救济问题

救济问题（精选十篇）

救济问题 篇1

一、我国预期违约救济方式

(一) 我国合同法预期违约救济方式分析

在现实生活中, 合同一方在有利可图的情况下, 为了追求更大的经济效益, 往往作出预期违约, 这让对方当事人遭受了很大的损失, 非违约方如何通过法律赔偿自己的损失就是一个值得探讨的问题, 其如何维护自己的利益十分值得关注。

根据我国《合同法》有关规定, 当事人一方预期违约, 另一方有权采取下列救济方法以维护自己的合法利益, 具体包括:

1. 解除合同

合同法第94条规定:“有下列情形之一的, 当事人可以解除合同:…… (二) 在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;……”合同法的这一规定赋予了非违约方单方解除合同的权利。解除合同是预期违约救济方法中一项严厉的救济方法, 非违约方在适用此项救济方法时应通知对方, 通知到达对方时合同解除。因方式的严厉性, 所以解除合同应十分谨慎, 但是此条款中, 主要债务并没有明确界定, 其概念的模糊在现实操作中出现了一些困难。

2. 接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任

合同法第108条规定一方预期违约情况下, 另一方可以采取接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任的救济措施。但是合同法对预期违约责任的承担没有作出具体的规定, 根据合同法的立法本意可以看出其适用实际违约的规定, 主要有补救、损害赔偿、继续履行等方式。但是如何进行违约责任的追究在预期违约中仍是一个难题, 特别是对损害的赔偿, 其界定标准并不清晰。

从上面的分析可知, 我国合同法对预期违约没有作明示的预期违约和默示的预期违约划分, 对预期违约的救济方法只是笼统地规定了上面两项, 很不全面, 不利于司法实践操作。

(二) 预期违约责任承担方式探讨

无论是解除合同还是要求违约方承担违约责任, 其责任的承担方式最终会回到损害赔偿的问题上。因为继续履行方式对于违约方来说是必不可能的, 违约方为了更大的经济利益已经作出了违约的意愿, 让他继续履行合同显的十分渺茫, 除非他自己撤销预期违约的意思表示。而补救措施主要针对瑕疵履行的情况, 一方预期违约时履行期限尚未届至, 正常的履行措施都未采用, 更谈不上“采取补救措施”, 那么能够适用于预期违约的违约责任方式就只有“赔偿损失”一种了。而对于赔偿损失, 《合同法》113条规定:当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定, 给对方造成损失的, 损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。法律只是规定了损失赔偿额包括可得利益, 但对于利益的衡量却没有一个客观的标准。

大陆法系的传统认为赔偿的是信赖利益的赔偿, 而信赖利益的的赔偿应依守约方实际所受损失而确定。对守约方因信赖对方而造成的实际损害可分为两类:积极损害和消极损害。积极损害包括: (1) 缔约费用; (2) 准备履行合同而支出的费用; (3) 其他因信赖而至的财产损失。消极损害包括: (1) 合同订立所生之机会损失, (2) 合同无效所生之机会损失。但在计算消极损害赔偿数额时, 须适用损益相抵原则, 即在使被害人即信赖人不得获取额外利益, 则应扣抵之利益[1]。另外对此作出规定的是公约, 根据《公约》的规定, 如果有符合法律规定的替代交易, 即可请求替代交易合同价格与合同价格之差价;如果没有替代交易, 则按违约受害方 (无论买方或卖方) 宣告解除合同时的货物市场价格与合同价款之间的差价计算[2]。笔者认为在实际赔偿过程中, 如果有替代交易, 就应该以差价计算, 如果没有替代交易, 就赔偿信赖利益, 方法如大陆法系所述。

二、预期违约救济方式比较研究

《合同法》在引进预期违约制度时存在着问题, 因而导致其中所设立的相关制度存在着一些缺陷, 特别是在与英美法相比, 显得过于笼统, 缺乏可操作性。而且在法律移植过程中因同时引进了大陆法系的不安抗辩权, 造成了法条适用上的一些混乱。

(一) 我国《合同法》预期违约制度与英美法系预期违约制度之比较

美国的《统一商法典》对预期违约制度规定比较完善。《美国统一商法典》第2610条对于明示预期违约制度赋予对方当事人三种权利:1.要求预期违约方继续履行;2.要求立即解除合同, 请求赔偿;3.受害方可以中止履行合同义务, 提起违约救济之诉的权利。

对于默示预期违约, 《美国统一商法典》第2609条确立了默示预期违约的三种救济方式, 即赋予另一方当事人三项权利: (1) 暂时中止自己的履行及为此进行的各项准备; (2) 要求对方提供及时履约的充分保证; (3) 如果对方未在合理时间内提供这种保证, 该方就可解除合同并要求赔偿[3]。

与我国合同法相比, 英美法的预期违约在制度构建上更细化和科学, 主要表现在:

(1) 区分了默示预期违约和明示预期违约, 并确立了具体的判断标准。而我国《合同法》108条关于默示预期违约的情形表述比较含糊, 即“一方当事人以自己的行为表明不履行合同”, 并没有明确规定是否包括:一方当事人的经营状况严重恶化, 转移财产或抽逃资金以逃避债务, 以及丧失信誉等。对这些情形的表述只能从有关不安抗辩权的规定中进行推定。

(2) 根据不同的情形规定了不同的救济权, 而我国的救济方式不够完善, 对于预期违约的救济, 与实际违约归并在同一条款甚为不妥。因为预期违约表现为未来将不履行义务, 而不像实际违约那样, 表现为现实的违反义务, 预期违约侵害的只是期待债权, 而实际违约侵害的是现实的债权[4]。

(二) 我国《合同法》预期违约制度与大陆法系不安抗辩权制度之比较

不安抗辩权是大陆法系的一项传统制度, 其“设立是为了维护公平原则保护债权人的利益, 确保交易安全”[5]。而预期违约制度是从英美法系中借鉴的产物, 我国法律引进这两项制度后, 不安抗辩与预期违约在合同法中的关系与定位, 成为有效适用的一大难题。

有学者提出, 预期违约与不安抗辩权的价值相同, 都是为了保护非违约方的责任, 而且适用过程有重复的地方, 所以要考虑两者之中取一就可[6]。但是笔者认为两者有以下不同: (1) 制度的设计理念不同。不安抗辩权侧重于公平、安全价值[7]。不安抗辩权旨在维护合同当事人利益之平衡, 预防因情势变更而使先履行义务人遭受损害。而预期违约制度更注重的是效益和成本。预期违约制度主要内容在救济, 在于减少损失, 使受害人获得及时、充分的补偿, 保证交易迅捷。 (2) 制度的主动性不同。从法律效果角度看, 不安抗辩权是出于公平考虑赋予先履行方中止履行权以对抗自己必须先履行合同的义务, 产生的只是阻却违约的效果。而预期违约规则的核心是赋予债权人在履行期届满前解除合同和请求损害赔偿的权利, 其更具有主动性。

如上所述, 不安抗辩权与预期违约是两个不同制度, 它们在保障债权实现方面上各自发挥着不可替代的重要作用。不安抗辩权是合同法赋予有先履行义务当事人的一种保护性措施, 行使不安抗辩权可以使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力, 从而促使其履行合同义务;而预期违约是以牺牲债务人期限利益为代价而保护债权人的期待利益。两种制度虽然在某些方面具有类似功能和作用, 但并不意味着一种制度可以取代另一种制度。不安抗辩权与预期违约在性质上不同并由此导致了在价值取向上的不同。学者叶林对此曾有论述:“预期违约与不安抗辩之间的联系可以表现为:一方当事人于行使不安抗辩后, 对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成事实之预期违约的基本条件之一。所以, 不安抗辩与预期违约虽然不同, 但是实际运用过程中, 两者可以实现结合, 甚至不排除在同一法律中将两种制度同时做出规定。”[8]这也是为什么要将不安抗辩权置于合同履行一章中, 而将预期违约置于违约责任一章中的原因[9]。

这两处条文虽然在浅层意义上存在竞合的情况, 表现在《合同法》中第68条、第94条相互重叠, 第68条第1款第2项规定的“转移财产, 抽逃资金, 以逃避债务”, 第3项规定的“丧失商业信誉”属于第94条规定的“当事人以自己行为表明不履行主要债务”的情形, 在适用过程中往往导致了68条的架空, 直接解除合同或追究违约责任, 但不可否认, 两种制度在法律价值取向上还是存在很大区别的。鉴于此, 《合同法》可于不同章节中分别规定有关不安抗辩权与预期违约的条文。

三、预期违约救济方式的构建完善

《合同法》中关于预期违约制度的规定既出现在“合同的权利义务终止”一章中, 又出现在“违约责任”一章中, 实际操作时, 不易于当事人掌握, 尤其容易使当事人混淆对同一违约责任的救济方法。笔者认为, 应参照英美法的实践及立法经验, 并鉴于预期违约并非实际违约, 而将其与实际违约区别开来作为一项独立的制度完善地规定于“违约责任”一章中。

(一) 明示预期违约救济方法

在合同的履行期限届满前, 一方当事人明确表示不履行合同主要义务的, 即构成明示预期违约。另一方当事人可以解除合同, 要求损害赔偿。但违约方在对方解除合同或改变合同地位之前要求撤回违约表示的除外。

(二) 默示预期违约救济方法

在合同的履行期限届满前, 一方当事人以自己的行为或客观事实表明其将不履行合同主要义务, 则构成默示预期违约。另一方当事人可以中止履行合同义务, 但应立即通知对方, 并要求对方提供适当担保。若该方对履行合同提供了充分保证, 对方应恢复履行;若该方自书面通知发出××天内未提供履行保证的, 对方可以解除合同, 但如果没有充分证据, 擅自中止履行或解除合同的应当承担相应的违约责任, 因此给另一方造成损失的应负赔偿责任。

此处, 可以所指的行为或客观事实可以用《合同法》第68条规定的丧失或可能丧失履行债务能力的四种情形作为判断的客观标准: (1) 一方经营状况严重恶化; (2) 一方转移财产, 抽逃资金; (3) 丧失商业信誉; (4) 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情况。从而使预期违约适用条件进一步具体化, 实践中较容易掌握和判断, 具有较强的可操作性。

摘要：预期违约制度是英美法系以判例确立并发展起来的一项特有制度, 《合同法》在引进预期违约制度时存在着问题, 特别是在与英美法相比时, 其救济方式显得过于笼统, 缺乏可操作性。同时在法律移植过程中因同时引进了大陆法系的不安抗辩权, 造成了法条适用上的一些混乱。本文从历史的角度, 比较的角度, 指出了我国合同法的不足, 并提出了完善的办法。

关键词：预期违约,不安抗辩权,明示预期违约,默示预期违约

参考文献

[1]李群.完善我国《合同法》中预期违约制度的思考.现代商贸工业, 2007-10, 19 (10) .

[2]梁海静.预期违约及其救济方法的比较研究.民商法论丛 (第13卷) .法律出版社.748.

[3]潘琪译.美国统一商法典.中国对外经济出版社, 1990.269.

[4]王利明.预期违约制度若干问题研究.政法论坛.1995, (2) .

[5]刘黎虹, 刘桂艳.论预期违约与不安抗辩权制度.当代法学, 2001, (3) .

[6]王富洲.论合同法删除预期违约制度之必要性.甘肃社会科学, 2007, (3) .魏波.论我国合同法中不安抗辩权制度与预期违约制度的取舍.江苏经贸职业技术学院学报, 第74期.

[7][台湾]苏俊雄.契约原则及其实用.1978.111.

[8]叶林.违约责任及其比较研究.中国人民大学出版社, 1997.201.

救济问题 篇2

各市、地劳动（劳动人事）局、财政局、信访局、总工会（工会办事处）：

为利于做好因病或非因工死亡职工的善后工作，适当解决其供养直系亲属的生活困难，根据国家有关规定，并经省政府批准，现对我省国有企业因病或非因工死亡职工供养直系亲属的生活困难救济问题作如下规定：

一、工龄满五年的正式职工（含离退休人员）因病或非因工死亡后，从死亡的下一个月起，根据死者生前供养直系亲属的条件和人数，按月发给生活困难救济费，直至失去供养条件时止。供养直系亲属的范围以企业劳资部门按规定填列的劳动保险（社会保险）卡片为准。

二、生活困难救济费标准，参照民政部门现行社会救济标准执行，即：居住在城镇的，每人每月45－50元；居住在农村的，每人每月30－40元。供养直系亲属享受的生活困难救济费总和不得超过死者生前一年月平均工资收入的70％。

供养直系亲属是孤寡老人和孤儿的，每月救济费可增发10-15元。

三、死者配偶有工资收入的，月工资超过上一年全省国有企业职工月平均工资60％的部分，应计为抚养子女的生活费，不足部分再由死者单位按第二条 的规定予以补齐；死者配偶是农民或有其它收入的，也要合理负担子女的生活费，在确定救济费数额时由企业的酌情扣减。

四、生活困难救济费，在我国目前社会保险制度尚未健全的情况下，在职职工列入企业管理费用，离退休职工按离退休费开支渠道解决。社会保险制度健全后，所需费用改由社会保险金中支付。

五、本规定自一九九四年一月一日起执行。在此以前因病或非因工死亡的职工，其供养直系亲属在职工死亡当时和现在均符合供养条件的，也可从一九九四年一月一日起按本规定的标准发给生活困难救济费。

浅谈我国行政合同的法律救济问题 篇3

关键词：行政合同；法律救济

一、我国行政合同的法律地位及性质

行政合同，是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。随着政府职能的转变和公众对行政民主化的期望，私法中“合同”的概念被引入公法领域，行政合同由此而生，它结合了契约精神和现代行政理念，具有“柔性”管理和“弹性”行政的特点，可以说，行政合同是市场经济和民主制度快速和深入发展的产物。当前，“行政合同”在我国还不是一个法律上的称谓，民法学者普遍否认行政合同的存在，行政法学者则将其划入行政法范畴。然而，随着民主与法治的发展与完善，公私法领域已经不能用简单的“分割式”方法划分，公私法理念相互借鉴与移植也是法律理论和实践发展的助推剂。而且在我国司法实践中，2004年最高人民法院出台的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》明确了“行政合同”是27种“行政行为种类”之一。因此，笔者认为，行政合同的存在毋庸置疑，因其签订目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标，其指向性应更为偏向于行政法领域，是一个“披着民法外衣”的行政法概念。

对于行政合同的性质，理论上意见不一，笔者认为，行政合同是公私法结合的产物，其性质应始终具有行政和合同的双重性。行政合同的“双重性”可见于行政合同的自身特征，“行政合同的当事人一方必定是行政主体”、“行政合同签订的目的是为了行使行政职能”、“在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权”体现了行政合同的行政属性；“行政合同以双方意思表示一致为前提”则体现了行政合同的合同属性。

二、我国行政合同实践中存在的问题

1.缺乏立法规范，法律法规间冲突严重

目前，针对行政合同立法最为突出的问题就是法律法规没有关于“行政合同”的法律概念，未将行政领域中客观存在的合同明确定性为行政合同。从现行立法规定的状况来看，只有某些特定领域的“行政合同”得到了法律、行政法规或规章的确认。例如《公务员法》中涉及了公务员合同的有关规定、《国有土地上房屋征收与补偿条例》在国有企业和国有资源的分配和管理中引用了合同制度、《湖南省行政程序规定》则以地方政府规章的形式明确了“行政合同”的含义及相关制度。然而现行法律法规对于“行政合同”之规定存在着许多冲突，如《湖南省行政程序规定》中把政府采购合同定性为行政合同，但是《政府采购法》与《合同法》却将其确定为民事合同。

此次行政诉讼法修正草案的二审稿中将可诉条件修改为“行政行为”，为行政合同进入行政诉讼法救济范围开了一扇小窗。但我们应当看到，关于行政合同纠纷的法律救济问题，目前在立法上仍缺乏统一规定，最高院的司法解释或指导意见甚至出现相互冲突的情形。例如，现行行政诉讼法的救济制度仅是对行政相对人的单向救济，行政机关不得充当原告角色、没有反诉权利、必须负主要举证责任等规定，剥夺了行政机关寻求救济的权利。

2.行政合同发生纠纷，诉讼形式运用标准不一

在西方发达国家，解决行政合同纠纷的形式有很多，如协商、行政机关内部裁决或通过司法途径解决。

目前，我国现行法律对行政合同纠纷的救济还未做出统一的规定。行政合同发生纠纷后应采取何种诉讼形式，是实践中普遍存在的问题，像城市建设拆迁补偿的纠纷、农村土地承包合同的纠纷，大多被当做普通的民事案件，通过行政机关内部裁决和法院审理两种途径解决。当前，我国绝大多数进入诉讼阶段的行政合同案件都当作民事合同案件处理，法院未将其作为行政诉讼案件受理，即使行政相对人向法院提起行政诉讼，法院也往往会驳回原告诉请或建议当事人转向民事诉讼。

三、完善我国行政合同法律救济制度

1.充分发挥司法外救济的作用

笔者认为，对于我国行政合同发生的纠纷，应充分运用诸如协商、仲裁或行政机关内部裁决等方式妥善解决。协商可由双方当事人通过非正式谈判与意见交流，逐渐消除双方对于合同理解的差异以及相关纷争，是所有解决方法中成本最低且效益最高的方式，而且行政机关和相对人之间的合作并不是一次截止，多是互利的长期合作关系，协商这种解决方法有助于二者重新修复关系。仲裁或行政机关内部裁决，是当前行政机关为了解决某些特定行政合同纠纷，在行政机关内部设立仲裁机构，如人事仲裁公正厅，受理相关行政合同纠纷的方法，这种方法对于解决行政机关之间、行政机关与内部机构或人员之间的行政合同纠纷，有着较好的示范作用。

2.建立切实有效的行政合同司法救济制度

第一，行政诉讼是行政合同纠纷的唯一司法救济途径。实践中，由行政合同引起的纠纷大多通过民事诉讼解决，这种对于行政合同司法救济方式的错位，与当前法学界针对行政合同理论研究的现状相关。运用民事诉讼解决行政合同不利于行政合同纠纷的妥善解决，也不能体现行政合同之内在价值。笔者认为，行政合同是行政法于实践中发展的产物，行政合同争议属于行政争议，所形成的法律關系应当由行政诉讼法调整，因此应将行政诉讼作为解决行政合同纠纷的唯一司法救济方式。

第二，保障行政机关的原告资质与反诉的权利。众所周知，行政合同的成立是建立在双方当事人共同协商的基础上，最终目的是为了实现公共利益，关于行政合同的争议是在双方达成合意的条款之基础上产生的，因此行政相对人并不是恒定受害者，行政机关也有可能成为受害者。可见，现行行政诉讼制度规定的单向性救济制度，实际上是剥夺了行政机关寻求救济的权利，并不能完全满足行政合同的司法救济需要。笔者认为，我国应尽快将行政合同纳入行政诉讼受案范围内，在行政诉讼机制中加入双向性救济制度，保障行政合同双方当事人权利平等。

参考文献：

[1]曾靖雅.浅析构建我国行政合同法律制度的根据[J].职工法律天地：下，2015（1）4.

网络广告法律问题的救济 篇4

依据《中华人民共和国广告法》第2条的规定,广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”这是广告的狭义定义,鉴于网络广告多为经济目的,故网络广告中的“广告”也可以从狭义上理解。网络广告(Internet Advertising),是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字等形式发布的广告。[1]

网络广告的表现形式主要有:一是通过网络出版物发布广告;二是开设自己的网站或利用他人的站点直接发布商业电子信息;三是电子邮件广告;四是通过BBS电子公告栏发布广告;五是利用网上关键字、词发布广告,通过搜索引擎、搜索网站等各种链接关系来实现。

网络广告的特征主要有:

1、传播范围广。

世界范围内的计算机都可按照统一的通信协议组成一个全球性的信息传输网络,因此,通过互联网络发布广告信息的范围就带有全球性质,并且不受时间和地域的限制。

2、信息资源丰富。

在Internet上,广告主发布的信息容量是不受限制的。目前全球网民已超过15亿,每个广告主或广告代理商都可提供相当于数千页计的广告信息和说明,而不必顾虑传统媒体上每分每秒增加的昂贵广告费用。网络上一个小小的广告条后面,广告主可以把自己的公司以及公司的所有产品和服务,包括产品的性能、价格、型号、外观形态等等一切详尽的信息展示出来。

3、形态的综合性。

有强大的多媒体技术支持的网络广告,将传统的相互分离的信息传播形式中的文字、声音、画面、两维动画、三维空间、虚拟视觉等方面有机地综合在一起,实现了完美的统一。网络广告形态的综合使得网络广告在传达讯息时,可以在视觉、听觉、甚至触觉方面给消费者全面的震撼。

4、发布的实时性。

网络媒体具有随时更改信息的功能,广告信息的随时改动在计算机上只是几个简单的命令,广告主可以根据市场的变化随时随地调整产品价格、商息,通过无线上网设备,广告主可以在世界任何一个角落即时将最新的产品信息传递给消费者。

5、投放的准确性。

网络广告的准确性包括两个方面。一方面是广告主投放广告目标市场的准确性。广告主可以将特定的商品广告投放到有相应消息的站点上去,目标市场明确,从而作到有的放矢,而信息受众也会因广告信息与自己专业相关而关注此类信息。另一方面体现在广告受众的准确性上。上网是需要付费的,消费者浏览站点时会选择真正感兴趣的广告信息,所以网络广告信息到达受众方的准确性高。

二、网络广告中的法律问题

1、网络广告的多样性导致其性质难以确定。

网络中存在一类隐性广告,隐性广告是指避开明显的广告形式,通过更巧妙、更迂回、更隐蔽的方式,宣传自己的产品或服务,使受众在不知不觉中把广告传达的内容接受下来。例如:以新闻形式发布的广告。曾有一著名网站刊登某名牌汽车各项指标均居全国第一的新闻,这具有明显的广告性质,是以新闻之名行广告之实,这种以非广告形式的广告是否属于广告法调整的范畴,有时难以界定。

2、网络广告主体外延扩大、身份定位不清,法律责任不明确。

传统的商业广告,其广告主、广告经营者和广告发布者各自的定位和职责是清晰的,而目前网络广告还没有进行全面的资格审查和许可,造成工商行政管理机关无法对网络服务商发布广告进行有效监督,个人作为网络广告发布者已成为事实。出现了广告主、广告经营者和广告发布者身份重合的现象,三者的界限在网络广告中日益模糊,这就产生了认知上的困难。这种身份的混淆打乱了广告市场的秩序,否定了《广告法》对广告的监督管理,使事前救济破坏殆尽,事后救济又难以实现,为虚假广告的产生留下可乘之机。

3、违法广告,损害消费者合法权益。

违法网络广告主要有:诱饵广告、虚假广告、滥用名人肖像的广告、违反行业规定的广告、网络垃圾邮件广告、强迫广告等。这些均在不同程度上损害消费者合法权益。我国现行的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律只适用于传统的广告,对网络广告的适用显得较为困难。消费者的权益在受侵害时,由谁来承担虚假广告的责任较难确定。

4、网络广告的管辖权及法律适用问题。

网络广告由于受众广泛,跨地域、跨国界现象十分普遍,因此网络广告引起的法律纠纷必然有数量多、跨地域、跨国界的特点。这就面临一个问题:这些纠纷应由哪个地方的法院来管辖。从客观上看,由于网络广告可能涉及多个国家,各国在立法上有很大的差异,在对待网络广告的态度上也就不一致,这就导致了法律适用上的冲突。有的广告主、发布者故意利用各国的差异,利用网络的超地域性,规避一国法律,违法发布某些网络广告。

5、利用网络广告进行不正当竞争。

目前的法律主要侧重于对传统商业广告和不正当竞争行为做出规定,而对于利用网络广告进行不正当竞争的情形鲜有规定,这恰恰是亟需解决的问题。再有就是网络广告价格紊乱,价格的巨大差距,严重偏离价值规律,表现在法律上就形成了恶性的不正当竞争行为。

三、网络广告法律问题的救济

1、

建立政府监督机制,加快制定网络广告法律规范,构建完善的网络广告法体系我国虽然有《广告法》,但是由于制定广告法时没有预见到网络广告的发展趋势和数字化特点,因此大量数字化的网络广告制作、发布、传播的行为不能为现行广告法所涵盖。因此要求《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《民法通则》等相关法律法规作相应的修改,以适应数字化媒体广告的发展需要。加快制定规范网络广告的法律,完善现有法规,已成当务之急,只有这样才能彻底改变网络广告当前的混乱局面。

2、建立网络广告监管体制,加强网络广告的监管。

网络广告的监管涉及到许多的内容,主要包括监督广告发布者是否有合法的资格、监督管理广告发布者是否按照广告发布标准发布广告、制止和查处广告发布活动中的违法行为等。其中真实性是网络广告监管的核心。广告的本质特征就是真实性,广告监管最重要的内容之一就是通过种种措施,保证广告信息传递的真实性。[3]但对于网络广告的监督管理,一定要以促进网络广告发展为前提,努力使网络广告为社会主义市场经济服务。

3、增强消费者的鉴别能力、提高自身防御及保护意识。

在网络世界中,伪装是很容易的,识破伪装却需要一定经验和技能,况且现在法规也不健全,所以消费者作为弱势群体尤其需要具备这样的经验,才能提高识别虚假广告、网络陷阱的能力。政府及有关部门也应该通过各种有效的途径,例如:政府设置举报、鉴别中心,一方面帮助消费者把关,另一方面向消费者提供必要的知识和信息,提醒消费者如何辨别虚假网络广告,如何避免一些网络广告陷阱,以提高消费者的鉴别力和自我保护能力。

4、加强国际协作,实现网络广告的国际保护。

网络广告的无地域性带来了管辖上的困难和不同国家之间法律适用上的冲突,因此跨国网络广告纠纷仅仅依据一国法律是难以解决的,各国应加强与世界其他国家的交流与合作,做到互通互助,共同为全球网络广告的发展提供一个良好的环境。制定一个全球性的保护政策,通过国际公约,依赖国际协作的途径加以解决。

互联网的迅猛发展,网络广告已成为热门的广告形式之一,且完全可能成为广告业界的“大”户。因此,我们有责任把这种新兴的广告形式良好地发展下去,即做到依法做广告,依法管广告,只有这样才能使广告业在法治轨道上健康发展,才能充分发挥广告在社会主义物质文明和精神文明建设中的积极作用。

摘要：随着互联网的广泛普及与迅速发展，网络成为继报刊、电视、广播之后的第四大广告媒体。网络广告作为一种新的广告形式，以其特有的优势在全球蓬勃发展起来。人类正逐渐进入网络时代，在科技、经济活动领域，互联网正以一股势不可挡的气势飞速发展壮大。网络时代带来了前所未有的机遇和挑战，新兴的网络媒体正在不断占领众多传统媒体的受众注意力资源，吸引了众多广告主的眼球，网络广告也就成了广告业的新宠。因此，加强对网络广告的研究成为当务之急。

关键词：网络广告,救济

参考文献

[1]北京市网络广告管理暂行办法．第二条2001．

[2]韩永林．网络广告的建立与实施．[J]．甘肃科技，2006，(3)．

救济申请书 篇5

性别： 男 女

民族：

出生年月：

身份证号码：

户籍所在地：

住宅电话：

现居住地址：

邮政编码：

工作单位： 职业：

工作电话：

文化程度： 文盲 小学 中学 大专以上

身体状况： 健康 残疾 严重疾病

人群类别： 残疾 老年 未成年 妇女 进城务工者 一般贫困者 军人军属 其他

曾否申请过法律援助： 否 是

前次申请时间： 地点： 申请编号：

申请法律援助事项案由： 低保待遇 社会保险 抚恤金/救济金 劳动报酬 工伤待遇 其他劳动争议 赡养/抚养/扶养 国家赔偿 见义勇为 损害赔偿 婚姻家庭其他

申请人在申请事项中的法律地位：民事/行政/仲裁： 原告(申请人) 被告(被申请人) 第三人

刑事： 自诉人 犯罪嫌疑人 被告人 被害人 被害人近亲属

申请法律援助方式： 刑事犯罪嫌疑人代理 刑事辩护 刑事被害人代理 民事诉讼代理 仲裁代理 行政诉讼代理 非诉讼代理 公证证明

申请事项法律状态： 尚未进入法律程序 仲裁中 调解中 行政处理中 行政复议中 侦察中 已起诉 一审中 二审中 重审中 再审中

申请法律援助的案情理由：

申请人基本经济状况： 无收入 职业收入(含离退休金)每月元 救济金每月 元 其他月收入每月 元

申请人家庭人口： 人 月平均收入： 元/月 月基本开支： 元/月

家庭成员及经济状况日下:(单位：元)

姓名年龄与其关系月均收入职业工作单位或就读学校

申请人家庭月平均收入 元，年度总收入 元。

申请人家庭每月基本经济开支：(单位：元/月)

基本生活费用合计

其中住房(租金)

日常生活费用

教育费用

医疗费

其他必要开支

申请人供养人口费用备注

姓名年龄关系供养费用

合 计

申请人家庭自由物页状况

地址：

产权证书编号：

建筑面积：平方米

使用状况： 自用 出租

另需说明的.事项：

申请人(法定代理人)：

救济问题 篇6

关键词：社会救济；申报；难童救济

一、难童救济的意义

儿童是国家的生命线，国家的强弱，视乎国民是否健全，想要有健全的国民，当然从训练儿童做起。所以难童的救济是万万绝对不能忽略的。面对这一情况，社会上的有识之士较早地认识到了难童救济工作的重要性和迫切性。他们纷纷发表文章，进行演说，呼吁政府重视难童救济工作，街头流浪的儿童，必须立即肃清，给予必要的教养。还对难童的具体教养工作提出恳切建议，同时号召社会各界积极投身难童救济活动。

宋美龄在其文章中指出，对于难童“我们怎么能够任他们去流浪，变成乞丐，变成匪徒，变成傲嗽待哺的饿草？……谁不应该抢着去救济他们，救他们跳出水深火热的苦难，帮助他们成为有作有为的国民，将来也担负起捍卫国家、复兴民族的一部分责任？”[1]。总之，各界人士积极呼吁广东国民政府及社会各界广泛开展难童救济工作，希望这些儿童，获得最低限度的生活，享受儿童应有的国民教育，学习今后谋生与服务的技能。

二、难童救济的主要政策与措施

难童大都年龄较小、涉世尚浅、自理能力差，所以对难童的教养需根据其特点，确定合理的政策和措施：要求在和平建设的环境下，制定一个社会救济制度，彻底实现社会保育保健功能。社会部规定“推行儿童福利的原则，在积极方面，儿童福利应依‘善种、善生、善养、善保、善教为目的，在消极方面，应禁止妨害儿童正常的发育和应享的权利，要以国家的法律和社会的道德为约束，以防止儿童遭受损害，使儿童享受合理的教养。”[2]善种是优生学的实施，梅毒和精神病等遗传病不应生育；善生是使难童得到合理的生产劳动；善养是使难童得到合理的营养和养育；善教是使难童得到合理的教育；善保是厉行一切保护难童法令，使其得到政策的保障。

三、难童救济的成效

经过各界努力，难童的救济取得一定成效，“北京龙泉寺之孤儿院对于教养孤儿，真能如家人父子之亲爱，故其成绩斐然可观”[3]。并且这股救济难童的力量已经波及到民间团体，纷纷得到响应。“市民福利协会”还专门提出建议案，并组织专门委员会筹备进行，“举办社会事业，事前虽必有周密考虑和决定计划，但执行即时应出之敏捷，讯赴事工，说到做到”[4]。1942年，赈济委员会各直属儿童教养院所毕业难童，升入国立中学及国立师范者3 13 名。经会选送习艺者410人，考取西北战干团少年工作队者380人，还有的考取了专科以上学校、军校和航校。由此可见，对于难童的教育，达到了教养兼施的目的，取得惊人成果。

当时的社会环境，可谓水深火热，民不聊生。在如此沉重的社会压力下，政府和各社会团体努力创造条件，对难童救济的付出，所付出的努力，取得了明显的短时效应。表现在四个方面。一、社会各阶层人士不分阶级、党派、信仰、地位、性别，投身到难童的救济工作， 增强民族意识，在一定程度上起到团结民众共赴国难的作用。二、沦陷区域和战区的难童被接领运送到安全地带，得到了生活救济和医疗救济，此举颇得人心，部分地解决了社会动荡问题。三、将难童收容人院，一般都是由赈济委员会或各团体在抢救的附近地区设立临时教养院所进行收容，先初步解决难童吃、住、疾病治疗等问题，然后再运送至后方比较固定的教养院所进行长期的教养。四、短时效应还表现为战时后方的秩序得到了稳定，部分抗战将士因子女得到妥善安置而增强了抗战斗志。[5]

四、难童救济思想的发展

全面抗战爆发前，未成年人保護工作在政府与国人的观念中并未受到真正重视。虽也有不少民间慈善、宗教团体举办的育婴堂、孤儿院等从事孤贫儿童救助工作的机构，但由于工作大都是被动的，多数是消极的救济而非积极的教养。全面抗战时期，各难童救助机构开展了大量卓有成效的工作， 取得了多方面的突破。关于难童救济思想，也得到全面发展。

（一）接受西方先进思想 改变保育观念

在西方近代慈善福利思想和先进保育事业的影响下，近代中国儿童保育观也发生了转变。从当时资产阶级维新派和资产阶级革命派的代表所提出自己的慈善福利观中，我们看到代表当时先进思想的儿童保育观。中国人儿童保育观的转变是从了解西方先进保育事业开始的。[6]1866年，志刚初使泰西，就已注意到美国的育婴事业。他在敖拜尔育婴堂内，见“男女童约二百余。男女皆读书，女兼针凿”[7]。10年后，李圭游历美国，更详细介绍了纽约育婴堂的情况：“育婴堂屋共100余间，间各宽敞。现在男女自初生至七八岁者约600名，有时多至3000人。每楼设16榻。每2榻相并，一卧两婴儿，一卧乳姐。炜帐、被褥、衣裤俱洁净。厨房、浴室亦然……男女四五岁，即使认字读书，并教作小玩物，如纸叠方胜、同心结、泥土人物，以开其心思”[8]。这些介绍把西方先进的儿童保育事业带到国人世界观，并让他们初步认识到，开展儿童保育，不仅要为儿童提供衣、食、住，也要对儿童进行文化教育，培养他们成才。此后，先进知识分子进一步著书立说，在为国人介绍西方先进慈善事业、提出自己福利观的同时，也提出了自己的儿童保育观。

早期维新思想家郑观应的著作《善举》，介绍了西方慈善机构的情况，包括其成立、种类、在社会上的影响等方面的内容。在书中，他对西方的育婴堂、童艺院等儿童保育机构进行了较为详细的描述。对于西方的慈善机构评价颇高，认为“夫泰西各国乞丐、盗贼之所以少者，岂举国皆富民无贫民载？好善者多，而立法纂密，所以养之者无不尽，所以恤之者无不周耳。迹意美法良，实有中国古人之遗意。”[9]。资产阶级革命派的领袖孙中山则认为：“大同世界即所谓‘天下为公。要使老者有所养，壮者有所营，幼者有所教”[10]。并将它作为自己终生奋斗的社会理想：“实现社会主义之日，即我民幼有所教、老有所养、分业操作，各得其所”[11]。其中“幼者有所教”体现了孙中山对儿童保育的新的要求。中国近代这些先进人士的儿童思想，虽然大多只停留在理论上，并没有付诸实践，但是却给以后兴办具有近代意义的儿童保育机构提供了参考。

（二）改变了单纯收养的救济方式，实现“教养结合”

“养教结合， 以教为本”，为社会培养有用之才，是民国时期难童救济的进步思想。在传统中国社会，整个社会的福利制度围绕家庭和宗族而建立，追求大同社会的良好愿望和佛教所宣扬的布施精神成为促进中国传统社会救济的主要动力，“养”则成为社会主要的救济方式。在这种观念指导下的难童教养工作也不能摆脱这种状况，容易产生负债心理。这种方式容易使受助难童习惯了被救助的生活，开始安于现状，容易产生较为严重的依赖心理，不利于难童个人潜能的充分发挥。难童的教养，是以教育的力量，排除其先天遗传因素，促进后天因素的发展，使难童因生活知识的积累和生活技能的提高而改进其行为，使其自养且能养人，自卫且能卫国。

“养的方面，维持最低限度的营养与衣的温暖，教的方面，绝对施以严格的知识与体格训练，同时，为适应经费困难情形，应其逐渐自给自足。团体本身于一面教养以外，一面办理轻简生产事业，酌定适龄儿童，以一部分时间从事生产工作，既为团体生产，复为自身充实技艺，为来日就业与服务社会的张本”[12]。

（三）开创新的保育模式 完善儿童救助体系

从政府到民间的几个大型的难童教养系统，都拥有大量的分支机构，自上而下建立了比较完备统一的行政组织管理系统，中央有社会福利部，上海市有社会福利局，积累了大量儿童集体保育的宝贵经验。政府专设儿童保障科，与社会上为数众多的教养团体，共同应对难童救济问题。其中“市民福利协会”也有“会同慈善团体筹款，将街头流浪儿童收容救济”一案，并由该会组织“流浪儿童教养委员会”专责进行，并联合社会各慈幼福幼慈善团体共同协力承担[13]。

（四）突破传统学校教育，实行教育多元化

战时的难童教育一定程度上突破了传统学校教育的模式，打破了单纯追求书本知识的狭隘界限。对难童进行了文化、组织纪律、生产、军事等多方面的教育，将其培养成为具有一定实用技能的人才。流浪儿童教养委员会召开会议讨论流浪儿童的教养问题，指出“教养地点，主张以乡村区域为宜，1.膳宿及一般物价低廉；2.民俗醇厚，环境优美；3.空气新鲜，于儿童健康有益”[14]。战时儿童保育机构在保育儿童方面很好地贯彻了教养合一的方式，儿童保育院所的教职员工在经过培训后，接受了先进保育思想，在保育院所中实行了陶行知先生育才学校生活教育的方针，注重增强儿童的劳动观念，锻炼儿童独立生活的能力。课程安排上，儿童保育院所一般采取半日学习、半日劳动的课程设置，让儿童一边学习、一边劳动，培养了儿童热爱劳动的思想和习惯，同时也培养了儿童的合作精神。政府还为优秀儿童制定了升學制度，为国家培养了人才；针对学习成绩一般的儿童则制定了习艺制度培养了他们的谋生技能，同时在院内通过开设各种技能学习班，让儿童都能接受一定的谋生技能训练，以便养成日后独立谋生的能力。

参考文献：

[1]秦孝仪编.中华民国重要史料初编—对日抗战时期[R].中国国民党中央委员会党史委员会编印，1981：760.

[2]秦孝仪.革命文献第100辑[M].中央文物供应社，1984：204.

[3]龙泉寺孤儿院开会感言[N].申报，民国10，9，30.

[4]教养街头流浪儿童[M].申报，民国32，10，18.

[5]冯敏.抗战时期难童救济教养工作概述[B].民国档案，1995，3.

[6]范蕾蕾.抗战时期的儿童保育研究——以四川和重庆为中心的考察[D].四川大学硕士学位论文，2007（5）.

[7]志刚.初使泰西记[M].湖南人民出版社，1981.

[8]李圭.环游地球新录[M].湖南人民出版社，1981.

[9]夏东元编：郑观应集（上册）[M].上海人民出版社，1982.

[10]孙中山：孙中山全集（第六卷）[M].中华书局，1985.

[11]孙中山：孙中山全集（第六卷）[M].中华书局，1985.

[12]教养街头流浪儿童[N].申报.民国32，10，18.

[13]教养街头流浪儿童[N].申报.民国32，10，18.

救济问题 篇7

一、我国贸易救济体制存在的问题

1. 贸易救济范围过小

据商务部发布消息, 截止2006年10月, 在按WTO规则分类的160个服务贸易部门中, 我国已开放104个, 接近发达国家108个的平均水平。随着我国服务市场的不断开放, 国际服务贸易对我国相关服务行业的冲击正在显现。

2. 贸易救济的法律体系不完善

自1997年一系列法律法规这些法律、法规、司法解释、部门规章共同构成了我国的贸易救济法律体系。但是我国的贸易救济法律体系还存在着不少问题。

首先, 与贸易救济体制配套的其他相关法律规定不够健全。例如, 由于我国对于垄断的法律界定尚未出台, 因此, 反倾销中对于倾销行为造成的事实垄断缺乏法律界定。

其次, 法律条文多是原则性规定, 内容过于笼统, 解释空间过大的问题依然存在。

第三, 在贸易救济的执法方面存在许多问题, 尤其反应在透明度和执法机关协调的问题上。

第四, 反规避是西方发达国家贸易救济的又一手段, 但是我国没有对于反规避方面的法律规定。

3. 贸易救济的组织体系不完善

我国现行的贸易救济体系主要包括行政组织体系与产业组织体系。根据反倾销等三部法律规定, 商务部为我国主管贸易救济的行政组织体系, 商务部负责贸易救济的立案、贸易救济的审查、贸易救济的裁决。一方面, 增加商务部的工作量, 延误了贸易救济的时间;另一方面, 缺乏必要的监督、审查机构。

我国的行业行会是贸易救济体系的产业组织体系, 但是政府在行会发展中没有发挥其应有的引导作用, 目前的行业行会多是官方或半官方的管理机构, 缺乏行会应有的非营利性本质。行会发展还处于初级阶段, 难以发挥行会的凝聚作用, 行会发展较为突出的长三角、珠三角等经济发展较好的地区也陷入各自为战的困境。

4. 贸易救济措施实施频率低且手段单一

1 997年到2006年5月, 我国有关贸易救济的措施立案45起, 平均每年5起, 总计涉案金额200亿美元。世界第一经济体美国, 年均立案40起以上。与我国同属发展中国家的印度, 5年内的立案次数在50起以上。同时我国立案的45起案件中, 有44起是反倾销, 1起是保障措施。

据反映出我国贸易救援机制的欠缺, 在当今全球化的今天, 国际贸易除了补贴、倾销等贸易手段之外, 贸易手段趋向多样化, 同时越来越隐蔽。面对日益更新的贸易救济方式, 要求我们要不断完善我们贸易救济体系, 加大立案力度、善于运用多种手段。

5. 信息咨询服务与损害预警系统存在缺陷

贸易救济的信息咨询服务是指政府与非政府性质的专门提交各种有关WTO事务的各种调查、研究、培训、信息和法律服务的机构。我国加入WTO后, 这一类的机构逐步建立了一些, 但是数量上不够, 而且这类机构的工作也还刚刚起步, 不够深入, 因而在发挥作用时显得心有余而力不足。

贸易救济的预警系统是指政府通过各种信息向本国企业在遭到损害之前快速反应, 调整企业的生产和营销策略。世界上其他国家已经建立了综合性的贸易预警机制, 例如:美国的“扣动扳机机制”、欧盟的“进口检测快速反应机制”和印度的“重点商品进口检测机制”等等。我国的贸易救济预警机制发展还处于初级阶段, 需要加强这方面建设, 为本国企业更好地服务。

6. 贸易救济缺乏与国内产业调整不协调

我国目前经济面临的主要任务是调整产业结构, 实现经济的可持续发展。但是我国某些行业实现贸易救济之后, 并没有实现行业的良性发展。以我国聚氯乙烯行业贸易救济为例。我国对聚氯乙烯行业进行反倾销的贸易救济以来, 聚氯乙烯行业快速发展, 2007年底, 聚氯乙烯总产能规模居世界第一。但是聚氯乙烯行业由贸易救济之前的供小于求变为供大于求, 行业陷入低价竞争;企业数量大增, 众多小企业上马;大量的产品销往国外, 低价竞争导致我国出口聚氯乙烯时频频遭遇贸易摩擦;反倾销实施后, 聚氯乙烯的大规模扩展导致了资源、环保、安全生产等一系列问题。

聚氯乙烯行业贸易救济对聚氯乙烯行业发展的影响可以看出, 我国贸易救济措施的实施由于缺乏其他配套措施, 导致被救济行业报复性的增长和重复建设, 改变了国内市场的供求关系, 甚至在国际市场上造成低价竞争, 遭受外国贸易救济。

二、完善我国贸易救济机制的对策

1. 扩大贸易救济的范围

我国目前的贸易救济仅仅局限于进口救济制度, 进口救济制度就是救济进口产品对我国产业造成损害的制度, 具体包括反倾销、反补贴和保障措施, 应迅速建立出口救济制度和国际服务贸易救济制度。

出口救济制度就是救济国内产业因其产品出口遭受其他国家贸易壁垒而遭受损害的制度。我国出口救济制度的建立, 已经有良好的基础。

国际贸易救济制度就是救济那些因国际贸易而受损害的国内服务行业。从长远看, 一定要重视国际服务贸易救济制度的构建。由于我国国际服务贸易起步较晚, 许多刚刚发展还很脆弱的国内服务行业, 很容易受到国际服务贸易的冲击。所以, 我国应高度重视构建国际服务贸易救济体制, 并通过制定具体实施规则, 将国际服务贸易救济落到实处。

2. 完善我国贸易救济法律法规

(1) 完善我国现有“两反一保”法律体系

加强我国对于反倾销、反补贴和保障措施法律条文的研究, 结合我国经济发展实际, 借鉴WTO的相关协议和其他成员国对于“两反一保”法律的关键条文。对相关法律条文规定进行明晰化和具体化, 使贸易救济的申报、调查、裁决和实施等各个环节做到有法可依。明确贸易救济行为主体中, 政府、企业、司法机构的权力划分与责任边界, 完善贸易救济的工作流程, 实现贸易救济工作标准化和流程化。完善我国“两反一保”的诉讼机制, 诸如对损害的因果关系、合格的诉讼主体、管辖法院与判决程序、调查程序作出更为完善的规定。

(2) 加强对反规避措施的立法

反规避措施是针对国外产品采取改变产地和产品性状等手段逃避国内反倾销、反补贴和保障措施的贸易产品名录。我国2004年修订的新版《对外贸易法》仅对反规避行为进行原则性规定。应当加强我国反规避措施的立法, 明确反规避制度的范围, 规避行为分类与认定标准, 明确反规避调查的主体。反规避调查原则上参照反倾销、反补贴和保障措施的调查方法进行。对于反规避措施的执行, 应当将规避行为措施所涉及的产品纳入贸易救济措施适用的范围。反规避措施的立法应当与我国反倾销等三大规则的制定相辅相成, 在条文的制定上参照“两反一保”的法律规则, 在执行方面作为“两反一保”规则的执行补充。

(3) 加强贸易救济配套法律建设

我国现有的《价格法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》以及正在研究制定中的《垄断法》。这些非直接相关的法律对于贸易救济工作的开展也有巨大的影响, 首先应当保持这些法律与“两反一保”法律体系的统一, 其次应考虑针对不同的领域进行不同的侧重规定, 做到整体贸易救济法律体系的和谐统一。

3. 完善贸易救济组织体系建设

我国目前初步建设了“四体联动”贸易救济组织体系方案, 即商务部、地方商务主管部门、中介机构及相关企业之间按照“权责分明、分工协作、信息共享、快速行动”原则建立的不同主体之间有效配合的工作机制。加强完善我国行业行会在贸易救济工作中的作用, 从三方面做出改进:第一, 理清政府与行会之间的关系, 减少政府对行会日常工作的直接管理, 引导行会成为贸易救济诉讼的主体;第二, 建立行会内部的损害预警机制, 快速有效地收集各种信息, 适时有效的发布行业损害预警, 减少国内产业损害;第三, 积极有效的组织协调行业内部企业, 减少各自为战所造成的整体损害。

4. 保持贸易救济与国内产业政策的战略统一

贸易救济要以产业的长远良性发展为考量, 杜绝因实施贸易救济所导致的产业报复性增长与低水平重复建设, 在实施贸易救济政策的同时, 注意相关配套政策的出台, 对国内产业进行资金、规模和技术上的限制, 一方面扶持国内产业做大做强, 另一方面促进国内产业的升级。要立足于国内产业的长于健康发展, 结合我国产业转移和升级的经济战略, 使贸易救济政策真正地达到提升国家经济整体竞争力的目的。

5. 建立信息咨询与损害预警系统

在采取和应对贸易救济的过程中, 预警、反应和应对是最主要的环节。一国的贸易救济体系是否成熟完善取决于上述几个环节的实施情况。我国贸易救济体系信息咨询和损害预警系统的建立应着重做好以下几点:第一, 借鉴发达国家实践经验, 结合我国经济发展实际, 编制产业预警机制专项规划。第二, 做好组织协调工作, 构建产业损害预警工作体系, 形成商务部与地方商务主管部门、行会和商会、WTO事务研究咨询机构及有关企业分工合作、运转协调的有机整体, 充分发挥各自优势, 形成合力。第三, 推进区域性产业损害预警机制建设, 依托相关中介机构和地方商务主管部门, 推动跨省市的区域性重点产业损害预警机制, 有效地利用和整合国家、区域及省市信息资源, 形成预警联动机制。第四, 建立信息咨询服务专业机构, 提高他们在企业和政府部门中的影响力和知名度, 进一步加强政府的宣传、培训和咨询服务工作。

6. 探索新的贸易救济方式

近些年来, 随着经济的发展和全球化的逐步加深, 国际贸易的方式趋于多样化和复杂化。传统“两反一保”的贸易救济措施在实施中难以应对日趋复杂的国际贸易行为。因此, 我们要在不断完善传统“两反一保”贸易救济手段的过程中, 不断探索和应用新的贸易救济方式, 例如:技术性贸易壁垒措施、绿色贸易壁垒措施、低碳贸易壁垒措施、社会责任认证、知识产权保护、服务贸易救济、贸易转移救济等。

三、结束语

中国是世界上最大的发展中国家, 虽然我国成为世界上的进出口贸易大国, 但是我国并非是进出口贸易的强国。我国的贸易救济体系依然刚刚起步, 需要改进和发展的地方还有很多。但是必须清醒的认识到, 在WTO规则下保护国内产业安全的最根本措施在于提高我国企业和产业的竞争力。为此, 国内产业必须在新的形势下, 通过深化改革、强化管理, 努力寻求制度创新、技术创新、产品和服务创新等, 谋求生存和发展。

进入新世纪, WTO也迎来新的发展, 随着全球贸易自由化的不断加深, 必将提高贸易救济措施的透明度与规范化程序, 加强各成员国运用贸易救济的约束和限制。今后我国贸易救济工作必将遇到更多的困难和更大的挑战。因此, 建立一套完善的、符合国际惯例和中国国情在内贸易救济体制势在必行。

参考文献

[1]刘向丽、张弛:健全我国进口贸易救济体制的若干思考[J].中国贸易 (.2006) .

[2]刘力:中国:直面国际经济摩擦[M].北京中国大百科出版社 (.2004) .

[3]董展眉:加入WTO后过渡期我国进口贸易救济体系的改善[J].商业研究 (.2007)

浅谈无因管理人的赔偿救济问题 篇8

管理人自管理开始, 即应负担一定义务。此因无因管理即以为本人牟利为其目的, 自应使管理人负担一定义务, 以使其管理行为能够产生有利于本人的行为后果。管理人在管理开始时, 以能通知者为限, 应通知本人。如急迫的情形, 应停止管理, 等待本人的指示。但如其无法通知或者本人已知其开始管理的, 不在此限。管理人在管理时, 应向本人报告事物管理的进展情况及结果。

管理人不履行其对本人债务应负的义务主要包括: 适当管理义务, 通知义务, 报告与结算义务以及继续管理义务。在管理人管理事务的过程中, 为了限制管理行为保护本人利益, 在管理人违反了上述制订的义务时就应该承担损害赔偿。

在无因管理成立之后, 管理人因故意或过失侵害了本人的合法权益, 且其造成的损害行为与管理行为并无关联或仅有间接关系时, 此构成侵权之债, 同时, 成立无因管理行为后, 管理人又因为自己原因为履行应负的义务, 则在这种情况下两种债务并存。

二、管理人对第三人的赔偿问题

谈及第三人致损, 主要是指因管理人和本人之外的第三人。因该责任人的故意或过失导致对管理人或者本人造成损害, 但管理人和本人对损害结果的发生又没有过错。根据侵权责任法相关规定, 即《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的第132 条: 管理人在管理过程中有明显过错导致第三人致损或者第三人受损的、以自己利益为目的造成第三人致损和第三人受损的, 应当由管理人承担损害赔偿责任。

如何保护管理人的权利是一个难以解决的社会问题和法律问题, 这一问题的特殊性就在于损害赔偿并不是由无因管理引起的, 而是第三人的侵权行为导致, 因而在第三人和管理人、本人之间同时存在着侵权行为关系, 因而有学者认为此时的无因管理在民法属性上应属于一种更高层次的无因管理。

三、本人对管理人的损害救济

在我国《民法通则》中第93 条简单的规定了管理人有向本人要求清偿必要费用的权利, 关于何为必要费用, 我国对管理人权益保护的比较多, 也可以得出对于管理人的损害救济主要涉及: 支付必要费用的损害救济、清偿必要债务以及赔偿管理人因管理事务所遭受的损害赔偿救济。我国民通意见132 条已经给出相关说明, 支付的必要费用主要包括管理或服务中直接支出的费用以及受到的实际损失。但这些费用该怎样认定? 笔者认为应该以管理人支付时的客观标准决定。如果依管理人或本人的主观认识为标准, 势必会造成判断的混乱, 法官难以做出公正的判决。

首先, 管理人在管理事务的过程中因管理行为而负担的债务, 有权向本人请求清偿, 同样的, 必要或有益的判定是指管理人负担该债务的结果是有利于本人的, 需要注意的是, 此债务是本人对管理人的债务, 并非是针对第三人的债务, 本人对此债务的清偿对象, 也只能是管理人。其次, 管理人在管理事务过程中所遭受的损害包括人身损害和财产损害。有关这一问题, 笔者认为不能统一的来分析, 要将无因管理行为分为一般的无因管理和紧急的无因管理, 之所以要分开来讨论, 是因为紧急的无因管理行为保护的是社会、国家利益, 所面临的危险更紧迫, 价值意义更高, 管理人得到的救济也应该更全面。

关于一般无因管理情况下本人对管理人的损害救济。在一般的无因管理过程中, 又可以分为两种情况, 即管理人自己有一定的过失和管理人与本人都无过失。有的学者主张, “管理人所要求的损害赔偿不能超出本人在管理事务中可预期的物质利益。”也有学者认为应适用现代行政法上的比例原则, 一般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例, 超过部分, 即为不当。笔者认为这两种观点都太绝对, 不能笼统的去按照本人所得的利益或者一个比例去判断管理人应得的赔偿, 应该具体案件具体分析, 根据管理人相应的过错程度、本人获得的利益以及经济状况等酌情决定赔偿的数额。

在紧急无因管理情况下对管理人的损害救济上, 我国《民法通则》第109 条规定: “因防止、制止国家的、集体的财产或者他人财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的, 由侵权人承担赔偿责任, 受益人也可以给与适当的补偿”。由此可以看出在有侵害人时, 由侵害人对管理人承担损害救济责任。在见义勇为行为面临诸多考验的今天, 仅仅依靠法律条文的规定来保障扶老之人的权益明显是不够的, 见义勇为的行为维护的是更广泛社会群体的利益, 而相关法律的部分缺失也是导致当今社会对“英雄”态度冷漠的原因之一, 所以, 加强无因管理行为中管理人的救济至关重要。

参考文献

[1]王利明.侵权行为法规则原则研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1992.

[2]张广兴.债法[M].北京:社会科学文献出版社, 2009.

[3]周辉.见义勇为的民法思考[J].民商法学, 2008.

救济问题 篇9

关键词：双重救济,WTO争端解决机制,“双反”措施

自全球金融危机爆发以来, 国际贸易摩擦层出不穷, 贸易保护主义抬头, 其中“双反”调查被某些发达国家频繁使用, 发展中国家的出口产业受到严重打击。作为最大的发展中国家, 中国近几年所遭受的反倾销和反补贴调查次数最多、危害最大。早在2007年10月, 美国商务部就宣布对来自中国的铜版纸征收双反税。2009年11月, 加拿大边境服务署做出初裁, 决定对来自中国的石油管材征收临时双反税。2012年11月, 美国国际贸易委员会作出终裁, 对从中国进口的晶体硅光伏电池及组件征收双反税。不难看出, 几乎所有的“双反”裁决结果都是征收高额的双反税, 从而抑制国外产品涌入本国市场。但是, 双反税的征收很有可能出现对同一进口产品补助减抵两次的情形, 即对同一进口产品重复征税, 产生双重救济问题。

一、双重救济的认定

在双重救济问题中首先要考虑的就是如何认定双重救济, WTO法、中美“双反”案中上诉机构报告、美国《1930年关税法》修正案中都做出了相应的规定。

(一) WTO法中关于双重救济的认定

GATT第6.5条规定:“在任何缔约方领土的产品至任何其他缔约方领土时, 不得同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的相同情况。” (1) 这是WTO法中对于双重救济认定的规定, 根据条文, 对“同一种情况”的理解是判定是否构成双重救济的关键, 应当根据案件的具体情形进行判定。此外, 双重救济还涉及到GATT第6条的其他条款和《反补贴协定》第10条、第19条第3款、第19条第4款和第32条第1款等的内容, 在认定时应综合考虑以上条款的内容 (2) 。

(二) 中美“双反”案中关于双重救济的认定

在中美“双反”案中, 关于“双重救济”的认定得到明确, 第一次界定了双重救济的判断标准, 为今后WTO成员对进口同一产品合并征收反倾销税和反补贴税提供了国际法上的依据。[1]在此案中, 上诉机构对双重救济的概念作了界定, 认为是由于对同一进口产品同时适用反倾销税和反补贴税, 从而在一定程度上导致对同一补贴行为的两次抵扣。在对双重救济的认定上, 上诉机构认为, 依据非市场经济体方法计算的反倾销税和反补贴税的同时适用并不必然会导致双重救济, 判断双重救济的存在, 取决于国内补贴是否降低了产品的出口价格、降低程度如何以及调查机关是否采取了必要的调整, 调查机关有义务确保其征收的反补贴税是适当的。[2]

(三) 美国《1930年关税法》修正案中关于双重救济的认定

2012年3月13日, 美国《1930年关税法》修正案经美国国会通过, 该法案新规定明确赋予了美国商务部对非市场经济国家征收反补贴税的权利, 且效力追溯到2006年11月20日, 规定了“双反”调查程序, 对“双重救济”问题的调整措施进行了十分严格的约束。而且, 根据修正案规定, 证明双重救济的责任事实上落在了非市场经济国家的出口企业上, 加重了出口过企业的举证负担, 导致了举证责任分配不公。综上, 美国《1930年关税法》修正案理论上承认了双重救济问题, 但事实上增加了双重救济问题解决的难度。[3]

二、双重救济的危害

第一, 出口量减少是双反措施引发的双重救济最为直接的影响, 进而会引发一系列问题。双重救济沉重的税收使出口企业效益降低, 又迅速波及关联产业, 使产业规模缩减, 大量职工面临裁员危机, 国内市场秩序混乱。[4]出口企业若应对不当, 盲目转向其他市场, 则有可能引发新一轮的“双反”调查。

第二, 出口国国内政策受到挑战。一方面国内补贴政策的制定和实施需要重新审视。中央的宏观调控政策应尽量避免专项性, 地方政府为达到招商引资的目的, 不得再纯粹以各种减免政策吸引投资商, 这无疑给我国的引资政策造成影响。另一方面, 国内产业政策也面临着严峻考验, 优势产业尤其是高新产业失去政府扶持, 将难以维持良好的发展态势, 所以高新产业的发展需要重新制定科学的政策。

第三, 由双重救济建立起的贸易壁垒将扰乱国际经济市场秩序, 不利于各国间互利局面的形成。针对外国频繁的双反措施, 一些国家也开始利用双反措施对此展开报复。虽然在一定程度上可以起抗衡不公平竞争的作用, 但这绝不是国际市场发展的长久之策, 因为只有加强沟通与合作才能创造出双赢的经济效果。

三、对于双重救济的中国对策

(一) 企业积极维权

面对各国对我国日益增多的“双反”调查, 企业不能坐以待毙, 应当积极应诉或向对方申诉。在以往许多案件中, 我们中国企业大多消极应诉或持观望态度, 不仅付出了惨痛的代价, 也近一步影响了我国的对外贸易[5]。而积极维护自身权益的企业, 多数都获得了较低的税率甚至被免征。

河北兴茂轮胎有限公司诉美国商务部反倾销反补贴调查案的胜利 (3) , 可谓是我国涉案应诉企业寻求美国国内司法救济的典范[6]。而在中美实木多层地板“双反”案中, 最终裁定浙江裕华木业反倾销和反补贴税均为零, 这是中国加入WTO以来, 首家应对美国双反调查取得“双零”的企业。此外, 美国对中国光伏产品的双重救济中, 裁定对中国光伏企业征收14.78%-15.97%的反补贴税18.32%-249.96%的反倾销税, 其中积极参加应诉的企业都获得较低税率, 而未应诉的光伏企业为高税率。

因而面对双重救济, 企业应保持冷静, 仔细研究法律, 做好准备, 积极行动来应诉或者申诉, 维护自身利益。

(二) 政府积极应对

1. 政府主动出击

2013年6月5日, 国家商务部发布消息称:已依照《中华人民共和国反倾销条例》和《中华人民共和国反补贴条例》的有关规定, 决定启动对欧盟葡萄酒反倾销和反补贴调查程序[7]。这是继欧盟委员会公布对中国光伏产品反倾销调查初裁结果后, 中国政府作出的战略性反击, 但也是根据国内葡萄酒产业申请, 同时也是根据中国相关法律及程序开始的正常的贸易调查 (4) 。如果说对美国汽车征收反倾销税和反补贴税 (5) , 是中国国际贸易针对“双重救济”问题的一个里程碑, 标志着中国政府处理世贸争端更加成熟[8], 那么此次对葡萄酒展开的双反调查, 无疑是中国政府主动出击的又一升华。

有评价说“美国今年来对中国产品发起了20多宗双反调查, 中国政府必须有所回应, 以确保中国企业在美国获得公平竞争的环境”[9]。确实的, 针对外国对中国频繁展开的双反调查, 我们政府要时刻保持积极性, 建立预警机制, 主动出击, 更好地保护中国的贸易安全。

2. 争取市场经济地位

由于我国目前还处于向完全市场经济转型过程中, 许多国家在对华实施双反措施时以此为借口给我国不公正待遇, 这种不公正待遇在反倾销调查中体现为替代国制度, 在反补贴调查中体现为外部基准。正是因为这种不公正待遇, 我国遭受了双重救济的损害。因此, 我国应逐步争取市场经济国家地位, 避免我国贸易遭受双重救济的不良影响。

在现实中, 美欧等国往往以别国市场价格作为我国出口产品的国内价格, 从而确定倾销与补贴幅度, 如此一来便不可避免地造成了对同一产品带来的同一损害进行了重复征税, 形成双重救济。[10]鉴于此, 我国需要做的是在WTO诉讼中着力证明中国已迈入市场经济国家行列, 出口产品已具有市场经济运作, 以对抗外国“双反”调查的替代国制度和外部基准。具体来讲, 我们可以通过个案, 一步步证明我国与其他市场经济国家一样, 各行业都在以市场为主导进行运转, 形成判例, 让外国逐步转变观念, 承认我国已成为市场经济国家的事实。虽然2016年《中国入世议定书》中承诺的15年“非市场经济国家”缓冲期便会到期, 届时外国将不再能够在反倾销调查中使用替代国制度, 但是反补贴调查中的外部基准却没有明确的时间限制, 外国仍然可以在反补贴调查中使用外部基准。 (6) 由此可见, 为避免遭受双重救济对公平交易的损害, 对于市场经济体制的证明, 我国仍然任重而道远。

3. 运用WTO争端解决机制

通过WTO诉讼得到的结果最易被各方接受, 而且运用WTO诉讼解决贸易纠纷也符合WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》[11]第23条所强调的加强多边体制的意图。[12]因此, 作为一种针对国际间贸易的问题, 双重救济需要我国应充分利用WTO的争端解决机制, 以WTO的原则与规则为依据有效地进行处理, 以恢复贸易的公平与自由。

对于双重救济的问题, 根据上文提到的《关税与贸易总协定 (1947) 》第六条第五款的所谓“一事不二罚”的规定[13], 双重救济是违反WTO法律的, 也违反了WTO促进贸易自由的宗旨。此外, 在以往中美“双反”案中, 上诉机构明确判定双重救济违反了《补贴与反补贴措施协定》的第19.3条所规定的征收反补贴税应当“在合适的数额”, 应当被禁止。[14]根据遵循先例原则, 我国可以充分利用上诉机构的报告维护自身合法的贸易利益, 弥补双重救济为我国带来的损害。我国应以此作为支撑, 把激烈的贸易争端提交至WTO争端解决机构 (以下简称为DSB) , 运用WTO争端解决机制的平等磋商、专家组阶段的事实认定和法律认定以及上诉机构阶段的法律认定, 针对“双反”措施的实施造成双重救济进行有力的论证, 不断形成对我国有利的判例。这样, 便能通过更多判例的实现敦促各国根据WTO的促进国际贸易公平与自由原则不断完善自身法律, 以及对利用双重救济限制我国发展的国家进行交叉报复, 限制美欧等国对贸易救济措施的滥用。

救济问题 篇10

一、问题表现

村民资格纠纷主要表现为因村自治体取消或者不赋予相关人员村民资格而产生的纠纷, 以及一些村在集体财产分包或分配中对“村民”实行等级划分而产生的纠纷。主要表现在, 一是外嫁女问题。在一些偏远的农村, 女孩一旦出嫁, 随之本村村民资格自动丧失。二是“赘婿”问题。近来, 笔者接收的一起案件很具有代表性。李某, 原属某水库库区移民。但是, 在移民资格确认中, 因是“上门女婿”, 村民会议决议不承认其村民身份, 不给予安置补偿。结果, 其妻“移民”安置到河南某镇, 而作为丈夫的他以及他的两个子女却未取得移民资格, 被要求回原籍四川。如果照此处理, 一家人将被“活活拆散”。三是外迁户问题。在对待外迁户的问题上, 原村民似乎有着开然的“排外”情结, 在涉及核心利益时, 就会出现“多数人对少数人权利的恶意侵犯” (1) , 不承认外迁户的村民身份。四是大学生因上学户口迁出, 随之带来的可能是村民资格的丧失 (2) 。五是原为本村村民, 因外出务工长期不在村内, 或者由于全家落户城市等原因迁出, 但是由于种种原因 (如下岗、退休、疾病等) 而不得不返村居住, 但是村民身份却得不到认可。六是有些村根据居住期限、对村内公共事务的贡献等, 对“村民”进行等级划分, 不同等级的“村民”可以享受不同的利益, 从而产生纠纷。

二、救济面临的困境

(一) 司法救济难

出现村民资格纠纷时, 当事人首先想到的是“打官司”。然而, 现实情况下, 此类纠纷在法院一般“不予受理”。有些法院则明确规定此类案件不属于法院受理范围。如江苏省高级人民法院明确规定, “如何确认农村集体经济组织成员资格, 目前并无具体法律可资适用。根据《中华人民共和国立法法》第四十二条第一项规定, 该问题有待于立法机关作出进一步明确的规定, 目前无法在民事诉讼程序中作出认定。因此, 对土地征用补偿费分配争议中涉及集体经济组织成员资格确定问题, 当事人提起民事诉讼的, 人民法院不应受理。” (3)

(二) 执行难

实践中, 1987年《村民委员会组织法》试行后, 也有一些法院对涉及村民身份的土地承包、宅基地分配、安置补偿费等纠纷予以受理并进行了判决。但是却难以破解执行难题:村委会或者村民小组并不是法人, 没有独立承担民事责任的能力。而且, 对村民身份的认定往往是由村民会议或者村民代表会议、村小组会议作出的决议, 即使判决相关人胜诉, 也往往难以执行。出现了“审理中被告闹法院, 审结后原告闹法院的尴尬局面” (4) 。

(三) 行政解决难

实践中, 基层政府往往认为对村民资格的认定属于村民自治范围内的事, 政府不宜处理, 从而予以回避。有些村也认为村民资格问题属于自治范围内的事而对政府的处理意见予以抵制。另外, 由于村民自治组织的民间性、群众性, 它不是行政机关, 此类案件亦不能纳入行政救济的范围。

三、问题的根源

(一) 《村民委员会组织法》本身, 以及我国诉讼制度的缺失

村民自治制度是我国广大农民首创, 并经国家宪法认可的基层群众自治制度。但是, 我国宪法及1998年《村民委员会组织法》却没有规定相关的法律责任, 没有设置必要的权利救济途径, 从而使这部重要的村民自治的基本法在保障村民自治权利行使以及纠纷解决机制上存在重大缺陷。2010年10月28日, 十一届全国人大常委会第十七次会议对村委会组织法进行了修订, 增加了许多更具操作性的条款, 特别是对于村民自治中的相关权利救济作出了规定。但是, 相关条款规定得仍然比较笼统, 如何操作仍需要理论上的探讨和实践中的突破。

(二) 村民身份背后的利益纠葛

在绝大部分农村, 土地仍然是最重要的、最稀缺的资源。根据宪法规定, 农村集体经济组织拥有集体土地所有权, 以及国家交予使用的国有土地的使用权。《农村土地承包法》第三条规定, “农村土地承包采取农村集体经济组织成员内部的家庭承包方式”。而在农村, 村民身份与集体经济成员往往是一致的, 有了村民身份, 也就意味着有可能取得土地承包、宅基地、安置补偿费等实体性权利, 以及选举权、被选举权等政治性权利。对于经济较发达的村, 也意味着能够享受到村内的分红以及其他一些福利待遇。所以, 村民资格纠纷往往是村民身份背后的利益纠纷。

四、2010年村委会组织法修订法所设置的救济途径及问题

(一) 救济途径

2010年修订的村委会组织法对村民自治中的权利救济问题作出了规定。

1. 基层政府解决为主

与1998年村委会组织法相比, 修订法增加了许多对村民自治中权利的救济性规定。一是确立了基层政府对村民自治章程、村规民约的备案审查, 对村民会议、村民代表会议决议合法性的审查制度, 若发现有侵害村民的人身权利、民主权利和合法财产权利内容的, 政府可以责令改正。二是确立了基层政府对村务公开问题的调查处理制度。对“经查证确有违法行为的, 有关人员应当依法承担责任” (5) 。三是确立了政府对村委会成员的任期及离任审计制度。四是明确了村委会不依照法律、法规的规定履行法定义务的, 由乡级政府责令改正。五是地方政府对村委会办理村公益事业所需经费的适当支持。从相关条款的规定看, 法律强化了政府对村民自治的指导。这也决定了, 以后由基层政府处理村民自治纠纷将是广泛而经常的。其中就包括村民资格纠纷。如果村民自治章程、村规民约, 以及村民会议、村民会议的决定超越了法律规定的界限, 侵害了相关的人“村民”身份上的权利, 则由基层政府责令改正。这也决定了, 基层政府不能再以村民资格问题属于村民自治范围内的事项为由予以回避。

同时, 修订的村委会组织法也对“村民”身份作出了界定。这体现在法律规定的应纳入选民登记的“村民”、参与村民会议的“村民”的界定上。而且, 村委会组织法在不同情况下使用了“村民”、“公民”两个概念。这说明, 从法律规定的文义看, 是以户籍作为确定“村民”的标准。包括两种情况:一种是户籍在本村并在本村居住;二是户籍在本村不在本村居住。即, 这两种情况下的“村民”是当然的“村民”。并且, 村民自治组织也不能根据居住期限, 对村内公共事务的贡献等确定村民等级。否则就属于违法行为, 可由政府责令改正。另外, 对于户籍不在本村, 在本村居住一年以上的公民, 是否作为“村民”看待, 则由村民自治决定。但是, 有几种情况法律仍没有做出规定:一是大学生因上学户口迁出后的身份问题;二是户口迁出, 全家落户小城镇后的身份问题。三是“空挂户”问题。等等。而且, 单纯的以“户籍”作为村民认定的标准, 会产生许多弊端。其中最大的问题是:这对于一些经济较发达的村来说将不堪重负——本村人不愿意迁出, 而外村人则争相迁入。

2. 司法救济

修订的村委会组织法对司法介入村民自治作出了规定。这体现在《村民委员会组织法》第三十六条第一款的规定, 即“村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的, 受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销, 责任人依法承担法律责任” (6) 。相关法律并没有赋予村委会及其成员对村民资格问题的决定权。根据村委会组织法规定, 涉及村民利益的一些重大事项, 也是经村民会议讨论决定才能办理。因此, 如果村委会及其成员对村民资格作出认定, 或者对村民进行“分等级”对待, 那么, 权益受侵害的村民则可以申请法院予以撤销。

根据村委会组织法的规定, 对村民资格纠纷的救济途径还包括:村党支部的监督和人大监督。

(二) 上述救济途径存在的问题

以上几种救济途径中, 具有法律意义的主要是基层政府的行政处理和司法救济。但是, 从法律的相关规定看, 这两种救济途径对村民权利的救济并不完整。主要存在以下问题:

1. 行政机关缺乏对村民自治的法律层面上的有效制约

村委会组织法虽然规定基层政府可以对村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定侵害村民权利的事项“责令改正”。但是, 这里该如何界定“责令改正”的性质?行政法学理论一般认为, “责令改正”是与行政处罚同步进行的、维护行政管理秩序的行政命令行为。行政命令具有强制性, 如果相对人不遵守该命令, 就可能引起行政处罚或者行政强制执行的后果 (7) 。但是, 问题是这里基层政府的“责令改正”行为是不是一种行政命令?又能不能把它界定为行政命令呢?首先涉及的是村民自治组织与乡级政府的关系问题。法律明确界定为“指导”关系, 而非“领导”关系。这是村民自治中一个重大的实践问题。如果突破了这个限制, 村民自治也将失去意义。其次, 如果说这里的“责令改正”是一种行政命令, 那么如果村民自治组织不遵守该行政命令, 所导致的后果将是强制性的制裁。但是, 在法律层面, 村委会组织法并未规定基层政府对村民自治组织的强制性制裁措施。也就是说, 即使村民自治组织不履行基层政府的“责令改正”的内容, 基层政府也没有相应的法律上的制裁性措施。从以上两点看, 本文认为, 这里的“责令改正”并不能被界定为具有强制性的行政命令。它仍应界定为“行政指导”行为, 是行政机关基于行政权力背景以及政治影响力, 对村民自治中的违反法律规定标准的行为进行的规制性、更正性的行政指导行为 (8) 。基于此, 基层人民政府对于村民自治中的权利救济所能发挥的作用是有限的。同时, 这也决定了, 当基层人民政府对村民自治中的权利纠纷不予处理或者拖延处理时, 相关人并不能以行政机关不作为为由提起行政诉讼。

2. 司法介入的范围有限

村委会组织法规定, 村民对于村委会及其成员作出的决定侵害其合法权益的, 有权申请人民法院予以撤销。这里也限定了可以申请司法救济的范围:限于村委会及其成员作出的决定。而且, 从字面理解, 仍然存在着一个“村民”身份前提的问题, 即只有具有了本村“村民”的身份, 才可以作为权利被侵害人向法院提起诉讼。

虽然如此, 新修订的村委会组织法对于解决涉及村民资格的村民自治中的村民权益纠纷, 仍具有重大意义, 对于村民自治的良性发展, 必将产生深远影响。

摘要：村民资格纠纷是村民自治中一个一直未能得到妥善解决的老问题。但却又是处理涉及农村的土地承包、宅基地分配、征地拆迁安置补偿、集体收益分配等纠纷, 以及农村村委会选举资格纠纷等无法回避的问题。文章结合新修订的村委会组织法的规定, 重新审视村民自治中的村民资格纠纷, 并对纠纷的现实救济途径进行了探讨。

关键词：村民自治,村民资格,救济

参考文献

[1]莫纪宏认为, 在宪法学上, 少数人通常是在民主价值上来探讨的。关于多数人与少数人的论述, 参见莫纪宏.实践中的宪法学原理[M].中国人民大学出版社, 2007, 第323-340页.

[2]参见2007年1月10日《中国青年报》文章:《返乡大学毕业生遭遇新问题》.

[3]参见江苏省高级人民法院《关于执行〈中华人民共和国农村土地承包法〉和〈最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉若干问题的意见》.

[4]参见《成都市中级人民法院网》杨明忠文章:《对农村集体经济组织成员资格确认的调查与思考》.网址:http://cdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=10285

[5]参见《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十一条.

[6]参考《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条第一款.

[7]参见姜明安.行政法与行政诉讼法 (第三版) [M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社, 2007, 第304-305页.