铁成.低收入阶层住房保障研究及住房供应体系构建[J].山西建筑, 2007, (2) :247-248.

[4]于宁.政府职能重塑与政府自利性的约束机制[J].中国行政管理, 2008, (1) .

指定居所监视居住适用问题探究 篇8

关键词：刑事诉讼法,指定监视居住,讯问活动,人权保障

新近颁布实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》 (以下简称新《刑事诉讼法》) 增设了对特定犯罪的指定监视居住制度。并对其适用罪名、执行场所、法律后果和监督措施等多方面作出明确的规定。但是, 也必须看到, 学界、实务界乃至社会对这一制度的理解并不统一, 各方面人士评价分析涉及众多问题。而正确理解适用好这一制度, 有必要对指定居所监视居住的制度设计、执行场所与主体、以及相关的讯问和人权保障工作进行必要的探究, 以在此基础上更好地认识运用好该制度。

一、新《刑事诉讼法》对指定居所监视居住的制度设计

(一) 指定居所监视居住制度的含义

指定居所监视居住是侦查、检察和审判机关为保证刑事诉讼的顺利进行, 依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制其人身自由的强制方法。该制度的根本目的是为保证刑事诉讼活动的正常进行, 其根本性特征是防范性;而且法律相应的还赋予了犯罪嫌疑人、被告人申请变更和停止强制措施的权利。因此, 指定居所监视居住是一种防范性、临时性的强制措施。

(二) 指定居所监视居住制度的适用条件

指定居所监视居住制度本身特殊的适用条件:一是在犯罪嫌疑人、被告人无固定住处, 又有一定的社会危害性, 有可能妨碍刑事诉讼活动的顺利进行, 但还未达到拘留、逮捕的标准;二是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三种犯罪行为不满足适用拘留、逮捕的条件, 且危害性较大, 有可能妨碍刑事诉讼活动的顺利进行, 需要适用指定居所监视居住;三是适用普通的监视居住手段无法满足实践目的的需要, 在前述三种情形需要下, 指定居所监视居住制度便应运而生。

(三) 指定居所监视居住的属性

新《刑事诉讼法》第73条规定“……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪, 在住处执行可能有碍侦查的, 经上一级人民检察院或者公安机关批准, 也可以在指定的居所执行……”新《刑事诉讼法》第74条规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的, 监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的, 监视居住二日折抵刑期一日”;第75条规定“被监视居所的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定: (一) 未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所; (二) 未经执行机关批准不得会见他人或者通信; (三) 在传讯的时候及时到案; (四) 不得以任何形式干扰证人作证; (五) 不得毁灭、伪造证据或者串供; (六) 将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定, 情节严重的, 可以予以逮捕;需要予以逮捕的, 可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”。

据此, 表面上新《刑事诉讼法》是将指定监视居住作为监视居住的一种特殊类型加以规定的, 但是从以上规定看, 指定监视居住与现行的监视居住无论是在适用条件, 还是在法律后果上都不相同。所以, 指定监视居住在法律性质上不同于通常所谓的性质属于非羁押性强制措施的监视居住, 也不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施, 而是一种“介于羁押与非羁押之间的、但可能更接近羁押的强制措施”。 (1) 表明犯罪嫌疑人被指定居所监视居住时, 实际上是处于一种半羁押状态。

二、指定居所监视居住措施的执行

(一) 关于指定的“居所”

由于指定监视居住并没有专门的执行场所, 新《刑事诉讼法》甚至明令禁止指定监视居住在专门的羁押场所或办案场所执行。司法实践中, 侦查机关采取了把符合条件的宾馆或者招待所作为指定的“居所”进行监视居住且设置专人进行监视。这无形中增加了办案机关的办案成本和办案难度。一般而言, 由于专门的执行场所实行统一管理且有专门监视警力, 重复使用率高, 因此可以以较少警力、警戒设备等来实现对较多被执行人的管理, 成本相对较低。而指定监视居住不仅需要指定专门的居所, 还需要为控制一个个分散化的被监视居住人投入较多的人力、物力, 这对于资源紧缺、任务繁重的司法机关来说, 必将是一个严峻的考验。

基于以上考虑, 所以关于指定监视居住的地点方面, 有必要考虑指定居所的集中化问题, 以克服指定居所的分散化和高成本。这可以借鉴英国的保释旅馆制度。英国建有一种保释旅馆, 专门供被保释者居住。这种让被保释者居住在保释旅馆的方式, 就相当于我国的监视居住。而且在警力、物力上, 将犯罪嫌疑人、被告人集中在专门场所执行, 比分散在指定的居所执行所需花费少, 而且能有效地防止发生逃跑、串供、伪造或者毁灭证据的危险。应强调指出的是, 指定监视居住中的指定居所的集中化并不等同于羁押化。因为集中式监视居住不仅在居所条件的适宜性、被监视居住人的生活自由度等方面要强于或高于羁押, 而且其制度化的推行更能方便检察机关实施外部监督, 从而能有效避免监视居住的羁押化。

(二) 关于指定居所监视居住的执行主体

根据新《刑事诉讼法》第72条规定, 监视居住由公安机关执行。《公安机关办理刑事案件程序规定》第113条又将执行主体细化为公安派出所, 因派出所原本就承担着繁重的刑事司法、治安管理等工作任务, 且警力有限。在这种情况下, 让其再执行监视居住无疑将极大地增加其工作负担, 也会影响监视居住的实际效果。实践中, 有些决定机关作出监视居住决定后, 往往把法律文书交送派出所就敷衍了事, 而派出所对被监视居住人的案情不了解, 对被监视居住人的行为及表现不掌握, 往往疏于监控, 导致监而不审、监而不侦问题普遍存在。而实际上, 检察机关在查办重大贪污贿赂犯罪时, 更多的做法是直接安排本院的司法警察来执行, 至多把执行情况向派出所反映下了事。这既不利于对案件的侦查, 而且又容易造成犯罪嫌疑人、被告人脱逃或发生其他违反监视居住规定的行为。

为分担公安派出所的执行压力也为确保监视居住发挥实效, 可考虑对于检察机关查办的职务犯罪案件, 由检察机关的司法警察进行执行, 让制度更加接近实际。司法实践中, 公安派出所因警力有限, 职能繁多, 无法对被监视居住人实行有效监督, 而检察机关本身拥有司法警察队伍, 且其工作任务并不繁重, 因此, 由检察机关派司法警察执行监视居住较之由公安机关的派出所执行监视居住更为合理。

三、指定居所监视居住状态下讯问活动的依法实施

在执行指定居所监视居住的情况下, 能否依法、规范、有效地进行讯问犯罪嫌疑人的活动, 这是一个值得关注的问题。审判实践中, 被告人翻供的现象大多发生在监视居住状态下取得口供的情形中, 一方面, 由于监视居住状态下进行的讯问活动缺乏外部监督, 因而容易导致讯问是否遵循法定程序的疑问;另一方面, 客观上监视居住状态下的讯问活动也相对容易发生违反法定程序的问题。

而指定居所监视居住状态下的讯问活动因隐蔽性更强, 监督措施更难实施, 从而更应该成为规范重点。由于指定居所监视居住状态下的讯问活动通常在监视居住的执行场所进行。这种场所通常也事实上成了临时的办案场所, 临时的办案场所不可能有规范的进行讯问活动的设施, 例如, 不可能有讯问人与被讯问人之间的物理隔离措施, 也不会有专门的录音录像设备。为此, 要特别防范在这种场合发生刑讯逼供或者变相的刑讯逼供, 并且注意形成能够证明讯问活动依法进行的程序性证据。

为保证指定居所监视居住不被滥用, 杜绝讯问所取得的口供发生合法性的疑问, 有必要从以下几个方面进行规范: (1) 讯问时间的控制。在指定的监视居住的处所讯问, 连续或间断性的讯问时间应参照传唤的规定, 不得超过12小时。此外, 讯问时间原则上安排在白天, 而不宜在夜间进行讯问, 必须保证被讯问人必要的休息时间。 (2) 讯问过程的录音录像。鉴于指定居所监视居住状态下的讯问活动没有相对独立的外部主体的监督, 讯问所得之口供的程序合法性及其讯问笔录的真实性易被质疑, 无论在何处进行讯问, 都有必要进行同步录音录像。 (3) 监督措施的细致强化。规定审批机关 (检察机关) 进行定期羁押必要性监督检查, 并可根据案件情况直接改变或取消该措施的继续执行, 以防止或消除可能存在的权力滥用等。

四、指定居所监视居住状态下对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障

指定居所监视居住的立法意图本意可能是想通过指定居所监视居住来代替实质性羁押, 但由于一是指定居所监视居住制度本身设计的问题, 二是执行机关及人员人权观念淡薄, 强调追究犯罪而忽略犯罪嫌疑人、被告人人身权利的保护, 三是指定居所监视居住适用主体的权力缺乏实质性的制约, 检察机关的监督职能也是事后监督, 缺乏及时性……等等一系列制度和执行问题的存在, 可能会将这一制度变成变相羁押的法律根据。

为防范指定居所监视居住日后不被异化为侵犯人权的招人诟病的恶制度, 做好这一环节的人权保障工作, 需要我们做好以下几个方面: (1) 更新观念, 正确理解刑诉法。刑诉法是动态的宪法, 是活的人权法。刑事诉讼程序并不是简单的技术性手续, 而是带有明确的权利含量和价值要素;自觉认识到警察、检察官、法官违反诉讼程序的行为也不仅仅属于一种形式上的违法, 而是带有明显的公共侵权甚至宪法性侵权性质的行为。侦查机关不能为了打击犯罪而破坏更高位阶的宪法, 不能为了一个案件的侦破而侵犯一个公民的宪法权利。 (2) 走出认识论误区, 引入价值理论。我国司法实务中经常表达这样一些观念:坚持实事求是、发现真相、不枉不纵, “为了真相不惜一切代价”。那么发现真相最好的武器是什么?显而易见是尽量获取被告人的有罪供述。可以说, 获取口供是发现真相的捷径。为达到一种理想的诉讼结果, 必将导致刑事诉讼的程序和过程不得不被忽略。然而, 实际上, 法律科学寻求的是正义的科学, 而非真相之科学。这就要求办案人员要有基本的价值观念, 把诉讼活动视为两个过程:一个是法律价值实现和选择过程, 一个是实现法律本身的过程, 不能用真相代替价值选择。 (3) 确立国家赔偿责任制度。指定居所监视居住被错误执行的情况下, 犯罪嫌疑人、被告人可以要求国家赔偿。指定监视居住因其具有羁押性质, 因此对错误采取指定监视居住的犯罪嫌疑人, 应当赋予其获取国家赔偿的权利, 具体赔偿标准可参照《国家赔偿法》。

参考文献

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[2]田圣斌.刑事诉讼人权保障制度研究[M].法律出版社, 2008.

[3]李建明.适用监视居住措施的合法性与公正性[J].法制与社会, 2012.5.

[4]马静华, 冯露.监视居住:一个实证角度的分析[J].中国刑事法杂志, 2006 (, 6) .

关于购买经济适用房有关问题研究 篇9

关于经济适用房购买对象的收入标注如何确定的问题, 最近仍然是广大人民群众广泛关注的热点问题。这一问题, 也是各地在推行这一政策过程中遇到的难题。比如说, 收入标准定高了, 违背经济适用房主要解决中低收入家庭住房困难的初衷, 收入标准定低了, 则可能出现购买对象因经济条件差, 购买力过低, 还是买不起经济适用房的现象。

据相关调查显示, 有的地区首批经济适用房在选房工作中, 只有近20%的中签户愿意一次性付购房款, 同时, 在中签户家庭中, 还出现了要打算放弃购买这一经济适用房的事例。究其原因, 在这些弃购的家庭中, 不少是因为经济条件有限, 付不起购房款, 同时也无力到银行去贷款。

那么, 银行为何向这些低收入人群关闭放贷之门呢?据调查了解, 中国工商银行的一位工作人员说, 贷款购买房屋必须具备两个基本条件, 一是有固定收入证明, 而且经过审核, 其收入足以支付每月的月供款;二是首付房款至少应达到总房款的两成。那么在操作中, 有不少经济适用房中签者连这两条最基本的条件都不具备, 银行给购房者贷款, 一旦购房者还不起贷款, 银行的资金安全就得不到应有的保证, 因而使银行承受的风险加大。

为了保证经济适用房提供给最需要的住户, 各地区把确定的购买对象收入标准重点向低收入家庭住户倾斜。那么, 我们说, 经济适用房本来就是为这些中低收入家庭建的, 中签家庭中没有固定收入, 付不起首付房款的家庭住户肯定是不少的, 约占80%左右。

为了解决经济适用房政策在操作过程中遇到的难题, 让更多的中低收入者能够享受到这一住房保障政策, 笔者进行了调查与研究。据调查了解, 有的地区将经济适用房购买对象的收入标准提高到一万元。这样一来, 一是一些年收入接近一万元的中等收入住户为此叫好, 他们表现出对经济适用房前所未有的高涨热情。二是与此同时, 部分较低收入家庭住户则对政策调整后, 扩大了经济适用房购买对象的情况表示了担忧。他们说, 购买对象的收入条件放宽, 肯定会加剧买房的竞争, 这样的话, 低收入家庭住户能够买到经济适用房的希望就更小了。另外, 自己的家庭经济条件有限, 就算取得了购买资格, 在选房时也只能选户型面积最小的。可是, 小户型房子数量那么少, 也不一定就能买得到。三是对于那些不具备贷款条件的, 又不在廉租房覆盖范围内的低收入家庭住户, 他们同样表示出了自己的担忧。

由此可见, 经济适用房购买对象的收入标注如何确定, 确实是各地在推行这一政策过程中遇到的难题。国家政策明文规定了经济适用房主要是用来解决中低收入家庭住房困难的, 可是, 并没有具体规定统一的收入标准。因此, 在具体的执行和操作过程中, 各地确定的经济适用房购买对象收入标准也不尽相同。从目前来看, 笔者结合研究的结果, 认定其主要的做法有以下三个方面, 即一方面, 直接以城镇居民人均年收入为杠杆定标准;另一方面, 以城镇从业人员人均报酬为基础定标准;再一方面, 根据每年城镇居民人均年收入情况和房价水平的调整定标准。

二、有关购买经济适用房产权界定等方面问题

在新发布的《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》 (以下简称《意见》) 中, 规定经济适用住房供应对象为城市低收入住房困难家庭, 并与廉租住房保障对象衔接。经济适用住房属于政策性住房, 购房人拥有有限产权。其中:

一是廉租住房制度 (一种是对在市场承租住房的家庭发放住房租赁补贴, 另一种是直接提供廉租住房。) 保障范围扩大后, 对低保家庭保留现行规定, 即可按当地的廉租住房保障面积标准, 以及根据当地经济发展水平、市场平均租金、保障对象的经济承受能力等因素确定每平方米租赁补贴标准, 计算补贴额给予补贴, 多租不多补, 少租不少补。

二是新建廉租住房主要在经济适用住房小区和普通商品住房小区中配建, 建成后由政府收回或回购, 也可以集中建设。同时积极发展住房租赁市场, 鼓励建设中小户型住房出租。《意见》提出, 要通过政府新建、收购、改建以及社会捐赠等方式, 多渠道筹集房源, 使之用以缓解流动人口增加、小户型租赁住房供应总体短缺、部分城市供不应求的矛盾。

涉外医疗侵权法律适用问题的研究 篇10

一、涉外医疗侵权行为的涵义

医疗侵权行为属于专家侵权的一类, 专家侵权行为一般是指医生、律师和会计师等专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。在我国, 医疗侵权是指由于违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 或技能上存在不合理的欠缺的医疗机构或医务人员的医疗行为而使患者遭受损害。

医疗侵权责任属于一种一般性的过错责任, 也有特别的过错推定责任的三种情形。一般来说, 如果医务人员违反了“诊疗义务”, 在诊疗过程之中没有向患者尽到说明、告知义务, 没有尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务, 就有过错, 就要承担相应的责任。 (1)

涉外医疗侵权行为是指其主体、客体和内容这三个要素中至少有一个因素涉及外国的医疗侵权行为:如, 医疗侵权行为的主体一方是外国人或者是双方都是外国人, 也可能一方或双方都是无国籍人;又如, 医疗侵权的法律事实发生在外国, 即医疗侵权的行为发生地在外国, 或者是医疗侵权的结果发生地在外国, 也可能是医疗合同的缔结地或履行地在外国等等情况。由于有关医疗侵权的法律制度在各国都是互不相同的, 随着各国之间人员的频繁流动, 产生大量的国际民事关系, 因此也就产生了许多法律适用上的冲突。同时, 许多国家都坚持外国人的国民待遇原则, 都普遍承认外国人享有与本国人平等的民事法律地位, 同时各国在一定条件下也都同意在内国适用外国的民事法律, 也就自然会产生内国与外国的法律冲突。

二、对涉外医疗侵权行为的识别

对于医疗侵权这一新型、特殊的侵权而言, 各国也有其不同的定性与识别方法。识别, 又叫定性或归类, 是指在适用冲突规范时, 依据一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析, 将其归入一定的法律范畴, 并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释, 从而确定应当援用哪一种冲突规则的法律认识过程。 (2)

(一) 英美法系国家

英美法系国家通常将医疗行为造成的损害定性为侵权行为, 深一层来分析, 如果是故意侵权, 患者只要证明医院违背患者意愿实施了某种行为, 无须向法院证明其已经受到伤害的事实, 也无须证明该行为与伤害结果之间的因果关系, 就构成了患者向法院起诉医院侵权的诉因;另一方面, 如果是过失侵权, 患者则必须向法院证明医院所进行的某种违背其意愿的行为确实已经对其身体造成了伤害。

此外, 在英美法系国家, 如果患者是在公立医院或是在负有必须救治义务的常设医疗机构就医治疗, 即使是在进行比较重大的手术前, 患者和医院要签署一份双方同意治疗的协议, 法院一般都不承认该协议的契约性质, 因而对于当事人由此提起的诉讼法院不承认其是违约之诉。对于患者向医院或向医生支付的治疗费用, 法院也不认为是契约法意义上的对价;即便是签订了治疗协议, 患者也可以随时反悔, 而不需承担任何责任, 但是医院则不能单方面拒绝履行和患者签订的治疗协议。归根结底, 原因在于法院认为契约的本质属性在于双方的意思自治, 而此种“救治协议”是没有任何自由可言的, 因为救死扶伤是国家规定的这些医疗机构应尽的不可拒绝的义务与责任。但是与此同时, 英国和美国却在一定程度上承认患者和私立医院或私人医生之间存在着契约性质的关系, 因此, 在涉外医疗纠纷中, 可能将此种纠纷定性为涉外医疗合同纠纷, 所以这两种不同的类型必然会导致不同的法律适用的结果。

(二) 大陆法系国家

在德国, 允许当事人自由选择违约之诉或侵权之诉, 也即是采取请求权竞合说。德国通常采用民法上的违约责任或侵权责任来追究医生等专家的民事责任, 而目前医疗损害的受害人由于考虑到在违约责任中并未明确承认抚慰金制度, 所以经常以侵权责任为诉讼请求来解决医疗纠纷, 从而获得救济。

法国的做法较为特别, 认为侵权行为法与合同法之间是普通法和特别法的关系, 即合同一方当事人违约时, 另一方当事人只能寻求合同法上的救济, 而不能将对方的行为视为侵权行为, 只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。因此, 在法国, 医疗侵权行为大多适用违约之诉, 但在现今的实践中适用侵权责任的判例也在逐渐增多。 (3)

正因为各国对这一问题采取不同的识别方法, 各国之间的识别冲突才会产生。从根本上讲, 识别冲突是法院地国的法律与有关外国的法律对冲突规范中同一法律概念所赋予的不同内涵, 或者是对同一法律事实做出不同的分类, 所导致的适用不同的冲突规范和准据法的结果。对于识别冲突的解决, 国际上通行的做法有依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法和比较法说、折中说等等。在识别问题上, 我国新出台的《涉外民事关系法律适用法》第8条规定:“涉外民事关系的定性, 适用法院地法律。” (4) 因此, 对于医疗损害问题, 依我国法, 也应按具体案件所在的法院地法来进行识别。

三、涉外医疗侵权行为的法律适用

“侵权责任, 适用侵权行为地法律, 但当事人有共同经常居所地的, 适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议”, 这是我国的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定的侵权责任的法律适用的一般规则。实际上该条关于涉外侵权责任法律适用的一般顺序为:当事人自主选择的法律———当事人的共同经常居所地法———侵权行为地法律。虽然本法对于侵权行为的一般性法律适用规则做出了进步性与突破性的规定, 但是对于特别的医疗侵权行为, 本法并没有因为其具有特殊性而单独制定法律适用规则。

欧盟在2011年通过的一项指令中规定了患者必须在跨境接受他国的医疗服务之前先经过本国有关机构的评估和批准, 以确定该患者在本国的确无法及时给予其相应的医疗服务而有必要前往其他成员国接受医疗服务, 同时该指令还将长期的家庭护理、器官移植的患者排除在外, 也不适用于进入、停留或定居的外国患者, 也不适用于在网上进行的医疗产品和医疗设备的销售, 患者只在其所属国家法律规定的保险范围内享有保险补偿, 在利用这些规定进行限制之后, 规定患者进入他国接受治疗时, 应当适用接受治疗地或者说是治疗提供国也就是不法行为发生地法作为处理医疗侵权的准据法, 同时还规定了各成员国有义务公布其相关的法律规定, 以便于患者事先知晓其可能面临的法律风险。这种明确规定适用哪国法律的做法有助于患者根据自身实际情况和成员国的法律规定做出明智选择, 从而避免患者出现误解, 也有利于患者和服务提供者之间建立起高水平的互信。这种新的准据法的选择方式实际上把法律选择的权利提前交给了一般被认为处于劣势地位的患者, 也就是促使患者在选择去哪个国家治疗的同时也必须考虑到该国法律规定存在的法律风险, 也有利于减少医疗服务提供者利用患者不熟悉的外国法律对其实施欺诈。既避免了根据传统的侵权行为地和最密切联系地可能出现的不确定因素, 同时也保护当事人根据自己的意思选择法律的权利。 (5)

本文主张对于我国涉外医疗侵权的法律适用应当这样规定:“医疗侵权责任, 适用接受治疗地法律。侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议。”采用接受治疗地法律, 实际上也是对《涉外民事关系法律适用法》中侵权责任一般规定中的“侵权行为地”的具体化与明确化, 因为接受治疗地实际上也就是侵权行为的发生地。此外, 若国人出国在国外接受医疗被侵害, 根据发达国家的医疗损害赔偿标准受偿, 无疑也是非常有利的。

四、结语

涉外医疗侵权问题是一个新兴的、值得探究的问题, 这一问题在国际私法的理论研究方面几乎是空白, 因此不能满足日益增长的跨境医疗纠纷解决的需要。本文只是在借鉴少有的一些研究成果的基础上, 结合我国国内目前的立法状况和基本国情, 提出自己的一些比较单薄而不成熟的看法。希望随着时间的推移, 对涉外医疗侵权的法律适用问题能有更为全面与深入的看法, 也希望国内的学者能给予更多的关注, 提出更有建设性的意见。

摘要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》就涉外侵权民事关系的法律适用有了许多新的突破与进步, 而且该法在规定涉外侵权民事关系的法律适用的基本原则的基础上, 还对具体的产品责任、侵害人格权以及知识产权的侵权责任的法律适用作了特别规定。然而, 对经济全球化背景之下逐渐增多的涉外医疗侵权问题的法律适用, 本法却没有涉及。因此, 本文将在具体阐释与分析这一问题的基础上, 结合外国的立法实践, 提出一定的完善建议。

关键词：涉外医疗侵权,法律适用,接受治疗地法

注释

1李建伟主编.国家司法考试专题讲座系列——民法60讲[M].1版.北京:人民法院出版社, 2012, 2:326.

2刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京:中国法制出版社, 2012, 1:115.

3冼舒雅.涉外医疗侵权法律适用问题研究[J].法制与社会, 2008 (12下) .

4刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京:中国法制出版社, 2012, 1:120-121.