适用缺陷（精选四篇）
适用缺陷 篇1
我国《产品质量法》第41 条2 款规定了生产者可以援引“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的①”抗辩而不承担由此产生的产品侵权责任。基于20年代初我国社会经济的发展状况, 立法者制定了这一发展风险免责条款, 以保护生产者利益, 追求利润最大化, 促进经济的发展。发展缺陷 ( 又称“发展风险”) , 它将产品投入流通当时的科学技术水平作为判断依据, 如果因为当时的科技水平所限而无法检测出缺陷或者该缺陷在当时被认为是合理存在的[1], 那么生产者就可以援引发展缺陷进行抗辩从而免除对消费者因缺陷产品致损而应承担的责任; 反之, 则需承担相应责任。[2]然而由于发展风险本身的不确定性与复杂性, 使得实践中发展风险的免责适用屡屡受阻。我们从北大法宝上查询到三个适用发展缺陷抗辩的案例②, 作为一个理论上认为是生产者重要抗辩的事由, 司法实践中的备受冷落让我们感到不可思议, 更为诧异的是, 三个案例中的法官都一致认为根据《产品质量法》第41 条第2 款的规定, 本案中的生产者完全符合发展缺陷免责条款的适用条件从而无需承担责任。然而原告的损害与产品存在直接的因果关系。如果判决被告不负担任何责任, 则意味着处于弱势地位的消费者即原告, 虽然无过错却要承担一切不利的后果, 这是有违《产品质量法》立法目的并显失公平的。法院最后都判决生产者承担了部分责任。判决结果实际上否决了发展风险作为免责事由的适用。发展风险抗辩这一产品责任法理论上颇具争议的问题在实践中也遭遇了困境, 特别是在2009 年《侵权责任法》第46 条规定后续观察义务之后, [3]发展风险免责条款是否还能够适用, 更成为一个令人质疑的问题。
2009 年12 月26 日, 我国第一次以法律形式将产品的后续观察义务正式地规定在《中华人民共和国侵权责任法》 ( 以下简侵权责任法) 的第46 条中。该条文规定“产品投入流通后发现存在缺陷的, 生产者销售者应当及时采取警示、召回等补救措施, 未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的, 应当承担侵权责任”③, 被学者们称为我国产品责任立法史上的一项“制度创新”。然而, 该条文的内容过于笼统, 给法律的适用带来困惑。其中有学者认为, 发展风险抗辩与后续观察义务之间存在着深层次的矛盾, 侵权法条文中后续观察义务的规定即是对发展风险免责的排除。[3]两者的矛盾主要在于: 如果生产者可以依据“投入流通时科技水平尚不能发现”而免除产品致损责任, 那么产品后续观察义务是否失去了存在的基础?[1]
二、后续观察义务是对发展风险免责的制约与权衡
( 一) 后续观察义务与发展风险抗辩之间是否有冲突?
笔者认为, 后续观察义务与发展风险免责的抗辩不存在冲突, 相反前者是对后者的制约, 帮助其更好地发挥作用。对于学界认为两者间存在矛盾的理由, 笔者认为可以从以下几个方面进行分析:
首先, 应当明确“产品投入流通后发现缺陷”存在的情况。对于“投入流通前就已经存在但没有发现的产品缺陷, 在投入流通后才被发现”这种情况, 生产者和销售者应当尽到后续观察义务所规定的生产者售后合理注意义务, 并积极采取警示、召回等补救措施, 这并无异议[1]。然后续观察义务是否应当适用于“投入流通时尚不存在或者当时被认为是合理的发展缺陷, 在投入流通后因为科学技术的革新而被发现”的这种情形呢?[1]笔者认为, 后续观察义务制度的设立初衷, 是为了适应现代社会发展需求, 延伸生产者的产品售后注意义务同时在一定程度上合理限制发展缺陷抗辩的适用, 不仅增加了处于优势地位生产者的合理义务, 更多维护处于弱势地位的消费者权益, 同时促进了社会公平。承认第二种情况属于后续观察义务适用的一种情形, 是对立法初衷以及法条规定的合理解释。
其次, 有学者认为当使用者因为产品的缺陷而遭受损失后, 生产者完全可以用援引发展缺陷抗辩从而免除责任的承担[1]。这对消费者来说是显失公平的, 而且会导致产品后续观察义务失去存在的基础, 同时极大限制了第46 条的适用, 使其只能适用于“产品投入流通前缺陷已有能力发现, 但因为生产者过失或者不积极履行售前产品义务而没有发现[1]”的这种情况。笔者认为, 在这种情形下, 生产者能否援引发展缺陷抗辩而免于责任承担的关键主要在于对“此种缺陷属于当时科学技术水平所无法发现”证明, 也即生产者举证责任的承担。《产品质量法》第41 条规定了生产者是对有缺陷的产品承担责任, 而产品缺陷的类型则一般分为制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷。同时生产者承担的是“无过错责任”, 即不论是否因生产者是否存在过错, 均应当承担责任, 但可适用发展缺陷抗辩免责。《民事诉讼证据规定》第4 条规定④采用了举证责任倒置原则, 即当产品因缺陷造成人身、财产损害时, 一般由原告 ( “受害人”) 承担传统上的举证责任, 而对于法律规定的产品责任免责事由, 则应由生产者来承担。尽管从目前来看, 在信息不对称的大环境下, 生产者相对于消费者在举证上存在较大优势, 但这并不意味着生产者能轻易证明当时的技术水平没有能力发现产品缺陷从而使受害人承担全部的损害后果与责任。相反, 随着社会的发展与信息透明度地不断提高, 消费者早于生产者知道产品的缺陷并能举证的情况也不无可能。笔者认为, 发展缺陷的举证责任应从制度上加以规制, 以减少生产者作伪证情况的出现, 而这并不是发展风险免责与后续观察义务之间的矛盾问题。
最后, 笔者认同发展缺陷不能免责将阻碍技术革新和科技进步的观点。即使在历史的前进与利益的驱使下, 产品开发不会裹足不前, 然而这意味着生产者在售前的生产环节和售后的注意环节均要承担巨大的成本与即使尽可能地履行了相关义务仍不可避免承担更高的投资失败风险。这无疑会减慢科技进步的脚步, 导致更多生产者更愿意投资于已经历过长期的时间检验且相对稳定不容易出现发展缺陷以及已进行过技术升级而目前不会产生发展缺陷的现有产品。尽管从一些外国的相关例子来看, 如: 美国有部分州排除发展风险免责的适用, 却并没有阻碍全国技术创新的积极性与产品更新的速度, 但各国之间的发展情况存在明显差异, 国与国之间的发展缺陷免责条款也不尽相同, 因此应当根据我国的产品责任及相关法条, 因地制宜。
( 二) 后续观察义务是对产品发展风险的制约与平衡
诚然, 从表面上看, 《侵权法》第46 条规定的产品投入流通后生产者、销售者对于缺陷产品没有及时警示、召回而承担侵权义务与生产者可以“投入流通时科学技术尚不能发现⑤”为由免责之间似乎存在不可调和的冲突与矛盾。但事实上, 对于两者的比较、分析各自的产生背景、法律意义、适用条件以及整个产品责任的体系上来说, 后续观察义务无疑矫正了发展风险抗辩中生产者的滥用, 合理制约了严格责任中的发展风险免责, 同时是对生产创新与消费者权益保护的平衡。
具体理由如下:
第一, 从各自的责任对象来说, 不能认为两者相冲突。
《侵权法》第46 条规定生产者要承担的是没有尽到合理的售后注意义务, 积极采取补救措施因此造成的侵权损害责任, 它不与发展缺陷直接相关, 责任范围广于发展缺陷, 直接弥补的责任是违反产品后续观察义务而导致[4]。只要生产者在产品售后发现存在缺陷的都应当及时采取措施。而发展缺陷抗辩能免除的是直接由发展风险造成的对受害人损失的赔偿责任[4]。也就是说, 即使生产者因当时的科学技术没有达到发现缺陷的水平而免责, 但只要之后“发现了缺陷”, 不论是生产者、消费者还是其他人, 生产者均有义务采取售后的警示、召回等措施。没有采取或者采取不力则要承担相应的侵权责任。售后义务的规定则弥补了“科学技术尚未达到发现缺陷的水平”而产品缺陷通过消费者的使用、切身体验后可能被“发现”的责任承担之空缺。因而, 产品后续观察制度是防止发展风险抗辩滥用的设计, 同时健全了消费者保护体系, 维护着公共安全。
第二, 从两者适用条件来看, 均存在“产品投入流通后发现缺陷”的情况, 这似乎导致了两个责任承担时的竞合。但具体分析“产品投入流通后发现缺陷⑥”: 说明在该条文规定下, 此时“缺陷”已然存在, 导致适用情况不同[4]的关键在于判定当时的“科学技术”是否达到足够认识产品缺陷的水平。此时存在两种情况, 如图1 所示:
1.“科学技术”未达到认识水平, 生产者无法发现产品缺陷: 产品在投入流通前, 缺陷已存在, 但由于当时科学技术水平所限, 没有能力发现此缺陷或该缺陷在当时看来是合理的。此种情况下, 对于发展风险免责的适用毫无疑义。然而, “科学技术”是无限发展的, 能发现与不能发现产品缺陷的科学技术之间存在一个时间界限。那么在科学技术能够发现缺陷之后, 是否必然适用发展风险抗辩呢? 在《侵权法》第46 条出台以前是可以适用的, 但是在其出台后, 我们可以发现后续观察义务的履行以产品缺陷被发现为条件, 倒推可知, 此时的“科学技术”已经达到能够发现该缺陷的水平。两个科学技术水平“达到认识水平”的状态存在时间的先后, 从而导致了责任承担的适用有先后关系。
2.“科学技术”已达到认识水平, 生产者有能力发现产品的缺陷: 在投入流通前, 缺陷已存在, 但是由于 ( a) 生产者明知道产品缺陷, 为了追求利益而故意将缺陷产品投入流通或者应当知道而懈怠对售后产品合理的注意义务 ( b) 生产者可能知道, ( 此处应当采用“理性人的假设”: 即作为一个正常、理性生产者一般情况下能认识到的情况) , 但是由于疏忽大意的过失没有及时发现缺陷, 主观恶性相较于前者较弱, 没有违法的故意。
此时, 在 ( 2) 的情况下当然不适用发展风险免责, 然而不论是在 ( a) 还是 ( b) 的情况下, 均适用于后续观察义务, 但是责任承担情况略有不同。在 ( a) 情形下, 生产者存在一个主观恶性, 其主要目的是为了获取最大利益, 因而故意将产品投入流通, 这种情况下, 生产者不可能一将产品流通便及时采取警示、召回等后续观察义务, 同时往往存在产品责任的逃避嫌疑与违法的故意, 从而容易造成消费者的损害。即使生产者采取了后续的警示与召回方式, 这时候往往是消费者的损害发生之后, 基于其诉讼请求, 国家对生产者采取的行政强制手段。此时, 受害人的损害发生在生产者采取警示、召回等方式之前, 生产者的严格责任不可避免。然而, 在 ( b) 的情形下, 生产者在流通前未能发现产品的缺陷不是出于主观的故意, 而是疏忽大意的过失, 其没有故意造成消费者损害的主观恶意。此时, 生产者很有可能在造成受害人损害前发现了产品的缺陷并采取了相应的警示、召回等措施, 从而可能避免严格责任的承担。但是值得注意的是, 如果生产者在之后发现了缺陷的情况下, 仍放任损害结果的发生而没有或没有及时采取上述措施, 则生产者应当承担未能有效履行售后义务的责任。
第三, 从产生的背景与作用意义上看。我国第一次颁布产品质量法时, 规定由产品使用者承担发展缺陷的证明责任, 这主要是出于国情需要及社会整体效益的考虑。但随着科技进步与产品的革新, 售后产品新发现的危险日益增多。若此时仍将发展风险归于使用者承担无疑会使法律显失公平, 因此应对发展风险抗辩做出合理限制。《侵权责任法》第46 条规定的后续观察义务则填补了产品发展缺陷抗辩适用时的漏洞, 体现对产品质量法的公平与效益的权衡。
发展缺陷抗辩似乎与严格责任归责原则相抵触, 它容易被不法分子滥用造成消费者的巨大损失。[5]而后续观察义务能够防止发展缺陷抗辩的滥用, 弥补产品责任法在管理产品缺陷与保障消费者权益上的不足, 健全产品安全体系。[6]后者的制定有效地控制了严格责任缺口的大小, 既防止生产者因责任过重而不能喘气, 又能尽可能保护消费者的光明的蓝天。
第四, 从发展缺陷免责制度的限制上看。发展缺陷抗辩缺少限制会造成巨大损害, 因为与产品缺陷相比, 制度缺陷的危害具有更大的灾难性和广泛性。[5]产品责任是现代经济社会中的一种“抑制性”机制, 运用得当则有利于抑制产品风险, 更好保护消费者权益; 运用不当, 则可能抑制科技的改革与进步。因此, 笔者认为, 产品缺陷免责可借鉴外国相关条款并依据我国国情予以合理制约, 如类似于一些欧洲国家将发展风险免责的适用限定于特定产品或领域。
第五, 从法的公平与效益的权衡上看。哪者更重要, 两者是否不能共存? 产品责任法强调保护两个价值目标: 公平 ( 平衡生产者与消费者之间的地位不平等) 与效益 ( 防止损害发生的同时以最小成本获利) [7], 促进生产积极性的同时保障消费者权益[7]。产品责任法中存在的价值冲突在现代社会价值主体的多元性、社会需求的复杂多变性中愈加锐化, 两者如何实现平衡已成为长期困扰社会的难题[7]。售后观察义务与发展风险抗辩冲突产生的根本目的在于找寻一种最佳, 以平衡生产者与消费者利益的状态, 以建立一个更为公平合理的社会。罗尔斯认为“公平优先于效率, 效率要用公平来权衡, 缺失公平的效率不是真正的效率, 反而会造成更大的损失[7]。”从法所追求的价值上看, 规定产品生产者承担产品责任的免责条件是基于对整体社会经济效益的考虑, 体现着法律公平正义的价值目标[8]。而后续观察义务平衡了产品使用者的安全与生产者承担售后跟踪义务的成本, 协调着生产者与消费者之间实际上不平等的法律地位, 也体现了公平优先的立法价值取向。[7]
三、司法适用困境与完善
( 一) 发展风险抗辩适用标准的司法界定
1.“投入流通时”的司法界定
首要考虑的是发展风险产生抗辩效力的起始时间。对此我国无明文规定, 导致司法困难。国际上在判断是否能援引抗辩时往往把“产品投入流通时”作为标准。但是, 如何认定“投入流通”? 根据《斯特拉斯堡公约》第2 条第4 项规定⑦, 不管采取哪种方式, 只要生产者客观上在生产的范围之外把产品交付给他人, 即构成认定。因此, 生产者在生产范围外交付产品前, 都应当尽到合理的观察注意与消除危险的义务[7]。发展缺陷抗辩对于此时已发现的危险当然不能免责。同时即使生产者能对投入流通后才发现的发展缺陷援引抗辩, 但此时仍不能免除合理积极补救的后续观察义务[7]。但同时应结合主客观两个方面判断产品是否已流通: 主观上, 生产者基于自己的内心意思自愿将产品交于生产环节以外的其他人; 客观上, 消费者能通过正式渠道从市场上取得产品。两个条件缺一则不成立, [9]如: 美国化妆品公司职员私自盗窃尚未流通化妆品导致过敏案。
2. 科学技术是否已知的认定
首先, 产品投入流通时科技水平的判断依据与界限必须明晰。生产者主观认识能力不能单独作为认定依据, 国际上主要参照产品流通时的社会整体科技水平。在司法实践中, 让缺乏生产实践经验的法官独自认定存在较大困难[10]。笔者认为可以参考我国知识产权法中关于专利新颖性的规定⑧制定相关标准, 如果本国内或国际上已公开了能够发现该产品缺陷的科学技术, 那么生产者即无法因发展风险免责[10]。
第二, 生产者自身的及时注意义务。根据产品后续观察义务设立的初衷与作用, 生产者应尽到及时更新一个制造者的合理观察与注意、勤勉义务。这不仅包括售前生产时的注意义务, 更包括了产品售出后的及时跟踪、更新与补救义务。作为一个新现代诚实守信、勤勉善良的生产者, 应及时积极地更新产品相关信息与技术并不欺骗消费者, 因为这是一个生产者, 在产品责任中所应当尽到以及有能力履行的合理义务, 体现着法律公平与效率的平衡。
3. 适用于发展风险免责的产品缺陷范围的限制
笔者认为, 可以借鉴德国的对于发展缺陷采取的折中方式: 即发展风险的抗辩只有在产品“设计缺陷”案件中才能主张, 而不能在有关制造缺陷的案子中适用, 警示缺陷中当然不可适用。各国对于产品缺陷种类的划分是相同的。根据产品制造缺陷⑨的定义, 其产生的前提是已然存在相应的设计规范、设计要求或质量标准, 大多因为人为的制造技术不够或怠于更新技术而产生, 与“科学技术”是否已知没有太大联系, 不能当然免责。而设计缺陷则是指产品的设计存在不合理的危险性, 此时的缺陷是系统性缺陷, 往往是由于“投入流通时的科学技术”没有达到认识水平而产生, 是导致产品存在潜在危险的根本因素, 影响的是一批或者一个整体的产品, 因而可以适用。而产品警示义务从字面含义上即可知, 是由生产经营者违反告知义务产生的人为的责任, 与“科技水平”无关。各国对于因警示缺陷产生人身、财产损害的, 一致规定必须承担产品责任, 因而不适用“发展风险免责”。
( 二) 举证责任的分配
在经济发展初期, 商品获取渠道单一, 消费者能轻易地借助常识和生活经验了解商品的主要信息。然而科技进步所带来的高端复杂、层出不穷的新型商品使消费者的认识能力无处可使。[5]这在现实中导致了消费者与生产者法律地位上的不平等。生产者拥有相对于消费者而言强大的人力、财力, 容易对其当时采用的科学技术造假或隐瞒。此时, 消费者在发现产品缺陷后, 可以采用专利查询方法确定“现有技术”是否已达到足以认识到该缺陷的“科学技术水平”。若已达到则生产者不能援引发展风险免责; 反之, 则可援引抗辩。
( 三) 引用惩罚性赔偿机制
从上述“投入流通后发现缺陷”的情况分析可知, 生产者故意或过失地将产品流通或者是否履行以及是否有效履行后续观察义务的主观恶意不同。根据“罪责相适应”原则, 应当规定对于生产者在发现缺陷后仍故意不采取措施以及怠于履行售后义务的行为采用惩罚性赔偿机制。不仅是对生产者行为的规制, 也是激励其积极探索科技发展, 及时有效地履行后续观察义务, 保障交易的安全与市场的稳定。
四、结语
各种价值与利益的碰撞与磨合促进着法律制度的不断改进, 公平与效益的冲突与平衡呼唤着产品责任制度的完善。[11]产品责任就像一把双刃剑, 运用得当, 能使社会各方利益得到最大程度的协调与满足, 促进社会整体的进步; 运用不当, 就会适得其反, 同时阻碍生产创新与各方权益保护[10]。而产品售后义务的制定是顺应时代发展的必需, 合理制约了严格责任中的发展风险免责, 不仅是对产品责任体系的协调, 更是对法的公平与效益的权衡。正如博登海默所说, “正义提出了这样一个要求, 即赋予人的自由平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”[12]因而从根本上说, 公平与效益是相辅相成的关系。产品责任法发展至今, 已不再仅仅强调消费者权益的保护。我们应当充分考虑消费者与生产者之间信息不对称与经济实力差距等诸多因素, 同时协调好生产积极性的调动与弱势群体权益的保护, 更多地注重生产者与消费者利益的动态平衡[7], 从而最终实现法益的最大化与社会和谐进步。
摘要：在产品责任中, 生产者可援引发展风险抗辩对因当时科学技术水平所限而无法发现的产品缺陷免责, 保护了经营者的生产积极性并促进科技革新, 而该法条规定的不明确却导致了实践中适用的困难。同时2009年《侵权责任法》规定了后续观察义务, 要求生产者对产品投入流通后产生的缺陷所造成的损害承担侵权责任。文章将以产品发展缺陷免责适用上的问题以及是否与后续观察义务之间存在矛盾为焦点展开阐述, 并提出相应法律建议。
关键词：发展风险,后续观察义务,冲突,公平与效益,平衡
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适用缺陷 篇2
中国涉外产品责任法律适用制度的缺陷及其健全
郁雷~
【摘 要】随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，跨越国界的产品责任案件日益增多，而中国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度，只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，结果却使特殊复杂的涉外产品责任案件的法律适用简单化、机械化，忽视和掩盖了其他与产品责任案件具有更密切更重要的连接因素。据此，中国司法实践已不能满足国际经贸往来的现实需要，必须在吸收相关国际通行规则的基础上，健全立法。
【关键词】 涉外产品责任 法律适用 缺陷 国际通行规则
随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜;在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围;明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性;规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要;但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：(1)如该侵权行为发生在外国， 依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任?(2)如受害一方为中国人(即原告)，是否可以根据行为地法(外国法)得到较高赔偿?(3)如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由?[1] 既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。
一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷
产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2] 如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。
从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：(1)中国产品在国外发生产品责任问题;(2)外国产品在我国发生产品责任问题;(3)外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰;其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。
我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家(如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国)遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”而什么是“侵权行为地”呢?这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一问题的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4] 德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5] 而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6] 根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。
其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的;另一方面，现代社会中交通条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告(产品责任人)不可预见到地点，如原告(受害人)在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害(cumulative injury)，举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行旅游，此时
是很难确定哪里是损害发生地的。
再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所(居所)以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]
本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方(外国人)造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法(同时是侵权结果发生地法)还是以产品在中国制造为由适用侵权行为实施地法律――我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告(我国消费者)根据被请求承担责任人(外国产品制造商)主营业地国国内法(同时是侵权行为实施地法)获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地――中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。
我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法主权与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏;相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会影响案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国(尤其是受害人本国)的法律使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地(多数情况下是法院地)的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在经济上更是在心理上对类似行为望而却步;另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。
最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在中国发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8] 若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢?其理论上的依据不外乎：适用法院地法是司法主权的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要;产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法主权，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院起诉得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理?是认定为侵权还是否定之是一个两难问题。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9] 据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢?毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法――进入全球化时代的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、科学地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。
此外，现行法律条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用问题。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。
二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则
(一)美国
美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代
前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》(1934年)解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10] 因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说(vested right)，即原告不管在何处起诉，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11] 上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的, 此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilberg v. Northeast Airlines, Inc.”一案[12]中， 纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1)损害发生地;2)引起损害的行为的发生地;3)当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点;4)各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律内容之分析及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述方法即柯里“政府利益分析说”[13] 的实际应用：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14] 如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法(或称功能分析办法)下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。
一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”(Maccann v. Atlas Supply Co.)[15] , 原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。
从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16] 中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司起诉，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛法律而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿;二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17] 当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳. 道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提起诉讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或起诉人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”
(二)英国、加拿大
在具有涉外因素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼)，英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]
(三)欧洲大陆
联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。
德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。
法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻起诉被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]
荷兰一地方法院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20] 虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关理论产生了深远影响，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。
由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法(大多数场合侵权行为地
就是法院地)的适用分不开的。对传统的撼动和突破自然也必须从产品责任法律适用所依据的原理――一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。
通过对以上各国产品责任诉讼法律适用的分析和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化发展趋势作如下归纳：
总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择方法，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：
其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件(如产品责任案件)事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视(甚至有时故意漠视)对与案件具有联系的法域的法律内容进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。
其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案(Decker v. Fox River Tractor Co.)的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21] 后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。” 我们知道，每一个时代侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故现代社会化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的`多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]
其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性;另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。
其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即中国法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法主权和公共秩序;另一个好处是保护了产品责任受
害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。
三、我国涉外产品责任法律适用制度的健全
一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必影响我国的国际经贸往来，对我国出口企业及消费者权益保护都极为不利。
健全和完善相关立法的途径有二：
其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为科学合理的法律适用制度，其特点如下：
(1)该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。
(2)该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。
(3)该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1)被请求承担责任人的主营业地;或2)直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1)该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地;或2)该国同时又是被请求承担责任人的主营业地;或3)该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
(4)该公约着重体现了对当事人意愿的尊重，这不仅表现在原告在第三顺序中可以选择损害发生地，还表现在它对被告作了恰当地保护，即如果被请求承担责任人证明他不能合理地预见该产品或同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4、5、6条规定的侵害地国家和直接遭受损害人的惯常居所地国家的内国法均不适用，而应适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
公约还规定了四个必须遵循对共同条件：第一，适用第4、5、6条时不应不考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则(第9条);第二，根据该公约规定，适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用(第10条);第三，即使应适用的法律是非缔约国的法律，本公约应予适用(第11条);第四，该公约规定应适用的法律是指该国的内国法，排除了反致的适用。
关于中国是否应该加入海牙《产品责任法律适用公约》的问题，国内学人主要有两种对立观点：一种是中国不宜加入该公约或加入该公约不具可行性。理由是，该公约是法国、德国等传统国际私法与英美国家新冲突法相互妥协相互制约下的产物，更多地从经济科技发展水平相差不远的发达工业国家的利益出发，几乎没有考虑发展中国家的特殊立场;此外我国国内产品责任实体法与公约中规定的实体内容如产品的范围、产品责任承担者的范围仍有一定差异，尤其认为在我国对产品责任赔偿标准规定较低的现状下，加入公约将对我国出口生产企业造成损失和负担，因为我国出口产品的质量现在还落后于发达国家，往往不能满足发达国家的“无缺陷”标准，企业因产品质量问题涉诉也就不足为奇。 问题在于按照公约的硬性法律适用的顺序，我国产品在外国造成损害只能适用该外国法即“直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法”，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者苛以严厉处罚。由于我国产品责任赔偿的标准低，按照公约规定，原告有权基于侵害地国家的国内法提出请求，否则适用的法律为被请求承担责任人的主营业地国家的法律，但是我们不能寄希望于外国原告放弃适用其遭受侵害地国的外国法律，转而适用赔偿标准既低又采取不完全严格责任的产品归责原则的我国法律。同一道理，当外国产品在我国给我国消费者造成损害时却只能按公约的第一适用顺序适用赔偿标准较低的原告惯常居所地国我国法律，往往对我国消费者使用者的利益不能很好地保护。相反的观点是加入该公约是我国目前的当务之急。中国应尽早地加入该公约。理由是，该公约虽由少数发达国家拟定，但贯穿其中的吸收了各国最先进的立法原则的法律选择方法无疑是科学、合理的，恰恰反映了全球化市场经济条件下产品生产、流转、消费的客观经济规律;公约在制度设计上大体平衡，兼顾了原被告双方当事人的利益，既保护受害人的利益(公约第6条)，又保护被告不受不可预见到或不公正的法律的影响。至于适用公约对我国出口企业处罚过重或对我国消费者利益保护不当情形的出现并非由于公约本身有何欠缺，恰恰是因为我国产品责任实体法的缺陷所致。
笔者基本赞同第二种观点，但主张加入《产品责任法律适用公约》不可操之过急，应当适时加入。的确，该公约适用于各发达国家之间所产生的结果是公平的，当事人选择法律的机会是均等的，但在发达国家和发展中国家之间就会出现上述情况，尤其在发展中国家自身国内立法不完善的条件下和加入公约后的短期内，情形对发展中国家企业和消费者更为不利。况且公约除了时效规则和声明公约不适用于未经加工的产品两项保留外，不允许缔约国做任何其他保留，意味着加入公约就是接受现有的既定的游戏规则，一日之间与国际“接轨”。以上是问题的一个方面，我们不能忽视它，但是更需要我们正视的是：质量才是产品真正的生命。而质量检验的标准来自于市场，没有市场压力和刺激(包括对产品质量的惩罚机制)，是很难提高产品质量的，更不要说具有国际竞争力了。产品质量不过关，靠法律或政治上的保护，只能在短期内有效，最终影响我国对外经贸往来。更深层的负面影响是不利于我国健全市场经济体制，推进市场经济法治。尤其是在我国加入世界贸易组织后，不得不参与到全球化的市场竞争中去，因而不得不在制度上借鉴吸收国际通行规则，在参与中提高自己、壮大自己、完善自己。从短期看，加入公约的确会给我国出口企业造成压力和负担，甚至是巨大的，也会对我国消费者的利益保护不充分。但随着我国产品责任实体法的完善和与国际公约惯例趋同以及企业产品质量意识的增强，必将促进我国对外经贸往来，公平地对待我国与外国产品责任当事人。何谓“适时加入”，这不仅是个时间问题，也是个观念问题，恰恰是观念的更新促成时机的成熟。在不过分强调狭隘的视角和短期利益的前提下，我国目前已初具加入公约的法律条件，即我国产品质量法的修订是最重要大法律条件，新法在很大程度上缩小了与发达国家的差别。但加入公约的经济条件尚不够成熟，即产品质量法贯彻实施还需要一段时间、企业的产品质量意识还有待提高、市场秩序还应进一步清理完善。这就不单是立法所能解决的问题了，关键在于执法与司法环节。
其二，加快将我国涉外产品责任法律适用专项立法提
上议事日程。这也是一个有效途径，并且可与加入海牙《产品责任法律适用公约》并行不悖。
为此，我们应当注意避免一些国家在立法中的不良倾向与缺陷：第一，适用法院地法的趋向明显增强。与其说适用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如说其背后隐藏着公平与效率这对矛盾的取舍问题。“法律是一种地方性知识”，[23] 所以适用法院地法无疑是最有效率的。在最密切联系、政府利益分析等学说中，扩大法院地法适用倾向较明显，这就为法官适用法院地法制造了理论依据。同时，法律允许当事人根据有限意思自治原则通过协议选择适用法院地法，更加强了法院地法适用的可能性。第二，法律适用标准主观化倾向。由于法律适用规则多倾向于政府利益或政策考虑等宽泛的无明确含义及范围的原则，法律选择适用方法则留给法官在具体案件中依其经验和对法律的理解来确定。因此，对于同样的问题有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。这样在一定程度上势必不利于对当事人利益的保护。第三，当事人任意挑选法院(Forum Shopping)，往往选择有利于自己的法院管辖，这样可能会出现任意选择法律适用的现象，加之法院经常选择法院地法作为审案的准据法，这就产生一种后果，使原告能选择的不仅是更方便的法院而且是最为有利的法院。
从形式上看，可以将专项立法纳入我国产品质量法中独立为“涉外产品责任法律适用”一章，也可以在我国将来制定《中华人民共和国国际私法》中做出专门规定。
最后，值得肯定的是，中国国际私法学会的有关专家起草的《中华人民共和国国际私法示范法》(2000年第6稿)对我国涉外产品责任的法律适用作了专门规定。示范法第121条规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所和惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或惯常居所地法。”[24] 其第112条规定：“侵权行为地法包括侵权行为实施地法与侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”[25] 由此可见，示范法规定在采用组合连接因素、注重最密切联系原则、加强对消费者的保护等方面与海牙《产品责任法律适用公约》的精神基本一致，但仍存在显著差别：一、示范法承袭了我国《民法通则》“侵权行为地法”概念，虽然不似公约“损害发生地国内法”具有确定性和可预见性，却能发挥灵活性的作用，扩大准据法的选择范围;二、公约采用的是按顺序的连接点组合适用，而示范法在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是选择适用的关系。此种规定对于外国产品在我国境内对我国消费者造成损害的赔偿认定是极为有利的，避免了公约对此情形只能强制实施损害赔偿较低的我国法律的弊端。笔者对示范法有三个看法及建议与大家商榷：一是关于侵权行为地的认定上建议由受害人选择何者是对其有利的法律，而非法院径自决定哪一种法律是“对受害人更为有利的法律”;二是建议将“排除被告不可预见的法律的适用”这一公约规则吸收进示范法，以反映法律适用对当事人双方利益保护的平衡;三是关于示范法第117条规定的“有限双重准则”的问题，该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定及在损害赔偿限额方面，该外国法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”[26] 笔者的看法是虽然该原则对于类比于刑事违法的一般民事侵权来说，具有重大意义，但由于涉外产品责任的特殊复杂性，在操作中不宜作为特殊的产品责任法律适用的一般原则，而只能在考察个案与法院地国联系之密切程度的基础上决定是否对其加以法院地法或当地公共政策的限制，作为例外而生其效力。
【注释】
~郁雷，南京大学法学院硕士研究生。
[1] 曹建明、林燕平：《对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议》，《法学》1999年第7期。
[2] 曹建明主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第266页。
[3] 我国《民事诉讼法》第1编第2章29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，我国涉外产品责任管辖权基础有两种：一是某产品责任案件只要涉及在中国有住所、居所、代表机构、营业所或在中国登记成立的外国被告，我国法院即有管辖权;二是侵权行为实施地或侵权损害发生地有一项发生在中国境内就受中国法院管辖。所以，中国人在外国境内遭受产品责任侵权起诉至我国法院，我国法院一般不予受理。
[4] See Cheshire and North, Private International Law, 12th ed. (1992), pp.552-557.
[5] BGH [1981] NJW 1606 f.
[6] 参见美国法学会：《第二次冲突法重述》，第145节。
[7] 参见(台)马汉宝编：《国际私法论文选集》(下)，五南图书出版公司，第117页。
[8] 参见《最高人民法院公报》1989年第1号。
[9] 李双元、邓杰、熊之才：《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》，《武汉大学学报》(社科版)2001年第5期。
[10] American Law Institute’s Restatement of Conflict of Laws, §332(1934).
[11] 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第205页。
[12] Kilberg v. Northeast Airlines, Inc., 9 N.Y. 2d 34, (1961).
[13] Currie, Selected Essays on the Conflicts of Laws, 1963, p.229.
[14] 此种情形称为“虚假的冲突”。Traynor, Is This Conflict Really Necessary ? 37， Texas L. Rew. 657 (1959).
[15] Maccann v. Atlas Supply Co., 325 F. Supp. 701 (W. D. Pa. 1971).
[16] Turcotte v. Ford Motor Co., 494 F. 2d, 173(1974).
[17] 美国《联邦地区法院判例补编》，第399卷，1975年版，第732页。
[18] Tebbens, International Products Liability, 1980, the Hague, p.290.
[19] Tebbens, International Products Liability, 1980, the Hague, p.109.
[20] DC Zwolle, February 18, 1976, 23 NILR 364 (1976).
转引自袁泉著： 《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第207页。
[21] 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第207页。
[22] Reese, Product Liability and Choice of Law: The United States Proposal to the Hague Conference, 25 Vand. L. Rew, 1972 at 10, 38.
[23] “地方性知识”这个概念来自于美国人类学家吉尔茨，他主要用它来描述法律知识所具有的本土文化特性。参见克林福德•吉尔茨：“地方性知识事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平(编)：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第73-171页。
[24] 中国国际私法学会：中国国际私法示范法(第6稿)第121条。
[25] 中国国际私法学会：中国国际私法示范法(第6稿)第112条。
[26] 中国国际私法学会：中国国际私法示范法(第6稿)第117条。
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★ 浅谈《劳动合同法》的适用和完善
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适用缺陷 篇3
【关键词】 海事强制令；中间禁令；适用条件；公平；效率
由于海运操作的复杂性以及海上运输法律关系的特殊性，海运司法实践要求法院强制他人作为或者不作为一定的行为，从而保护受害方的权益。民事诉讼法中的财产保全方式难以满足日益丰富的海运司法实践的需求，海事强制令作为一种行为保全的方式应运而生。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第4章专门对海事强制令的条件、程序等问题作了规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称《海诉法司法解释》）第41～46条亦作了相关补充，充分体现了海事强制令这一法律制度在航运实践和海事诉讼中的重要性。《海诉法》中关于海事强制令的实施从而责令被请求人去为一定的行为或不为一定的行为，解决了海事法院适用法律不当的担忧。《海诉法》的这种行为保全的规定，可谓首开先河，解决了海事司法实践中一大法律难题。海事强制令作为《海诉法》的主要内容之一，能够及时有效地保护请求人的权益，备受航运界的赞誉。然而，值得注意的是，海事强制令在给请求人以强大保护力度的同时，却给被请求人带来严厉的惩罚。海事强制令可谓一把“双刃剑”，对其的使用，应慎之又慎。
1 海事强制令定义及特点
1.1 定 义
《海诉法》第51条规定，“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”海事强制令作为一种保全方式，区别于传统的财产保全方式，其对象是被请求人的行为，而非财产。被请求人的行为不仅包括积极的作为，还包括消极的不作为。
1.2 特 点
（1）行为性。海事强制令所调整的法律关系客体仅限于行为，与财产保全客体为财产不同。
（2）紧急性。首先表现为适用条件之一为情况紧急。根据《海诉法》第56条第3款规定，适用海事强制令的条件必须是情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。其次，裁定的作出时间具有紧急性。根据《海诉法》第57条规定，海事法院接受申请后，应当在48 h内作出是否签发海事强制令的裁定。最后，在执行上体现了紧急性。《海诉法》第57条规定，一旦海事法院裁定发布海事强制令，就应当立即执行。
（3）被动性。海事强制令的申请只能依当事人的申请启动；民事诉讼中的财产保全除了依当事人的申请外，法院还可以依职权主动采取财产保全。
（4）难以逆转性。与财产保全不同的是，财产保全只是暂时冻结财产，案件最后处理结束后，如果被请求人最后胜诉，则可将被保全的财产交还给被请求人。但是，海事强制令一旦签发执行，很难逆转。行为是一个动态过程，保全措施的目的就是“改变行为的现状”，阻碍有关行为按照被请求人预期的方向发展，现状一旦被改变，就很难保持原来的那种状态。
2 海事强制令适用条件的缺陷
2.1 《海诉法》第56条适用条件的规定
《海诉法》第56条：“作出海事强制令，应当具备下列条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。”尽管《海诉法》对海事强制令作了上述条件限制，但是这些限制条件是很容易得到满足的。
2.2 英国法下的中间禁令
英国法下，与我国海事强制令相似的制度为中间禁令制度。关于中间禁令，Pre—emptive Remedies一书定义：“An order to preserve a particular set of circumstances pending full trial of the matter in dispute.”中间禁令签发的主要目的是保持事务的现状直至案件最后审理。
中间禁令有着严格的适用条件，在American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd.（1975） AC 396先例中提到4个条件：（1）是否有一个严肃的争端（a serious issue to be tried），其中，“严肃”是指请求人是否有真正和实质的胜诉机会，要是没有或胜诉概率极低，则不符合“严肃”条件。（2）考虑损害赔偿是否能够得到足够的救济。如果不去作出中间禁令，请求人遭受的损失在将来胜诉后被请求人有足够的金钱给予赔偿，则法院会尽量避免作出任何涉及实质正义的决定。同时，考虑到中间禁令错误作出时，被请求人是否能从请求人处得到赔偿，法院会结合请求人的财力进行考虑。（3）根据衡平原则，全面考虑、衡量对双方的公平与不公平。（4）考虑其他特殊的因素。
此外，中间禁令的申请要求应该尽量让被请求人知悉，给被请求人争辩的机会。请求人申请时需提交一份宣誓书（affidavit evidence），同时被请求人有出庭争辩的机会，双方以宣誓书内容为争辩依据。宣誓书的内容主要针对案件的事实进行阐述，不针对案件所涉及的法律问题进行阐述。当然，特殊情形下，同时满足如下两个条件的，请求人可以一面之词（exparte）向法院申请中间禁令，不必给予被请求人争辩的机会：一是能够事先向被告透露风声；二是向被告送达不方便，需要的时间较长，特别是向国外被告送达的。
2.3 海事强制令与中间禁令的区别及其缺陷
（1）中间禁令要求请求人具有“严肃”的争端，即有真正和实际的胜诉机会，这要求比海事强制令的相关规定更合理。海事强制令仅是要求请求人能够证明存在被请求人违反法律规定或者合同约定的行为。在复杂的国际贸易或者运输纠纷案中，多数时候合同双方当事人都具有违约情形，请求人的违约程度比起被请求人来可能严重得多，因而很难能够说请求人是真正的受害者，具有真正和实际的胜诉机会。且在我国的海事强制令制度下，被请求人的违约仅凭请求人单方证词，并没有给被请求人申辩的机会，对被请求人来说明显不公平。
（2）根据英国的中间禁令制度，法院会考虑如果在不作出中间禁令、不保持现状的情况下，请求人遭受的损失在将来胜诉后被请求人有足够的金钱给予赔偿，则法院会尽量避免作出中间禁令，毕竟金钱的损害赔偿是承担债权违约责任的重要方式之一。保全的根本目的，是要保护请求人的诉讼请求能够得以执行，不会落空。海事强制令作为一种行为保全措施，在原告能够胜诉获得足额金钱赔偿的情况下已达到保全所能达到的目的时，就不应该签发海事强制令，因为海事强制令具有一旦实施难以逆转的特征。
（3）中间禁令属于“衡平法救济”（equitable remedy），充分考虑了公平与不公平的因素。我国《海诉法》第56条规定的海事强制令的签发条件并没有对公平因素的考虑，被请求人在海事强制令签发之前是完全不知情的，虽然这样有助于提高效率，但是对被请求人而言却不够公平，过分追求效率而牺牲公平的法律并不是一部好的法律。
（4）在适用程序上，中间禁令更加公平，通常情况下会给予被请求人陈述和争辩的机会。而在我国，海事强制令的签发是请求人以单方面的申请进行的，被请求人根本没有争辩机会。
3 完善海事强制令适用条件建议
（1）充分考虑请求人将来是否存在真正和实质的胜诉机会，要求请求人提供表面良好的证据，以证明实质的胜诉权。
（2）保全的根本目的是要保护请求人的诉讼请求在得到法院最后判决确认后，不会落空。因此，在请求人能够胜诉和获得足额金钱赔偿的情况下，就不应该签发海事强制令，毕竟赔偿损失还是债权的主要保护方法。
适用缺陷 篇4
( 一) 法定条件严苛
惩罚性赔偿适用到房屋预售合同领域的目的是对买受人倾斜保护与惩罚出卖人的欺诈的行为。而现在规定适用惩罚性赔偿的五种情形中, 都要求了损害后果, 即出卖人有行为还不够, 还要造成了法定的后果才对其适用惩罚性赔偿。这样的惩罚性赔偿多有为无法实现合同目的的买受人出口气的作用, 而没起到惩罚出卖人做出该行为, 没有敦促其避免该行为的效果。
( 二) 适用情形较少
仅适用于: 订立房屋预售合同后: 出卖人擅自抵押或出卖人又将该房屋出卖给第三人。及订立合同时: 出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
( 三) 具体赔偿标准模糊
《解释》中关于惩罚性赔偿的数额规定为“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。因为只是“可以”, 所以买受人可以主张惩罚性赔偿, 也可以不主张。基数是“已付房款”, 如果买受人只是签订了预售合同, 但还没有交预付款等款项的话, 则无法得到惩罚性赔偿。“已付房款”具体包括哪些款项并没有说明, 是否包括定金、诚意金与预付款等并未明确规定。
( 四) 惩罚性赔偿和损害赔偿并用易忽略
《解释》第8 条强调的是“合同订立后”, 第9 条强调的是“合同订立时”。所以依第8 条主张的是违约责任, 依第9条主张的是缔约过失责任。
第8 条为订立合同后买受人解除合同的情况, 由于违约责任条款有独立性, 所以不影响违约责任条款的效力。第9 条的情况是订立合同时出现问题, 因此“被解除”的合同应当适用缔约过失责任, 而非违约责任。第9 条第1 款的情形属于预售合同订立时因为违反合同法强制性规定而无效, 所以这里缔约过失责任的赔偿范围是不包括预见范围内可期待利益的损失的, 仅限于实际发生的损失, 即订立合同过程中所遭受的损失和在履行合同过程中所受到的损失。第2 款与第3 款属于因合同订立时原因导致合同被撤销或被解除, 其缔约过失责任的赔偿范围应当包括实际损失和预见范围内可期待利益的损失。
( 五) “已付房款”中具体包括的款项不明
从完整的签订预售合同起到交房止, 款项加起来有十几笔, 但并非所有都属于“房款”。而在预售市场上, 出卖人收取的款项众多, 究竟哪些属于可以适用惩罚性赔偿的“已付房款”法律并没有明确规定。司法实践中, 买受人都会将所有已付款项都列入已付房款中, 以尽大可能的获得更多的赔偿金。具哪些款项不属于已付房款只能要求返还, 这些内容在《解释》中并没有明确规定, 因此在司法实践上也存在许多迷惑之处。
( 六) 举证责任分配不合理
买受人主张适用惩罚性赔偿时有两个证明有两个要求, 一是有欺诈, 二是有结果。买受人举证的难处在于欺诈, 欺诈是出卖人的主观心态, 很难直接被买受人发现, 更难转化为客观的证据。而若买受人无法证明出卖人有欺诈的主观因素则无法获得惩罚性赔偿金。买受人难以举证出卖人欺诈, 而出卖人又不承担自己没有欺诈行为的举证责任。无法举证出卖人存在欺诈行为的不利后果有买受人承担, 变相助长了出卖人的欺诈行为, 不利于对买受人的保护。
( 七) 无证预售适用惩罚性赔偿的条件不合理
《解释》第9 条就规定了出卖人无证预售导致合同无效或者被撤销、解除的可适用惩罚性赔偿。而《解释》第2 条却规定出卖人只要在诉前取得商品房预售许可证明的, 预售合同就可以认定为有效。结合这两条可以看出出卖人只要在买受人起诉前办好许可证, 买受人就无法依据《解释》第9 条第1 款来向出卖人主张惩罚性赔偿。
二、以上问题的原因
( 一) 预售房适用《消法》的不适应
第一, 预售房的自身特点导致不适应。由于房屋建成在合同签订之后, 可能会受政策等因素的影响, 建成房屋会与预售合同中约定的有所差异, 建设周期长, 很多风险无法预知, 许多因素也不由出卖人控制。且房屋价格高, 若直接适用双倍赔偿而不做出区分, 会过分打击出卖人的市场积极性, 也有可能引起买受人的投机购房行为。
第二, 《消法》无关于预售房买卖的专门规定。1894 年《消法》在最初颁布时, 房屋还主要有政府和单位购买, 个人因为生活需要而购置房屋的情况几乎不存在, 所以《消法》至今对关于个人购置房地产的规定不到位, 而是另外用《解释》或者其他规定的方式来调整房屋买卖合同之间的纠纷问题。
( 二) 《解释》与《消法》存在差异
1. 惩罚性赔偿金的数额规定不同
根据《消法》第55 条的规定, 出卖人有欺诈行为时, 买受人可以主张三倍的赔偿金。
《解释》是《消法》的补充, 《解释》调整的范围是《消法》中特定的领域。《解释》中的惩罚性赔偿数额仅为不超过已付房款之1 倍, 且仅适用于出卖人擅五种情形, 适用范围明显比《消法》少, 赔偿倍数比《消法》低。
2. 关于“买受人”的定义不同
若根据《消法》, 购房消费者仅指那些为生活目的购买商品房的个体购房者, 他们购房目的具有非营利性和非投资性。 (1)
《解释》笼统地将购房者称为“买受人”, 且没有区分单位购买与自然人购买, 也没有区分购买目的是生活消费还是投资行为, 无论“买受人”是谁, 其购房目的是什么, 均可适用惩罚性赔偿。《解释》之所以扩大解释是因为该司法解释是专门针对预售房买卖而做出的, 与《消法》针对多种合同买卖关系不同。因此该司法解释对《消法》中的“买受人”进行了扩大解释。扩大解释不同于类推解释, 为生产经营而消费的主体仍属于“买受人”一词的解释范围内, 所以不应当认为这个扩大解释会造成法律适用上的歧义。 (2)
3. 惩罚性赔偿金的适用范围不同
《消法》中写“有欺诈行为的”可以适用惩罚性赔偿的相关规定, 但没有细化哪些属于欺诈行为。最高院《民通意见》规定: “一方当事人故意告之对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人做出错误意思表示的, 可以认定为欺诈行为。”该司法解释是针对《民法通则》而作的, 《消法》同样适用这一规定。
《解释》中明确列出了适用惩罚性赔偿的六种情形, 凡不属于法定情形的一律不适用《解释》中的惩罚性赔偿。可见《解释》对《消法》中的“欺诈”进行了缩小解释, 将其仅限在特定几种情形中。所以房屋预售合同中, 行为属于《消法》的欺诈而不属于《解释》中的欺诈时, 仍不适用惩罚性赔偿。如若不然就会出现严重的欺诈行为轻赔偿, 较轻的欺诈行为重赔偿的情形, 因为《消法》的惩罚性赔偿力度大于《解释》的力度。房屋预售合同中, 出卖人有非特定的六种欺诈行为时, 买受人只能根据格式合同约定好的违约责任来主张诉求。
摘要：惩罚性赔偿在房地产预售领域中起了许多积极作用, 但也存在许多不如意的地方。比如法定条件严苛、适用情形较少、具体赔偿标准模糊、惩罚性赔偿和损害赔偿并用易忽略、“已付房款”中具体包括的款项不明、举证责任分配不合理与无证预售适用惩罚性赔偿的条件不合理。产生这些问题的原因有三个, 第一, 预售房适用《消费者权益保护法》的不适应;第二, 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》与《消费者权益保护法》存在差异;第三, 相关制度尚未成熟。这些问题使得商品房预售的司法实践不符合公平与倾斜保护的价值观。
关键词：惩罚性赔偿,房屋预售合同,房屋预售
参考文献
[2]陈耀东, 李超.论购房者是消费者[J].中国房地产, 2003.
[3]王秀燕.论惩罚性赔偿在我国商品房买卖中的适用[J].经济师, 2004.
[4]胡玲丽, 张继恒.商品房预售制度法律问题研究——一个合同法视角的观察[J].企业经济, 2011.