立法缺陷

立法缺陷（精选十篇）

立法缺陷 篇1

关键词：立法权限,法律保留,授权立法,法律解释,修改

素有我国“小宪法”之称的《立法法》于2000年颁布实施, 它是我国重要的宪法性法律。该法对规范我国立法活动发挥了重要作用, 但随着时代进步, 它也慢慢暴露出了一些缺陷。2015年《立法法》修正案对该法进行了一些修改, 弥补了一些缺陷, 但《立法法》仍有进一步完善的必要。

一、《立法法》的立法缺陷

(一) 立法语言不严谨

法律用语严谨、通俗易懂是立法技术的一大要求, 《立法法》第7条第2款和第3款分别规定了全国人大和全国人大常委会制定和修改的法律。在这两款法条中都用了“基本法律”、“法律”这两个词, 但没有做明确的区分, 该法对这两个词的表述不够明确, 比较模糊, 这导致二者立法权的界限较模糊。

法律语言应当具有准确性、一致性, 从这些特点来看, 《立法法》第7条第2款和第3款的表述也有问题。《立法法》是我国立法机关立法的法律依据所在。它对“基本法律”、“法律”的表述和使用应当严谨、准确, 不能随意替换使用这两个词。“基本法律”和“法律”的位阶不同, 法律效力也不同, 它们是由不同的主体, 依据不同的权限和程序制定的。而《立法法》第7条却混淆使用二者, 这难免给人们造成误导, 使人难以界定全国人大和全国人大常委会的立法权限。

(二) 法律保留范围较狭窄

《立法法》第8条规定了十个只能制定法律的事项, 第9条规定了授权保留的范围, 从而确立了我国立法中的法律保留原则。法律保留原则确定了行政机关必须经中央权力机关授权才能立法的范围, 这是我国立法活动的一个重要原则, 虽然它有力地保障了公民的基本权利, 控制了行政权力的运行。但是, 在法律保留范围之外, 行政机关无须授权即可自主立法。这样, 法律保留的范围就显得尤为关键。

我国《立法法》的法律保留范围比较狭窄, 这尤其表现在对公民基本权利的保留方面。公民基本权利是个人作为一国公民所享有的基本政治、经济、文化和社会生活的权利, 是宪法专章确认和保障的最为重要的权利, 它应是法律保留的首要事项。而《立法法》只在三个方面进行了法律保留, 即对公民政治权利的剥夺、对限制人身自由的强制措施和处罚以及对非国有财产的征收。我国公民的基本权利远不止此, 将公民的平等权、宗教信仰自由权等基本权利排除在法律保留范围之外, 无疑是对公民基本权利的变相侵害。

(三) 法律解释制度不科学

《立法法》在第42———47条规定了法律解释制度, 包括法律解释权、法律解释要求的提出、草案与议程等内容, 从法条文内容来看, 此制度的规定还存在着缺陷。

《立法法》规定全国人大常委会享有法律解释权, 并规定了法律需要由全国人大常委会解释的两种情形。但《立法法》对全国人大常委会如何行使解释权, 没有做出规定。法律解释是法律的一部分, 而不是创制新的法律, 所以它必须遵循法律、不能违背立法本意。由全国人大常委会解释自身制定的法律, 能够较容易地理解立法者本意, 将解释行为与立法本意等同起来。但是, 当它解释全国人大制定的基本法律时, 误解甚至歪曲立法者立法本意的可能性就会大大增加, 这样就会增加正确适用法律的障碍。

(四) 授权国务院立法的范围过宽

《立法法》第9条规定了中央权力机关授权国务院立法的事项范围, 同时, 《立法法》对禁止授权的事项也作了具体的规定。但是, 禁止授权的事项范围过于狭窄, 仅限于“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度”等事项。第8条第2项中关于各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权的事项, 未被明确排除在可授权范围之外。

我国的人民政府、法院和检察院都由人大产生, 它们要受人大的监督, 并对它负责。因此, 《立法法》第8条第2项中的事项也理应由全国人大立法规定, 若由国务院经授权制定有关的行政法规, 显然不符合立法原意。

二、《立法法》修正案的进步

2015年两会提出了关于修改《立法法》的决定草案, 决定草案从完善授权立法;公布立法规划;扩大地方立法权等方面对现行《立法法》做了多处实质性修改, 是《立法法》颁布实施14年来的一大进步。

(一) 完善授权立法

我国《立法法》规定了只能通过全国人大及其常委会立法规范的十个事项, 同时, 也规定了可以授权国务院立法的事项, 但是仔细研读现行《立法法》就不难发现, 该法并未对授权立法的原则、形式、期限等问题作出明确规定。针对这些问题, 草案规定, 授权决定应有明确的授权原则、期限、事项、范围、目的等。

草案的这一规定为全国人大及其常委会授权国务院立法附加了条件, 授权操作起来更复杂了, 但授权事项、范围却更明晰了, 而且草案明确规定授权立法的时间一般不得超过5年。这样可以有效避免无期限的授权, 可以督促立法机关及时立法, 以适应现实需要。

(二) 公布立法规划

《立法法》修正案草案规定了, 全国人大常委会编制立法规划和立法计划要认真研究代表议案, 广泛征求民意。这种广泛征求意见, 公布立法规划、立法计划的方式, 可以让公众及时了解我国法律变更的趋势, 也可以促进公众对权力机关的立法工作进行监督, 督促立法机关积极立法, 科学立法。

(三) 扩大地方立法权

目前我国《立法法》没有对设区的市的立法权进行专门规定, 但随着经济的发展, 设区的市普遍存在制定本地区地方性法规的需要, 为此草案在对地方性法规的立法主体进行界定时, 增加了旧法中没有的“其他设区的市”。草案的这一规定, 既可以发挥地方积极性, 让其制定适合本地区发展的地方性法规, 又能适应各地法制环境发展不平衡的特点, 符合现代法治的要求。

三、《立法法》进一步完善的建议

虽然草案对现行《立法法》作出了一些修改, 有了很大进步, 然而草案仍有一些没有提及但还需要完善的地方。

(一) 规范使用法律用语

目前, 《立法法》存在模糊使用法律用语的问题, 这会误导立法机关的立法活动, 给人们适用法律带来不便。因此, 应该规范使用法律用语, 比如, 该用“基本法律”时就不要随意省略“基本”二字, 该用“法律”一词时, 也不要随意加上“基本”二字。做到法律用语严谨、准确, 不给人误解的可能。这样才能保证我国立法活动的严肃性, 保证我国大、小宪法的统一性。

(二) 将“尊重和保障人权”写入《立法法》

我国宪法中有“国家尊重和保障人权”这一内容, 这体现了宪法的人权保护思想, 也顺应了国际人权保护的发展趋势。宪法是我国的根本大法, 是母法, 《立法法》是根据宪法制定的, 当然要符合宪法的立法思想。再者, 《立法法》作为我国的“小宪法”, 也应当与宪法的立法主题保持一致。将“国家尊重和保障人权”写入《立法法》, 让人民群众真正感受到法律面前人人平等, 真正享受到人权, 权益真正受到保护, 对促进我国立法工作的开展, 和促进我国社会的发展都有重要意义。

(三) 规范法律解释制度

现行《立法法》规定的法律解释机构是全国人大常委会, 它不仅要解释自己制定的法律, 还要解释全国人大制定的法律。这难免导致它在解释时误解人大的立法原意, 给我们适用法律带来不便。

故本文认为, 在今后的法律解释活动中, 应当让制定机关对自己制定的法律进行解释, 实行“谁制定, 谁解释, 谁负责”制度。首先, 制定机关对自己制定的法律最为了解, 由它们进行解释不会出现误解甚至曲解立法原意的现象, 更有利于我们适用法律。其次, 制定机关肯定有该法的解释权, 不会出现越权解释的现象。而由其他机关来解释法律, 难保不出现越权解释的现象。越权的法律解释等于无效的法律, 这不仅浪费公共资源, 还有损国家法律的权威。再次, 由立法机关进行解释, 并由其对自己的解释行为负责, 在法律的适用过程中可以更好地追责。不会出现立法机关和解释机关相互推卸责任的现象。

参考文献

[1]冯玉军, 王柏荣.科学立法的科学性标准探析[J].中国人民大学学报, 2014 (1) .

[2]肖巧平.<立法法>修改之划分地方人大及其常委会立法权限的建议[J].人大研究, 2014 (7) .

立法缺陷 篇2

浅议受权处罚与受托处罚立法缺陷及其改进

丁晓军

《行政处罚法》明确规定，受托组织不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。但受权组织能否委托行政机关或符合《行政处罚法》规定条件的事业组织实施行政处罚?

根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的实施机关除具有行政处罚权的行政机关外，还有法律法规授权的组织(下称受权组织)和行政机关委托的组织(下称受托组织)两类非行政机关。从处罚权力来源角度观之，受权组织实施行政处罚，可谓之为受权处罚;受托组织实施行政处罚，可谓之为受托处罚。本文对受权处罚和受托处罚的立法缺陷及其改进发表一已之见，就教于同仁。

1、受权处罚与受托处罚立法的缺陷

根据授权处罚的一般理论，通过揣摩《行政处罚法》第17条的规定，可以认为，只要具有管理公共事务职能，并得到法律法规的授权，行政机关以外的其他组织，如社团组织、事业组织、企业组织，都可以受权实施行政处罚。

根据《行政处罚法》第18条、第19条的规定，只有依法成立的具有管理公共事务职能、具备相应工作条件(有熟悉法律、法规、规章和业务的工作人员，有条件组织相应的技术检查或技术鉴定)的事业组织才能受托实施行政处罚。也就是说，并非所有事业组织都可以受托实施行政处罚，而且社团组织、企业组织和行政机关都不能受托实施行政处罚。

本人认为，上述规定存在下列问题：

(一)未规定受权组织应具备的必须条件。

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立法者从执法需要角度认识到，受托组织若不具备一定条件就无力受托执法、实施处罚，在《行政处罚法》中设专条规定了受托组织必须具备的条件。本人认为，从执法需要角度考虑，受权组织要从事执法活动、实施处罚行为，同样需要具备一定条件：受权组织若无具有相关知识和业务技能的人员，或不具备相应的技术检测鉴定条件，就不能正常开展行政执法活动。另外，由受托处罚和受权处罚的性质所决定，对实施处罚行为引起的不利法律后果，受托组织不承担法律责任，其自身条件如何，对相对人的影响不大：反正由委托机关承担法律责任;而受权组织需要独自承担法律责任，其自身条件如何，直接关系到对相对人的权益保护与救济：法律若不对受权组织的执法动机、目的进行特别规制，营利型受权组织(如企业组织和差额、自收自支的事业组织)就可能滥用行政权力来“创收”牟利;受权组织若没有独立的经费来源或一定的经济实力，就难以独立承担因实施处罚行为引起的不利法律后果。从责任承担角度和保护相对人权益角度考虑，也完全有必要规定受权组织应当具备的条件。

(二)未作出受权组织不得委托处罚的规定。

《行政处罚法》明确规定，受托组织不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。但受权组织能否委托行政机关或符合《行政处罚法》规定条件的事业组织实施行政处罚?《行政处罚法》未作规定。本人认为，受权组织不得将法律法规授予的行政处罚权委托给行政机关或者其他组织实施。理由有二：

一是违背受权处罚制度设立的初衷。在当今，社会形势的迅速发展和社会关系的错综复杂，需要国家加大干预社会生活的深度和广度。由之引起的行政管理范围扩张、行政管理专业化技术性加强态势，又使行政机关在编制、经费等限制下，因不能无限扩张公务员队伍规模而难以胜任现实行政管理的需要，受权处罚制度才得以产生。因此，受权组织若可以将所受之权委托给行政机关实施，立法机关事先就没有必要授予其行政处罚权。同样，受权组织若可以将所受之权委托给其他组织实施，立法机关事先就不如直接授权其实施行政处罚。

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二是不具备适用委托处罚的前提条件。受权组织毕竟不是行政机关，其只是在行使法律法规授予的职权时才具有行政主体资格，成为“准行政机关”。按照委托处罚的一般理论和立法规定，只有“行政机关”才能委托其他组织行使其一部分行政职权。

(三)不当排除行政机关可以受托处罚。

薛驹在八届人大法律委员会《关于〈行政处罚法〉(草案)〉和〈刑事诉讼法修正案(草案)〉审议结果的报告》中指出，“草案规定，‘经县级以上人民政府决定，行政机关在其法定权限内可以委托其他行政机关或者符合本法第十八条规定条件的组织实施行政处罚’。有些代表提出，对决定委托的权限应当从严掌握，同时为进一步防止乱委托的现象，应当明确规定不得委托不符合本法规定条件的组织或个人实施行政处罚。因此，建议修改为：‘行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。’并增加规定，‘行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚’。”从中可见，删去草案中规定的“行政机关可以委托其他行政机关实施行政处罚”的内容，既不是为了“对决定委托的权限从严掌握”，也不是为了“防止乱委托”，理由是什么，无从而知。不知立法者是否产生了这样的误会：行政机关拥有当然的行政处罚权，不需要其他行政机关委托。要强调的是，并不是任何行政机关都当然拥有行政处罚权，都可以实施行政处罚。根据《行政处罚法》第15条、第20条的规定，行政机关成为行政处罚的实施主体，除法律、法规另有规定外，必须具备两个基本条件：一是“具有行政处罚权”，二是属于“县级以上地方人民政府的行政机关”。也就是说，从职能上看，不具有行政处罚权的内部行政机关，即基于隶属关系(特别权力关系)对行政机关系统内部的人员和事务实施管理的行政机关，不能成为行政处罚的实施主体。从层级上看，乡级人民政府及其工作部门、国务院及其工作部门，均不是行政处罚的实施主体。这种立法例的不足是：

一是县级行政机关对大量的行政违法事件“该管但管不了”。《行政处罚法》确定的“行政处罚以县级行政主体管辖为原则”的层级管辖体制，带有效仿三大诉讼法确定的级别管辖体制的痕迹。孰不知，行政机关和审判机关的活 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

动特点大不一样——行政管理的主动性、持续性、广泛性(预防与处理并重)、效率化特征和“先取证，后裁决”要求，根本不同于审判活动的被动性(“不告不理”)、间断性、单一性(“或止争或追责”)、期限化特征和“只认证，不举证”要求。行政机关和审判机关的设置模式存在差异——县级审判机关可以在区域内设立数个派出法庭，而县级行政机关除公安部门可设立派出机构、县级人民政府可设立派出机关外，其他县级行政机关在区域内均无派出机构。受人员编制、机构体制、工作经费、物质条件、人员精力等种种客观条件的限制，县级行政机关难以在行政效率和法定程序的相互制约下，对行政区域内的大量行政事务进行全面、及时、有效地管理。

二是乡级行政机关对大量一般性违法事件“能管但不好管”。随着小城镇建设进程的加快和城区建设带动卫星城镇的发展，乡级行政区域内的集镇建设初具规模，城建、卫生、治安、土管、物价、交通等问题也渐成集镇建设的一个突出问题：乱搭乱建、乱堆乱占、乱停乱靠、乱丢乱倒、乱贴乱画、私开旅馆、私设赌场、无证经营、制假贩假等一般违法行为屡见不鲜。若将这些普遍存在的一般性违法行为都交给县级行政机关来调查处罚，显然不切实际;若将这些一般性违法行为统统不予处理，显然不合法理。实践中遂创造了两种处理模式：一是乡级人民政府要么出台“土政策”，自定处罚措施，责令职能部门执行;要么进行“大会战”，采取整治行动，使行政相对人暂时收敛行为。二是县级行政机关要么开具盖有公章的空白处罚文书，交乡级人民政府或其工作部门实施处罚，要么正式委托乡级人民政府或其工作部门实施处罚。单从合法性角度言，根据《行政处罚法》的规定，上述模式都不合法。要指出的是，县级行政机关采取的模式其实是委托处罚，该委托因《行政处罚法》否定行政机关可以委托其他行政机关实施行政处罚而构成非法委托。若从必要性角度言，县级行政机关采取的模式不失为一个值得认可和推广的经验性做法。

三是否定了已经开创的行政机关可以委托其他行政机关实施处罚的立法例。治安管理处罚条例第33条规定，“„„警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决;在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡(镇)人民政府裁决。”这一规定，显然是县级公安机关可以委托乡级人民政府实施处罚的法律依据。由于治安管理处罚条例系全国人大常委会颁布之一般法律，《行政处罚法》系全国人大颁布之基本法律，《行政处罚法》之颁布晚于治安管理处罚条例，由此可以看出国家立法机关受托处罚的立法取向是，否定行政机关可以委托其他行政机关实施处罚的立法例。

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从上述分析来看，否定行政机关委托其他行政机关实施处罚的合法性，最直接的影响是，否定乡级行政机关受托处罚的可能性和合法性，从而使乡级行政机关对区域内的一般性违法事件的处理始终处于违法状态：要么非法受托处罚;要么无法进行处罚。

2、受权处罚与受托处罚立法的改进

为了防止营利型受权组织在得到法律法规授予的行政处罚权后利用权力“创收”牟利，保证受权组织行使行政处罚权力时切实出于公共利益目的，保障相对人的合法权益，有必要在受权处罚立法中增加受权组织应具备的条件条款和“不得运用法律法规授予的权力牟取自身利益”的规定。

为了防止受权组织乱委托，坚持受权处罚制度设立的初衷，有必要在受权处罚立法中增加受权组织不得委托行政机关或者其他组织和个人实施处罚的规定。

鉴于实践中出于压缩行政编制的需要，乡级人民政府下属工作部门(俗称“七站八所”)部分被划为行政单位(如财政、公安、司法、民政等)，部分被划为事业单位(如水利、土管、农技、兽医等)，而现行《行政处罚法》规定的“受权组织”与“受托组织”的外延并不一致——受权组织可为任意类型组织，受托组织限于事业组织，为了使现实中乡级人民政府及其工作部门受托处罚的做法能“合法化”，使乡级人民政府及其工作部门充分发挥有效管理一方的职能作用，并使其走上依法行政、依法治理轨道，在受托处罚立法中，应当坚持《治安管理处罚条例》开创的行政机关可以依法委托其他行政机关实施处罚的规定，允许行政机关可以依法委托其他行政机关实施行政处罚;同时摒弃受托组织限于事业组织的规定。

综上，宜对现行《行政处罚法》第17-19条修改如下：

“第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚，但不得运用法律法规授予的权力牟取自身利益。

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“法律、法规授权的组织不得委托行政机关、其他组织或者个人实施行政处罚。

“法律、法规授权的组织除应当具备第十九条规定的条件外，还应当具有法人资格。

“第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托其他行政机关或者符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

“委托行政机关对受委托的行政机关或者组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

“受委托的行政机关或者组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他行政机关、组织或者个人实施行政处罚。

我国缺陷食品召回立法探讨 篇3

(一)缺陷食品召回的概念

概括地说，缺陷食品就是对人体健康和生命安全已经或可能造成损害的食品。缺陷食品召回是指食品生产经营者收集、分析、处理、报告食品安全危害信息，调查、评估、确认食品缺陷，发布消费警示，对某一批次、型号或类别的缺陷食品予以退货、换货，对收回的缺陷食品加以销毁或者无害化处理，或者做出补充、修正消费说明等一系列行为，其目的是最大程度地避免或者减少缺陷食品造成的损害。

缺陷食品召回的主体不仅包括食品生产者，而且包括食品销售者、储运者。由于食品的后续销售、储运环节导致食品缺陷的，应当由食品销售者、储运者承担召回义务。作为召回对象的缺陷食品是已经进入市场流通的食品，其缺陷是系统性缺陷。而非偶然性缺陷，即在某一批次、型号或类别的食品中普遍存在的缺陷。缺陷食品召回的行动不仅包括直接收回缺陷食品，而且包括发布警示、补充或者修正消费说明等。

(二)缺陷食品召回立法的意义

缺陷食品召回需要立法加以确立和规范，缺陷食品召回立法的意义主要体现在以下两个方面：

1、督促、鼓励食品生产经营者及时、有效地召回缺陷食品。保障消费者的身体健康和生命安全，降低执法成本。缺陷食品召回具有消除缺陷食品危险、防患于未然的功效，有利于避免或者减少食品安全事故的损害。但是，食品生产经营者往往存在侥幸心理，害怕暴露自己商品的缺陷给自己带来负面影响，使生产经营受到挫折，而采取隐瞒、拖延的办法。缺陷食品召回立法通过建立缺陷食品召回的行政管理制度以及惩罚性损害赔偿制度，以督促缺陷食品生产经营者最快捷、最有效地通知、发布缺陷食品信息，及时、有效地召回缺陷食品。同时，缺陷食品召回立法还对缺陷食品召回采取鼓励措施。对于及时、有效地主动实施召回的，可以从轻、减轻或者免除其行政处罚。缺陷食品召回制度通过食品生产经营者自身的行动消除、减少缺陷食品的损害，可以有效地降低执法成本。

2、保护食品生产经营者的合法权益。缺陷食品召回立法一方面要保护消费者的身体健康和生命安全，另一方面也要维护食品生产经营者的合法权益。召回行动的范围、信息发布等应当与缺陷食品的危害性相适应，生产经营者对行政机关的缺陷调查认定、风险评估认定或者责令召回的决定等有异议的，可依法提起行政复议或者行政诉讼。同时，也要看到，缺陷食品召回对于食品生产经营者也是有利的，可以避免和减少缺陷食品的损害，从而避免或者减少损害赔偿，重塑商业信誉和商品信誉。因此。缺陷食品召回也可以认为是食品生产经营者的一项权利，缺陷食品召回立法应当保护食品生产经营者的召回权。

(三)我国缺陷食品召回的立法概况

我国《食品卫生法》第42条和第43条对缺陷食品的公告收回作了原则规定。2007年7月26日公布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条对缺陷产品召回作了基本规定。2007年8月27日国家质量监督检验检疫总局公布《食品召回管理规定》。2007年11月30日公布的《北京市食品安全条例》第30条对食品主动召回作了规定，第37条、第44条、第62条对食品责令召回作了规定。2007年11月30日公布的《广东省食品安全条例》第=三章“食品安全保障”在第四节规定“食品召回”，从第38条到第43条。共有6条，第44条授权省人民政府根据本条例和国家有关规定另行制定食品召回管理具体办法。我国《食品安全法(草案)》第52条规定：“国家建立食品召回制度”。2006年6月8日上海市食品药品监督管理局公布《上海市缺陷食品召回管理规定》(试行)，按照我国《立法法》，该《规定》不属于规章，只是规范性文件。

二、完善我国缺陷食品召回立法的建议

国家质检总局目前已经推出《缺陷产品召回管理条例(征求意见稿)》，即使将来通过该《条例》，我国仍有必要对缺陷食品召回进行专门立法，可以先制定《缺陷食品召回条例》，在条件成熟时上升为《缺陷食品召回法》。现对完善我国缺陷食品召回立法提出如下建议。

(一)明确缺陷食品召回的统一监管机构

根据国发[2004]23号文《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》，我国食品安全监管根据一个监管环节由一个部门监管的原则，实行分段监管为主、品种监管为辅的监管体制。2008年3月15日第十一届全国人大第一次会议批准国务院机构改革方案后，我国食品安全监管体制调整为：卫生部牵头建立食品安全综合协调机制，负责食品安全综合监督：农业部负责农产品生产环节的监管：国家质量监督检验检疫总局负责食品生产加工环节和进出口食品安全的监管：国家工商行政管理总局负责食品流通环节的监管：国家食品药品监督管理局负责餐饮业、食堂等消费环节食品安全监管。

《食品召回管理规定》规定国家质检总局和地方各级质监部门为食品生产者食品召回的监管机构，《上海市缺陷食品召回管理规定》(试行)规定上海市食品药品监督管理局及其各区县分局为流通、消费环节食品召回的监管机构。笔者认为，我国缺陷食品召回的监管不宜采取按照生产、流通、消费环节由多个部门监管的体制，而应当明确统一的监管机构。在目前的食品安全监管体制下，可以由国家质检总局和地方各级质监部门负责食品召回的监督管理。

(二)完善缺陷食品召回监管机构的监管职责

缺陷食品召回监管的目标是使消费者及时、有效地获取缺陷食品的信息，督促、鼓励食品生产经营者及时、有效地召回缺陷食品，而不是限制缺陷食品信息公开和食品召回行动。因此，对我国缺陷食品召回监管机构的监管职责提出如下完善建议。

1、明确监管机构缺陷食品信息收集、分析、处理、上报、通知、公布的监管职责。缺陷食品信息的获取、披露是缺陷食品召回的前提，我国缺陷食品召回立法应当进一步明确监管机构缺陷食品信息收集、分析、处理、上报、通知、公布职责，明确怠于行使上述职责的责任人员所应当承担的法律责任。监管机构应当建立缺陷食品召回信息系统，主要信息来源有投诉信息和卫生行政部门、质量技术监督部门、出入境检验检疫部门、认证机构、产品检验机构及消费者协会、医院、科研机构、食品生产商、批发零售商等的食品安全信息等。地方监管机构应当及时将缺陷食品信息向上级报告，监管机构应当及时将缺陷食品信息通知食品生产经营者。在缺陷食品分级的基础上，明确对于不同级别缺陷食品信息公布的形式。《政府信息公开条例》第15条规定：“行政机关应当将主动公开的政府信息，通

过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。”缺陷食品召回立法应当明确监管机构加强政府网站等信息平台建设的职责，统一向社会发布食品缺陷调查、食品安全风险预警等相关信息，规定对于达到一定级别的缺陷食品信息必须向大众媒体通报、召开新闻发布会。

2、明确监管机构对于缺陷食品生产经营者缺陷食品信息报告、通知、公布的监管职责。缺陷食品召回立法应当明确食品生产经营者的缺陷食品信息报告、通知、公布的义务，具体包括：食品生产经营者应当建立完善的食品安全档案，及时向监管机构报告食品安全信息，包括消费者投诉、食品安全事故等，不得瞒报、少报其生产经营的食品危害人体健康和生命安全的事实：在确认食品缺陷后，食品生产经营者应当以最快捷、最有效的方式通知批发零售单位停止销售缺陷食品，通知消费者停止食用缺陷食品，向社会发布警示信息，对于达到一定级别的缺陷食品召回，食品生产经营者应当通过大众媒体发布召回通知书。对于不依法履行缺陷食品信息报告、通知、公布义务的食品生产经营者，监管机构有权责令改正，给予行政处罚，对造成严重后果的，由司法部门给予刑事处罚。

3、明确对于缺陷食品召回文件实行备案审查制。缺陷食品召回监管的目标在于督促、鼓励食品生产经营者及时、有效地召回缺陷食品，最大程度地避免、减少其可能造成的损害。监管机构对于召回文件的审查是为了督促缺陷食品生产经营者采取更加及时、有效的召回行动，而不是限制缺陷食品召回行动，对于召回行动可能对他人、社会造成的危害，完全可以采取事后的法律救济，而无需采取事先审查，在责令召回的情况下，也同样如此。因此，不论是主动召回还是责令召回，对于缺陷食品召回文件都应当采取备案审查制，而不是核准制。在缺陷食品召回文件的核准制下，监管机构对于召回文件的审查核准必然会延宕时间，不利于最快捷地采取召回行动，而采取备案审查制。一方面不会妨碍召回行动的及时开展，另一方面，监管机构同时对召回文件进行审查，提出修改意见，可以保证召回措施的及时、科学、合理、有效，督促缺陷食品生产经营者采取进一步的召回措施。我国缺陷食品召回立法应当明确对于缺陷食品主动召回和责令召回的召回文件采取备案审查制。

(三)实行食品溯源制度

可追溯性概念引自用于质量保证的ISO8042标准，其定义为：通过登记的识别码，对商品或行为的历史和使用或位置予以追踪的能力。欧盟委员会2005年1月1日起生效的《通用食品法指南》关于食品可追溯性所作的定义是：在生产、加工及销售的各个环节中，对食品、饲料、食用性禽畜及有可能成为食品或饲料组成部分的所有物质的追溯或追踪能力。食品溯源制度是缺陷食品召回的基础，在发生食品安全事故时，可按照从原料供应到成品最终消费过程中所记载的信息，追踪流向，回收未消费的食品，切断源头，消除、减少损害。我国食品溯源制度建设刚刚起步，对部分出口食品建立的追溯体系还很不完善。我国应当借鉴发达国家经验，逐步建立源头可追溯、流向可追踪、信息可查询、产品可召回的食品溯源制度。

(四)加大对违反缺陷食品召回义务行为的处罚力度

国家质量监督检验检疫总局公布的《食品召回管理规定》对于食品生产者未及时报告相关的食品安全危害信息、隐瞒或虚报其生产的食品危害人体健康的事实的行为，没有规定相应的处罚措施。由于立法层次的限制，该《规定》对于缺陷食品确认后的违反召回义务行为的处罚力度明显过轻，食品生产者违法成本过低，对于违反召回义务的行为不足以形成威慑。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第二款规定生产企业和销售者不履行该条第一款规定的食品召回义务，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，责令生产企业召回产品、销售者停止销售，对生产企业并处货值金额3倍的罚款，对销售者并处1000元以上5万元以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照。该规定加大了对于违反缺陷食品召回义务行为的处罚力度。今后，我国应当进一步提升立法层次，加大对违反食品召回义务行为的行政处罚力度，对于造成严重后果的，应当给予刑事处罚。

(五)对于违反缺陷食品召回义务的生产经营者实行惩罚性损害赔偿

惩罚性损害赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿起源于英国，在美国法中得到发展，对大陆法国家也产生了影响。美国《统一产品责任法范本》第120条规定：“原告通过明显的令人信服的证据证明，由于销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭到损害，原告可以得到惩罚性损害赔偿。”缺陷食品召回制度可以避免、减少缺陷食品造成的损害，食品生产经营者因故意或者过失未履行缺陷食品召回义务，而造成消费者的人身损害，应当实行惩罚性损害赔偿。惩罚性损害赔偿可以提高生产经营者的违法成本，对其形成巨大的威慑，从而更有利于食品召回制度的落实。在确定惩罚性损害赔偿的数额时，应考虑生产经营者的主观恶意程度、人身损害的程度以及生产经营者的财务状况等因素。

《信访条例》立法缺陷评析 篇4

一、《信访条例》立法依据的缺失

中国现行宪法文本中并没有“信访”这样的词语,也未明确规定信访权,但从权利性质上来看,信访权的实质就是宪法第41条所规定的直接监督权,公民的信访活动实质是对国家机关及其公职人员行为的直接监督活动。为什么这样认定?依据《信访条例》第2条的规定,信访是信访人“向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求”的活动,“反映情况、提出建议或意见、投诉请求”的活动内容并没有超出宪法第41条所规定的“批评、建议、申诉、控告、检举”活动的范围,如果对公民的信访活动进行法律规制的话,立法依据只能是宪法的第41条。几种法文件的内容也证明了这样一点。《最高人民检察院发人民检察院控告申诉检察工作细则(试行)》第1条明确规定该细则的首要制订依据是《宪法》第41条,1982年4月8日中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《党政机关信访工作暂行条例(草案)》第2条则更明确规定,“人民群众通过来信来访向各级党委和政府提出要求、建议、批评和揭发、控告、申诉,是宪法规定的民主权利,也是人民群众参与管理和监督国家各项工作、监督国家工作人员的一种方式。各级党委和政府要保障人民群众行使这项民主权利。”因此,信访权利实质是公民的直接监督权,《信访条例》所规制的乃是公民对国家机关的直接监督权。

有学者曾疑惑,为什么《最高人民检察院发人民检察院控告申诉检察工作细则(试行)》、《党政机关信访工作暂行条例(草案)》等法文件中都明确载明其立法依据是宪法第41条,而1995年、2005年《信访条例》没有载明其立法依据。其实,无论载明与否,在最高国家权力机关没有发布相关法文件或经最高权力机关授权的情况下,行政机关、司法机关都无权直接依据宪法第41条之规定来规范公民的信访活动。根据2000年《立法法》第56条之规定,国务院发布的行政法规可就(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项(二)宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。迄今为止,最高国家权力机关并未就如何规范公民的直接监督权制定法律,而如何规范公民行使直接监督权显然并不是国务院行政管理职权范围内的事项。此外,依据《立法法》第9条之规定,对“有关公民政治权利的剥夺”事项,即便是最高国家权力机关也不可授权国务院根据实际需要先行制定行政法规。公民通过信访活动,提出建议、反映情况、进行投诉,行使直接监督权,是公民参政议政的一种方式,是公民的政治权利。《信访条例》的许多条款实质都构成了对公民直接监督权这种政治权利的剥夺或变相剥夺,如第18条第2款规定,“多人采用走访形式提出共同的信访事项的,应当推选代表,代表人数不得超过5人”,在无法律规定的情况下,以行政法规限定公民信访人数,事实上是在剥夺公民的政治权利。

因此,《信访条例》的制定,既无法律依据,又未经授权,实为越权立法。

二、《信访条例》的合宪性缺失

现行宪法第5条规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。所以,一切规范性法文件都不得与宪法规范、宪法原则相抵触,违背宪法精神,否则就构成法文件本身违宪,法文件则无效。《信访条例》的诸多条款,明显违反宪法规定和精神,是缺失了合宪性要求的法文件。主要表现在:

第一,超越权限,违背宪法确立的以人大为中心的宪政构架。中国宪法确立了人民代表大会为中心的宪政构架,在政权组织体系中,实行民主集中制原则,“一府两院”应当接受人大的领导。《信访条例》作为行政法规,在第15条明确规定信访人向人大、法院、检察院提出信访,应当遵守该条例的有关规定。作为最高国家权力机关的执行机关,国务院从属于全国人大,但却规定信访人向人大提出信访,要遵守《信访条例》的规定,这明显超越了职权范围;作为人民代表大会制度下的国家政权机关,“两院”与“一府”之间既不是隶属也不是从属关系,同样信访人向“两院”提出信访,要遵守《信访条例》的规定,这也明显超越了职权范围。这样的规定其实反映的是当前中国宪政架构的现实状况,即政府主导,人大、司法行政化严重,而这恰恰是宪政建设所要极力改变的现象。《信访条例》第15条则使中国本已严重倾斜的宪政架构更加倾斜。

第二,违反宪法确立的社会主义法治原则。其一,无论是从信访的定义还是从对信访范围的界定来看,条例都没有明确信访与诉讼、仲裁、复议等法定救济方式之间的关系。从信访现实看,信访人将信访作为穷尽法定途径之后解决问题的最终手段,“最后一根救命稻草”[1];从条例第15条“对依法应当通过诉讼、仲裁、复议等法定途径解决的投诉请求,信访人应当依照有关法律、行政法规的程序向有关机关提出”的规定看,信访也似乎是与诉讼、仲裁、复议并列的“非法定”救济方式。无论是信访机构还是信访人将信访作为法定途径之外的救济方式,必然违背了现代法治社会中司法作为社会最终救济手段的基本原则,则信访机构将如何摆正自身与司法机关独立行使司法权的关系?其二,条例所确立的一些信访工作制度和方式,如联席会议、排查协调机制、信访督察工作制度等,在目前的政府管理中常发挥独特的作用,短期内产生良好的效果,但这些制度和方式是临时性的,由此产生的机构或组织本是备受诟病而需裁减的议事协调机构,就连信访机构本身,在性质上说,也不是宪法所规定的单独序列的国家机构。人们常常会疑问,行政机关内部有监察部门、司法机关有上诉制度,为什么还要都各自设立信访机构?如果政府的法定职能需要不断的叠床架屋才得以完成,需要通过不断层加的督促机制来鞭策,最终结果只能是设立更多的机构解决以前的机构所存在的问题。其三,条例所产生的一些所谓创新性工作制度,如第10条要求政府部门建立行政机关负责人接待日制度,看似为解决信访问题提供了良好的制度性条件,但却为行政机关肆意干涉、介入司法工作,妨碍司法公正埋下隐患。信访之所以被信访人作为“最后一根救命稻草”,就在于信访人寄希望于行政首长的“指示”、“批示”来解决问题,而法律对信访案件的处理大多没有规定严格的实体标准,行政首长对个案的批示又太过随意,以致调起了信访人过高的期望值,导致一个旧的案件解决了,却引发出更多的新案件,有时甚至误导一些人弃诉讼、复议等法定途径而选择找领导要批示这样的捷径。所以,类似“负责人接待日制度”的条款规定不但为行政机关干预司法权的行使提供了法定依据,更不利于司法公信力的提高。

第三,《立法法》是一部宪法性的法律文件,普通法文件的制定必须要符合《立法法》有关法的形式结构的规定。根据《立法法》第54条前2款的规定,法文件的形式结构是按编到章、章到节、节到条、条到款、款到项、项到目的顺序排列;编、章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。《信访条例》第4章第21条的形式结构则违背了《立法法》第54条的规定,条款排列混乱,项中有款,即第21条第3项出现了两段,由此,人们无法确定该条中到底有几款,由此,足见《信访条例》立法质量之差。

三、《信访条例》的合理性缺失

经过修改的2005年《信访条例》力图加大信访工作的力度,强化信访工作的实效,加强对信访人的权利保护,但条例的一些规定则可能使这种意图完全落空。

其一,条例规定信访工作原则是“属地管理、分级负责,谁主管、谁负责”。“属地管理、分级负责”就是信访事项原则上由事发地政府解决,事发地政府解决不了的,可以由上一级政府解决,下级政府不能将矛盾直接推给上级政府。“谁主管、谁负责”就是在明确信访事项归哪一级政府负责后,主管此项工作的政府部门应当承担具体办理的责任,不能把矛盾推给政府。该原则强调信访事项属地管理的优先原则,明确了地方各级政府在处理跨地信访和越级信访时的主导作用,体现了把问题解决在基层、把矛盾化解在萌芽状态的要求。这样的工作原则实际上有违一般的逻辑常识,因为越级上访和过激上访之所以频繁发生,就是因为地方政府解决不了信访人的问题,所以,在信访量对于考核地方政府工作业绩具有重大影响的情况下,属地管理原则就可能再次成为地方政府掩盖矛盾的压力,难保不会促使地方政府再一次走上压制信访的老路。因此,强调属地管理可以视为中央将信访处理任务下移、减少越级上访、减少中央政府信访压力意图的体现,在没有基础性的配套制度和措施的情况下,这样的制度安排的后果极有可能是不断加剧和积累越来越严重的社会矛盾。

其二,条例第32条、第34条、第35条是关于信访事项处理、复查、复核程序的规定,第32条、第34条都明确规定要将处理结果和复查意见书面答复信访人,第35条却没有这样具体的规定。从形式上看,复核程序与处理、复查程序相比似乎也不缺什么:对信访事项复查意见不服还可通过复核程序给予纠正,并且有复核办理期限30日的明确规定。从逻辑上讲,经过这样复杂程序处理的信访案件应该是办妥结果的结案,但在现实中却往往相反。条例实施至今,信访事项复核处理无结果的案件屡见不鲜,复核处理结果常常杳无音信,信访人得不到应有的处理信访事项复核意见满意答复的法律文书,严重侵害了信访人的合法权益。所以,看似差别微小的法律规定,实际反映的是信访工作监督机制程序仍不够完善,监督职能无力正是信访矛盾不断积累、扩大乃至激化的温床,绵绵不断的“重复访”恰恰与信访监督机制不完善有较大的关系。因此,只有明确具体的规定,才是衡量信访事项处理机构不作为的法定依据,否则,谁无法证明信访机构作为与否。

其三,条例第40条至第46条是行政机关及其工作人员违反信访条例相关规定需承担法律责任的条款,其中关于处分机关均未作出明确具体的规定。第41条、第42条、第43条虽规定处分机关是“上级机关”,但上级机关属于哪一级机关或者哪一个管辖部门均未作更具体的规定。由于法律授权处分机关不明确,造成处分机关与处分机关之间相互推诿现象的存在,使得监督职能的兑现大打折扣。在信访工作实践中,对信访事项相互推诿、拖延、塞责和敷衍了事,造成信访矛盾激化和升级,信访秩序混乱,信访案件得不到应有解决的社会现象屡见不鲜,其主要原因之一,就在于这些条款在信访实践中形同虚设,可操作性极差。难怪自条例颁布实施以来,信访人有关这方面的诉求,信访机构就常名正言顺的答复无此权限。

结束语

《信访条例》上述立法缺陷的存在反映了立法工作不够切合实际,在公民维权意识、法律意识愈加高涨和利益诉求多样化的当今社会,这种罔顾民情民意的闭门造法愈来愈不适宜,立法缺陷也往往遭到无限放大。因此,国务院应对《信访条例》的立法缺陷及时进行修改,并且要开门立法,切实达到有法可依基本要求,确保信访秩序畅通无阻。与此同时,我们也要看到,仅有信访法规于公民信访权利保护是极为不利的。公法上的反射利益理论认为,出于维护和促进公共利益的目的,法律规定行政主体负有一定的义务,而法律本身并无保障公民权利的意图,公民因此而享有的事实上的利益只是法的反射性效果,即反射利益而非法律赋予的权利[2]。作为行政法规的《信访条例》以及地方人大和政府的信访法规、规章更多地是为了规范信访机构受理信访事项的工作流程,无意当然也无权限对公民的信访权利进行规制。因此,依据信访条例、法规、规章对公民的信访权利进行保护有点南辕北辙,于公民信访权利保护十分不利。故而,笔者认为,非常有必要而且要尽快由全国人大制定一部法律以保护公民的直接监督权,以使“信访困境”得以理性求解,这对构建和谐社会具有重大历史意义。

摘要：2005年的《信访条例》存在重大立法缺陷。其一,信访权利实质上是宪法赋予公民的直接监督权,在没有最高国家权力机关有关法律规定作为立法依据或经最高国家权力机关授权的情形下,行政法规无权对公民的直接监督权进行法律规制;其二,《信访条例》有许多明显违背中国宪法的条款规定,对宪法确立的人民代表大会制度和社会主义法治原则构成重大侵蚀;其三,信访工作的属地管理原则有违一般的逻辑常识,不但不利于信访困境的解决,反而有可能积累、加剧社会矛盾,同时,条例对违反相关规定的行政机关及其公职人员的处分主体机关规定模糊不清,表明信访监督机制仍不够完善,不利于建立畅通的信访秩序。

关键词：信访条例,缺陷,评析

参考文献

[1]赵凌.中国信访制度实行五十多年走到制度变迁关口[N].南方周末,2004-11-04.

立法缺陷 篇5

刑法第一百六十三条设立了公司、企业人员受贿罪，该罪名源于《关于惩治公司法的犯罪的决定》第九条规定的商业受贿罪。仅就此罪而言，修订后的刑法进一步完善了该罪的刑事立法。但是，将之置于整个职务经济犯罪体系加以审视，其犯罪主体还是存在一定的立法缺陷。例如：村委会负责人在本村基建招标中的索贿、受贿行为，足球裁判员的受贿行为，民办学校校长招生时的受贿行为，民办医院人员暗收药品回扣行为等等。上述非公务性受贿行为道德上的邪恶性和极大的社会危害性，已达犯罪的严重程度，人们对此都表示出不能容忍的社会心理。其行为在客观上远远超出了一般违法范围，民事责任已不足以充分显示法律的制裁作用，以刑罚方法给予严厉的惩处是必要的，也完全符合刑法惩恶扬善、伸张法律正义和社会公平的目的。但是，上述非公务性行为除公司、企业工作人员外，司法机关受制于刑法中无相应条款规定，难以追究其刑事责任。司法实践中，这种无罪可定的窘态，其根源还在于公司、企业人员受贿罪犯罪主体方面的立法缺陷。

我国刑法以自然人为主体的受贿犯罪有两种，即受贿罪和公司、企业人员受贿罪。在此以外的人员均不构成上述两罪的主体。但社会上大量存在的受贿主体远超过法律规定的两种。在司法实践中遇到这样的案例，被告人刘某系村党支部书记，在其任职期间，利用职务上的便利，自1998年起，在本村房屋开发工程中，4次收受施工单位的贿赂，计人民币65000元。在审理中，审判人员对此案存有很大的困惑。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（下称《解释》）规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其中第七项是指协助人民政府从事其他行政管理工作，但本案村委会的行为不是《解释》规定的协助人民政府从事行政管理工作的行为。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会有义务协助人民政府开展工作，但并不是所有协助人民政府的行为都属于《解释》规定的从事公务的行为，只有在协助人民政府从事行政管理工作时，其工作才体现国家对社会的组织、管理职能。本例中该村房屋开发、建设，这是村民自治范围内的村集体事务，而非政府的行政管理行为。因此，村党支部书记张某的行为不符合受贿罪的构成要件。另外，张某的行为也不构成公司、企业人员受贿罪。公司企业人员受贿罪的主体不同于职务侵占罪的主体，仅限于公司、企业的工作人员，而村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，既非公司，又非企业，其成员在通常情况下也与公司、企业工作人员有别。尽管张某的行为具有较大的社会危害性，但根据罪行法定原则，张某的行为不构成犯罪。

笔者认为，漏洞只能通过立法方式解决，不宜以扩大解释来弥补。笔者对最高人民检察院的关于对足球裁判受贿行为可以以公司、企业人员受贿罪立案的规定和最高人民法院关于村党支部书记在本村房屋开发工程中收受、索取贿赂的行为以公司、企业人员受贿罪定性的批复表示质疑。因为脱离刑法规范立法原意或超出内涵的任意扩大解释，都是对法律解释权的滥用，这种方法虽可暂时解决司法实践中存在的矛盾，但它从根本上违反了罪刑法定原则，同时“两高”的规定或批复有客观上也有侵入立法领域之嫌，因而是不足取的。

危害食品安全犯罪立法缺陷及对策 篇6

关键词：食品安全犯罪；刑法惩治；缺陷；对策

中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0166-02

民以食为天，食品安全问题近年来越来越多地受到政府和民众的关注，成为现阶段社会的热点问题。从2000年以来，我国食品安全事故越发频繁，在利益的驱动下，众多不法商贩置人民的生命健康于不顾，制造诸如瘦肉精、毒奶粉等重特大有毒有害食品事件。刑法作为国家机器的重要手段，对于整肃当前社会道德风气，固守行为底线有其突出功能，对食品安全的保护也具有无可替代的作用。

一、我国惩治食品安全犯罪的立法现状

食品安全的保证分散在整条食物链中，即从源头到餐桌的全过程。体现在刑法分则中却只有四类罪名的设定相配套。一为生产销售不安全食品罪、生产销售有毒有害食品罪；二为兜底性条款即以危险方法危害公共安全罪；三为刑法修正案（八）中增设的食品监管渎职罪；四为妨害公务罪和非法经营罪。公安部治安局建议研究食品安全犯罪和完善立法对策，并提到全国的三聚氰胺奶粉案，办案中查获的涉嫌生产销售数十吨三聚氰胺问题奶粉的主犯，最后只判了三年有期徒刑，而且缓刑三年。这样的打击力度不足以震慑犯罪，也不足以制止这种犯罪行为的继续发生。①这从一个侧面反映出我国刑法应对当前猖獗的食品安全犯罪的尴尬局面，远远没有达到人们惩罚食品安全犯罪的心理预期。

刑法修正案（八）②的三条规定，一方面加大了对危害食品安全犯罪的刑罚力度，一方面增加了对食品安全负有监管责任人员渎职犯罪处罚的条款，显示了我国对食品安全犯罪行为的重视，但在笔者看来，修正案（八）同时也是我国社会处于社会主义初级阶段的现实体现，是法律与商人逐利本质博弈妥协的产物，落后于世界打击食品安全犯罪的水平。其意图调整的社会关系尚属“以经济建设为中心”的传统治国思想，还没有完全转化为“以人为本”的现代治国理念之中，不能完全担负起惩治食品安全犯罪的重任，也不能达到厘清相关法律关系，震慑犯罪分子的作用。

二、我国食品安全犯罪刑罚惩治的缺陷及对策

（一）犯罪分类不当

按刑法及刑法修正案（八）的规定，“生产销售不符合安全标准的食品罪”、“生产销售有毒有害食品罪”属于“破坏社会主义市场经济罪”。本人认为此种分类并不妥当。刑法修正案（八）中对食品安全犯罪的两个相关条款，其犯罪侵犯的客体为复合型客体，包括对不特定多数人的身体健康权的侵犯、财产权的侵犯和对国家经济秩序的侵犯。笔者认为，食品安全犯罪主要侵犯的是不特定多数人的身体健康权，这符合危害公共安全犯罪客体要件，也符合法律保护人基本权利的原则，是人权的基本体现，也是国外及我国现阶段社会对食品安全犯罪的共同认识。

2011年3月，河南焦作市中级人民法院直接将一起涉及“瘦肉精”的案件判为“以危险方式危害公共安全”，并非完全属于为政治服务的一般“重罚”，同时也带有对适用食品安全犯罪的一种为学者、大众和政府所接受的新型认识态度。当某一案件发现，“罪刑无法相适应”时“重法优于轻法”替代“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”的原则，似乎更有利于实现刑罚的公平。但是，立法者在创建特别法和复杂法的时候即是为了设置更多的不法的内涵和构成要件，在实质上，这种以司法修订立法的行为还是人治社会的深远影响之一，与罪刑法定的刑法原则要求格格不入。就算出现特别法（复杂法）所规定的法定刑比普通法（简单法）所定法定刑轻，一方面是因为现有立法技术不足导致，或者是利益所得者与法律博弈的不合理现象，此现象即使不合理，也应遵守和执行，这是法律的精神所在。笔者认为，立法中的不合理应由立法修正，司法的随心所欲运用，违背了法治的精神，简单地为了满足社会公众复仇欲望并非社会主义法治所要追求的目的，落入了法律服务政治、人治主义圈套之中。我国多次出现的将危害食品安全犯罪以危害公共安全犯罪进行刑罚，也反映出立法技术上的矛盾和不成熟。另一方面希望刑罚与行为危害相适应，更希望法律的严肃性和法治精神得到体现。事实与理论的差距应当引导理论的发展。将危害食品安全罪纳入危害公共安全罪之中完全有必要，而且应当尽快尽早。

（二）未规定持有不安全食品的刑事责任

1.持有不安全食品是社会公众健康安全的重大隐患

在司法实践之中，生产、销售不安全食品的犯罪具有隐蔽性，查证困难，查证并处罚的依据缺乏，惩治效果不理想。我国法律对持有不安全食品没有相关规定，比对国外立法，认真分析食品犯罪的行为链条，笔者认为不利于有效遏制危害食品安全的行为。《刑法》及修正案（八）中对食品安全犯罪的相关规定，只有“生产、销售”不符合安全标准的食品”；“在生产、销售的食品中“掺入”有毒、有害的非食品原料”；“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”这三种法定处罚行为，但对明知食品安全存在问题，以牟利为目的，持有不安全食品，因主观或非主观原因暂时未有“生产、销售”的行为要件该如何处理却没有相关规定，且在司法实践中，销售的评判要件是销售金额，大多数非法生产、销售者并没有完整的生产、销售台账，因此就算被查获其持有不安全食品，但不能证实其从事不安全食品的生产和销售，就会导致其逃脱法律制裁。除专业从事运输、仓储行业的经济体之外，其他行为人持有不安全食品，其最终目的仍是通过销售获得利润，这是资本的本质所决定的。暂时对商品的持有行为是销售行为的必需条件，是为追求利益所做的前期准备。我们可以认为，从刑事法律学的角度来说，持有不安全食品是违反刑法相关规定的犯罪准备，持有不安全食品的行为具备造成严重后果的极大可能，具有极大的危险性。

2.持有不安全食品与持有和储存危险品不同

在这里我们也必须探索持有不安全食品与危险品的区别。危险品包括雷管、炸药、腐蚀性物质、有毒物质、病毒、刀具、武器等。危险品的持有与不安全食品的持有不同点在于其主观目的。我们无可否认持有危险品也存在对社会公众的极大危害，但是我们也应该看到，危险品本身有合法使用的目的存在，虽然有可能被用于犯罪行为，但是正常使用是符合我国法律、道德及社会一般准则的。而不安全食品的持有，除主观不知情的情况下，必然是以牺牲社会公众健康生命来换取非法利润。法律可以对持有和储存危险品有合法的规定，而对不安全食品这一除了依法销毁别无正确且合法的使用方式的客体应当采取严格的不宽容的态度。在这一点上，不安全食品应被定性为是仅次于毒品的非法物品之一。

3.持有不安全食品犯罪要件及量刑

通过以上2小节的论述，笔者认为，其犯罪主体是持有不安全食品的自然人，具有以非法手段牟利的主观故意，在整个犯罪过程中，他准备了实施犯罪的工具和物资，并着手实施为了犯罪而必须事先采取的措施和手段，但是因为非主观原因而被迫中止，这种行为只因在意志之外的因素而被迫停了下来，行为人的主观恶意并未改变，具有相当的社会危害性，按照我国刑法第22条规定，建议参照《食品安全法》相关规定，以《刑法》修正案（八）相关刑罚为标准，对明知其为不安全食品而非法持有，货值金额在5万元以上，处1年以下有期徒刑或者拘役，并处相应罚金。情节特别严重的（持有不安全食品货值特别巨大的），处1年以上5年以下有期徒刑，并处没收财产或相应罚金。

（三）罚金刑标准未与食品安全法衔接

我国《刑法修正案（八）》中食品犯罪的罚金刑没有最低标准，2013年5月两高发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。从刑法与行政法规的层级关系来看，刑法处罚的是比行政法规更严重的危害行为，通常来说，刑事处罚的罚金比行政处罚的罚款所针对的行为更为恶劣，其金额应当更高，才能体现出处罚与行为危害性的对等，才符合法治公平的原则，才能使刑事处罚与行政处罚协调运行。比对《食品安全法》第九章关于法律责任的规定，处罚标准为“货值金额二倍以上五倍以下罚款”，包括已销售和未销售的食品在内。上述两种规定完全有可能导致刑事处罚的罚金远低于行政处罚的罚款。货值金额是违法产品的总和，反映了行为人违反法规、触犯刑律的轻重，危害及可能危害的大小，行为人本身主观的故意或过失。当然，我们也可以看到，这个标准并非完全准确，但以“货值金额”作为罚金的标准，在当前的社会条件下，能够较为准确地反映出行为人的罪行，有依据、能做到罚当其罪。笔者认为，对食品安全犯罪应以“货值金额”为标准，高于《食品安全法》中罚款的数额，设定较高的罚金刑限额，充分体现罚金的剥夺性痛苦。

三、结语

综上，笔者认为我国刑法对食品安全的相关规定并不合理，惩治力度尚显不足，我国有必要在刑法中设置“危害食品安全罪”，将其纳入危害公共安全罪一章中，与《食品安全法》有效衔接，详尽罗列危害食品安全犯罪的各种行为形式，完善财产刑设置，如此则可涵盖整条食品安全链上的行为，充分发挥刑事法律的规制作用，给予公民最大限度的刑法保护。

参考文献：

[1]张涛.食品安全法律规制研究[M].厦门：厦门大学出版社，2006.

[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.

[3]韩轶.论刑罚目的与量刑原则[J].安徽大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）.

[4]赵微.法律与道德辩证关系再思考[J].黑龙江社会科学，2003，（1）.

[5]彭玉伟.论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷和完善[J].内蒙古社会科学，2009，（4）.

[6]卢建平，方翌.完善食品安全的刑法保护[J].昆明理工大学学报，2009，（1）.

[7]崔文俊.论刑罚与行政处罚竞合时的适用[J].齐齐哈尔大学学报，2007，（5）.

论《立法法》的缺陷和不足 篇7

我国宪法规定, 中华人民共和国国家立法权由全国人民代表大会和全国人大常委会行使, 但两者拥有立法权的性质、地位和权限是有区别的, 不能相提并论。全国人民代表大会有权制定基本法律, 全国人大常委会有权制定基本法律以外的法律, 但基本法律和法律的界限不明确;《中华人民共和国立法法》因其涉及一国最重要的国家权力———立法权的规范, 故被称为小宪法;但《立法法》在具体规定里不但没有对两者的范围和内容进行界定, 反倒把两者混为一体, 十分模糊, 给人很多困惑和不解, 这与法制统一原则的要求和精神相悖。

一、从立法技术上看, 要求法律用语应当明确易懂、严谨一致

《立法法》对全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的“法律”这两个概念的规定不准确、不严谨。《立法法》第7条第二款、第三款规定:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。在全国人民代表大会闭会期间, 对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改, 但是不得同该法律的基本原则相抵触”。这是我国宪法对最高权力机关和它的常设机关行使国家立法权的范围和限度的确定, 即基本法律的制定权属于全国人民代表大会, 全国人大常委会只能制定“基本法律”以外的法律。“全国人民代表大会常务委员会制定和修改的应当是全国人民代表大会制定的法律以外的法律”, 这里的第一个“法律”应该是指全国人民代表大会制定的基本法律;“法律以外的法律”, 即第二个“法律”是指全国人大常委会有权制定的法律;而第三个“法律”, 即“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”和“不得同该法律的基本原则相抵触”, 这里的“法律”也是指基本法律。从立法技术对法律语言的要求来看以上的表达是有问题的。不管是宪法或立法法, 对“基本法律”的表述都应当严肃而准确, 不能轻易地省略掉“基本”这两个字。指“基本法律”时, 不能用“法律”这两个字来代替, 因为它们是由不同的主体, 依照不同的权限和程序制定的, 其效力等级是不一致的。

二、从立法体制的角度来看, 立法权的行使要统一, 要依照法定的权限范围和程序行使立法权

我国宪法明确规定:全国人民代表大会有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。但《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律: (一) 国家主权的事项;等等。”同时, 第9条还规定:本法第八条规定的事项尚未制定法律的, 全国人民代表大会及其常委会有权做出决定, 授权国务院先制定行政法。“下列事项只能制定法律”, “尚未制定法律”的可以授权国务院制定行政法规。这里的“法律”是指全国人大制定的基本法律, 还是指全国人大常委会通过的法律, 仅从字义上无法确认, 但从其内容来看“只能制定法律”的九项内容中起码有一半属于全国人民代表大会基本法律的范畴, 在这里基本法律与法律的界线没有了, 全国人大与全国人大常委会之间的立法权限被捏在一块、混为一体, 这将产生的直接后果是全国人民代表大会的立法权极易旁落。

国家立法权是国家权力中最首要的权力, 而按照我国政体的性质, 全国人民代表大会的权力高于其他国家机关的权力, 同理全国人民代表大会的立法权也是最高的, 它的权力被侵越或旁落, 只能说明立法权的合法性和正当性被破坏了。然而, 《立法法》第8条将全国人民代表大会的基本法律制定权与全国人大常务委员会的法律制定权融为一体。这起码说明《立法法》的这一规定是违宪的。明确“基本法律”与“法律”两者的权限和范围是我国立法体制的核心和基础, 立法法不仅没有将宪法的原则和规定具体化, 使国家立法权的运作分工明确, 反而将其进一步模糊, 这使人感到十分的遗憾。

三、从民主政治的国家体制和宪政层次来看, 行使权力的最高国家机关是全国人民代表大会

首先, 从主权在民的民主主义的角度, 我国民主政体的核心是人民代表大会制度, 人民管理国家事务的权力机关是各级人民代表大会。作为最高权力机关的全国人民代表大会, 它所体现的民主原则和精神是“多数人的统治”, 是我国一切权力属于人民, 人民当家作主, 行使国家最高权力的象征, 由它行使基本法律的制定权是最正当的。而全国人大的常务委员会只是它的常设机关, 全国人大常委会的立法权隶属于全国人民代表大会。因此, 宪法明确规定了两者的关系, 即“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”, 它们的常设机关是常务委员会。作为常设机关, 其权力的性质和活动应从属于产生它的人民代表大会, 全国人大常委会应当向全国人大负责, 接受其监督, 不得越权行使本应属于全国人民代表大会的权力。即使要行使, 必须经全国人民代表大会的授权。

其次, 从产生的形式上看, 全国人民代表大会是通过民主选举而产生, 而全国人大常委会是由全国人大的代表选举产生的。从组成两者的成员和立法的程序来看, 全国人大的代表来自社会的各个层面。而全国人大常委会的组成人员是由全国人大代表选举产生的, 人员少而集中, 虽然立法效率要高一些, 但与全国人大相比较, 全国人大常委会参与立法的成员构成, 立法的内容和所代表的利益方面, 其代表性、广泛性和民主性, 都不能与全国人民代表大会制定的基本法律相提并论, 这进一步说明了全国人大常委会应隶属于全国人民代表大会。虽然宪法规定, 我国国家立法权由全国人民代表大会和其常委会行使, 但两者的权力不是同等的, 而是一种“源”与“流”的关系, 全国人大的国家立法权是“源”, 即全国人民代表大会是受人民的“委托”和“让渡”行使主权的最高国家权力机关, 是人民的代表机关, 而它的常设机关的权力来自于它的“再委托”或“再授权”。可见, 常设机关的立法权是由最高国家权力机关的立法权派生出来的, 是“流”, 而“源”应高于“流”。所以基本法律的效力等级高于全国人大常委会制定的法律。

四、总结

虽然宪法的内在精神表明了全国人民代表大会行使的国家立法权高于全国人大常委会的国家立法权, 但由于具体权限的规定和表达的不协调、不一致, 使两者的立法权处于相互交叉、互补、制约之中, 致使长期以来这三个问题一直得不到解决:第一, 基本法律与法律的具体含义和范围是什么;第二, 修改宪法和解释宪法的权力分别属于全国人民代表大会和全国人大常委会, 而这两个权力的界线难以界定, 在某种意义上是同等的;第三, 全国人大常委会有权对基本法律进行部分的修改和补充, 这里的“部分”是大部分还是小部分没有界定。这三个问题的模糊不清最容易导致全国人民代表大会立法权的旁落或其他立法主体越权立法、立法无序现象的出现。对此提出以下几个方面的看法和建议:

首先, 《立法法》应具体、详细地对“基本法律”和“法律”的范围和内容做出规定。宪法第62条第 (三) 项规定全国人民代表大会有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”, 这是宪法所确立的基本法律的范围。它们的范围和调整的对象涉及到整个国家、社会和公民生活中带有基本性、根本性、全局性及特别重要的关系和问题。“其他基本法律”的范围应当是涉及整个国家、社会根本政治、经济、司法制度和公民基本权利义务内容的立法。

其次, 应明确界定全国人民代表大会修改宪法权和全国人大常委会解释宪法权。由全国人大和全国人大常委会来行使修改宪法权和解释宪法权其范围和界线是很难界定的, 它还涉及到谁最有权或谁最应该行使法律解释权的问题。许多国家的宪法都明确规定或在宪法的实践中都表明由司法机关行使对宪法和法律的解释权, 其理由是:立法机关行使立法权只负责立法, 司法机关在适用法律时才会针对个案对法律进行解释。如果立法机关针对个案进行解释, 就成了立法机关在行使司法权了, 不符合宪政的权力分工制约的原则。由立法机关解释法律, 补充和修改法律都属于立法活动本身。

再次, 全国人大常委会对基本法律的修改应当是小部分。这里有双重含义:一是全国人大常委会补充和修改基本法律只能是小“部分”的补充和修改, 对基本法律进行大的修改或补充必须由全国人民代表大会自己进行。如果是大部分, 全国人大的基本法律的制定权就会旁落, 就会受到任意的侵越。二是全国人大常委会要修改和补充基本法律有两个限制条件:在全国人大闭会期间;不得与基本法律的基本原则相抵触。

受贿罪的立法缺陷及完善 篇8

一、受贿罪的界定

( 一) 受贿罪的概念

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物, 或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的行为。

( 二) 受贿罪的构成要件

1. 受贿罪的主观方面

受贿罪的主观方面是指受贿人在实施犯罪行为时的心理状态。对此学术界有三种不同的学说, 下文将对三种学说进行具体阐述。

2. 受贿罪的客观方面

受贿罪的客观方面是指受贿罪的客观外在表现。其具体包括受贿人的危害行为、受贿人行为的危害结果以及受贿人的危害行为与该行为的危害结果之间存在的因果关系。在法律中受贿罪具体的构成方式主要有主动索贿、被动受贿、商业受贿、斡旋受贿四种。

3. 受贿罪的主体

受贿罪的主体是指可以以自己的行为构成受贿罪且有能力承担刑事责任的行为人。我国受贿罪的主体是特殊主体, 即国家工作人员。

4. 受贿罪的客体

受贿罪的客体是指刑法所保护的为受贿罪所侵犯的社会主义社会关系。对于客体具体指什么学术界存在六种不同的学说, 下文将进行具体的阐述。

二、受贿罪的立法缺陷

( 一) 受贿罪的主观方面认定狭隘

学术界对于受贿罪主观方面指什么存在三种不同的学说, 分别是: 直接故意说、间接故意说、过失犯罪说。我国学术界采用的是直接故意说。本文认为此观点存在缺陷, 因为受贿罪的行为人除了要求他人给予自己利益的行为以外还有应他人要求而拿取他人利益的行为, 实践中有受贿人不要行贿人的贿赂, 而行贿人一直纠缠受贿人, 受贿人没有办法只能听之任之的情况, 如果将这种情况认定是直接故意, 这显然是不合适的, 所以本文认为将受贿罪的主观方面认定为是“直接故意”太过狭隘。

( 二) 受贿罪客体的具体内容不明确

受贿罪的客体是什么, 我国学术界存在六种不同的学说。第一种学说认为受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性; 第二种学说认为受贿罪的客体是公私财物的所有权; 第三种学说认为受贿罪的客体是国家经济管理活动; 第四种学说认为受贿罪的客体是国家机关的正常活动;第五种学说认为受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性 (1) ; 第六种学说认为受贿罪的客体是国家廉洁制度 (2) 。我国学术界的主流学说是第一种。本文认为此观点存在不足, 因为我国刑法中挪用公款罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪等犯罪所损害的社会关系都可以是国家工作人员职务行为的廉洁性, 如果将国家工作人员职务行为的廉洁性作为我国受贿罪的客体, 将会导致受贿罪的客体与其他职务性经济犯罪难以区分的情况。

( 三) 受贿罪中“贿赂”的范围存在局限性

关于受贿罪中“贿赂”范围的认定, 我国学术界存在三种不同的学说。第一种学说叫财产性利益说, 该说认为“贿赂”除了包括金钱及其他物品以外还应该包括其他物质性利益; 第二种学说叫利益说, 该说认为“贿赂”应当包括财物、财产性利益及其他非财产性的不正当利益; 第三种学说叫财物说, 该说认为“贿赂”仅限于金钱和其他可以用金钱衡量的物品, 不包括其他的利益 (3) 。我国主流观点是第一种学说, 本文认为该观点仅仅将受贿人所收到的物质性利益作为“贿赂”的具体范围, 缩小了受贿罪中“贿赂”的范围, 因为越来越好的社会条件使人民越来越注重自己的精神需求, 这导致生活实践中出现很多实践中有很多为受贿人提供性服务等精神需要的情况。如果将受贿罪中“贿赂”的范围限于可以满足人的物质需要的利益, 将会导致实践中法律难以制裁新的受贿犯罪情况的出现, 所以本文认为将受贿罪中“贿赂”的范围定为财产性利益具有一定的局限性。

( 四) 受贿罪中“为他人谋取利益”的构成地位不明确

关于受贿罪中“为他人谋取利益”的构成地位, 我国学术界存在三种不同的学说, 第一种学说是肯定说, 该说认为“为他人谋取利益”是必须存在的; 第二种学说是否定说, 该说认为“为他人谋取利益”的规定存在实践中法官拥有的权力过大、将犯罪定为受贿罪的条件过少等缺点, 应将其从受贿罪的构成要件中删除; 第三种学说是重构说, 该学说认为法律应将“为他人谋取利益”这个一要件进行重构。

三、受贿罪的立法完善

( 一) 将受贿罪主观方面明确为“故意”

利用职务上的便利; 索取或者是收受财物; 为他人谋取利益三个环节共同构成了受贿罪, 三环节相辅相成, 互相支持, 紧密结合。不论从哪个方面来看都不能确定受贿罪的主观方面仅仅是直接故意, 因为生活实践中有很多受贿人不愿收受贿赂但是行贿人一直纠缠受贿人, 受贿人最后没有办法只能听之任之的情况, 这种情况下受贿人所持的是放任结果发生的心理状态, 是间接故意而非直接故意。所以本文认为对对受贿罪主观方面的完善具体指: 在法律条文中说明受贿罪的故意既包括持希望或者追求态度的直接故意又包括持放任态度的间接故意, 通过法律的具体规定来避免生活实践中不同情况发生后“无法可依”情况的出现。

( 二) 将受贿罪客体确定为“国家工作人员职务行为的不可收买性”

受贿罪的客体具体指什么, 学术界存在六种不同的学说, 每个学说的具体内容在上文中已经具体阐述。下面对六种学说进行具体的分析: 本文认为第一种学说没有考虑到国家工作人员职务行为的廉洁性这一客体可以是我国刑法中职务性经济犯罪的共同客体的事实, 会导致受贿罪的客体在生活实践中与其他职务性经济犯罪客体难以区分;因为实践中存在索取贿赂和收受贿赂两种情况, 其中索取贿赂会导致公私财物的所有权受到侵害这一点毋庸置疑的, 但是收受贿赂的情况是行贿人自愿给予受贿人利益的情况, 此时若是认定受贿罪的客体是公私财物的所有权, 这显然是不合常理的, 所以第二种学说存在不足; 本文认为第三种学说缩小了受贿罪可能会造成的危害结果的范围 (4) , 因为实践中受贿罪不仅会造成危害国家经济管理活动的结果, 还会造成政治权利、人身权利、财产权利等其他方面的危害结果, 所以说此观点存在欠缺; 本文认为第四种学说不能概括刑法中所有的受贿犯罪, 因为根据我国法律的规定, 索贿行为不需要有为他人谋取利益的条件, 若是没有为他人谋取利益的行为, 就不会存在公务活动中违背职务, 实施侵犯国家机关正常活动的问题, 所以说此观点存在缺陷; 本文认同第五种学说, 因为其符合社会发展的需要, 而且是对受贿罪客体要件的理解最为透彻的一种学说; 本文认为第六种学说扩大了受贿罪的定罪范围。因为生活实践中有很多国家工作人员大吃大喝的情况, 这种情况也属于国家工作人员侵害国家廉洁制度的行为, 而该行为永远不会被认定为是受贿罪 (5) , 所以本文认为该观点是不应采纳的。综上所述, 本文认为受贿罪客体方面的完善就是将国家工作人员职务行为的不可收买性作为受贿罪客体的具体内容写入法律, 从而使我国受贿罪的法律规定更加完善, 使受贿罪的打击对象更加准确。

( 三) 确定受贿罪中“贿赂”的范围

关于受贿罪中“贿赂”具体范围的确定, 我国学术界存在三种不同的学说, 上文已经说明第一种学说的局限性。本文认为第三种学说具有很大的局限性, 因为虽然在我国古代刑法中就将受贿罪中“贿赂”的范围定为财物, 而且这个规定也一直跟随我国刑法的发展适用了很多年, 但是随着人民生活质量的不断提高, 新型受贿方式不断涌出。新型受贿方式的出现要求我国受贿罪中“贿赂”的范围绝对不能仅限于“财物”这个范围。本文认为第二种学说即利益说是比较符合社会需要的, 因为其能最大限度地惩罚受贿犯罪, 能够将社会中所出现的新的受贿行贿的情况包含在受贿罪“贿赂”的范围之内。

实践中出现许多为受贿人免费提供旅游服务, 免费提供住房使用权, 免费安排其子女出国以及免费为其提供性服务等多种手段来进行贿赂的情况, 而这些非财产的利益贿赂与财产性利益贿赂一样侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性, 而且这些非财产性利益更加具有腐败性。本文认为应在法律条文中将受贿罪“贿赂”的范围明确为“利益”即一切可以满足受贿人生活及精神需要的财产性利益及非财产性利益。

( 四) 明确受贿罪中“为他人谋取利益”的构成地位

受贿罪中“为他人谋取利益”的构成地位有三种学说, 其中肯定说和否定说都会导致受贿罪其他方面问题的出现, 本文认为采用重构说是最正确、最保险的方法。因为我国受贿罪“为他人谋取利益”这一要件不仅在立法上存在缺陷, 而且存在实践中难以认定, 打击范围过小的问题, 而这些问题的主要原因就是受贿罪相关法律规定的不完善, 所以本文认为对这一缺陷的完善就是将受贿罪中“为他人谋取利益”这一要件进行重构, 具体指将“国家工作人员严格按照法律规定行使职权且得到不应得到的利益的情形定为受贿罪的一般情形, 将违法行使职权且得到不应得到的利益的情形定为受贿罪的加重情形”写入法律。

随着“反腐倡廉”这一要求在社会中的地位越来越重要, 与其相关的法律的完善就显得越发重要, 受贿罪这个以“国家工作人员”为犯罪主体的罪名的完善对实现“反腐倡廉”的廉洁社会是十分重要的。本文对我国受贿罪的立法缺陷及完善做了简单论述, 希望可以在我国受贿罪的法律完善上起到小小的推动作用。

注释

11张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2011:184.

22 赵长青.刑法学[M].北京:法律出版社, 2001:955.

33 高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国法制出版社, 2007:312.

44 李辰.受贿犯罪研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2011.

军婚特殊保制度的立法缺陷及其完善 篇9

(一) 军婚的概念界定

军婚是指夫妻双方或一方是现役军人的婚姻关系。而我们在婚姻法中所研究的是指夫妻一方是现役军人的婚姻关系。现役军人的婚姻受国家法律的特别保护, 这体现在结婚与离婚的程序和手续要比一般的婚姻关系更为复杂。现役军人在结婚时是有严格的程序限制的。由于军人担负的特殊使命、生活环境和职业特点与普通公民不同, 所以军人不仅应当遵守国家法律还应当服从军队的条令。

依照2001年11月解放军总政治部下发的《军队贯彻实施〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的规定》通知要求, 现役军人应当慎重选择恋爱对象, 军官和文职干部确定恋爱关系后, 应当主动向所在单位党组织报告, 由团级以上单位政治机关对其恋爱对象进行政治审查。现役军人结婚须提前一个月向所在单位党组织或政治机关提出书面申请, 经审查同意后, 填写《申请结婚报告表》作为归档材料;由政治机关出具《婚姻状况证明》, 作为结婚登记的依据。

除此之外, 很多单位也对军人结婚的年龄做了严格的规定。例如, 审核年龄在25周岁的军人方可提出结婚申请, 而战士在驻地找对象, 年龄需要在28周岁以上或者三期以上士官。提出结婚申请后, 男女双方填写申请结婚报告表。多数单位要求双方婚检, 并出具婚检报告。完成这一系列程序后, 取得部队签发的介绍信才能去婚姻登记部队领取结婚证。

这些繁杂的程序无异于是为了保护军婚。因为军人身份的特殊性, 他们掌握部队的军事秘密, 因此需要对程序进行严格的限制来保证部队乃至国家的安全。

当然, 与现役军人离婚时, 也具有非常严格的限制。我国现行《婚姻法》对军婚的规定体现在33条:现役军人配偶要求离婚, 须得军人同意, 但军人一方有重大过错的除外。

单从33条, 不难看出, 与军人离婚是何其不易。而对于该条文的解释, 在《婚姻法解释 (一) 》第23条中:婚姻法第33条所称的“军人一方有重大过错”, 可以理解为 (1) 重婚或者有配偶者与他人同居的 (2) 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的 (3) 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。且不论这样的条文是否合理, 这显然可以看出离婚的主动权并不在军人的配偶手中。

以上是法律对于军人离婚所作出的限制。我们不难看出, 如果军人的配偶由于某种原因提出离婚, 其程序不亚于当时结婚时的繁琐。

(二) 军婚的主体

军婚的主体是现役军人, 是指正在中国人民解放军或人民武装警察部队服役、具有军籍的人员。

(三) 军婚特殊保护制度的历史沿革

对军婚的保护要追溯到土地革命时期, 至今发展已有78年历史。在土地革命时期, 由于红军常年在外参战, 与妻子两地分居, 因此很多战士的妻子向远征的丈夫提出离婚, 这种情况十分严重的威胁了军队的作战力, 扰乱了军心, 针对这一问题, 各地苏维埃纷纷想办法解决。中国工农兵苏维埃第一次全国代表大会公布了《中国工农红军优待条例》, 在第十八条明文规定:“凡红军在服役期间, 其妻离婚, 必先得本人同意, 如未得同意, 政府得禁止之。”而后, 在1934年4月8日出台的《中华苏维埃共和国婚姻法》对军婚规定了一些限制条件, 规定“红军战士之妻要求离婚, 须得其夫同意。”

直到抗日战争时期, 同样的情况再次发生, 只是八年抗战, 导致许多战士与家人失去联系, 他们音信全无, 生死未卜, 此时, 许多战士妻子提出离婚, 共产党为了维护社会和军队的稳定, 颁布了《晋察冀边区婚姻条例》“抗日军人之配偶, 非于抗日军人生死不明逾4年后, 不得为离婚之请求”。同时也规定, 在通讯便利的地方, 如其夫两年之久杳无音讯, 其妻也可以向当地政府登记离婚”这些政策的规定, 使当时的革命军人全身心的投入到抵抗外来侵略, 谋求民族独立的革命洪流之中, 保护军婚政策的实施, 在当时发挥了重要的稳定军心的积极作用。

1949年之后, 虽然新中国成立, 但是我们国家还依旧面临着内忧外患, 国防建设和军队建设仍然十分重要, 为了加强部队的战斗力, 1950年颁布的我国第一部《婚姻法》继续贯彻了在离婚问题上对现役军人给予特殊保护的立法原则, 正如在1950年婚姻法起草的报告所说, 在当时作这种规定是因为“会得到一切革命军人的配偶和整个社会舆论的同情的”, “表现了革命军人的配偶……能够牺牲个人的暂时利益去服从民族、社会和国家的公共的永久的利益”。但考虑到当时的实际情况, 为了维护军人配偶的权益, 还在第十九条规定:“革命军人与家庭两年无通讯关系, 其配偶要求离婚, 得准予离婚。”通过以上针对军婚的特殊保护规定, 巩固和发展了新中国的国防和部队建设。

改革开放时期, 伴随着经济发展的不稳定, 国际环境的恶劣, 在1980年颁布的婚姻法第26条中规定“现役军人的配偶要求离婚, 须征得军人的同意”。

(四) 现行军婚特殊保护制度的内容

继1980年婚姻法的颁布后, 2001年的婚姻法沿袭了相同内容, 但新的婚姻法在1980年婚姻法26条基础上又增加一句“但军人一方有重大过错除外”这样一条但书体现了几十年来, 我国经济的发展, 赋予了军人配偶一方应有的权利。

二、军婚特殊保护制度的立法目的

(一) 维护军人的利益

军人, 这个词听起来强劲有力, 但在社会或者家庭生活中, 他们却属于弱势群体, 他们中的大多数不在家乡服役, 与自己的父母、配偶分处两地、甚至三地。聚少离多的生活酿造了许多家庭悲剧, 军婚特殊保护制度在此具有存在意义。通过对军婚建立的严格审查, 就保障了军人一方的知情权, 防止一些不怀好意的女子故意接近军人。通过对离婚程序的限制, 在一定程度了能帮助军人挽救婚姻。因此, 对于军人来说, 对军婚的特殊保护维护了自己的利益。

(二) 巩固国防建设的需要

巩固国防建设的基础是军人安心服役。试想当军人的婚姻出现危机时, 他们还如何能全身心效力于部队, 通过对军婚的特殊保护, 能够有效的稳定军心, 进而, 巩固我们的国防建设。

(三) 维护社会的稳定

社会的稳定, 需要武装力量为保障。强大的武装力量又离不开安心服役于部队的军人, 因此, 从微观上说, 保护军婚就是保护军人的利益, 但从宏观来看, 维护军婚就是维护社会的稳定。

三、现行军婚特殊保护制度的缺陷

(一) 当前我国对军婚的特殊保护限制了配偶的离婚自由

我国婚姻法中规定公民有婚姻自由的权利, 婚姻自由包括结婚自由和离婚自由, 对军婚的特殊保护, 虽然维护了军人一方的利益, 但限制了配偶的离婚自由权。由于军人身份原因, 聚少离多, 家庭的重担全部压在了其配偶一方, 她们难免不堪压力所负, 试图结束这段辛苦的婚姻, 但由于婚姻法中对军婚的特殊规定, 限制了她们的离婚自由权。这显然是与婚姻法的原则相违背的。

(二) 违反了权利义务相一致原则

民法中规定权利与义务相一致原则是指在社会关系中, 公民承受的义务与其所享受的利益相一致, 但对军婚的特殊保护, 显然违背了权利义务相一致原则, 众所周知, 军人妻子在家庭中所承受的压力与付出的代价, 但法律却没有过多的赋予其相应的权利, 反而强加给她们更多的义务。如离婚时, 须征得军人一方的同意。对于军人妻子而言, 何谈权利之有?只会让更多想结束婚姻的军人妻子痛苦不堪。

(三) 对军婚的特殊保护流于形式

随着经济的发展, 民主、自由观念早已深入人心, 改革开放35年后的今天, 对军婚的特殊保护已经没有太多的现实意义。一段没有感情的婚姻, 就算用法律来禁锢, 也苍白无力。最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第9条第2款中规定:现役军人的配偶提出离婚, 应按婚姻法第26条规定进行审理。军人不同意离婚时, 应教育原告珍惜与军人的夫妻关系, 尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情确已破裂, 经过做和好工作无效, 确实不能继续维夫妻关系的, 应通过军人所在部队团以上政治机关, 做好军人的思想工作, 准予离婚。最高法院的此条意见是十分具有现实意义的, 因为很多家属不会诉诸于法律来请求结束他们的婚姻, 他们会选择去找军人所在部队的领导, 部队领导为了避免影响部队稳定与工作, 通常情况下, 也会劝说军人。这样就导致婚姻法第33条的设置流于形式, 缺乏了其本身的意义或目的。

(四) 军婚的特别保护规定也会对军人婚姻的缔结造成严重阻碍

由于条件的限制, 军人接触女孩子非常不易, 一旦经历恋爱, 许多女孩又会可能因为一旦缔结军婚就会丧失离婚自由而望而生畏, 这样就增加了军人结婚的难度。

四、现行军婚特殊保护制度的完善

(一) 从立法上, 应废除婚姻法第33条

现行婚姻法第33条带有浓烈的革命色彩, 它是历史遗留的产物, 不可否认在革命年代时, 对军婚的保护发挥了它应有的作用。但在倡导自由与平等的今天, 33条的存在是有悖于法律价值的, 它和当今社会发展的主题不符。

(二) 从政策上, 军人家属随军条件放宽, 为军人家庭团聚创造条件

对于军人来说, 他们大多数在基层, 必须24小时在军队, 有严格的请假制度。对于未婚的战士或军官来说, 客观条件已经成为其谈恋爱、建立婚恋关系的严重阻碍。对于已婚军人来说, 婚后的两地生活让他们非常苦恼, 他们远在异地, 不能照顾千里之外的家人, 饱受相思之苦。我们国家严格的军队政策表面上看是便于部队的集中管理, 实际上不利于部队的稳定。

了解了这些现实情况, 我们应该站在军人的角度, 理解他们的苦衷。放松随军政策, 放宽随军范围, 使更多的军人家庭早日团聚, 让他们既能照顾家庭又能安心服役。

(三) 提高军人的社会地位, 加强军婚保护

军人是个特殊的职业, 他们不仅仅是家庭生活的一员, 更是承担着维护国家安全和领土完整的重要使命。可以说, 比普通公民的承担更多的义务, 所以理所应当让他们享受较多的权利。但并不能通过限制其配偶一方的利益来弥补。国家可以给予军人一方特殊待遇, 例如:加强军人工资待遇、社会保障、就业安置、子女教育等方面的特殊优惠政策, 这样来弥补军人在社会中承担的义务, 这样的一些做法也是对其配偶一方的补偿, 使他们的婚姻更加稳定, 最终使军人可以安心服役。

(四) 对军人的配偶进行必要补偿和保护

一味的强加给军人配偶义务来维系这段辛苦的婚姻, 只会让她们愈加想逃出牢笼, 因为军人是她们的丈夫, 使她们承担更多的义务, 我们应该赋予她们相等的权利。例如, 对没有工作的配偶, 我们可以与地方沟通, 给他们提供适合的就业岗位;对于没有劳动能力的家属, 我们可以按年、按月发放津贴;对于自主创业的家属, 我们应该在减免税收方面进行鼓励等等。总之, 为军人的家属提供必要的生活条件, 来弥补他们对社会的默默奉献。只有让他们感觉到社会的关心和享受到切实的利益, 才能让家属全心经营这段特殊的婚姻。最终达到稳定部队, 维护国家安定的目的。

参考文献

我国人身保险利益立法的缺陷与完善 篇10

一、《保险法》对人身保险利益立法的缺憾及评析

我国《保险法》肯定了人身保险利益适用的必要性, 在第12条和第31条中规定“人身保险的投保人在保险合同订立时, 对被保险人应当具有保险利益”, “订立合同时, 投保人对被保险人不具有保险利益的, 合同无效”。此外, 我国《保险法》对保险利益的概念、人身保险利益的主体、时间效力以及转让和继承等问题也进行了相应规定, 从各方面来看, 这些规定虽较原《保险法》有所改善, 但也在很多方面仍存在不甚合理之处。主要表现在如下几方面:一是对保险利益概念的规定过于笼统, 二是对人身保险利益主体效力和时间效力的确定不恰当, 三是对人身保险利益主体效力范围的认定不合理, 四是对人身保险利益转移和消灭的规定不完善, 五是对人身保险利益的告知与审查义务未作出特别规定, 主要体现在人身保险利益告知义务主体不恰当和人身保险利益审查义务缺乏规定

二、完善我国人身保险利益立法的建议

(一) 进一点明确界定人身保险利益的概念。

我国《保险法》对于保险利益概念的规定过于笼统, 将保险利益主体界定为“投保人或者被保险人”不尽合理, 在实际操作过程中非常容易产生分歧和矛盾。笔者认为解决此问题的办法是:一是在《保险法》中将“保险利益”定义为“保险相对人因对保险标的的非违法性利害关系而具有可确定的经济利益”, 这其中的“保险相对人”即保险利益主体。二是分别对人身保险利益与财产保险利益作规定。我国现行《保险法》第12条规定, “人身保险的投保人在保险合同订立时, 对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时, 对保险标的应当具有保险利益。”其实在财产保险和人身保险中最常见的主体应当分别为被保险人和受益人。

将保险利益主体界定为“被保险人或受益人”是基于对财产保险合同与人身保险合同相区别的考虑。在财产保险合同中, 被保险人作为保险金请求权人应当以保险利益加以规制;而在人身保险合同中, 保险利益的主体则应界定为受益人, 因为在人身保险合同中, 受益人才是具有保险金请求权的人, 具备发生道德风险的动机。从保险利益的内涵来对保险利益的概念加以界定“不为法律所禁止的可确定的经济利益”准确全面, 可能避免在理解上发生歧义。此外, 为了进一步防止适用过程中的理解错误, 可以用司法解释的形式, 对这一概念作进一步的解释, 主要明确两点:一是被保险人对保险标的所具有的不为法律所禁止的可确定的经济利益所指的是财产保险利益, 而受益人对保险标的所具有的不为法律所禁止的可确定的经济利益所指的是人身保险利益。二是人身保险利益中经济利益的界定, 不仅包括基于商务关系和部分人身依附关系而产生的直接经济利益, 也包括基于法定的人身依附和信赖关系而产生的精神利益背后隐藏的间接经济利益。由此可见, 在人身保险中, “保险利益”应当被界定为“投保人及受益人因对被保险人的寿命或身体具有利害关系而最终产生的经济利益。”

(二) 进一步明确人身保险利益的主体效力和时间效力。

我国保险立法主张人身保险利益的主体为投保人, 而在人身保险利益的存在时点上以保险合同订立时为准, 这种规定是不合理的, 难以达到防范道德风险的目的。

可以将人身保险利益的主体界定为受益人, 而对其时间效力则根据不同情况加以区别对待:在以商务关系为保险利益来源的人身保险合同中, 保险利益应当在合同订立时及合同存续期间都存在;在以人身依附或信赖关系为保险利益来源的人身保险合同中, 保险利益仅须存在于保险合同订立时。同时, 考虑到婚姻关系的特殊性, 当受益人与被保险人之间是夫妻关系时, 如果在保险合同存续期间婚姻关系解除, 则受益人须重新征得被保险人的同意, 方可继续保险合同的效力。故而可以将《保险法》第二章“保险合同”第一节“一般规定”中第12条第1款细化规定为, “人身保险合同中, 受益人需在保险合同订立时, 对被保险人应当具有保险利益;受益人对被保险人的保险利益来源于商务关系的, 受益人需要在保险合同订立时及保险合同存续期间对被保险人具有保险利益。受益人与被保险人在保险合同订立时是夫妻关系的, 保险合同存续期间婚姻关系解除, 受益人需要就保险合同的存续重新征得被保险人的同意。”既可以充分防范道德风险和保险赌博, 又尽可能地兼顾人身保险的投资性, 使保险利益原则进一步合理化。

(三) 完善人身保险利益的主体范围。

《保险法》采用“列举加同意”的立法形式, 规定了投保人对被保险人具有人身利益的情形, 并且规定了经被保险人同意的都视为具有保险利益的兜底条款。显然, 这一兜底条款是为概括一切不能穷尽之可能, 这样的立法设置, 是否意味着只有列举的这四种情况是属于法定关系, 而其他无论什么关系都不是法定的, 必须由投保人征得被保险人同意才能被认为具有保险利益呢?对此, 可将《保险法》第二章“保险合同”第二节“人身保险合同”中第31款规定为:“投保人及受益人对下列人员具有保险利益: (一) 本人; (二) 配偶、子女、父母; (三) 前项以外与受益人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属; (四) 债务人、普通合伙人、高级管理人员或者重要职员; (五) 前项以外与受益人有商务经济联系的其他主体。”如此, 即可将保险利益的主体范围及内容更全面地囊括进来, 解决立法不科学、不完善的问题。

(四) 完善人身保险利益转移和消灭的规定。

我国《保险法》并没有关于人身保险利益转移和消灭的直接规定, 仅在第41条和第42条对人身保险合同体的变更问题作出了规定, 《保险法》认为受益人变更的条件是征得被保险人的同意和对保险人进行通知;而人身保险利益并不对受益人的继承人发生继承, 在受益人先于被保险人死亡时, 倘若没有其他受益人, 保险金就作为被保险人的遗产, 由被保险人的继承人继承。至于因破产而引起的人身保险利益变更问题以及人身保险利益的消灭问题, 则没有作出规定。对此, 可在《保险法》第二章“保险合同”第一节“一般规定”中增加规定:“因商务关系产生的保险利益, 可以因商务关系的转让而转移, 因人身信赖或依附关系产生的保险利益不得转让。”

同时将《保险法》第二章“保险合同”第二节“人身保险合同”第42条修改为, “被保险人死亡后, 有下列情形之一的, 保险金作为被保险人的遗产, 由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务: (一) 没有指定受益人, 或者受益人指定不明无法确定的; (二) 受益人先于被保险人死亡, 没有其他受益人且人身保险利益无法继承的; (三) 受益人依法丧失受益权或者放弃受益权, 没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡, 且不能确定死亡先后顺序的, 推定受益人死亡在先”。在《保险法》第二章“保险合同”第二节“人身保险合同”中增加规定:“以商务关系为保险利益来源的人身保险合同, 在人身保险合同存续期间, 受益人先于被保险人死亡的, 保险利益由受益人的继承人继承, 人身保险合同继续有效。”

此外, 在《保险法》第二章“保险合同”第二节“人身保险合同”中另行增加两项规定, 一是“以商务关系为保险利益来源的人身保险合同, 在保险合同存续期间, 企业受益人破产的, 保险利益由其破产管理人继承, 人身保险合同继续有效”;二是“人身保险合同存续期间, 受益人与被保险人之间成立保险利益的基础关系丧失, 除该基础关系因受益人死亡而丧失且可以依法由受益人继承的情况外, 保险利益归于消灭。”

(五) 完善与人身保险利益有关的配套制度。

我国《保险法》对保险相对人的告知义务也采纳了询问告知的方式, 但其美中不足在于, 没有考虑到被保险人与受益人之间关系的重要性和特殊性, 将告知义务的主体限定为投保人, 而未将被保险人纳入在内。同时并没有对保险人关于人身保险利益的审查义务作出规定, 如此一来, 在保险经营实务过程中, 就可能会诱发保险人为包揽业务、防止客户流失, 即使在受益人与被保险人之间并不存在保险利益的情况下, 仍然与投保人订立保险合同的消费误导。

配套制度的完善对于人身保险利益功能的充分发挥有着十分重要的意义, 可以在《保险法》中特别规定, 投保人和被保险人对受益人与被保险人之间关系负有的如实告知义务, 并确定保险人对上述事项的审查义务。具体说来, 可以在《保险法》第二章“保险合同”第二节“人身保险合同”中增加规定“在人身保险中, 保险人对受益人与被保险人之间的关系做出询问的, 投保人和被保险人应当如实告知”;“投保人和被保险人对受益人与被保险人之间的关系如实告知后, 保险人接受并与之订立人身保险合同的, 如果受益人与被保险人之间的关系在相应的保险利益时间效力范围内没有发生变化, 则保险事故发生时, 保险人不能以保险利益不存在为由拒绝赔付。”

摘要：保险利益原则在人身保险合同中是否适用及如何适用等问题, 在学界一直存在较大的争议。本文针对我国人身保险利益立法的缺憾, 提出完善的几点建议。

关键词：人身保险,保险利益,适用原则

参考文献

[1] .邢海宝.中国保险合同法立法建议及说明[M].北京:中国法制出版社, 2009

[2] .杨芳.可保利益效力研究——兼论对我国相关立法的反思与重构[M].北京:法律出版社, 2007

[3] .邓成明.中外保险法律制度比较研究[M].北京:知识产权出版社, 2002

[4] .王萍.保险利益研究[M].北京:机械工业出版社, 2004

[5] .谢虹.保险利益论[M].上海:复旦大学出版社, 2003

[6] .奚晓明.《中华人民共和国保险法》保险合同条文理解与适用[M].北京:中国法制出版社, 2010

[7] .[英]约翰·T·斯蒂尔著;孟兴国等译.保险的原则与实务[M].北京:中国金融出版社, 1992

[8] .孙积禄.保险利益原则及其应用[J].法律科学, 2005, 1

[9] .谭婷.关于“保险利益”的几个基本问题[J].法商论丛, 2009, 4