大学生权利救济

大学生权利救济（精选十篇）

大学生权利救济 篇1

1.1 高校与学生的法律关系

随着高校改革的不断深入, 高等学校正经历从完全附属于政府办学到逐渐实现自主办学的过程。高校作为独立的事业单位法人, 在进行自身管理或参与社会活动时会以不同的主体身份参与到不同的法律关系之中。其中, 高校与学生的法律关系是其中重要的一类关系。一方面, 高校与学生之间存在民事法律关系, 例如在学生交纳学费, 学校提供住宿、餐饮服务等场合, 双方的权利义务对等;另一方面, 高校虽被定位为事业单位法人, 但在一定意义上讲, 它确实拥有并行使着国家法律法规授予的行政管理职权, 从行政法的角度看属于法律法规授权的组织, 具有一定的行政管理职能。《教育法》第二十八条规定, “学校及其他教育机构行使下列权利:组织实施教育教学活动;招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理, 实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证书”等。《学位条例》第八条第一款规定:“学士学位, 由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位, 由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”从上述法律的规定看, 高校对学生的学籍管理、奖励与处分、颁发学历与学位证书等权利是经法律法规的授权而取得的行政权力, 在这些场合高校与学生处于地位不对等的行政关系, 学校管理具有单方意志性和强制性, 这些情形是高校行使准行政管理职权的体现。

1.2 高校学生权利救济的法律依据

《高等教育法》第三十条规定第二款规定, “高等学校在民事活动中依法享有民事权利, 承担民事责任”, 说明高校与学生在进行民事法律行为时如果侵犯学生权益, 学生可依相关民事法律规定请求学校承担民事责任。

《教育法》第四十二条第 (四) 项规定, 受教育者享有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉, 对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益, 提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。《普通高等学校学生管理规定》第五条第 (五) 项规定, 学生在校期间依法享有“对学校给予的处分或者处理有异议, 向学校或者教育行政部门提出申诉;对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益, 提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定, “学校在对学生做出处分决定之前, 应当听取学生或其代理人法人陈述或申辩。”第五十九条规定, “学校对学生作出的处分决定书应当包括处分事实、理由及依据, 并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。”上述规定表明学生对学校给予处分享有陈述权、申辩权、申诉权和起诉权。此外, 《普通高等学校招生暂行条例》、《普通高等教育学历证书管理暂行规定》等法律法规也规定了高校侵犯学生权益时所应承担的法律责任问题。

2 高校内部学生权利救济制度的现实困境

2.1 高校内部规章制度缺乏程序性规范

高校内部规章制度虽然对学生权利救济问题有所提及, 但是大多数仅做出原则性的规定, 大多条文宣言性较强, 程序性规范少, 具体操作性差, 特别是对于学生权利救济的的操作程序等没有规定, 致使其在现实中实效甚微。

2.2 学校各项规章制度与上位法相冲突

高校内部规章制度常常出现与国家法律规范相冲突的情况。例如对于给予学生处分的力度和程序问题, 学校规章常常有违《普通高等学校学生管理规定》关于学生处分的规定, 对听取学生陈述或申辩、听证、申诉等程序性问题缺乏关注, 为学校管理埋下隐患, 这也是造成学校与学生矛盾频频的根源所在。高校学生权利救济方面非常经典的一个案例就是“田永诉北京科技大学案”。北京科技大学本科生田永在考试中作弊被监考老师发现。学校根据学校内部文件《关于严严格格考考试试管管理理的的紧紧急急通通知知》》的的有有关关规规定定认认定定田田永永的的行行为为是是考考试试作作弊弊, , 并根据该文件中“凡考试作弊者, 一律按退学处理”的规定, 向田永作出责令退学的处理决定。法院在查明事实的基础上认定, 北京科技大学《关于严格考试管理的紧急通知》与有关规章的规定相抵触, 对田永的退学处理属无效行为。

2.3 学校内部救济机制不完善

学校内部学生权利救济机制最重要的内容就是学生校内申诉制度。而就目前来看, 高校学生申诉制度的建立并不完善。有些学校规章制度并未将学生申诉制度作为一个条款书面化地确定下来, 而有些情况是即使规章制度进行了规定, 而并未将其付诸实践, 实则名存实亡。这个产生的结果就是, 学生不服处分不知还有申诉这个救济措施或是不知应遵循何种申诉程序, 这更加加剧了学校与学生间的矛盾冲突。此外, 有些高校制订了有关学生申诉条款或文件, 但实际上申诉的范围、组织、程序、效力等内容的规定过于简单, 不具操作性。

3 构建高校内部学生救济制度之路径

3.1 完善校内规章制度, 对校内规章制度进行合法性审查

从制度建设入手, 完善校内关于学生权利救济的相关规定, 这些规定不应仅仅局限于原则性的, 而应关注程序性的, 学校相关部门应将抽象的、原则性的表述明确化、具体化, 增加程序性规定, 增强可操作性。此外, 高校内部的规章制度存在与上位法相冲突的情况, 为此, 高校要对自身的规章制度进行定期梳理和审查, 对违反上位法的规定及时进行修订, 应依据相关法律法规制定适合学校校情的实施细则, 例如“学生奖励和处罚办法”、“学生申诉条例”等等, 更加全面、具体、可操作性地规范高校学生权利救济程序。

3.2 完善学生事务公开制度

对于学校发展和学生管理中的重要事项, 或者与学生学习、生活密切相关的重大问题和涉及学生切身利益的重要事项, 学校应建立学生事务公开制度, 将这些事项在一定范围内以适当形式和程序予以公开, 保护学生的知情权。例如, 高校可以通过设立“校长信箱”、“校领导接待日”、制定“学生事务简报”等多种形式公开学生事务, 广大学生也应积极参与到学校教学、科研、管理等过程中来, 积极关注学校发展情况, 正确对待学校改革中新事物, 合理合法地维护自身权利。

3.3 建立健全高校内部学生申诉制度

高校应依据我国《教育法》、《高等教育法》及《普通高等学校学生管理规定》的相关条款, 建立适合学校自身实际情况的校内申诉制度。这需要高校建立完善从申诉受理范围到申诉程序的完整体系以及行之有效的执行措施。首先, 应从制度建设入手, 制定高校内部的“学生申诉管理规定”, 以书面化的形式将校内申诉纳入法制化的管理轨道。第二, 依据管理规定, 成立具有中立性、代表性的学生申诉处理委员会, 可在人员配备上更多地吸纳学校专职教师, 因为非行政人员的加入能够更好的保证申诉委员会独立于学校管理机关, 尤其是独立于学校违纪处分管理部门;为在申诉制度中更好的维护学生权益, 应吸纳学生代表作为申诉委员会的成员。第三, 设置较为具体、详细、具有执行性的申诉程序, 保证从申诉受理到申诉决定都有完整的法律依据;应建立学生申诉委员会审查和决定学生申诉的公开程序 (个人隐私的除外) , 在申诉审查过程应当应当听取其申辩意见和理由;对于重大的处分决定, 例如开除学籍处分, 应建立听证制度, 在拟对学生做出开除学籍处分时, 学生要求听证的, 申诉委员会应当举行听证会, 以保证申诉处理决定的公正性和程序的正当性。

综上所述, 针对我国高校现阶段内部学生救济体系的诸多弊端和问题, 高校应从制度入手, 制定和完善学生权利救济的相关规定, 使之具有可操作性, 能后很好的应用于实践;建立和完善学生事务公开制度, 以多渠道、多层次、多形式向学生宣传学校发展情况以及与学生利益密切相关的问题, 切实保障学生知情权;建立学生申诉制度, 当学生不服学校处罚时, 能够有途径进行申辩, 维护自身的利益。通过学校内部学生权利救济体系的构建, 进一步规范高校学生事务管理, 推进依法治校进程。

摘要：高校作为法律法规授权的组织行使一定的行政管理职权, 例如, 在学校做出开除学籍、留校察看等处分时, 正是对学生行使行政管理职权的体现。目前, 学校内部的学生权利救济制度不甚完善, 导致学校与学生的矛盾重重。本文通过分析高校内部学生权利救济机制存在的现实问题, 有针对性的提出完善的建议, 旨在为进一步规范学生管理工作, 推进依法治校提供参考。

关键词：学生权利,权利救济,学生申诉

参考文献

[1]段海峰著.《行政法视角下的高校管理》, 人民出版社, 2010年6月.

[2]教育部法制办公室编:《高等教育法律法规规章汇编》, 教育科学出版社, 2005年6月.

[3]高世英主编.《高校法律知识典型案例分析》, 北京理工大学出版社, 2009年6月.

[4]陈韶峰著.《受教育权纠纷及其法律救济》, 教育科学出版社, 2010年1月.

[5]汤帮耀.“高校学生权利救济的困境与对策研究”, 湖南农业大学硕士学位论文。

大学生权利救济 篇2

摘要：近年来大学生实习安全事故频发，直接损害实习大学生人身利益，为其合法权益的保护提出了严峻课题。然而由于我国尚缺乏关于大学生实习的专门立法，对于大学生实习期所产生的各种法律关系定位不清，大多只能援引劳动法规或是民事法规进行法律救济，造成目前我国各地司法实践做法不一。

本文首先概述了目前我国大学生实习现状及对意外伤害的权利救济状况，提出对于实习大学生权益进行法律救济的必要性。接着从分析实习期间产生的法律关系着手，进一步明确各个权利主体的权利义务关系，为完善大学生实习期间人身意外伤害的权利救济提供法理依据。

然后分析目前我国对于实习大学生权利救济存在的问题，可以分为法律救济的不周和社会救助的乏力，在此基础上，本文提出构建大学生实习期间人身伤害事故法律救济与社会救助双管齐下的处理机制。

关键词：大学生；实习；意外伤害；处理机制

目前实习大学生意外伤害权利救济面临的困境

1.1 实习立法不够完善

目前我国适用于大学生实习期间人身意外伤害权利救济相关的法律法规有：

1.《中华人民共和国民法通则》和相关司法解释

高校学生校外实习伤害事故首先属于民事法律事实，受害的权利要获得救济首先应该受《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的调整。

2.《中华人民共和国合同法》

高校组织学生校外实习，往往和实习单位签订了实习协议。《中华人民共和国合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”只要双方在平等自愿遵守相关法律基础上达成有关学生校外实习伤害事故的法律责任承担实习协议，根据当事人意思自治和契约自由的法律原则，该约定就是合法的、有效的。

3.《中华人民共和国侵权责任法》

侵权责任法第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。大学生基本都已成年，但实习活动中若学校未尽到适当管理职责的，应当承担相应的过错责任。

4.行政法规、行政规章和地方性法规

我国目前还没有明确的关于大学生实习的专门的法律法规，而主要是通过援引其它法律予以适用，这就导致关于实习大学生人身损害赔偿只能适用过于原则和粗疏的条款，甚至有些条款已经过时，对实习生权利保护无特别之处。

1.2 工伤救济之路不通

2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》取消了《企业职工工伤保险试行办法》第61条第1款可以参照工伤保险的有关待遇标准之规定，且对此没有替代性的处理规则。此后大多地方性法规对此问题也没有作出专门的规定，于是对于实习大学生人身损害赔偿问题的处理至今也没有统一的规定，各地的司法实践也极不一致，此问题也就变得相当的棘手。

1.3 民法救济之途不畅

实践中，受害大学生依据合同法和侵权责任法救济其受损权利的路径亦不是一帆风顺的。

1.合同法救济的局限

现实生活中劳动合同签订就非易事，从实践层面看，这一救济路径并未充分发挥其应有的价值意义。

2.侵权责任法救济的局限

目前我国侵权责任法大学生校园侵权是采用过错责任原则，在举证责任上实习“谁主张，谁举证”的举证原则，实习作为课堂教学的域外延伸，司法实践中通常比照适用该规定。然而当实习单位与高校否认其过错的情况下，要求处于弱势群体的学生对它们的过错进行举证是相当困难的，一旦学生举证不力无疑使其面临不利的法律后果，这对实习大学生未免不公平。

1.4 社会承担机制尚未形成

我国目前关于实习生伤害事故的责任承担尚无一个公平合理、充分平衡各方利益的社会参与承担的方式，突出表现在我国实习责任保险发展滞后，一方面我国学校和实习单位甚至大学生本人保险意识普遍不强，这种现象在经济社会落后地区尤为突出。另一方面，即使参与了商业保险公司的意外伤害险，根据保险赔偿标准，保险公司所提供的一般意外伤害险最高额大多为人民币2万元，远远无法满足实习大学生的赔偿需要，且一些保险公司处于自身利益的考虑往往设置繁琐的手续，学生获得合理救济更是?y上加难。

实习大学生意外伤害权利救济的完善对策

2.1 完善相关立法，为权利救济提供法律依据

目前我国关于大学实习生伤害事故权利救济的立法尚处于缺位状态，这也造成司法实践中权利保护的不利。为此，完善救济，必须制度先行。

1.制定专门的实习法规

当下较为可行的路径是，由我国教育部根据《教育法》、《劳动法》、《职业教育法》和《中等职业学校学生实习管理办法》及国家相关规定的基础上出台《学生实习条例》，在这部行政规章中应该对学生实习管理部门、实习劳动环境、实习报酬的给付、实习安全教育、实习期间各方权利义务关系特别是对安全事故的责任承担以及实习责任险作出详细且具有可操作性的规定，同时应该明确规定，“用人单位接收学生实习应该与学校和实习学生签订书面的实习合同”，以期解决学生实习时合同签订难的问题，畅通合同救济的途径。

2.修改《工伤保险条例》，将实习伤害纳入工伤保险覆盖范围

众所周知，在目前实习大学生与实习单位和所在院校利益博弈中无疑处于双重弱势地位。在这种情形下，法律赋予弱势地位下的实习大学生特殊的利益倾斜和保护，构建一种有效地利益调节机制，也是为了追求实质公平的要求。

张新宝教授曾在分析工伤保险制度发展渊源时指出：工伤保险制度建立的初衷就是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足，原有侵权损害赔偿制度的缺陷就是工伤保险制度产生的根本原因。工伤事故保险相对于侵权损害赔偿而言，具有如下优点：一是有利于保护受害人；二是有利于企业免责和分散经营风险；三是有利于劳资关系的和谐；四是节约社会成本。所以，将大学生实习生事故纳入工伤保险保护范围其好处是显而易见的。

2.2 穷尽民法救济路途。

1.畅通合同法救济途径

笔者认为若实习单位未订立可以参照适用未订立劳动合同的条款来处理。要积极推行统一实习协议书的做法，明确实习大学生与实习单位之间的权利义务关系，这既有利于规范实习事务的行政监管，又有利于加强学生的权利的保障，极大地畅通了合同救济之路。

2.完善侵权责任法救济途径

由于过错责任导致实习大学生举证相当困难，所以应该改为实行过错责任推定原则，我国《侵权责任法》第六条第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己有过错的，应该承担侵权责任。过错推定责任要求行为人就其不存在过错承担责任，即由实习单位与高校就其不存在过错负担举证责任，否则就推定其存在过错，承担相应责任。若实习单位与高校存在共同过错，则责令承担连带的事故损害赔偿责任，这样有助于实现实质公平。

在此值得说明的是，我国现行立法框架下，采用工伤保险赔偿请求权和采用普通人身损害赔偿请求权其所获得的效果存在较大差异。所以我国应该在立法上进行适当调整，使得民事损害赔偿水平与工伤保险赔偿水平趋向一致。

2.3 构建社会承担机制

大学生实习作为一项关系民生问题的社会事业，社会救济方式势在必行，理应构建社会承担之道，扩大责任承担主体，如此才能实现对学生权益的全方位维护。

1.政府应建立实习专项基金

政府部门要高度重视实习制度功能的发挥，可以通过财政划拨设立专门的实习基金，用于对较好落实实习工作的实习单位的奖励与对学生实习期间必要费用如交通费的必要补助。更重要的是，要在实习基金中预留一部分作为学生遭受人身意外伤害的补偿，这样有利于避免因赔偿主体因责任能力的有限导致的学生权益维护不充分的问题。

2.推行学生实习责任保险

现代侵权责任法的发展方向，就是要与其他社会保障制度相结合，完全依靠侵权责任法民法救济方法不能有效解决所有的问题，是有局限性的。推行大学生实习责任险，由实习单位、学校和保险公司共同编织一张实习生权利保障网，转嫁事故风险，使赔偿问题社会化，无疑是解决学生实习伤害事故赔偿的一剂良方。

教育行政部门可以与学校和保险公司进行协商，设立专门的学生人身伤害保险项目，学生作为保险受益人，实习单位与学校作为保险人。当大学实习生在执行实习任务的实习过程中若发生人身意外伤害事故，就依法由保险公司作为理赔人，负责损害赔偿的责任保险。并以此为筹码争取较高的保险费率，且可以协商免去过于繁琐的手续。而该种类的保险项目又具有某些福利性质，保险公司可以争取一些税收上的优惠。如此有利于实现事故责任承担的社会化，进一步完善了社会承担之道。

参考文献

影视作品部分权利人的权利救济 篇3

关键词：影视作品；部分权利人授权；权利救济；《著作权法送审稿》

中图分类号： D912.8文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）05002905

一、影视作品部分权利人授权语境下司法裁判之困惑近些年来，法院审理的知识产权案件呈飞速上升趋势，其中著作权案件增幅最大[1]，甚至已经占到法院审理的知识产权案件的60%以上[2]。伴随互联网技术的飞速发展，在侵害著作权案件中，涉及侵害影视作品的案件尤多。

笔者遇到的多个侵害影视作品案件中，对于如何认定影视作品权利人问题以及如何处理由此带来的侵权案件，各地法院甚至同一个地方的不同法院做出的裁判也不一样。甚至同一个涉案作品，因为不同的审理单位掌握的认定标准不同造成了不同裁判的出现，比如曾经2009年在央视一套首播的军旅题材影视剧《我的兄弟叫顺溜》，北京市海淀区人民法院以原告并没有获得涉案作品的所有权利人的授权而驳回了原告关于对《我的兄弟叫顺溜》的权利主张（1），而广州市中级人民法院、上海市浦东新区人民法院、深圳市南山区人民法院等多家法院则在此涉案作品的诉讼中，支持了原告享有涉案作品的权利主张（2）。更让代理人困惑的是，在上海市徐汇区人民法院对《我的兄弟叫顺溜》的版权合同纠纷中，法院以被告没有提供全部的版权材料而解除了原告与被告之间的合同（3）。“这不仅影响到权利人的维权效果，而且造成影视市场秩序混乱，增加了市场交易和行政、司法执法成本，带来的负面影响是显而易见的。”[6]也间接影响了司法裁决的稳定性与裁判标准的一致性。

二、影视作品权利归属认定中的司法实践与评价 在具体案件中，权利人主张权利，首先要成为适格主体，法院对此的查明会用著作权法中的规定进行判断。在实践中，影视作品的合作作者不可能都作为原告参加，一般都是授予一人进行。经常遇到的情况是，原告继受取得影视作品的某项权利，但是向其授权的不是全部原始著作权人，或者权利主张人并不认可法院所理解的权利人。例如，在原告宁波成功多媒体公司主张其享有电影《大祠堂》的信息网络传播权案件中，该剧的联合摄制、联合主频的单位有近十家，因为原告没有获得全部原始权利人的授权，最终法院没有支持原告关于权利的主张（4）。这与海淀区人民法院的审理思路是一致的，“不可分割的合作作品须全体作者协商一致后方可行使权利”[4] 但是其他法院却有不同的认定标准。武汉中级人民法院认为，“广电行政部门审批确定的“制作单位”与影片中署名的“摄制单位”不是同一概念，“摄制单位”从事摄影、摄像及图像处理技术工作，不是作者；并且认为经行政审查，发行许可证且合法有效，可以成为对抗片中署名的相反证据[3]。而深圳市南山区人民法院认为，影视剧的权利人应该是出品人（5）。

在影视制作与播放上，我国实行严格的审核制度，国家广电总局通过颁发制作许可证与发行许可证（电视）、公映许可证（电影）的方式对影视作品制作发行进行管理。有管理就有登记，在以上的许可证上会有相应的权利署名。但是在实践中，影响影视作品的制作、发行的因素很多，比如制作周期、资金投入情况、院线档期以及电视台的档期，等等。由于影视作品的形成是高投资的行为，加之市场参与主体的多元化与复杂性，仅仅根据署名来确定作品的权属也未必反映作品的真实归属。即便对成片后的作品进行登记，但因为著作权登记证书是在影视作品首映后根据当事人的申请来制作，国家版权局对此不进行实质性审查。由此，法院一般认为影视作品原有署名的证明力大于著作权登记证书的证明力，这就给传统的以署名者为作者的认定观点提出了挑战。

实践中，大部分影视作品有多个署名，在权利承接上，部分权利人一般经过一次或多次授权。司法实践中，在没有提交其它可以证明权利人与作品的署名不同的情况下，根据作品的署名判断作品作者的原则是并无法律原则性错误的，但这并不能真正反映案件的真实情况。在有些情况下，用一般人的常识就可以发现简单的适用署名来判断权利归属的认定并不适用，此类案件在实践中非常多，在电视剧中这种情况尤为明显，特别是重大历史题材、政策性导向明显的电视剧的署名更是多家，并且多有地方政府和宣传部门的署名。例如笔者在办案中，曾经遇到的一部涉案电视剧《东方红1949》，该剧片尾有摄制与出品表述意义上的署名，包括协助摄制单位1家、联合摄制单位8家、联合出品单位7家、领衔出品单位3家、出品单位2家、承制单位2家。在领衔出品单位中，有两家分别是中共黑龙江省委宣传部、中共浙江省委宣传部，党委机构显然不应该是影视剧的权利人之一，因为党委机构不应该投资有利益存在的商业行为。那么所署的其它单位就都是权利人之一吗？显然不是。

如前，在遇到这类案件中，法院一般会用三种方式进行处理：第一，动员原告撤诉；第二，直接用裁定驳回原告的起诉；第三，发函给相关其他权利人，在其他权利人不提出权利主张或放弃主张的情况下，支持原告的主张。第一种方式没有解决案件本身，原告因为各种原因可以撤诉，但是对法院的做法未必认同。第二种做法，没有定纷止争，纵容了侵权行为，在现实中，被侵权者的合法权益没有得到有效保护。第三种方式的做法，法官能站在更高的高度在来思考这个问题，定纷止争效果明显，但是在司法效率上会有所降低。特别是在有些当事人并不存在或者已经不存在的情况下，无法进行适当通知。

既然著作权是私法，私有财产的所有者对待自己的财产有两种天然的本性：第一，自己的私有财产不能被侵犯；第二，自己的私有财产应获得更大的价值认可。一般意义上，侵犯著作权的就被侵害人追求补偿的诉求讲，侵害主体应该承担侵权的民事责任。如果权利不能获得救济，则是对私有财产以上两点的摧残。“在大陆法系，侵权行为作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起”。“侵权行为请求权一般要求对方当事人给付赔偿，而只有在对方当事人给付赔偿的情况下，权利人的权利才能得到实现，在这里侵权行为请求权即损害赔偿请求权。”[5]endprint

“随着著作权所有人数量的增加，著作权所有人达成作品利用的一致意见的困难将呈指数增加，随之利用作品的交易成本也呈指数上升。尤其是当作品不是为了著作权人自己所利用而是为他人所利用时，复杂的著作权关系往往导致高昂的交易成本，严重阻碍着作品的利用。”[6]“如果要求所有的权利人（所谓的权利人）必须作为共同原告或者必须在诉讼中做出意思表示，否则原告的诉讼主张得不到程序的保障，其结果只能是权利人的权利根本得不到救济。”[5]设定过于复杂的确权程序并依此阻碍权利人的维权，不符合市场发展的便捷化与高效率，也不符合当今世界对权利保护的趋势。

另外，很多体现在影视作品中的署名单位并不是真实的出资方或参与创作方，所以在实践中，这些单位并不会实际行使“权利”，或者因为其本不具有权利，或者有些单位宁愿使权利处在睡眠状态，但是一旦要求其出具授权或者转让文件时，其不仅左右为难，甚至借此主张一些非分的权利。而真正的权利人，在被侵害时，因为相关文件的缺失，又使权利不能得到有效救济，致使权利人对司法裁判失望与对法院失信，最主要的是助长了侵权人的侵权行为。

三、法律法规关于影视作品的性质与权利归属表述的演变在具有法律意义的权利表述上，影视作品属于多个创作者与表演者以及组织者知识实现的结合，是众多人合作的结果，所以“可以在某种程度上把影视看作合作作品”[7]。

《著作权法》没有为合作作品做定义性规定，但是根据影视作品的形成过程，该合作作品是编剧、导演、摄影、作词、作曲、光电、特技，等等，各合作人共同制作的作品。但是严格意义上讲，以上众多合作人，法律给予他们的只是署名权，他们并不享有著作权中的财产权，他们获得的财务来源于与投资人所签订的协议。

《著作权法》第15条对影视作品做出了专门规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”（6）该合作作品在存在多个制片者的情况下，应属于多个制片者共同享有。

《著作权法》第十三条规定：“两人以上合作人创作的作品，著作权由合作作者共同享有。”“没有参加创作的人，不能成为合作作者。”影视作品只有在不可能分割的情况下才能成为作品，所以该条的规定并不能涵盖影视作品的这种不可分割性，也并未对合作作品的处分作出明确的约定。《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定：“合作作品是不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致、又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”（7） 这是对《著作权法》关于合作作品不足部分的一个补充，但它只是行政法规，其法律位阶明显低于《著作权法》。

《著作权法送审稿》第十七条规定：“两人以上合作创作的作品，其著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分单独享有著作权，但行使著作权时不得妨碍合作作品的正常使用。”“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致、又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”“他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。”（8）从以上的立法演变可以看出，法律法规也是在随着时间的推移在变化，《著作权法送审稿》吸收了之前《著作权法实施条例》部分，去除了对权利转让部分的限制，增加了对合作作品遇到侵害的单方救济权。

在对影视作品权属的处理上，《著作权法送审稿》第十九条第二款规定：“电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。”可见，《著作权法送审稿》对影视作品的制作者享有的权利的规定更为严谨。在作品的权属的形式判断上，《著作权法》与《著作权法送审稿》分别在第十一条与第十五条的第一款和第四款并无变化地表述为：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”“如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织推定为作者。”变化的内容表现在第二款与第三款上，《著作权法》第二款、第三款分别为规定：“创作作品的公民是作者。”“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”《著作权法送审稿》第二款、第三款分别规定为：“创作作品的自然人是作者。”“由法人或者其他组织主持或者投资，代表法人或者其他组织意志创作，以法人、其他组织或者其代表人名义发表，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”与本文的论述有关系的是《著作权法送审稿》的第三款，该款加入了投资的概念，使投资人成为作品的著作权人，符合目前市场上表现的作品真实状态，该修改无疑是科学进步的。

四、解决路径

如果说没有明确的法律规定法官可以直接支持合作作品中的一方当事人提起诉讼请求，法官就无所适从、无所作为，这显然是曲解法的本意。如在典型的商事活动中，作为夫妻共同财产的股权的转让，如果未经夫妻一方的同意，该转让是不是必然无效？同样，在夫妻共同财产中的知识产权的转让是否必须经过夫妻双方的同意，才能具有转让效力？答案当然是否定的。那么，为何在侵害影视作品财产权利时需要全部权利人的同意？

民法法谚：任何人不能通过违法行为获利。“基于维护法律公平正义精神的意旨，著作权法应剥夺侵权人因违法行为获得的利益”[8]。无救济即无权利。根据连带责任理论，受害人有权请求加害人中的任何一人或者数人承担全部赔偿责任，任何加害人都有义务向被加害人负全部赔偿责任。连带责任的特征之一在于为充分保护被害人，给予被害人更多的选择权。《民法通则》第87条规定：享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。endprint

《著作权法》只是规定了对作品权利归属认定的基本精神，由于实际情况的复杂性，为定纷止争，对法官自由裁量提出了现实要求，虽然法官自由裁量权的应用一般针对的是法律没有明确规定可以引用的案件，而该类案件的处理结果，容易给所谓的利益受损方带来上访冲动的风险。在维稳压倒一切的背景下，为平息访民的心态，法官极少使用本应具有的自由裁量权，法官在涉及法律法规援引模糊的情况下，自动放弃本应属于自己的自由裁量权。由此就少了像著名的“王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯案例”（9）。该案发生在1999年，当时还没有现行著作权法上的“信息网络传播权”，对于在网络上传播他人作品的行为，还属于法律空白。从历史上看，法官自由裁量广泛存在于各个领域，以存在于知识产权法领域最为突出，这不仅是因为知识产权法学研究的薄弱导致法学知识输出的低质量，还因为新技术的挑战等因素使知识产权领域的法律漏洞更为明显[9]。

在成文法的国家司法案件审理中，笔者认为最有可能出现有智慧的判决应该是在知识产权案件审判领域。正如我们国家民事诉讼法律规定了只有中级人民法院以上才能设立知识产权审判庭，这不仅仅因为对知识产权案件的审理需要慎重，也不仅仅因为知识产权领域案件的类型新颖与技术复杂，而是因为知识产权案件的发生更多的是伴随市场化与技术的飞速发展，由于法律的属性是惰性与滞后的，所以需要更加慎重地理解法律，甚至创造性地适用法律。“如果法官在审理知识产权疑难案件时，不通过自由裁量的方式判案，而坚持一种知识产权法定主义，反而会带来非常荒谬的结果。”[9]

现有《著作权法》没有规定其他权利人包含共同权利人在其权利遇到侵害时，作为权利人之一可以就被侵害事实主张索赔的权利。虽然《著作权法实施条例》中有相关的规定，但是几乎没有被法院适用，或者说法院并不重视这条规定的适用价值。虽然如此，在法理上，在特殊规定无法满足司法审判实际的时候，应该遵循使用法律的一般规定。

关于部分权利人转让权利，该转让的合法性存在已经在法院的判决中出现。比如：北京市东城区法院审理的李树喜诉人民出版社、黄书元侵害其相关著作权权利的案件中，法院认定人民出版社已经取得了除李树喜之外的其他作者的许可，并判定在合作作品中“经不可分割使用合作作品部分作者授权，出版合作作品，并为所有作者署名的，不侵犯其他作者著作权”（10）。在这里，署名权与其它权利是各自独立的，法院认可在合作作品中，取得部分权利人的授权，并不能构成对授权人的其他经济权利的侵害，同时认可授权人可以单独主张经济索赔的权利。

五、结 语

法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能实现各种相互冲突的利益的解决[10]。权利得不到救济甚至助长侵权的肆意行为，都不是法律制定者与司法者的本意。现有著作权法没有明确影视作品部分权利人授权情况下主张侵权可以成立，但是司法实践已经从正反两个方面证明对该主张权利保护的必要性与合法性。从《著作权法送审稿》第十七条的规定也能明显感觉到对合作作品部分权利人保护的重视，所以，在影视作品部分权利人单方授权的情况下，权利的主张得到支持有理论依据和实践必要。

注释：

（1）（2012）海民初字第11399号民事裁定书。

（2）（2013）穗中法知民终字第318号民事判决书，（2010）浦民三（知）初字第357号民事判决书，（2011）深南法知民初字第11号民事判决书，（2009）镇民三初字第111号民事判决书。

（3）（2011）闵民三（知）初字第82号民事判决书。

（4）（2008）海民初字第16376号民事判决书。

（5）（2011）深南法知民初字第11号。

（6） 2010年《中华人民共和国著作权法》。

（7）2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》。

（8）2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》。

（9）北京市海淀区人民法院民事判决书（1999）海知初字第57号。

（10）北京市高级人民法院知识产权庭编：《知识产权经典判例7（著作权卷），知识出版社出版，2013年版，并参见（2009）东民初字第05238号民事判决书、（2009）二中民终字第22011号民事判决书，第191页。

参考文献：

[1]陈锦川：今年网络版权案件的数量增长幅度较大[EB/OL].（2009-12-21）[2014-10-01].http：//ip.people.com.cn/GB/141383/177175/10620601.

[2]李东华.2011年上海法院知识产权审判白皮书发布[EB/OL].（2012-04-26）[2014-10-03].http：//newspaper.jfdaily.com/xwcb/html/2012-04/26/content_792898.htm.

[3]林子英. 论出版社在著作权诉讼案件中民事赔偿责任的承担[J].中国版权，2014，（1）：34.

[4]傅剑清. 音乐、影视作品署名冲与权利人身份的判定[J].中国版权，2010，（2）：30.

[5]宋鱼水.著作权纠纷诉讼指引与实务解答[M].北京：法律出版社，2014：123.

[6]陈锦川. 著作权审判原理解读与实务指导[M].北京：法律出版社，2013：358.

[7]太平. 云计算环境下的著作权制度：挑战、机遇与未来展望[J].知识产权，2013，（12）：21.

[8]李明德，许超.著作权法[M].北京：法律出版社，2003：151-152.

[9]祝建军.数字时代著作权裁判逻辑[M].北京：法律出版社，2014：108.

[10]李雨峰. 知识产权民事审判中的法官自由裁量权[J].知识产权，2013，（2）：4.

大学生权利救济 篇4

一、二元权力结构下的高校权力与学生权利冲突及其表现

权力与权利的关系是法学研究领域中一个长盛不衰的重要研究对象。到底是权力本位还是权利本位抑或是二者的平衡, 各种学术观点层出不穷。权力的滥用容易导致腐败、专制, 损害个体的权利。权利的滥用也同样会导致对其他主体所享有权利的损害。从这个角度说, 权力和权利都需要制度加以规范。

基于当前我国高校中行政权力过于膨胀、学术权力不当侵害学生权利的现实情况, 通过对权利的救济来限制、规范权力是一项明智的选择。自从20世纪90年代以来, 我国发生了诸如田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案等一系列学生起诉学校的案件, 这些案件生动地体现了高校学生权利与不同的高校权力之间的冲突。田永诉北京科技大学案与刘燕文诉北京大学案虽然都被视为行政案件, 但是它们之间却存在着明显的区别, 主要体现在与学生权利发生冲突的权力是有区别的。同时, 虽然这些冲突在高校领域经常出现, 但现实中我国并没有完善的解决机制加以应对。下面结合这两起案件, 针对二元权力结构下的高校权力与学生权利冲突现象做一分析。

田永起诉北京科技大学源于北京科技大学曾以田永违反学校《关于严格考试管理的紧急通知》的规定, 在补考过程中夹带写有电磁学公式的纸条, 被监考人员发现后, 学校对田永作出了按退学处理的处分。在田永毕业时, 学校依据之前对田永的处分以田永已丧失学籍为由拒绝向其颁发毕业证、学位证和办理派遣手续。该案的法院判决在实践中明确了高校在管理某些事务中所享有的行政主体资格。法院认为, 高校虽然不属于行政机关, 但是法律法规赋予它行使一定的行政管理职权, 在高校行使行政管理职权时, 高校与学生之间的关系存在管理与被管理性质的行政法律关系, 所以, 司法权对此可以进行监督。高校基于法律法规的授权, 如《高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》, 制定相应的管理规定对学生进行管理, 一旦学生违反了这些规定, 就会受到相应的处分。本案中北京科技大学对田永所作出的按退学处理的处分, 是典型的高校行政权力行使的行为。学生如认为他们的合法权益受到侵害, 自然可以通过我国现行的行政纠纷解决方式来得到救济。

刘燕文诉北京大学、北京大学学位评定委员会不授予博士学位、不颁发毕业证案, 虽然也是由法院通过行政诉讼程序进行处理, 但是其与田永案存在明显不同之处。此案中争议的焦点在于北京大学学位评定委员会成员基于对刘燕文博士论文的审查, 在投票中反对票多于赞成票, 根据校学位评定委员会的审查结果, 北京大学学位评定委员会作出不授予刘燕文博士学位的决定。刘燕文不服该决定, 将北京大学和北京大学学位评定委员会作为被告起诉至法院。在该案中, 法院认为, 根据法律规定, 高校对于学生有学籍管理的权力, 有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责;高校学位评定委员会根据《中华人民共和国学位条例》的授权, 有权决定是否授予学位。法院认定此类权力是由法律授予的, 具有行政权力的属性, 司法权可以进行监督、审查。但是在重审以及二审中, 法院以刘燕文没有在法定期限内起诉为由, 驳回了刘燕文的起诉。法院判决实际上并没有对这个案件所涉及的关于学校行政权力和学校学术权力问题进行法律分析并据此判决。

在该案中, 学校拒绝为刘燕文颁发毕业证、授予博士学位是基于学校学位评定委员会的决定而做出的行为。准确来说是学校行使学术权力的行为, 基于学术权力行使的特殊性, 行政权力以及司法权力应当尊重学术权力主体———学科、专业内的专家、学者及所组成的集体对学术的专业问题所作出的判断。

因为, 学术研究是研究者们基于对未知世界的好奇而进行的研究, 研究过程及其研究结论的得出均有其内在的规律性。对于学科内的专业化问题, 行政权力和司法权力无法直接判断。在学术研究以及学术权力的行使过程中, 行政权力和司法权力都应当对学术权力保持一定程度的尊让。只要学术权力的行使符合法律规定的程序, 司法权和行政权都不能加以干预。只有在学术权力的行使存在程序瑕疵的情况下, 司法权和行政权才可以以违反程序正当为由加以干预。因此, 当学生权力可能受到学术权力侵犯时, 对学生权利是否真正受到学术权力侵害的实质性判断, 只能由相应专业的学术团体进行判断, 行政机关和司法机关只能从程序权利的角度对学生权利进行救济。通过这种区别化的救济方式, 既可以对学生权利进行救济, 也是对高校学术权力的一种尊重, 符合高校独立自主进行学术研究的特性, 有利于高校的学术发展。

二、高校二元权力侵害学生权利的救济方式

(一) 二元化救济方式

根据我国现行法律法规的规定, 当高校学生权利受到来自于高校行政权力和学术权力主体之外的普通意义上的法律主体侵害时, 可以通过民事、刑事等一般性法律手段来维护自己的合法权益。此时, 高校学生所享有的维权手段与普通法律关系主体的维权手段无异。当高校的行政权力和学术权力侵犯学生权利时, 其具体救济制度的设定应考虑上述两种侵权行为的不同性质, 赋予学生区别化的救济方式。所谓区别化救济方式, 就是当高校二元权力, 即高校行政权力、高校学术权力与学生权利发生冲突时, 应当根据高校行政权力、高校学术权力的特殊性有针对性地构建不同的学生权利救济模式, 通过不同途径来化解学生权利与高校二元权力之间的冲突。构建区别化的高校学生权利救济方式, 旨在兼顾公共利益的维护与个体权利的保护, 正确处理公权力与私权利的关系, 从而最有效地解决高校权力与学生权利之间的冲突。

(二) 行政权力的运行与高校学生权利救济方式

由于高校行政权力具有公权力的属性, 对其作用的对象产生直接的影响, “故须严格遵守依法行政原则的要求, 此项行政的发动与行使, 除不得与上位阶的规范相抵触外, 尤须有明确法律授权基础, 始得为之, 同时亦须遵循程序法上的相关法规, 不得任意为之”[1]。但现实情况下我国高校行政领域却不尽如此, 行政权力的膨胀与越位现象比比皆是。“由于历史原因, 我国大学事实上已经形成了行政主导的管理体制, 权力分配不对称, 行政权力膨胀, 学术权力弱化, 行政权力总是处于有利地位, 致使矛盾难以解决。”[2]这不仅需要高校行政管理部门依法行使行政权力, 也需要对高校行政权力侵害的权利给予及时有效的救济。法律对权利进行保护和救济是制约公权力的有效方式。法律确认和保护的权利越多, 就越能有助于公民通过法律来维护自身的权利, 也越能构成对公权力行使的有效制约, 从而促进选择法律成为国家和民众共有的生活方式[3]。

基于高校行政权力的法律属性, 可以构建一个包括行政权和司法权都能参与的权利救济模式。高校行政权力的行使需要法律的规制, 但不能因此一味要求限制高校行政权力的发展。高校去行政化并不是将行政权力从高校中剥离, 而是在不违反上位阶的法律规范的情形下, 规范高校行政权力的行使, 充分发挥行政权力在高校治理中的优势, 以促进高校的发展。

根据《普通高等学校学生管理规定》, 我国高校管理实践中, 存在着行政申诉制度, 该制度对学生申诉作了较为完善的规定, 是学生权利救济最为重要的行政救济方式。尽管在当前权力机关公信力受到置疑和指责的大背景下, 学生对于该制度并不信任, 但是为有效阻止学生对该救济方式刻意回避的非正常判断, 让学校的行政管理部门穷尽行政权, 可以考虑通过构建行政申诉前置模式加以解决。一方面, 要进一步完善行政申诉制度, 另一方面, 应当明确规定行政申诉的强制性前置, 将学生因受高校行政权力侵犯而产生的行政纠纷交由高校先行救济。这既是出于我国现实法治环境的考虑, 也契合充分发挥行政权力作用的法律理念。司法权应作为权利救济的最后一道屏障, 不宜过早干预高校行政纠纷的解决。当学生对于法定前置的高校行政申诉程序作出的处理结果仍然不服时, 可以根据规定向省级教育行政部门再次申诉;只有对再次申诉的处理结果不服时, 方可向人民法院起诉。人民法院对争议事实可以进行实质性判断, 有权依据法律法规对高校行政权力行使的实体和程序性问题进行全面审理。

(三) 学术权力的运行与高校学生权利救济模式

学术权力有其专业性, 学科知识的深度和复杂程度不适宜由行政人员和司法人员进行判断。虽然高校中部分行政人员同时也是学科内的专家甚至权威, 但是该类人员对学科专业问题进行判断时应基于其学术人员的身份, 与其行政职务无涉。著名教育家梅贻琦认为, “大学者, 非有大楼之谓也, 有大师之谓也”, 高校以培养专业人才、进行学术研究为其存在目的, 学术自由是高校的生命。尊重高校学术自由、学术自治进而尊重高校学术权力的行使是发展现代化高等教育的题中之意。高校学术主体是高校追求高深学问、研究高深知识的基本依靠, 给予高校学术主体足够的自治权限和自由, 是推动高校不断进步进而通过知识的转化来推动社会的发展、人类文明的进步的必由之路。但是, 历史经验表明, “所有拥有权力的人, 都倾向于滥用权力, 而且不用到极限绝不罢休”[4]。诚然, “在存在着自主性权力领域的地方, 掌权者可能会愿意服从一些具有某种法律性质的自发约束”[5], 但是仅仅通过权力主体的“自发约束”并不能使学生权利得到有效的保障。构建一套制度化的救济模式不仅可以突破这一权力规律, 而且可以从另一个角度对学术权力的行使加以规范, 可以更有效地确保学术权力的运行。对于高校学术权力侵犯学生权利, 应秉持学术自由、学术自治的理念来对学生权利进行救济。现实情况是, 目前我国缺乏当学生权利受到学术权力侵犯时的救济途径。《普通高等学校学生管理规定》只规定受理受到取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的学生申诉, 并没有涉及学术事项的救济方式。司法机关在学生面临学术权力不当侵犯时也因为没有明确的依据而陷于尴尬境地, 这一尴尬局面突出地体现在了刘燕文诉北京大学、北京大学学位委员会一案中。为此, 我国必须根据学术权力的特性构建相应的权利救济模式, 以兼顾学生权利的救济和学术权力的行使。

国家可以通过完善《高等教育法》或者至少通过行政法规的方式, 明确高校学术权力侵犯学生权利时的救济模式。首先, 高校应当建立一个公正独立的学术纠纷处理机构。该机构的成员应当由学科专业内的权威专家组成, 出于公正的考量, 该机构的成员可以考虑聘请本学科、专业内的外校权威专家。出于程序公正的考量, 本校与该学术纠纷有涉的专家学者应当予以回避。学术纠纷处理机构的成员应当根据自身的学术水平对有关学术问题作出独立的判断, 不受其他外来因素的干扰。鉴于权威专家的意见可能出现相左的情况, 从相对公正的角度考虑, 可以适用少数服从多数的规则。当对于学术问题判断结果出现较大争议的情况时, 可以召开专门会议进行研究, 由专家们讨论之后, 甚至可以听取外国同行权威专家的意见后再作出处理结论。

其次, 当学生认为其受到学术权力侵犯时, 应当先向学术纠纷处理机构申请救济, 即高校学术纠纷处理机构的处理是学生获得救济的必经阶段, 是学生要求进行行政救济或司法救济的前置程序。而且, 当针对学生的处分涉及学术权力行使的内容时, 学生仅能以程序瑕疵为由向行政部门和司法部门寻求救济, 至于涉及学术内容、专业性的判断, 只能交由独立的学术纠纷处理委员会进行处理。学术纠纷处理机构的判断结果具有终局性, 除非存在程序上的瑕疵, 学生不得对学术纠纷处理机构的处理结果再次申请行政救济或者司法审查。

再次, 当高校对学生的处分依据同时涉及行政权力和学术权力的行使两种情形时, 学生不满该处分申请行政救济的, 高校应当将此申请交由学术纠纷处理机构先行处理, 然后依据学术纠纷处理机构做出的处理结果维持或者变更处分, 在确保涉及学术争议的内容获得解决后, 学生方可申请行政救济乃至司法救济来解决高校行政权力行使所产生的纠纷。

最后, 学术纠纷处理机构处理纠纷的所有过程应当公开。当然, 这是一种事后公开, 必须将学术纠纷处理机构处理纠纷的依据、流程、结果等内容, 通过纸质或网络的形式予以公布。

摘要：我国高校权力由行政权力与学术权力组成。高校行政权力是国家教育权在高校中的重要体现, 是现代高校发展不可或缺的动力。高校学术权力基于高校学术自由理念而来, 其有效运行是高校学术发展的重要支撑。当学生权利受到高校权力的不当侵害时, 应当在区分高校行政权力与学术权力前提下, 有针对性地构建区别化救济方式, 以求在兼顾高校学术发展的同时对学生权利进行救济。

关键词：高校行政权力,高校学术权力,二元权力结构,学术自由,区别化救济方式

参考文献

[1]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社, 2009:24.

[2]袁祖望.高校行政权力的弱化与强化[J].江苏高教, 2004, (3) .

[3]徐爽.以权利制约权力——社会主义法律体系与基本权利立法实践的发展[J].政法论坛, 2011, (6) .

[4]孟德斯鸠.论法的精神[M].许明龙, 译.北京:商务印书馆, 2012:185.

如何使用税收法律救济权利 篇5

税务行政复议

什么是税务行政复议？

税务行政复议，是指公民、法人和其他组织认为税务机关的具体行政行为侵犯其合法权益，可以向行政复议机关提出申请，行政复议机关依据申请进行依法审理并作出裁决的行政活动。

对哪些行为可以申请税务行政复议？

申请沐汉寸税务机关的下列具体行为不服，可提出行政复议申请。

1．征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、’纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。2．行政许可、行政审批行为。

3．发票管理行为，包括发售、收缴、代开发票等。4．税收保全措施、强制执行措施。5．行政处罚行为：‘

（1）罚款；

（2）没收财物和违法所得；

（3）停止出口退税权。

6．不依法履行下列职责的行为：

（1)颁发税务登记；

（2）开具、出具完税凭证、外出经营活动税收管理证明；

（3）行政赔偿；

（4）行政奖励；

（5）其他不依法履行职责的行为。7．资格认定行为。

8．不依法确认纳税担保行为。

9.政府信息公开工作中具体行政行为。10.纳税信用等级评定行为。

11．通知出人境管理机关阻止出境行为。12．其他具体行政行为。

申请人认为税务机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请，包括：

1．国家税务总局和国务院其他部门的规定。2．其他各级税务机关的规定。3．地方各级人民政府的规定。

4．地方人民政府工作部门的规定。（以上规定均不包括规章）如何申请税务行政复议？ 1.复议管辖机关

对各级国家税务局的具体行政行为不服的，向其上一级国家税务局申请行政复议。对各级地方税务局的具体行政行为不服的，可以选择向其上一级地方税务局或者该税务局的本级人民政府申请行政复议，省、自治区、直辖市另有规定的，按照规定办理。对国家税务总局的具体行政行为不服的，向国家税务总局申请行政复议，对行政复议决定不服，申请人可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院的裁决为最终裁决。2．申请期限和条件

申请人可以在知道税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。因不可抗力或者被申请人设置障碍等原因耽误法定申请期限的，申请期限的计算应当扣除被耽误时间。

申请人对税务机关作出的征税行为不服的，必须依照税务机关根据法律、法规确定的税额、期限，先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保，才可以申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

申请人对税务机关作出的其他具体行政行为不服的，可以申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。但是，对税务机关作出逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服的，应当先缴纳罚款和加处罚款，再申请行政复议。3.复议申请审查

行政复议可以书面或者后头申请。书面申请的，可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式提出。口头申请的，行政复议机构应当依照规定事项，当场制作行政复议申请笔录，交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人确认。

复议机关收到行政复议申请以后，应当在5日内审查，决定是否受理，并书面告知申请人。4．复议决定

复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。5．纳税人应注意的复议事项

(1）复议不加重原则。复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。

(2）一级复议原则。对同一申请的行政复议只进行一次即终结，对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼。

(3）复议不停止执行原则。行政复议期间税务机关的具体行政行为不停止执行，但是有下列情形之一的，可以停止执行：①被申请的税务机关认为需要停止执行的；②复议机关认为需要停止执行的；③申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；④法律规定停止执行的。

(4)税务机关负举证责任原则。被申请的税务机关对其作出的具体行政行为负有举证责任。

(5）对下列行政复议事项，按照自愿、合法的原则，可以和解或调解方式结案：①行使自由裁量权作出的具体行政行为，如行政处罚、核定税额、确定应税所得率等；②行政赔偿；③行政奖励；④存在其他合理性问题的具体行政行为。

税务行政诉讼

什么是税务行政诉讼？

税务行政诉讼，是指纳税人或者其他税务当事人认为税务机关及其工作人员的具体行政行为违法或者不当，侵犯了其合法权益，依法向人民法院提起行政诉讼，由人民法院对税务具体行政行为的合法性进行审理并作出判决的司法活动。什么情况下可以提起税务行政诉讼？

1.认为税务机关和税务机关工作人员的税务具体行政行为侵犯其合法权益的；

2.对税务机关的征税行为已经申请行政复议，对行政复议的决定不服的； 3．复议机关逾期不作决定的；

4．对税务机关的征税行为以外的其他具体行政行为不服，可以申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。税务行政诉讼的起诉时限和条件是什么？

对税务机关的征税行为不服的，必须先提出行政复议申请，对行政复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。复议机关逾期不作决定的，可以在复议期满之日起巧日内向人民法院提起行政诉讼。对税务机关的征税行为．以外的其他具体行政行为不服，可以申请行政复议，也可以在知道作出具体行政行为

之日起3个月内直接向人民法院提起行政诉讼。因不可抗力或其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。税务行政诉讼的程序有哪些？ 1．起诉

纳税人和其他税务当事人认为自己的合法权益受到税务机关具体行政行为的侵害，向人民法院提出请求，要求人民法院依法作出裁决。2．受理

人民法院审查原告的起诉后，认为符合起诉条件予以立案。3．审理

人民法院对税务行政案件进行实质性审查，确认、判决行政机关的行政行为是否合法。4一审判决

一审人民法院经过审理，根据不同清况，分别作出判决。5．上诉和二审裁判

对一审判决和裁定，当事人双方均有权上诉。二审人民法院审理上诉案件，应对原审人民法院的裁判和被诉的具体行政行为是否合法进行全面审查。二审裁判是终局判决。6.再审

人民法院对已经生效的裁决，发现确有错误的，依法对案件再次审理。7．执行

税务行政诉讼的当事人双方必须履行人民法院的生效裁决。纳税人和其他税务当事人拒绝履行判决、裁定的，税务机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。税务机关拒绝履行判决、裁定的，第 一审人民法院可以采取相应措施强制、督促税务机关执行。什么是税务行政赔偿？

税务行政赔偿，是指税务机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，税务机关负责向受害人赔偿的制度。

税务行政赔偿

对哪些行为可以请求税务行政赔偿？

当税务机关的职务违法行为给纳税人和其他税务当事人的合法权益造成侵害时，纳税人和其他税务当事人可以请求税务行政赔偿。主要包括：

纳税人和其他税务当事人在限期内已缴纳税款，税务机关未立即解除税收保全措施，使纳税人和其他税务当事人的合法权益遭受损失的；

税务机关滥用职权违法采取税收保全措施、强制执行措施或者采取税收保全措施、强制执行措施不当，使纳税人、其他税务当事人或者纳税担保人的合法权益遭受损失的。

请求税务行政赔偿的条件和时效是如何规定的？

请求国家赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。

赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用于行政复议法、行政诉讼法有关的规定。如何请求税务行政赔偿？ 1．提出赔偿申请

要求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项：

（1)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

（2）具体的要求、事实根据和理由；

（3）申请的具体时间（年、月、日）。

赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记人笔录。赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供 相应证明。

赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在5日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。2．赔偿申请审理

赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照规定进行协商。

赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起10日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起10日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。3．行政赔偿诉讼

赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。

赔偿诉讼可以适用调解。4．赔偿方式和计算标准

国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。

略论对政府行为的权利救济 篇6

关键词：政府行为权利救济公民权利公力救济

0引言

权利是公民及其他权利主体谋取利益的基本手段，“无救济即无权利”，则是法治社会的至理名言和人权保障的金科玉律。它昭示着法治社会的一个最基本的事实和特征：没有救济就没有权利，有权利必有救济；没有救济的保障，一切权利都不具有真实性，都不成其为权利。政府在为公众提供公共服务以保障其权利正常行使的同时，也可能会因自身行为的不当造成对公众权利的侵犯，能否对政府行为采取有效的权利救济，是衡量社会法治水平的重要标准。

1权利救济的基本属性

所谓权利救济，是指当公民或其他权利主体的合法权利受到非法侵害和威胁时，权利主体依法享有的选择法定方式(起诉、控告、申诉、示威、集会、游行、结社甚至抵抗的方式)向有权机关请求公力救济或在特定情况下严格按法定条件径行自力救济(抵抗、自行排除侵害等)的权利。它是现代法治社会中权利主体一项极其重要的权利，也是现代法治社会的一项重要制度。

权利救济行为自人类存在就已存在，其最初的方式是为保护自己人身财产安全而本能地实施的个体自力救济，后来随着社会的发展和国家的建立，纯粹的私力救济模式慢慢地转变成以借助于国家与政府的公力救济为主、辅之以私力救济的多渠道权利救济模式。救济的内容也由最初的人身财产权利发展到公民及其他权利主体依法享有的所有权利。根据自然法学的观点，人类从自然状态走向人类社会的第一步是通过将防卫被侵害的主要权利让渡给国家，由国家负责保护每个人的自由、生命、安全和财产。只要是个体遭到侵害，就必须能通过有效途径进行救济，否则就有违当初社会契约的目的。现代民主法治社会也公认，人民主权是国家权力的本源，国家和政府是应更好地保障个人权利的需要而产生和存续的，如果公民的权利被侵害后国家和政府不能保障其得到合理救济，那么国家和政府就失去了存在的理由和价值。

2对政府行为的权利救济既是公民和其他权利主体权利存在的标志和证明，又是其权利的基本保障

现代民主与法治理论认为，有救济有权利、无救济无权利。权利一旦设立，必须伴随救济。因为，权利和义务是对立统一的，一种权利必然对应着相应的义务，一种权利的行使，必然对应着相应义务的承担。而权利意味着支配、利益与自由，义务则意味著被支配、不利益或限制，作为行为主体的人和或组织无论是从其本性还是理智角度考虑，都有“趋利避害”的愿望和；中动，如果没有措施迫使其主动承担义务，或者在他违反相应义务、造成他人权利不能实现时被侵害人无法获得相应救济，则侵权人会视法律所规定的权利为无物，权利主体也会视法律所规定的权利为充饥画饼、空中楼阁，权利也就根本不能成其为权利。只有在国家为确保公民和其他权利主体法定权利的实现，建立侵权行为的责任惩罚机制和权利救济机制来保障和救济其合法权利后，权利才变得明确实在。

公民及其他权利主体的权利在得到法律确认的同时，就无时无刻不面临着被其他主体侵犯的风险。在众多可能对权利造成侵害危险的行为中，不当政府行为的危害显然最基本也最严重。尤其当面对不当政府行为却无力权利救济时，“权利虚无”的恶劣示范效应就更加明显。当政府都不能对自身的不当行为承担必要的法律责任时，权利就失去了基本的安全保障。只有当公民及其他权利主体在其合法权利受到不当政府行为侵害时，有权依照法律规定请求有效的国家公力救济，通过要求侵权人承担违法的不利后果进一步强化对权利的保障，权利才真正得到了实现。无疑，由于政府行为对公民权利的影响最基本最重大的，因此，对政府行为的权利救济既是公民和其他权利主体权利的基本保障，又是公民和其他主体权利存在的标志和证明。

3对政府行为的权利救济既是权利主体的正当防卫手段，又是防止权力腐败的重要方式

当权利主体认为其合法权利受到侵害时，有权依法采用起诉、控告、申诉等方式请求国家公力救济或迳行抵抗等私力救济，以避免自身合法权利受到损害或获得补偿。因此，从权利救济的行使过程来看，权利救济最直接、最原始的功能是作为公民和其他权利主体的合法权利的正当防卫手段。这应当是权利救济设立的最基本的动因。尽管权利救济的是为保护合法权利而设，但从其运行的过程来看，对政府行为的权利救济，在控制政府权力腐败方面则有着重要作用。

众所周知，权力具有天然的扩张本性，腐败是权力的产物，绝对的权力导致绝对的腐败。尽管从法理上讲，“人民主权”是现代民主法治国家和政府合法性的基础，国家和政府只是公民选出的代表自己行使国家权力的代理机关和机构。但是，政府一旦获得权力，在现实中不可避免地面临着受权力的扩张本性的驱动而背弃信任，越过法律预设的国家和政府权力的边界，侵害公民的合法权利的危险。当前世界范围内行政权力在不断扩展并在社会政治生活中发挥日益重要作用的同时，也越来越多地侵犯公民权利的现象也在事实上明证了这一点。为有效防范国家和政府的权力对公民合法权利的侵害，现代民主法治国家一方面建立专门的国家权力制衡机构，用以控制和规范国家和政府权力的运行；另一方面，为弥补国家权力制衡这种监控模式被动性和滞后性的不足，还通过赋予公民权利救济权以使公民在合法权利受到侵害时能够进行有效防卫。即只要公民的合法权利受到侵害，不论这种侵害是来自一般社会主体或是政府，公民均有权可通过起诉、控告、举报等方式获取公力救济，以防卫自身合法权益不受侵害。而且在特定情况下，还可迳行自力救济以防卫自身合法权利免受侵害。

公民的合法权利受到公权力非法侵害，表面上看是公权力的滥用，但其后往往有着权力异化和腐败的动因。尽管公民权利救济的设立旨在保障公民权利，但公民权利救济在其实现过程中，却能对防止和控制权力腐败起到独特而重要的作用。

4结语

大学生权利救济 篇7

目前我国行政复议和行政诉讼的收案数量年均不到十万, 信访案件却有数百万件之多, 而且每年呈不断攀升之势。在依法治国的战略指引下, 与行政诉讼救济和行政复议救济的缓慢推进构成鲜明反差的是, 信访浪潮始终居高不下, 作为代表现代法治精神的行政复议和行政诉讼的受青睐程度远远比不上作为补充机制的信访。造成这种现状的原因不仅仅是因为信访具有行政权利救济的功能, 在很多时候, 公民并不是真的想寻求解决对策, 而是去“讨个说法”、“讨个公道”, 因此在理解公民对信访的偏好时我们还应该充分考虑信访的民意表达功能:一方面, 信访自古以来便被赋予了民意表达的期许, 成为老百姓表达需求, 抒发心声的重要方式;另一方面, 信访又逐渐被委以权利救济的重任, 不断承担起解决行政争议, 维护公民权利的职责。

(1) 民意表达与信访偏好

信访是民意表达体制的重要组成部分, 是公民政治参与的具体形式之一, 属于直接性政治接触的民意表达行为。在我国的政治制度体系中, 信访也是作为公民合法的民意表达渠道之一进行安排的, 是人民代表大会制度外, 人民群众行使民主权利的具有中国特色的制度设计之一。我们可以从以下几个方面探寻信访偏好形成的原因:

1. 政府大力倡导

信访的繁荣发展离不开政府的大力倡导和建设。信访是中国特色的民主政治形式, 我国的信访制度作为各级人民政府同人民群众保持联系的重要手段, 它的建立更多的是出于政治需要, 党和政府力图维护社会稳定, 将矛盾和纠纷化解在基层, 在信访的原初设计上就体现为政府收集和反映民情、听取社会民众呼声和实现社会公正的民主意愿。

2. 公民渴望参政议政, 表达诉求

随着社会的发展, 人民群众的主人翁意识不断增强, 参与国家和社会事务管理的积极性越来越高, 信访由于范围广泛, 能够充分满足公民参政议政的需求。通过信访, 人民群众可以对各级党和政府机关及其公务人员存在的腐败行为进行检举揭发, 督促党和政府清除腐败, 纠正不正之风;可以对党和政府的勤政为民工作提出积极的批评意见和建议, 对立法机构、执法机构是否依法办事、秉公执法进行监督等。另外, 接受人们的情绪宣泄也是信访活动的重要组成部分。

3. 我国民意表达机制尚不健全

当前各级人大、政协也包括其他社会团体如工会、共青团、妇联等并未真正发挥好其民意表达的功能, 尤其是对社会弱势群体的诉求表达方面尤为欠缺, 社会各阶层缺乏有效的制度渠道实现公民与政府的沟通, 使得这些民意表达渠道在公民心中的公信力下降, 公民往往更加愿意采取“信访”的形式来表达自己的意愿、维护自己的权利。

这样, 在政府的倡导和推崇下, 在民众的渴望和现实选择下, 信访作为一种民意表达机制在公民心中深深扎根。不管权利是否需要救济, 信访都成为人们直面行政机关的习惯和倾向。

(2) 权利救济与信访偏好

除了民意表达, 信访扮演的另一个重要角色就是行政救济。作为行政复议和行政诉讼的补充机制, 信访这一非司法途径却得到了更多人的心理认同, 成为绝大部分公民在遇到问题时的现实选择。这与信访这种特殊的权利救济方式自身所具有的突出特点密不可分。相比行政复议和行政诉讼, 公民选择信访的主要基于以下几个方面的考虑:

1.信访自身特点

(1) 信访受案范围广, 门槛低

信访的受案范围明显比行政复议和行政诉讼宽广, 公民申请的门槛低。行政复议将部分抽象行政行为纳入到审查范围, 而信访人对任何规范性文件不服均可以提出请求, 几乎没有任何的限制。行政诉讼保护的是人身权和财产权, 行政复议保护范围扩大到其他权益, 比如受教育权, 而信访保护的是信访人的一切权益, 比其他救济方式宽泛得多。

(2) 形式多样, 程序简便

在形式方面, 民众可以采取书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式进行信访, 行政复议原则上应提出书面申请, 书面申请有困难的也可以口头申请。行政诉讼则根据我国行政诉讼法的规定, 应以书面形式进行, 即写起诉状, 才能引起行政诉讼程序的开始。信访的程序简单, 行政诉讼和行政复议都有较为严格的程序规定。信访机构在接到上访人提出的上访事项, 即可受理、交办或转送, 进入办理阶段。

(3) 信访无时效限制, 可以无限上访

行政复议和行政诉讼都有各自的复议期和起诉期限, 大量超过复议期限和起诉期限的案件流入信访机构。另外, 行政复议和行政诉讼都存在最终效力, 在最终决议下不得重新申诉或更改。但是, 信访没有限制, 只要上访人对结果不满, 就可以不断上访。

2.传统人治思想的影响

延续两千多年的封建社会所遗留的传统人治观念在我国政治生活领域仍然影响深刻, 法治权威在人们的头脑中还没有真正确立。在几千年的封建专制条件下形成的“官贵民贱”、“民不和官斗”等思想不但是中国人的千年古训, 也是中国政治法律传统的心理支柱。老百姓不知道如何去告状;怕打击报复不敢去告官;承担不了巨大的诉讼成本不愿去高官;抱着告了也赢不了, 告了也没用的心理逃避告官……在这种状态下, 信访就成为了人们维权的首要选择。

3.法制权威的缺失与行政复议、行政诉讼本身存在不足

在司法行政救济中, 法制的权威地位没有很好地建立起来, 作为维护社会公平正义最后屏障的法律没有起到应有的作用, 法律处于劣势地位, 权力经常凌驾于法律之上, 主要表现在民众对司法审判结果不信服, 反复申诉、重复上访, 希望得到领导人的批示后重新判决, 这在某种程度上消解了司法权威, 导致涉法涉诉信访案件激增。行政复议和行政诉讼作为法治进程中的新制度, 在行政救济过程中还存在较多不足, 其解决问题的能力还有不尽人意的地方, 也致使民众对两者还存在许多疑虑和不认同。

出于以上三大方面的原因, 公民在进行全力救济时, 也纷纷选择信访这一途径。

二、信访救济在行政救济体系中的困境

民众对信访的偏好一定程度上表现了信访制度作为民意表达和权利救济的优越性, 但是这种偏好是具有片面性的路径依赖, 在传统制度和文化熏陶下的民众重民意表达轻权利救济, 重“权”轻“法”, 这种偏好对法治建设进程中的行政复议和行政诉讼产生了阻碍, 它自身存在的救济能力不足也提醒我们必须认清信访救济在行政权力救济体系中的作用和地位, 更好的发挥其优势作用, 摈弃其对人民的误导。

1. 信访自身救济能力不足

一方面, 信访救济缺乏严格规范的工作程序和处理标准。信访救济最大的弊端正是在于它的非程序性和不确定性, 缺乏一套清晰、普适的运作规则, 不可能提供理性可计算的成本预期。另一方面, 信访承担的责任重大但权限过小。信访现有救济功能信访机构不具有维系其机制的正常开展行政的职能和权力, 没有独立处理问题的权限, 只能承担上传下转的程序性功能, 不可以也不可能解决本应由负有一定职责的国家机关办理的社会事务。

2. 信访救济在行政救济体系中定位不清

信访救济作为我国行政救济制度中的补充机制, 本应该在行政复议和行政诉讼之外发挥其应有功能, 但是在现实中却往往“越俎代庖”, 统包统揽, 超越了其工作能力范围。相对于行政复议和行政诉讼而言, 信访救济都存在自身的优势, 更存在救济能力中的诸多劣势。由于信访的受案范围广, 信访救济与另外两种救济方式在职能上存在叉重叠部分, 造成定位不清, 关系不明的弊端, 影响行政救济制度的有效运行。

因此, 理清信访救济与其他救济制度的关系, 将信访纳入法治轨道, 塑造行政复议和行政诉讼的主导地位是现代行政救济发展的必由之路。

三、信访救济偏好对我国行政救济制度建设的启示

信访救济偏好不仅凸显了信访的优势所在, 也暴露了我国行政救济制度建设的不足, 我国行政救济制度要想取得长足发展应从以下几个方面加以改进:

(1) 加强法制建设, 完善法律法规

加强法制建设, 完善相关的法律法规, 维护司法的独立性, 巩固司法权威。尤其是现有的信访活动更多的体现了一种“人治”的色彩, 不利于我国法治化进程。因此, 我们需要通过法律重塑信访的功能、规范信访程序、限制信访的范围, 充分发挥其疏通、引导的作用, 尽可能的将属于行政复议或行政诉讼的争议引入正规的复议环节或诉讼环节, 更多的通过法治途径来解决行政纠纷, 通过我国由“人治”走向“法治的进程”。

(2) 明确信访制度的功能定位, 完善信访的救济缺陷

在当前我国司法独立尚待实现的情况下, 救济制度设置中应有相应的补充机制, 而信访一直是我国公民实现权利救济的重要制度选择。因此, 应该积极促使信访制度的转变, 专门针对包括具体行政行为和抽象行政行为在内的不良行政行为进行监督。

(3) 构建统一协调、良性互动、功能互补、程序衔接构的多元权利救济体系

最有效的纠纷解决机制应该是一套系统的、多元化的纠纷解决方式构成, 只有当各种纠纷解决方式能够正常发挥效用, 且当一种方式失灵后能自动衔接至另一种方式, 这个社会的纠纷解决机制才能良性运转, 各种争议才能够得到最大限度的化解。首先, 要确立司法救济的主导地位。其次, 建立信访、行政复议、行政诉讼三者的工作衔接、协调机制。加强信访机构之间、行政复议机构之间、行政诉讼机构之间的协调与沟通, 避免案件重复累积。最后, 扩大宣传和引导, 鼓励民众选择行政复议和行政诉讼的救济途径。相对于行政复议和行政诉讼, 民众对于信访的了解更多一些, 对行政复议和行政诉讼的启动、运行程序了解较少。我们应向广大群众详细的介绍行政复议和行政诉讼程序及其优势, 信访只是一个补充救济途径, 行政复议在行政救济中优先适用, 而且行政复议和行政诉讼解决行政争议和行政纠纷的效率相对于信访更高, 能够更快更好地解决问题。

摘要：信访作为我国行政权力救济的补充机制, 却一直承担着比行政复议和行政诉讼更为繁重的民众诉求, 成为绝大部分公民解决行政争议的首选。这与它所承担的双重功能——民意表达和权利救济是密不可分的。本文首先分析了两种功能导致的信访偏好, 接着探寻信访救济在行政救济中存在的困境与不足, 最后提出信访救济对我国行政救济制度的启示性建议。

关键词：信访,民意表达,权利救济,行政复议,行政诉讼

参考文献

[1]马怀德.“信访不信法”的现象值得高度警惕[J]学习时报, 2011 (1) .[1]马怀德.“信访不信法”的现象值得高度警惕[J]学习时报, 2011 (1) .

[2]刘刚.信访制度的历史演进:一个功能论的视角[J]法治与社会, 2011 (3) .[2]刘刚.信访制度的历史演进:一个功能论的视角[J]法治与社会, 2011 (3) .

[3]陈丹:行政复议与信访衔接问题研究[J]理论探索, 2011 (3) .[3]陈丹:行政复议与信访衔接问题研究[J]理论探索, 2011 (3) .

[4]杨寅.信访与行政复议衔接疑难问题解析[J]法学研究, 2007 (6) .[4]杨寅.信访与行政复议衔接疑难问题解析[J]法学研究, 2007 (6) .

[5]马怀德.是”信访”还是”信法”[J]学习月刊, 2010 (11) .[5]马怀德.是”信访”还是”信法”[J]学习月刊, 2010 (11) .

[6]季卫东.信访终结制与审判终局性[J]财经周刊, 2009 (2) .[6]季卫东.信访终结制与审判终局性[J]财经周刊, 2009 (2) .

[7]田文利, 马立民.民主与法治之间:信访的多维解读与多重建构[J]南都学刊, 2008 (7) .[7]田文利, 马立民.民主与法治之间:信访的多维解读与多重建构[J]南都学刊, 2008 (7) .

对高校教师权利法律救济的思考 篇8

关键词：高校,教师权利,法律救济

一、教师权利法律救济的概念分析

（一）教师权利

教师既是一个普通公民，又是一个培养人才的专业人员。高等学校的教师及其他教育工作者享有《教师法》、《高等教育法》等法律所赋予的权利。这些权利大体可以归结为教育教学自主权、学术自由权、指导评价权、获取报酬权、参与教育管理权、培训进修权和申诉权等。

（二）法律救济

“无救济则无权利”，教师权利要靠法律救济来实现和保障。法律救济是指当相对人的权利受到侵害时，相对人可以通过法定程序和途径使受损害的权利得到法律上的补救。教师权利的法律救济是指当教育行政主体或其他的国家机关或社会组织在管理过程中侵犯了教师的权利时，教师可以通过申诉、行政复议、行政诉讼或调节的方式获得法律上的补偿。

二、高校教师权利救济的缺陷及其成因

（一）立法不完善

1. 高校教师的法律地位不明确

我国现有法律，只对教师的职责和身份进行了界定，并未对其法律地位做出明确的规定，同时高等学校与教师之间法律关系也同样无法确定，以致造成教师权利及其救济大打折扣。

2. 权利内容规定得过于笼统

《教师法》自1993年制定颁布以来在保障教师权益和待遇方面发挥了积极的作用。但随着社会的发展和教育改革的不断深入《教师法》的一些条款与教育改革现状不相适应，已经不能完全适应新形势的要求。如《教师法》第七条规定了教师享有的六项权利。但对直接关系到广大教师切身利益和身份保障的聘任制问题、教师职称评定问题，权利救济问题没有详细的统一的规定。在目前的教师聘任制改革中，由于教师聘任制方面的立法缺失，普通教师参与制定聘任实施细则缺乏有效的法律保障，造成教师实际上被动接受聘任、考核，无法实现自己的民主管理权。纠纷解决途径模糊，解决方式随意性较大。

（二）救济渠道单一、不畅通，缺乏严格的程序

目前，解决高校与教师间法律纠纷的渠道有教师申诉和教育行政复议两种，而很大一部分难以进入司法诉讼领域。比如我国《行政复议法》规定的复议范围就排除了行政机关对本单位职工做出处理的决定，再加上一些地方法规，各校内部文件，所有这些有关解决学校与教师纠纷的法律法规、文件等看似很好地保障了教师的权利，但教师寻求法律救济的途径却并不通畅。

（三）高校规章制度缺乏合法性

高校的内部管理文件如果和国家的法律法规、规章相抵触，那就应该是不合法的。现实中很少有高校愿意花时间精力去梳理整理校内管理文件是否与国家法律法规相抵触。

（四）高校管理中存在“重实体、轻程序”倾向，教师寻求权利救济比较困难

在高校管理中，对教师处分的程序存在瑕疵，没有正当程序，权利主体有丧失平等法律地位的危险，其合法的“请求权”，正当的“选择权”，合理的“知情权”就难以得到保障和维护。有些高校的校内文件的处分程序的规定中，只规定了处理违纪的机关，没有规定受处分教师为自己辩护的权利、程序。

三、完善高校教师权利法律救济的思考

(一) 从立法上明确高校教师权利

建议《教师法》在教师的“权利和义务”一章中增加与教师身利益相关的权利。另外，要明确高校教师的权利，包括作为公民享有的基本权利和作为高校教师所享有的职业权利。更为重要的是，要更进一步规定保障教师合法权益的有效措施，明确相关单位和个人的责任。比如，高校教师绩效考核评价制度。高校人事分配制度改革当中所执行的薪酬制度实质上是一种绩效工资制，其效果依赖于绩效评估体制的合理性。而目前，遇到相关的纠纷时，法院多以“内部管理行为”为由不予受理此类起诉，而《教师法》第五章对于考核的规定也过于简单。建议制定教师考核工作的细则。

(二) 完善高校教师申诉救济

教师申诉制度作为《教师法》所确立的一项专门的救济制度既可以补救和维护教师的合法权益，也能规范学校职能部门的工作，促进学校依法行使办学自主，理应成为解决学校与教师之间行政纠纷的重要途径。然而，现行的教师申制度存在明显的缺陷，还不能充分发挥应有的作用。因此应尽快改变我国教申诉制度立法现状并实现应有的规范化、系统化和专门化。在立法方面，可以制定单行的《教师申诉条例》对申诉制度加以具体规范。

1. 规定常设的、独立的教师申诉机构，配备专职工作人员，并且明确该机构及人员的法律责任

目前，教育行政部门和地方人民政府不是处理教师申诉的特定机构，申诉处理机构的缺失和不确定使教师“有冤无处诉”。因此可以借鉴域外及台湾地区成功经验，设立独立的教师申诉机构，设立常设的教师申诉评议委员会。该组织成员由受理部门负责人、法律专家、教育行政部门负责人以及工会等组成，并且专任教师应占一定的比例，不应在受理教师申诉后临时指派人员组成申诉委员会。

2. 借鉴英美正当法律程序理论，完善教师权利申诉救济的程序

《教师法》虽然对教师申诉案件的管辖、受理条件等程序性问题作了简要的规定，但是依然存在着很大的漏洞，如听证制度和回避制度的缺失。我国教师申诉受理部门作出处理决定时缺乏听证程序。这就造成了教师申处理决定缺乏公信力。我国的教育行政部门是受理教师申诉案件的主管部门，而这些行政部门往往参与教师申诉案件的行政决定的发布。这严重违反了正当程序原则。处理纠纷的公正性往往会受到申诉当事人的质疑。

3. 明确申诉救济受案范围

《教师法》第39条规定，教师认为学校或其他教育机构、当地政府有关部侵犯《教师法》规定的合法权益的，教师对学校或其他教育机构做出的处理决定不服的可以提出申诉。但《教师法》、《教师法实施意见》等法律法规均没明确具体范围，比如对教师职务晋升、解聘、职称评审、考核等均没有明确的规定。本文认为，在制定《教师申诉条例》时，将《教师法》第39条规定进一步确，细化受案范围。

4. 明确申诉后教师权利救济途径

《教师法》没有明确申诉后教师权利救济途径。教师如果对申诉处理决定不服，如果其争议案件属于行政诉讼受案范围时，才可以提起行政复议或者行政讼。目前的教育法律法规只规定了教育行政部门对教师做出具体行政行为侵犯教师权益时可以提起行政复议，行政诉讼法的诉讼范围只局限于教育行政机对人身权、财产权做出具体行政行为的司法救济。而学校对教师的管理行为不能提起行政复议或行政诉讼。本文认为，在制定《教师申诉条例》时，为了更好地维护教师的合法权益，可以借鉴域外教师申诉制度，当教师对行政机关的申诉处理决定不服时，应允许教师进行政复议或提起行政诉讼。

（三）引进仲裁制度

仲裁，从理论上讲意味着各方当事人自愿将他们之间发生的争议提交给各方所同意的第三方裁判，以求争议的最终解决。在教师救济途径中应打破“教师申诉制度”这种单一的救济模式，引进仲裁制度，使教师与行政部门之间的纠纷跳出政府部门的圈子，进入仲裁这一相对独立、相对公平氛围的专业处理纠纷的机构解决，这会增加公平的概率，很大程度上解除教师作为弱势群体的顾虑。

(四) 建立健全监督和制约机制

金融消费者权利救济机制研究 篇9

国际金融危机至今, 世界各国逐步达成共识:应将对金融消费者的保护作为金融监管的出发点与基础理念, 以此为核心对金融服务法律体系进行重构, 以防范金融危机的发生, 维护金融消费者对金融市场的信心, 实现金融服务法的立法宗旨[1]。但仅凭金融监管难以给予金融消费者全面保护, 损失的填补需要救济机制的保障支持。

一、金融消费者的诉求及法律障碍

从常态观之, 主体参与法律关系的目标不仅是义务的承担, 而更关注在义务履行下的权利对价的实现, 金融服务法律关系尤其如此。随着金融业的深化, 金融商品的开发和创新日新月异, 导致金融消费活动日益频繁。尽管金融消费活动存在着潜在的风险, 但高风险背后的高收益诱惑仍然刺激着金融消费者参与金融活动的热情, 并表现出非理性的期待。目前, 多数金融消费者在选择金融商品时极少关注风险揭示书的提示, 而把对商品的了解放眼于收益的多寡并进行片面解读, 把预期收益作为实际收益以核算到期收益, 特别当银行作为金融服务者时, 消费者的这种信赖会更高, 所以引发了银行理财产品的火爆销售。

金融消费者参与金融服务法律关系的诉求是在保障基础上索取收益, 以实现自身财产的积累。从实践来看不是消费者不关注风险, 而是选择低风险甚或零风险, 规避风险的投资者会将其储蓄投资于低风险工具, 如固定收益证券或评级高的主权债务证券之类的零风险工具, 而不会从事有较高预期收益的投资。这就需要法律制度能够确保投资者在风险可控的前提下获得较高的预期回报, 以促使投资者从事高风险性股权投资, 基于这一金融理念形成的法律制度, 可以确定的是其能够真正有效地提升金融市场上投资者的信心[2]。

金融商品与一般的生活消费品不同, 对该种商品的认知有赖于信息的描述, 否则可能导致在金融服务法律关系形成的过程中出现信息不对称的局面。从客观而言, 消费者不是不能积极面对风险, 而是不能准确地界定风险的范围及大小, 这是消费者不能合理规划自己诉求的极大障碍。即便基于信息完全对称的假设, 金融商品交易过程中信息的传递成本会大大增加, 金融商品创新的速度会降低 (需要给予消费者消化信息的过程) 。在此假设之下, 理性投资人出于避险的犹豫, 会淡漠对高风险金融商品的热度而导致其销售比例的下降, 进而影响金融服务者预期利润的达致。

当然, 信息完全对称仅存在于假设的情境之中, 高风险高技术的专业金融市场之中, 交易双方的信息不对称客观存在且无法消除。在巨大的利润驱使之下, 加之商人逐利的本性, 使得道德风险机会加大, 金融服务者为加快交易达成, 假商业秘密之名选择性披露, 甚至虚假陈述或者误导陈述, 而消费者的风险判断却来自于金融服务者的信息揭示。所以, 虽然当前金融市场法律制度强化了对金融服务者信息披露义务的要求, 但信息不对称的客观存在无法避免。

此外, 除却客观原因的诉求障碍之外, 金融消费者自身原因也成为障碍之一。由于金融商品的技术性及专业性极强, 即使在金融服务者合规披露信息的前提下, 消费者基于基本知识的匮乏以及判断的不理性亦会出现决断失误。更何况金融服务者提供的商品信息多为专业的词汇晦涩的揭示, 常见以格式合同的制作者身份牵引着金融市场的信息, 并把高风险消化在技术性的、行业垄断性的表达之中, 利用合规的销售方式制造出隐性的不平等。因此, 无论是人为风险抑或天然风险, 金融市场中的个人消费者都无法科学预见并从容应对, 市场风险始终是消费者诉求实现的障碍。

二、传统救济方式的功能缺陷

基于金融市场风险的复杂性与必然性, 不是说现有法律在金融消费者权利救济方面无所作为, 只是法律本身也存在风险, 救济的程度未必如愿以偿。在金融消费者权利救济领域, 目前中国的确还未构筑出一套适用整个金融市场通行的规则体系, 比较成熟的经验来自于对证券投资者权益救济的立法与实践。从行业的深度及难度来看, 对证券投资者权益救济的方式可以推广应用到保险和银行领域的消费者权利保护。对证券投资者的权利保护, 无论国内外的法制建设都相对完善, 即使中国的关注较晚也已形成了事前预防、事中监督、事后救济的三位一体的保护机制。相较而言, 事前预防和事中监督的进度及力度较强, 如作为各国金融重点监管的信息披露义务, 我国在制度层面上已经具备比较完整的体系, 虽然着力点在维护金融市场的健康发展秩序, 但也间接促进了金融消费者权利保护的提高。由于事后救济的结果并未与金融监管的期望形成合力, 反而掩盖了金融监管取得的成绩, 我国金融监管的制度设计、政策措施还有一定的空白及疏漏。对于金融消费者的权益受损而言, 损失的救济比起对违法的惩罚更能重拾消费者的投资信心。只要损失能够得到赔偿, 消费者面对诱惑时对增值与回报的期待远胜于对风险的畏惧。由于仅依靠国家强制力的监管措施也不能完全弥补消费者的权益损失, 事后救济机制的设计应该能确保金融消费者的合理期待。

(一) 救济机制的价值判断

各种权益受损救济方式的有效性能否实现, 其中应有利益衡量的考虑。由于信息不对称、技术性、附合性的影响, 金融服务法律关系双方的地位是不平等的, 金融消费者之于金融服务者而言处于明显的弱势地位。出于平衡双方的地位, 各国法律进行了多种制度安排给予消费者特别保护, 这也应当包括事后救济的协助, 事后救济方式的设置应进行“成本——收益”的估算, 而不是只要法律为金融消费者构筑了救济渠道, 即能得到其选用进而实现赔偿。因为每个理性的经济行为主体都是根据行为的预期成本与预期收益的比较来决定是否采取某种行为, 追求自身效用最大化的消费者也是根据边际预期收益等于边际预期费用的原则, 决定是否采取行动和在何种程度上采取行动[3]。

如果维权的成本 (包括时间、精力和财力) 超过了救济, 理性的选择即为沉默, 这是目前消费者投诉较多而诉讼索赔较少、侵权现象却屡见不鲜的主要原因[4]。从私权的实现来看本无可厚非, 但是放弃救济则减少了侵权者的风险成本, 不能有效防止和约束金融服务者的不规范行为, 也可能放松金融监管的强度, 最终引发金融市场大骚乱的爆发。其实, 消费者从未有主动放弃救济的冲动, 只是面对无利可图的结果通过沉默选择观望, 寄希望于他人的行动成功而分享由此带来的收益, 这是在大规模侵权中经常发生的现实, 其效力波及到金融市场中的个人消费者群体。所以, 在金融消费者权益救济过程中, 不考虑“成本——收益”是传统救济方式值得非难的原因。

对金融消费者权益的救济在来源上可分为刑事上的救济、行政上的救济和民事上的救济, 只是应针对金融消费纠纷的特点设置相适应的制度与措施。刑事责任和行政责任的承担作为救济途径, 虽打击力度大、威慑力强, 但从金融消费者真正的需求来看, 对金融商品预期的增值与回报的期待远胜于对违法者的惩罚的盼望, 即无论是怎样的制度, 金融消费者在出现权益受损时, 最希望得到的是自身损失的救济[1], 所以, 拓宽金融消费者追究金融服务者民事责任承担的渠道才能解决问题的症结。

(二) 司法救济的针对性弱

建立金融反欺诈制度, 实现对金融服务者损失救济的目的, 最终目标的实现要依靠我国现有的民事纠纷解决机制而完成。最高人民法院发布了相关的司法解释, 反映了纠纷解决的特殊性要求, 但是司法解释在给司法者带来指引的同时也留下了些许困惑及未开发的课题。

第一, 受理条件之惑:坚守抑或超越。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》 (下称《解释》) 第6条规定:投资人以自己受到虚假陈述侵害为由, 依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书, 对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼, 符合民事诉讼法第108条规定的, 人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼, 除提交行政处罚决定或者公告, 或者人民法院的刑事裁判文书以外, 还须提交以下证据:一是自然人、法人或者其他组织的身份证明文件, 不能提供原件的, 应当提交经公证证明的复印件;二是进行交易的凭证等投资损失证据材料。依文义解释, 人民法院的受案条件仍是民事诉讼法第108条的要求, 有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书只是起诉时须提交的证据材料之一。从证据材料的内容来看, 《解释》的要求抬高了受案标准, 使得投资人的诉权行使招致了阻碍。《解释》对行政处罚决定和刑事裁判文书的定性虽为证据, 实则传达了一个信息, 即对虚假陈述认定的处理模式为行政或刑事前置并得到确认的情形。没有公权力的断定, 投资人自行收集的证明虚假陈述可能存在的材料不满足《解释》对于起诉证据的资格限定而最终将面临不予受理的对待。从立法背景上看, 此项要求是为了解决投资人的举证困难, 把证明虚假陈述的专业技术难题通过公权力的介入予以平衡, 但是这不应该成为一个必要条件, 而应为证据学理论中的补强证据。既然《解释》没有对举证责任进行倒置的设计, 本着“谁主张, 谁举证”的原则, 投资人负有举证证明虚假陈述事实的责任, 只要其按照民事诉讼法第108条的规定条件起诉并用收集的证据材料证明了因虚假陈述引发的民事赔偿案件的可能存在, 人民法院即应作出予以受理的裁定。投资人没有借助有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书来卸载自己的举证负担, 只是放弃了法律的恩惠而不应由此背负沉重的负荷。

第二, 举证责任之回避。由于信息不对称、技术性、附合性的影响, 金融消费者在金融消费纠纷中处于弱势一方, 这已是不争的事实。为此进行的努力已为各种制度所确认并在实践的运行中发挥着重要的作用, 这也是值得肯定的贡献。但不能因此而否定不周及遗憾, 其中与权利救济密切相关的举证责任在《解释》中没有给予正面回应就是一个亟待关注的问题。从《解释》的规定看, 其承认投资人对信息占有的缺失而引发的举证不利, 所以发动了公权力的支持以迎战来自金融服务者的抗辩。实质上这种规定解决的是责任竞合的问题, 反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神, 而与《侵权责任法》第4条的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左, 依效力位阶应适用《侵权责任法》第4条, 这也印证了问题一的论证结论。因此, 《解释》并未依据证据学理论按举证难易和证据距离的标准对因虚假陈述引发的民事赔偿案件的举证责任进行重新配置而是固守着举证责任的一般原则, 使得金融消费者和金融服务者之间的不平衡进一步拉大, 公平正义的期待将幻化为泡影。

第三, 集体救济 (1) 之缺失。《解释》遵循民事诉讼的一般原理, 为因虚假陈述引发的民事赔偿案件安排了单独诉讼或普通共同诉讼的诉讼方式, 这种特别说明纯属画蛇添足却未能解决切肤之痒。如果人们能跨越维权成本及举证的障碍, 那么对待诉讼救济会主动采取行动, 普通共同诉讼或代表人诉讼即能满足他们的维权之需, 法律也就没有特别关注的必要。但这是一个学理假设, 在成本与收益的较量下, 受害人选择放弃是一个理性的必然的结果, 因而法律必须给予特别设计。

由于对利益的渴望, 金融市场中的每一种金融商品都会吸引众多消费者的青睐而拥之入怀, 一旦出现分歧必将引发群体性纠纷, 需通过集体救济方能化解社会矛盾维护和谐稳定。所以, 金融服务业是与集体诉讼最密切相关的行业之一, 最具适用民事诉讼法中的代表人诉讼解决纠纷的状况与可能, 只是金融消费者必须本着“不告不理”的原则, 并满足该制度的适用条件才能获得支持, 而其中“成本与收益”的抉择又使得部分受损投资人被动放弃诉权而导致代表人诉讼无用武的环境, 也就不能通过代表人诉讼裁判的预决效力对可能的利害关系人进行间接救济。也就是说代表人诉讼或集体诉讼在金融消费纠纷中应广泛适用, 但需要适度改良, 否则又要与对金融消费者的特别保护的立法理念失之交臂。

(三) 替代性纠纷解决机制的乏力

上述三个问题是金融消费者权利司法救济方式所存在的制度缺陷, 是否能通过社会救济 (行政调解、仲裁) 、自力救济加以弥补呢?

第一, 金融消费者保护机构集体救济职能缺失。国际金融危机以来, 针对只关注金融利益诉求而忽视消费者权益保护的问题, 需要进行全面反思与改革。金融消费者保护不仅只是锦上添花, 也是金融危机时抵御系统性风险的一个重要手段。我国为顺应国际金融局势的发展, 2010年以来三大金融监管部门也开始着力推进金融消费者权益保护制度建设, 中国银行业消费者保护委员会的工作原则是“向公众普及金融知识, 提高公众识别和防范金融风险的能力, 并以此加强金融消费者保护, 维护金融消费者合法权益, 构建和谐的金融消费关系”, 它对金融消费者的保护是事前教育而非事后救济, 解决受损权益的赔偿方面无能为力。保险消费者权益保护局和投资者保护局作为保监会和证监会内设机构, 其职能大体包括研究保护消费者权益的机制、受理投诉咨询、调查处理消费者投诉、消费者教育和风险提示等。因此, 在金融消费纠纷发生以后, 二者可以运用投诉处理制度化解金融消费者和金融服务者之间的矛盾。至于职能到不到位, 责任意识强不强, 认识水平和业务素质高不高还有待实践验证。但是, 在遇到金融消费者对投诉处理结果不服而又因维权成本的顾虑无力开启诉讼大门时, 上述三大金融消费者权益保护机构由于没有法律的授权享有如其他国家金融消费者保护机构代表金融消费者起诉、仲裁的权益 (具体内容下文再述) 而使得其对消费者的保护也极其有限。尽管如此, 金融监管部门的投诉处理机制也会一定程度上分解司法救济的压力, 为金融消费纠纷的解决增加了选择途径。

第二, 金融仲裁规模小。仲裁由于自身所具备的解纷特殊性极易扩展至金融消费纠纷领域。从国际上看, 不但有先例而且通行。我国的金融仲裁起步较晚, 开创于2007年12月上海金融仲裁院的成立, 标志着金融纠纷多元化解决机制的建立。之后, 广东、重庆、武汉、杭州等地都相继成立金融仲裁院, 预示着金融仲裁制度在我国已生根发芽。但相对于每年全国金融诉讼案件的受案量而言, 仍处于方兴未艾的初始化发展阶段。加之社会各界的认知度低且金融仲裁专业人才匿乏, 金融仲裁的应用规模还未铺开。

第三, 金融服务者内部纠纷处理程序遭遇旁落。西方发达国家在处理投诉方面基本上都首选内部解决的方式, 如双方未能经调解达成一致意见, 才诉诸外部程序处理[5] (具体规定下文再述) 。目前, 我国大多数银行金融机构也都建立了消费者投诉处理机制, 从已完成的处理来看, 投诉解决得比较及时有效。我国法律并未规定金融机构内部解决前置, 导致金融消费者因对于身处强势地位的金融机构的不信任而忽视了该项措施在纠纷处理过程中的积极意义。此外, 金融服务者也未积极开展此项建设。所以, 对于纠纷的解决, 双方最终还是寄希望于诉讼, 坐失纠纷解决的最佳时机, 社会成本大大增加。

第四, 补偿制度内容短缺。通过多年的实践, 人们已清醒地认识到金融消费者的权益受损不仅会因侵权发生, 也会因证券公司安全运行障碍和违约出现, 解决该境遇下的权利救济也是金融消费者保护的重要内容。所以, 证券投资者补偿机制的建立即成为应对该问题的制度选择。这本是我国在金融消费者保护立法上的可喜进步, 却又出现了顾此失彼的遗憾。投资者补偿制度的多数境外立法都由保护基金和赔偿基金组成, 但是我国《证券法》仅规定了保护基金, 而未规定赔偿基金[6], 也即只解决了证券公司关闭、破产或者其他支付障碍而引起的投资者权益受损问题, 对于证券公司安全运行过程中因违约而引起的损害结果没有给予关照, 金融消费者权利保护仍留下了一所未开发的处女地。

三、救济机制的改良及制度安排

立法完善令人期待, 只是如何完善的问题。在金融消费者权利救济上, 我国无论理论研究抑或实践都是朝阳产业, 想要从先代的制度中汲取一些有益的养分有些痴人说梦, 不是说人们已经忘却历史, 而是历史没有留给人们一面镜子。西方发达国家的金融业及对其的规制和调整却远远地走在前面, 其所摸索的路径虽不能说“放之四海而皆准”, 却能为我国节省了不需重复的实验时间, 借鉴、取舍、重铸是我国金融消费者权益救济机制完善的必然选择。

第一, 建立金融机构内部处理投诉前置程序。内部处理是有纠纷发生以来最原初的解决方式, 西方发达国家在处理投诉方面基本上都奉为首选。比如, 英国的金融服务局 (FSA) 就规定, 金融消费的争议处理程序分为两个阶段:第一阶段是金融机构的内部处理程序;第二阶段是金融督察服务公司 (F0B) 程序。即消费者首先应该向金融机构投诉, 若在8个星期内未完成或消费者对解决方案不满意, 才能进入第二阶段寻求金融监管机构帮助。美国的金融消费者要投诉某金融机构, 也需要首先与该金融机构负责人接触, 争取直接解决问题, 如果不能直接解决消费者投诉, 才可要求金融机构的监管部门出面处理。澳大利亚也有类似的规定, 即当金融机构内部的争议解决程序没能解决纠纷时, 才由金融督察服务机构的独立裁判人员出面, 为消费者和小企业提供免费、公平和易得的争议解决途径[5]。内部处理程序之所以受到青睐源自于其自身的机制优势:它可以最大限度地节约社会资源, 降低因纠纷而可能产生的负面影响;它可以敦促金融机构主动优化服务, 通过规范化建设提升其竞争力;它可以提炼金融消费者的信息盲点, 有针对性地进行金融教育、信息披露;它还可以为金融消费者的信息隐私保驾护航。对于我国的金融业而言, 这些优势既是金融服务者的服务重心又是金融消费者的利益核心, 应该得到充分的释放, 所以, 需要移植金融机构内部处理投诉前置程序, 为金融消费者权利救济筑好第一道战线。

第二, 打造金融专业人才, 扩大金融仲裁规模, 补充金融审判能力。金融仲裁的实践在我国已经开始, 只是目前的规模还未打开, 但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的权威性有助于降低金融消费者的诉讼成本和诉讼风险, 应用价值极强;同时, 其作为替代性纠纷解决方式在分流司法审判案件积压方面也可发挥重要作用。所以, 有完善和推广的实际需要。现阶段的障碍除了被认知度低外, 就是缺乏金融专业人才以完成金融仲裁使命, 这是一个软因素却足以制约其发展规模, 因为金融专业人才的专业性无人能及、无人能代, 需要专业打造。

在金融审判中也会遇到同样的问题, 需要组建高素质、专门化的审判庭才能解决复杂艰深的金融消费纠纷审判。国内目前只有上海的法院自上而下建立了独立的金融审判庭, 这与上海的“国际金融中心建设思路和进一步聚焦陆家嘴金融贸易区的号召”是相匹配的。但在其他地区, 因缺少了上海的环境, 金融审判庭的建立虽也可行但还不具备推广的必要。面对金融审判的需要, 根据现有制度, 我们具备解决的方案, 即实行金融陪审, 只是它的运行同样需要金融专业人才的介入。所以, 着力打造金融专业人才, 是金融仲裁和金融审判顺利开展的前提基础, 是解决金融消费者权益救济专业化的可行选择。

第三, 实行举证责任倒置。纵观西方发达国家的金融纠纷诉讼并未见举证责任倒置的先例, 但此并不足以否定我国进行尝试。举证责任如何分配要考虑保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的目的实现。决定举证责任倒置的要素包括证据距离、举证能力的强弱、保护弱者、盖然性标准、举证妨碍对于以金融消费者权利保护为中心的西方发达国家而言一直是金融监管过程中予以平衡的问题而没有倒置的必要;但对于刚刚转变监管中心的我国, 短期内要通过改变金融消费者的智识以平衡其与金融服务者的地位是一种苛求, 因为行动需要理念作为后盾, 而理念的培育与养成是长期的、艰巨的工程, 金融消费者的举证不利地位在短时间内无法扭转, 举证责任倒置也就有实行的必要。

第四, 建立金融消费者集体救济机制。限于金融消费纠纷的特点, 集体救济有广阔的适用空间, 欧盟各成员国在该方面总结了多种实践经验, 值得我国学习及仿效。如法国的投资者共同代表诉讼规定, 在众多被确认的投资者由于类似的损害欲起诉同一经营者时, 任何获得公共机构批准的投资者组织在接到两个以上投资者的起诉授权通知后, 可以代表所有相关投资者提起诉讼。芬兰的消费纠纷损害赔偿团体诉讼则赋予消费者保护公评人在团体诉讼中的原告资格。德国的《资本市场示范诉讼法》规定了示范案例程序以加强对投资者地位的保护[7]。集体救济机制之所以在欧盟被广泛应用在于其产生了丰富的效果, 其中最吸引消费者的是维权成本的分担。我国三大领域的专门金融消费者权利保护机构都已建成, 具备了借鉴欧盟集体救济的主体要件。既然是消费者权利保护机构, 其职责即应贯穿权利实现的全过程, 不应止于事前教育和投诉处理, 也应包括通过参与诉讼的形式保护消费者。依我国的金融消费者实况, 目前有效的集体救济机制应为依法赋予金融消费者权利保护机构代表所有相关金融消费者提起诉讼的权能, 以便一次性地解决规模化的金融纠纷。由于职责优势, 其在诉讼中具有与金融机构平等对话的能力, 对公平正义的裁判形成起到了监督的作用。

第五, 加强金融教育与金融宣传。此举意在从源头上预防金融纠纷的发生, 虽非实质的救济方式, 但在金融消费者权益保护上可以起到推波助澜的作用。从我国《公司法》将公司应当承担社会责任写入法律条文中起, 金融宣传教育即成了金融机构应承担的社会责任。由于《公司法》只是宣示性的规定并没有具体的要求, 多年以来金融宣传教育并未落到实处, 公众的金融知识仍未得到普及及提升。国际金融危机后, 我国的金融监管部门已认识到问题所在, 并快速完成了金融消费者权利保护机构建设, 旨在推进金融咨询、服务、教育、投诉处理。目前, 三大机构处于初步运行阶段, 定位及职能亦在逐步调整和适应过程中, 金融教育与金融宣传应为机构重要职责之一。一个健康的金融市场, 其能够迅速发展稳定提升的根基在于市场主体的信心, 国家的监管、行业的自律、金融消费者的救济三者不可偏废。金融消费者救济在这三者之中最为根本, 针对我国目前金融市场现状, 应进一步加强完善金融消费者救济机制为提振市场信心, 稳定金融秩序的当务之急。

参考文献

[1]郭丹.金融服务法研究:金融消费者保护的视角[M].北京:法律出版社, 2009:1, 122.

[2]蔺捷.欧盟《金融工具市场指令》研究[D].武汉大学博士学位论文, 2010:51.

[3]王朝梁.试论消费者权益救济机制的重塑[J].天津市政法干部管理学院学报, 2008 (1) :14.

[4]隋洪明.论《消费者权益保护法》对弱势群体的保护[J].山东社会科学, 2004 (8) .

[5]李沛.金融消费者保护制度研究[D].复旦大学博士学位论文, 2011:98.

[6]叶林.证券投资者保护基金的完善[J].广东社会科学, 2009 (1) :199.

政府采购供应商的权利救济 篇10

对政府采购纠纷应当适用行政救济还是民事救济,学界存在争议。行政法学者认为,政府采购合同在订立、履行和变更过程中,均有行政权力的介入,对政府采购应进行司法审查。民法学者主张,政府采购是一种特殊的合同,应通过民事途径救济。在法的社会化导致公私融合的时代背景下,民法学者试图以特殊民事合同制度说修正传统合同法的一些规则,实现民法的现代化。行政法学者则希望通过扩张行政合同等行政私法行为的范畴,来实现行政法的革命。

政府采购具有双重属性。首先,政府采购具有行政性。政府采购的目的提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益。在政府采购的开标、评标、审标、决标阶段适用行政法的公开原则、信赖保护原则、禁止片面接触原则等。其次,政府采购又具有合同属性。政府采购合同的合意性,需要遵循合同订立的意思自治原则,政府采购合同的履行也要遵守合同的诚实信用原则。

政府采购具有双重属性,因此,将其完全归入民法和行政法任意一个领域都是不能完全解决问题的,应将政府采购看做一个动态过程。政府采购的目的、宗旨决定政府采购行为是行政行为,而政府采购合同只是政府采购行为的方式。政府采购行为与政府采购合同是不同的两个概念。政府采购行为的救济通过行政程序依据公法原理救济,政府采购合同受合同法调整,其救济通过民事途径依据私法原理救济。

从我国政府采购法的法律条文内容看,我国政府采购救济制度的构建遵循了这一思路,体现在政府采购法第5章和第6章的规定中。第5章“政府采购合同”一章,规定了合同法适用范围,为民事救济提供了依据。第6章“质疑与投诉”一章,规定了质疑、投诉、行政复议和行政诉讼适用的范围和程序。

我国政府采购法构建的多重救济制度,在立法理念层面上超越了公私法的樊篱,广泛借鉴了公私法的制度精华,具有合理性。但这种制度的创新不是一蹴而成的。

二、供应商的权利救济障碍

1. 管辖疏漏

对我国政府采购法第5章第43条和第50条及其相关条款进行完整解读,不难发现,政府采购适用合同法的情况,包括合同的订立方式和合同的履行。供应商适用合同法寻求民事救济的对象为:合同内容违反平等自愿原则及合同履行中的违约行为。合同订立过程中的侵权行为并未涵盖其中。

政府采购法第6章第52条和第58条规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,采购商可以提起行政复议或者行政诉讼。因此,实践中侵权损害赔偿被认为需要通过行政途径救济,而非适用合同法的缔约过失责任。然而,政府采购法未明确规定供应商可以请求行政赔偿,国家赔偿法也未将政府采购过程的侵权行为列为赔偿范围,供应商的侵权损害赔偿请求并不能通过行政救济途径得到实现。

政府采购法关于缔约过程侵权损害赔偿的规定存在法律漏洞,加上行政赔偿制度的不健全,造成两种救济途径均不畅通,侵权损害赔偿存在管辖漏洞。

2. 救济途径识别障碍

政府采购法确定了供应商权利救济的多重体系。但从实践视角解读政府采购法会发现,政府采购法并非采用明确的立法语言来界定政府采购的救济途径和范围。法律适用时需要对第5章和第6章进行详细的解读,并需要借助对立法目的理解和法理知识的储备,在一定程度上造成了法律适用上的歧异。

复杂的法律适用,也常常造成供应商权利救济的识别障碍。与政府采购有关的法律除了政府采购法以外,还有招投标法、民事诉讼法、行政诉讼法及法律实施细则、司法解释等,而这些相关法律与政府采购法多多少少地存在不协调之处,干扰了救济途径的识别。

3. 质疑和投诉前置程序造成司法救济延误

政府采购法确定了质疑前置和投诉前置制度。政府采购法将质疑和投诉作为司法救济的前置程序,往往成为供应商权利救济的程序障碍,导致司法救济的不能、延误和滞后。

三、解决途径

对政府采购行为进行法律救济,理想的效果应该是,有利于公共政策目标的实现,有利于限制采购人滥用行政权力,有利于保护供应商的合法权利。在技术层面上需要提供能付诸实践的精致的具体制度设计,使政府采购的多重救济体系之间要具有联系性、协调性和明确性。

1. 明确政府采购民事救济与行政救济的范围

政府采购中采购人的违法行为表现为:应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式进行采购;限制供应商的资格;以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;在中标、成交通知书发出后不与中标成交供应商签订合同的;强迫供应商与其签订合同或是超越职权订立合同;采购人不履行信息披露义务、进行暗箱操作;超越职权订立合同;以国家利益和社会公共利益的名义单方面变更行为等。应当区分这些违法行为的性质,在此基础上选择救济途径。

民事诉讼与行政诉讼作为两种不同的救济制度,两者的区别是十分明显的。民事诉讼目的在于保护双方当事人的合法权益,民事判决的内容是确认民事权利义务关系;行政诉讼目的在于保护行政相对人的合法权益,遏制行政机关滥用职权和违法行政。行政判决的方式为维持、撤销、变更行政决定或者确认行政决定违法。对于供应商而言,救济途径的选择,其真正意义和更大作用在于选择争议解决机制和法律适用。

由于政府采购法立法语言不明确,供应商权利救济途径及其适用范围不明晰。建议通过实施细则或立法解释、司法解释等方式明确民事救济和行政救济的适用范围。具体来说,供应商可以对采购人的以下行为提起民事诉讼:采购人违反平等、自愿原则,强行与供应商签订合同或合同约定内容对供应商不公平;采购人任意变更、中止或者终止合同等违约行为。关于行政救济的事项范围,我国政府采购法限定于:采购文件、采购过程和中标、成交结果使供应商的权益受到损害的。建议通过明确列举的方式将采购人单方行使行政权侵犯供应商公平竞争权的行为都纳入行政救济范围。

2. 将缔约过程中侵权损害纳入行政赔偿范围

在政府采购合同缔约过程中,采购人违反诚实信用原则,损害信赖利益,为给供应商造成时间、精力、投入的损失,落标供应商有权提出索赔。关于索赔的途径,供应商利益代表者提出按民事纠纷处理,适用合同法。但司法人员往往将其视为行政纠纷。如果按照民事纠纷处理,其优势在于:民事救济的程序畅通,有合同法作为实体法依据,供应商权益救济的成本低,效率高。如果按照行政纠纷处理,依据现有的法律规定,则会存在程序复杂,赔偿无实体法依据的问题。由于政府采购法确定了质疑前置和投诉前置程序,使供应商因采购人缔约过程中的侵权索赔要经过至少三个过程,而国家赔偿法却并没有将采购人的侵权行为纳入赔偿范围。

供应商的侵权索赔究竟应该通过何种途径救济?根据我国政府采购法的立法理念及采购人的侵权性质,行政救济更符合法理及现行法律制度。鉴于行政救济存在欠缺,建议修改相关法律,将政府采购侵权行为纳入行政赔偿范围。具体按照以下方式操作:供应商提起诉讼请求后,采购人承担举证责任。如法院判决供应商胜诉,应当支付给供应商的赔偿金从预算安排的国家赔偿基金中支付,其律师费用亦由政府承担。

3. 改革质疑和投诉前置程序

质疑和投诉前置程序的制度设计,限制了供应商选择救济途径的自由。建议改革质疑和投诉前置程序为:供应商自愿选择或以诉讼意愿通知代替前置程序。

所谓由供应商自愿选择,是指质疑、投诉、行政复议、行政诉讼由供应商自行选择。所谓诉讼意愿通知,是指供应商在向行政机关投诉前,将投诉意愿告知采购人,但无须等待采购人的答复。这样既可以给予采购人时间和条件自我纠错,也可以避免司法救济的延误。

参考文献

[1]董运弟．论政府采购合同的性质及司法审查[J]，法学杂志，2007，(4)：120-122．

[2]唐开元．政府采购合同的公私法兼容性[J]，生产力研究，2006，(9)：78-79．

[3]谷辽海．法院应接纳政府采购民事案件[N]，经济参考报，2006- 07-24(7)．