违约责任制度（精选十篇）
违约责任制度 篇1
关键词：合同法,违约责任制度,完善,发展
违约责任制度是合同法的核心内容, 是保证交易安全、维系社会信用的一项法律制度, 对于促进合同的履行, 保护合同当事人的合法权益和建立规范的社会主义市场经济体制具有十分重要的意义。研究我国合同法违约责任制度的完善与发展问题, 有助于我们更好地理解其立法意旨和指导司法实践。为此, 笔者依据我国合同法的规定, 主要从违约责任的基本特征、性质、归责原则、形态和承担违约责任的方式共五个方面加以论述。
一、从违约责任的基本特征来看, 我国合同法确认并进一步完善和发展了违约责任的相对性制度
违约责任是当事人因违反合同义务而应承担的民事责任, 这种责任只能发生在合同当事人之间, 债务人只向债权人承担违约责任, 而不能向合同关系以外的第三人承担;同样, 合同关系以外的第三人也不对合同当事人承担违约责任, 这便是违约责任的相对性。对此, 我国合同法第121条明确规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的, 应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷, 依照法律规定或者按照约定解决。
二、从违约责任的性质来看, 我国合同法确立了以补偿性为主兼具惩罚性的制度
违约责任的补偿性是指违约责任就其性质而立, 旨在弥补非违约方因对方违约而遭受的损失。因为合同关系本质上就是商品交易关系, 而如果一方当事人违约, 势必破坏原合同关系, 导致双方利益失衡, 此时, 违约责任制度的设立, 就是力求通过对守约方 (受害人) 遭受的损失给予充分必要的补偿, 是公平原则的体现, 也是商品交易关系在法律上的内在要求。这从我国合同法的下列规定中可以看出:第一, 合同法第107条规定当事人一方违约的, “应当承担继续履行, 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第二, 合同法第112条规定, 当事人一方违约的, “在履行义务或者采取补救措施后, 对方还有其它损失的应当赔偿损失”。第三, 合同法第114条规定, 在当事人约定违约金情况下, “约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加, 约定的违约金过分高于造成损失的, 当事人可以请求人民法院或者伴裁机构予以适当减少”。
与此同时, 当事人违约也破坏了市场交易秩序, 影响市场经济的正常发展, 违约责任的追究, 应体现补偿守约当事人财产损失和对违约行为进行制裁的双重功能, 因此, 我国合同法也规定了具有一定惩罚性质的违约责任。主要体现在:第一, 规定了具有惩罚性的违约金。例如, 根据合同法第114条的规定, 当事人约定了违约金的, 只要一方违约, 另一方即使没有损失, 违约方也应支付违约金;如果违约金不是“过分高于”违约造成的损失的, 则当事人不能要求减少, 当事人就迟延履行约定违约金的, 违约方支付违约金后, 还应当履行合同。第二, 合同法第115条关于定金罚则的规定, 当违约没有造成损失或损失低于定金数额时, 定金也就体现了惩罚性。
三、从违约责任的归责原则来看, 我国合同法采取了以严格责任为一般原则, 以过错责任为特殊原则的双重归责制度
违约责任的归责原则是指基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律准则, 其决定着赔偿责任的范围, 也决定着免责事由。在我国, 以前的合同法究竟是采用过错责任原则, 还是采用严格责任原则也是因法而异的;现在, 《合同法》在总则中规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续理性、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。这表明我国合同法采用了严格责任原则, 为长期以来因诸法规定不一产生争论划上了句号。
严格责任原则也叫无过错责任原则, 是指只要合同一方有违约行为, 除不可抗力等法定免责事由之外, 就应承担违约责任, 而不论其主观上是否有过错的归责原则, 这符合当今世界各国合同立法的发展趋势, 具有方便裁判, 有利于诉讼经济和维护交易安全的优点。
但是, 总则的这种规定并不妨碍《合同法》分则中一些有名合同在一定场合下实行过错责任原则。例如, 第303条规定了“在运输过程中旅客自带物品毁损、丢失的, 承运人有过错的, 承运人应当承担损害赔偿责任。”关于保管合同的责任承担, 合同法第374条规定:因保管人保管不善造成保管物毁损、丢失的, 保管人应当承担损害赔偿责任, 但保管是无偿的, 保管人证明自己没有重大过失的, 不承担损失赔偿责任, 这里的“保管不善”和“重大过失”的规定就是坚持了过错责任原则。
四、从违约责任的形态看, 我国合同法引入了预期违约制度, 从而使违约责任形态制度前进了一大步
违约行为是违约责任构成的客观条件。根据合同法第108条和109条的规定, 按照违约行为发生的时间不同可分为预期违约行为和实际违约行为, 因而违约责任也就有了预期违约责任和实际违约责任两种形态之别。
预期违约是指合同依法成立并生效之后, 履行期限到来之前, 当事人一方明确表示将不履行合同义务的是明示的预期违约;以自己的行为表明将不履行合同义务的是默示的预期违约。一方发生预期违约后, 对方可以在履行期限届满之前要求其承担预期违约责任, 而不必等到履行期限届满之后。这种制度早已为世界上许多国家的法律所采用, 有利于保护受害人合法权益。然而, 我国现行的《民法通则》和原来的三部合同法都没有确认这项制度, 致使不少预期违约行为未能依法受到追究, 一些守约的受害方不能依法得到救济, 现在我国合同法终于引入了预期违约责任制度。
五、从违约责任承担的方式看, 我国合同法作出了许多全新的规定, 进一步完善了违约责任制度
首先, 关于预期违约责任方式。根据合同法第94条、97条、108条等规定, 发生预期违约时, 相对方可以在履行期限届满之前请求违约方承担违约责任, 具体的救济措施有: (1) 起诉。因为预期违约已构成了对另一方合同利益的侵害, 所以另一方基于预期违约提起诉讼, 请求追究违约责任。 (2) 接受预期违约, 立即解除合同, 并可要求支付违约金或赔偿损失。预期违约本身并不发生解除合同的效力, 但这使另一方获得了合同的单方解除权, 且不影响要求赔偿损失的权利。 (3) 坚持合同效力, 等待对方的履行。因为发生预期违约时, 相对方既可在履行期届满之前, 请求违约方承担违约责任, 也可以要求违约方撤回毁约的意思表示, 等待其履行, 如果在履行期限届满之后对方仍不履行, 那么, 则可依实际违约追究其违约责任。 (4) 采取自助措施, 即在违约方没有撤回毁约的意思之前, 相对方可以中止履行合同或中止履行准备, 还可以签订替代合同。
其次, 关于实际违约责任方式。合同法第107条规定, 当事人一方违约的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任, 此外, 违约责任的具体形式还包括支付违约金、定金罚则等。
总之, 我国合同法在违约责任的基本特征、性质、归责原则、形态和承担违约责任的方式等方面较之原来的三个合同法都得到了很大的完善和发展, 其将会对我国的经济繁荣及整个社会主义建设和发展作出更大的贡献。
参考文献
[1]中华人民共和国合同法.
违约责任制度 篇2
摘要：我国《劳动合同法》采用的限制性违约金制度在市场经济高速发展，劳动者流动频繁的今天，客观上造成了用人单位人力资源流失和经济损失。为平衡用人单位和劳动者利益的平衡，在劳动合同领域采用任意性违约金制度成为必要。合理设计任意性违约金制度的使用条件、范围，使违约金制度成为劳动者和用人单位利益平衡的新杠杆。
关键词：劳动者；违约金责任；制度完善
一、我国劳动者的违约金责任立法现状
劳动者的违约金责任，即在劳动合同中，由双方当人约定的，劳动者因违反劳动合同义务而应当向用人单位支付一定数额的金钱。各国在劳动合同领域的违约金的适用上有三种模式：任意性违约金制度、限制性违约金制度和禁止性违约金责任。我国劳动者的违约金制度采用了限制违约金的立法模式，即允许劳动合同当事人之间可以约定违约金责任，但是对劳动者违约金做出了限定。对劳动者违约金的限制体现在以下几个方面：
第一，适用条件的限定。《劳动合同法》规定双方可以约定违约金，但对于劳动者的违约金责任只能在两类情形下可以适用，即“违反约定的服务期限”的情形和“违反竞业禁止”的情形。除此之外用人单位不得主张劳动者承担违约金。
第二，适用主体的限定。为了防止用人单位任意扩大违约金签订的对象，竞业限制条款中的主体被限定在知悉“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”
第三，劳动者违约金性质的限定。《劳动合同法》规定：“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”劳动者因违反“服务期限”而承担的违约金数额以补偿用人单位的实际损失为限。因此，劳动者的违约金的惩罚性特征被严格限制，突出了违约金的补偿功能。
二、我国劳动者的违约金责任制度不足
我国《劳动合同法》采用限制性违约金制度在立法上维护劳动者的合法权益，体现了社会价值的追求。但是随着社会经济的发展，我国劳动者违约金的限制立法模式给经济社会造成了巨大的影响，具体来说，即缺乏任意性违约金约束的劳动关系给用人单位造成利益损失的泥潭中。
（一）劳动者流动加快，用人单位人力资源受损
我国劳动合同采用限制性违约金是在一定社会背景下的选择。在我国劳动法颁布实施时，尽管大量的劳动力从土地中解放出来，但是全社会的身份观念仍然十分浓厚，劳动者一旦与用人单位签订劳动合同，双方的权利义务不平等。“雇主的分派与指挥权以及劳工处于被雇主掌控的地位”，并且劳动条件和劳动环境由用人单位提供，劳动者没有选择的权利。因此，在这种社会环境下，限制用人单位的权利成为了必要。但是随着市场经济的不断繁荣，劳动关系从“身份”向“契约”转变，劳动者“跳槽”现象普遍出现，由于法律在劳动者流动方面没有必要的立法限制，劳动者流动成本很低，随意性很强。相反，我国劳动法律规范对于用人单位辞退或者与劳动者解除劳动合同规定的法律义务较多，用人单位往往考虑到成本原因对单方面违约相对比较谨慎。这样原本不需要违约金约束就能达到稳定平衡的劳动关系，随着社会的变迁利益关系发生了失衡，因此，用人单位往往因为劳动者的离职而遭受经济损失。
（二）违约成本低，无法有效约束劳动者
我国民法通则规定了十种民事责任形式，合同法也明确了违约者的承担方式，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。但是在劳动合同法中，基于合同内容的特殊性——即提供勞务，一方违约承担的民事责任仅限于几乎仅限于赔偿损失和支付违约金。首先，劳动合同不存在物权请求类的责任形式，因为劳动合同不存在物权请求权的标的物；其次，劳动合同排除继续履行的责任形式，因为“这直接与劳动法保护的劳动自由权产生冲突”。再次，劳动合同排除了定金责任，因为各国立法都禁止用人单位以任何理由扣押劳动者的证件、工资等行为。所以，劳动合同违约金责任的范围本身十分狭窄，而我国限制性的违约金责任在功能上与损害赔偿责任形式一样，只能弥补用人单位为劳动者的发展而实际支出的费用，对于因劳动者离职而造成其他方面的损失无法追究劳动者的相关责任以弥补损失。
三、劳动者的任意性违约金制度的构建
（一）劳动者的违约金的成立条件
1.以存在劳动关系为基础。劳动者违约金条款是劳动合同当事人为了担保劳动合同的履行而设立的，其在本质上具有担保属性。因此违约金责任条款应当以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提。
2.劳动者存在违约行为。在劳动合同中，劳动者违约最为主要的表现形式即在合同期限内劳动者单方面解除劳动合同。这点应当排除《劳动合同法》第三十七条规定的情形：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”因为在本质上，这种预告解除权是劳动者的一项法定权利，并且这种解除权给与了用人单位一定时间的缓冲，不会对用人单位造成实质的损害。因此劳动者按照《劳动合同法》第三十七条规定的程序解除劳动合同的不构成违约。
（二）任意性违约金的适用标准
劳动者的任意违约金的适用标准，即劳动者因违约应当向用人单位支付违约金的数额。尽管劳动者的任意性违约金责任突出当事人的意思自治，但是这一自由并不是绝对的，仍需要遵守社会一般的正义观念。正如有学者认为“当事人可以在合同中约定违约金，这是当事人的权利，然而如果约定的违约金数额过高，又不允许公权力干预的，则有可能造成违约方的不公正待遇，也可能促成合同当事人故意促使对方违约而获得不正当利益，从而违背诚实信用原则。”公权力适当介入违约金的调准是允许的，这不是对契约自由原则的否定，恰恰相反，这是为了维护正当的契约自由。在我国合同法中，无论约定的违约金过高或者过低，当事人都可以请求人民法院或仲裁机构予以调整。违约金调整机制突出对双方当事人利益的平衡。因此劳动者的违约金制度可以借鉴合同法中的违约金调整机制。
（三）劳动者的免责事由
如果劳动者出现形式上的违约，但具有以下情形可以免除违约责任。具体有：第一，法定的免责事由，即不可抗力和情势变更。我国《民法通则》和《合同法》都明确了不可抗力。关于情势变更，我国《劳动合同法》第四十条规定了用人单位因情势变更解除劳动合同的情形，但未就劳动者的情势变更解除劳动合同做出相关规定。笔者认为，情势变更属于客观事实，不仅对于用人单位可以适用，对于劳动者也应当是一项法定的免责事由。第二，约定的免责事由。劳动者与用人单位可以就双方的免责事由进行约定，但是为防止用人单位免除自身责任，笔者认为，对用人单位的免责条款劳动者可以申请有关机构进行效力审查。（作者单位：湘潭大学）
参考文献：
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[2]冯彦君、张颖慧.“劳动关系”判定标准的反思与重构[J].当代法学，2011（6）
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违约责任与侵权责任竞合的问题研究 篇3
(一) 违约责任与侵权责任竞合的概念
在民法中, 民事责任最基本的分类为违约责任和侵权责任, 所谓违约责任是指合同当事人因违反合同义务应当承担的民事责任。侵权责任是指行为人不法侵害他人的人身权、财产权时依法应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任竞合则是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件, 导致违约责任与侵权责任一并产生, 违约的责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠形成请求权的竞合。例如:甲委托乙修理一台电视机, 乙却把电视机擅自卖给了善意第三人丙, 此时, 甲既可以追究乙侵犯财产的侵权责任, 也可以要求乙承担不履行合同的违约责任。根据《合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为, 侵害对方人身、财产权益的, 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在违约责任与侵权责任竞合的情况下, 受损害方只能任择其一:或者提起违约之诉, 追究对方的违约责任, 或者提起侵权之诉, 追究对方的侵权责任, 而不能同时行使两个请求权。
(二) 违约责任与侵权责任竞合的特征
民法上, 违约责任与侵权责任竞合具有以下主要特征:
第一, 必须是同一不法行为。第二, 同一不法行为既符合侵权责任的构成要件, 又符合违约责任的构成要件, 使两个民事责任在同一不法行为上并存。第三, 必须是同一民事主体所为。第四, 数个责任之间相互冲突。
二、违约责任与侵权责任竞合原因和形态
(一) 违约责任与侵权责任竞合的原因
出现违约责任与侵权责任竞合的原因是合同法与侵权行为法相分离, 但他们却相对独立局部重叠, 使得同一违法行为常常具有多种性质既符合合同法中的责任构成要件, 又符合侵权法的责任构成要件。法律竞合是法制发展带来的法律概念复杂化及多重性的一种表现, 是法律概念之间的一种重叠或冲突关系, 它在一定程度上反映了法律发展中的法的内部矛盾问题。在实践中, 侵权责任与违约责任的竞合, 在我国法律上经常发生于买卖、租赁、医疗、保管、运输等合同场合。其在实践中的表现主要为违约行为引起侵权后果和侵权行为直接构成违约的原因。
(二) 我国违约责任与侵权责任竞合的主要形态
民法上的法规竞合通常表现为请求权竞合, 情况颇为复杂。这是因为民法是以权利为中心, 而它的外部表现形态多是请求权, 同一事实符合数个法律规范的情况必然体现在请求权上。侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权竞合, 是一个行为既产生了侵权损害赔偿请求权又产生了违约损害赔偿请求权, 这种竞合主要有以下三种形式:
第一种, 同一个行为产生违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权, 两种请求权为不同的权利人所有, 但共同指向一个义务人。
第二种, 同一行为产生侵权赔偿请求权与违约损害赔偿请求权, 两个请求权集中在一个人身上。
第三种, 同一行为产生侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权, 两个请求权有的集中于一个权利人身上, 有的为不同权利人所有。
三、违约责任与侵权责任的区别
违约责任与侵权责任的竞合虽是不可避免的, 但这两种责任毕竟是不同的, 受害人如何取舍, 会直接影响到当事人的权利和义务, 因此, 首先应清楚两种责任之间的区别, 才能选择对自己最为有利的请求权。其主要区别在于:
1.产生原因不同。
违约责任是基于合同而产生, 而侵权责任是基于行为人未履行法律上规定的或认可的应尽之注意义务而产生。此乃两者的最大区别。
2.归责原则不同。
世界各国法律大多都规定违约责任适用严格责任或过错推定责任, 而侵权责任在各国法律中通常是以过错责任为归责的一般原则的。
3.义务主体不同。
违约责任的义务方只能是完全民事行为能力人, 侵权责任的义务方可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。
4.举证责任不同。
在违约责任中, 债权人无须证明债务人有故意或过失, 只须证明合同的存在和合同的不履行, 违约方则应当证明自己没有过错, 否则即应承担违约责任。在侵权责任中, 侵权行为的被害人一般应当证明行为人有故意或过失 (特殊的侵权责任除外) 。
5.构成要件不同。
在违约责任中, 合同当事人只要不履行或未完全履行合同义务, 并且不具有免责事由, 就应承担违约责任, 至于违约是否造成损害后果, 则不影响违约责任的成立。而在侵权责任中, 损害事实是承担侵权损害赔偿责任的前提, 无损害事实, 便没有侵权责任。
6.责任形式不同。
违约责任主要是财产责任, 而侵权责任既包括财产责任也包括非财产责任。
7.对第三人责任不同。
合同责任中, 债务人应对第三人的过错性违约行为负责, 随后再对第三人进行追偿;而侵权责任中, 行为人只对自己的行为负责, 一般无须为第三人的过错承担责任。
8.赔偿范围不同。
合同损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿, 赔偿数额或者损失赔偿的计算方法可以由当事人在订立合同时约定。侵权损害责任既包括财产也包括人身的精神损害, 不仅包括直接损失, 而且还包括间接损失。
9.诉讼管辖不同。
根据我国《民事诉讼法》规定:合同之诉, 由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。而侵权行为之诉, 则由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。
10.适用抵销不同。
因故意侵权行为所形成的侵权之债, 一般不允许抵销, 而违约责任符合抵销条件的则可以主张抵销。
基于上述两种责任的种种不同, 可以看出, 两种责任各有优劣, 诉讼中无论对哪种责任的取舍, 势必都会产生些许遗漏, 当事人的权益都不能很好的, 充分的得到维护。故笔者认为, 应当从立法上对二者做重新的规定, 即减少了当事人的诉累, 也有效维护受害人的合法权益。
四、违约责任与侵权责任竞合的立法完善
通过对竞合理论的实证分析和法理分析以及比较研究, 作者试拟如下条款作为立法建议:
(一) 立法建议
保留《合同法》第122条的内容, 增加如下条款:
因当事人一方的违约行为, 侵害对方人身、财产权益的, 受损害方要求承担违约责任的, 违约方对造成违约责任范围以外的损害, 存有过错的, 受损害方并得请求赔偿;对造成违约责任范围以外的损害没有过错的, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当赔偿对方的损失。因当事人一方的违约行为, 侵害对方人身财产权益的, 法律或合同有特别规定的, 从其规定。
(二) 新增法律条款的解释
上述新增法律条款包含两部分内容
第一, 实体方面。强调违约方应对给其受害方造成的损失, 包括合同的履行利益以及合同履行利益以外的利益损失, 均给予赔偿。再依据一般条款和特别条款的关系, 给予《中华人民共和国产品质量法》等法律就因产品缺陷而造成的产品损害和人身财产损害的特殊规定以优先适用。
第二, 程序方面。对同时造成违约责任和违约责任范围以外所表征的利益的损害, 原则上应当依照合同法的有关规定进行诉讼。
举证责任的例外:有关违约的规定, 依照有关主合同义务和合同附随义务的归责原则来决定举证责任的承担。有关违约责任范围以外的利益损害, 若是一般侵权性质的, 由受害方举证:若是特殊侵权性质的, 则依据有关法律规定进行举证责任的分配。
(三) 立法第二款中违约损害赔偿范围扩大的理由
1、立法第二款中以对加害人的过错讨论作为其承担违约责任范围以外的利益损失的必要要件的理由:
第一, 受害方主张违约责任范围以外的利益的损害赔偿, 就应当依有关法律规定其是否对加害人的过错进行举证。由于一种行为兼具违约和侵权, 受害人因此想对两块不同利益进行请求, 那么他就“必须主张和证明对自己有利的法规范的条件”也即受害人既然主张行为的竞合, 就应当对违约和侵权的“权利产生规范”的事实要件进行证明, 加害人则应就可免责的“权利消灭规范”和“权利排除规范”的事实要件进行举证
第二, 讨论受害方是否就受侵权范围内的对方的过错与否进行举证, 可避免将因第三人原因造成的违约被视为责任竞合的案件。
第三, 以过错作为赔偿违约责任范围以外的利益损失的必要条件, 可以使加害人违反合同附随义务的举证责任和加害人存有特殊侵权下的举证责任获得统一。
2、立法第二款中诉讼程序采合同之诉的诉讼程序的理由:
于责任竞合案件中, 违约方不仅没有尽到合同义务, 而且还侵害了对方的固有利益。这无论比单纯的违约或单纯的侵权的危害均来得严重。因此, 在诉讼程序的设置上, 应当是采用更有利于保护受害人的诉讼程序。一般而言, 合同之诉较侵权之诉更能够达到这个目的。
第一、在诉讼管辖上, 合同之诉的管辖选择范围来得广泛。因为就责任竞合而言, 侵权行为地也即合同履行地, 故合同之诉更为方便。
第二、对举证责任的配置本条款又进行了双重的规定, 可以弥补合同之诉的不足。对侵权性违约抑或违约性侵权, 受害方在主张扩大合同的损害赔偿范围, 就必须满足额外损害赔偿法律要件的举证。
第三, 在逻辑上, 对损害赔偿范围以“违约责任”和“违约责任范围以外的损害”进行划分, 可避免重复赔偿的出现。
我国《合同法》对责任竞合的行为采用诉的选择的方式进行规制, 在违约责任和侵权责任指向利益相互交叉或独立并存案件中并不能够给当事人以周全的救济。但是, 有损害就应当有救济。对民事责任的竞合, 我赞成我国学者马维麟的看法:“对加害人损害赔偿不必拘于违约或侵权的划分, 不可因概念的划分而剥夺受害人的权利”对该观点大陆学者韩世远也有同感, “应以发展的眼光看待问题。生活并非理论, 理论却是因为生活。”诸如美国《合同法的第二次重述》也通过扩大对部分违约的精神损害赔偿范围的认可来达到周全救济的目的。也只有这样, 才能够符合法理。给予受害方以履行利益以外的补偿, 才能够保证合同双方权利义务的平衡并遵循法律适用中的“相同案例给予平等处理”的原则。
参考文献
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合同解除与违约责任 篇4
关键词：合同解除；违约责任；损害赔偿；违约金
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）02-0115-03
一、合同解除制度与违约责任制度的体系分析
（一）合同解除与违约责任的法律特征。
根据我国合同法的规定，合同生效后，双方当事人应严格按照合同的约定履行自己的义务，但由于某些特定的因素，从而导致合同目的不能实现时，法律将授予当事人合同解除的权利。合同解除的法律特征主要体现在以下几点：
1.合同解除源于有效成立的合同。合同一经成立生效，当事人不能随意解除合同，当合同履行发生障碍，从而使得合同不能实现其目的时，当事人可以通过解除合同来终止双方的权利义务。行使合同解除权的前提必须是合同己经有效成立，合同成立尚未生效阶段能否产生解除权，学术界有不同的观点。韩世远教授认为，“己经成立尚未生效的合同对当事人没有发生效力，通常不发生违约等问题，因此无从提出解除。”崔建远教授认为，“己经成立尚未生效的合同可以作为解除的对象。”笔者认为，在违约解除中一个关键的前提是有严重的违约行为，违约行为是对具有法律约束力的合同的违反，而只有在合同成立并生效时才产生对合同双方的法律约束。依此逻辑最终得出的结论就是，合同解除须以有效成立的合同为标的。这与合同成立未生效不产生违约责任后果是一致。
2.合同解除必须符合法律规定的限制性条件。这种法律强制性的限制，有助于保障正常的经济活动秩序，避免滥用解除对合同效力稳定性的破坏。对合同解除的限制可以分为法定解除的和协议解除两类。
3.合同解除必须有解除行为。当具备合同解除的条件时，是否解除合同交由享有解除权的一方当事人选择，如果选择解除合同，须以通知合同相对方的方式而作出。这种法律行为的作出使合同解除的时间节点是自通知到达对方时。
4.合同解除后合同中约定的权利义务当然终止。合同权利义务终止是否意味着合同关系的消灭，学说上对解除合同后合同关系的存废问题上存在争议。“在当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应尊重当事人的这种约定；
违约责任在合同法领域处于核心地位，在英美法中通常被称为违约的补救。在保障守约方的利益方面，违约责任主要通过诉讼，强制违约方被动地负担义务来弥补守约方的损失。违约责任的法律特征主要为以有效成立的合同为存在基础，未生效或违反法律规定无效的合同不存在违约责任；以对约定义务的违反为启动前提，包括拒绝履行或履行不合乎约定；承担方式具有可约定性，如赔偿金数额、违约金条款； 从合同解除与违约责任的特征来看，二者均是以有效成立的合同为基础。合同解除是一种补救权利的行使，违约责任是一种合同责任的承担。违约行为可以产生违约责任，但不必然产生合同解除。
（二）合同解除与违约责任的产生形态。
1.意定解除。
这种方式能充分体现合同当事人的订约自由原则，主要可分为协议解除和约定解除。合同双方当事人通过协商的方式解除合同为协议解除。这种解除方式相当于合同双方通过订立一个新的合同来解除原来的合同，合意一经达成则合同立即解除。此种解除方式充分体现了合同自由的原则，在妥善处理双方权利义务、节约资源、减少不必要的损失、提高经济效率上都有着积极的作用。“协议解除也可能在违约的情况下发生，但它完全是双方协商的结果，在性质上是对双方当事人的权利义务关系的重新安排、调整和分配，并不是针对违约而寻求补救措施。”对协议解除归入合同解除体系中是否合理的问题，蔡立东教授认为，“应限缩合同解除制度的涵摄范围，将协议解除从合同解除制度分离。合同订立的规則完全可以有效规制合同的协议解除。”
2.不可抗力的解除。
是当事人在订立合同时所要希望获得的合同利益在遇到不可抗力的阻却无法实现时，任何一方均有权据此解除合同。例如在买卖合同的履行过程中遇到不可抗力导致标的物毁灭，合同的存续对双方己经没有任何意义时可以解除合同。由于我国法律并不承认自动解除，所以此为不可抗力解除方式存在的必要。韩世远教授提出：“既然合同目的己经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权），但这样做实际上己经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系，或许更好。”笔者认为即便是产生不可抗力不能实现合同目的，合同权利义务是否就此终止还应交由合同当事人决定，法律不宜进行强制性干涉，因为这有可能违背合同自由原则，当事人双方也许希望继续履行合同，只是在不可抗力阻却合同履行的阶段不承担责任而己。
3.违约解除中的违约形态为一种严重的违约，理论界称之为根本违约。我国《合同法》第94条规定“不履行主要债务”、“其他违约行为致使不能实现合同目的”等因素可以看出，只有当事人的行为构成根本违约时，才能发生合同的解除。违约解除的法律规定中没有加入违约方的过失、故意等主观方面的归责因素，而是以根本违约行为的存在或违约足以产生不能实现合同目的的后果为要件。
违约责任的产生形态大致可分为：不履行、迟延履行、不适当履行，这三种违约形态还可以根据具体情况再作细分。根据当事人的主观态度，不履行可分为履行不能和拒绝履行，若发生在合同履行期限届满前则构成预期违约。违约方以言辞或行为的方式明确表示将不履行合同义务时，为明示预期违约或称为明示毁约，这种违约形态可以成立合同解除的条件。迟延履行是当事人不按约定的期限履行合同，在当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其违约责任。如果经守约方催告并给予合理的宽限期，而违约方仍不付绪行动时，或迟延履行己经不能实现合同目的，守约方有权解除合同。不适当履行包括瑕疵履行和加害给付，在加害给付中有可能产生侵权责任与违约责任的竞合。这种违约形态虽然并未纳入法定解除条件，但只要使合同目的不能实现也有合同解除权产生的可能性。
（三）合同解除的法律效果与违约责任形式。
《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；己經履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条的立法本意是区分尚未履行与己经履行的合同解除的法律效果，在对合同解除如何消灭合同关系方面未作明确规定，这也是理论界在此展开争论的原因所在。在恢复原状的操作上是否准用同时履行抗辩权的规定，尽管《合同法》未作规定，但我国合同法起草中的第一稿第105条有类似的规定，学理上也认为存在该效力。
恢复原状是使当事人回复到订约前的状态，在实践中多用于有体物的返还。就己为的给付以替代物返还或做对等的补偿是否属于恢复原状的范畴，笔者持否定观点，因为这显然不符合《合同法》将“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列规定的立法本意。由于并非所有合同标的都体现为有体物的交付，例如委托合同、劳务合同的履行标的为无形的劳动付出，采取赔偿的方式更有利于保护受害人利益。恢复原状与合同解除的溯及力是否存在关联性，被理论界部分学者所接受的观点认为，合同解除后不宜恢复原状的，解除的效果仅向将来发生效力。
损害赔偿是使当事人达到未受损失的状态。与合同解除能否并用，各国立法上持两种截然不同的态度：不可并用（如德国民法典）、可以并用（如英美合同法）。我国立法上对损害赔偿与合同解除采用的是并存主义。理论界对合同解除的溯及问题争论不止，归根到底还是纠结在损害赔偿问题上。法国立法体例上认为，非连续性合同具有溯及力，连续性合同不具有溯及力。在美国是由法官秉着客观公正的态度，对合同解除有无溯及力予以裁断。如果抛开溯及力问题的困扰，仅就损害发生的客观存在性为出发点，无论如何违约方都对此是有责任的，令其作出赔偿以填补守约方的损失并不违反公平原则。违约责任的承担方式可分为法定的承担方式和约定的承担方式。法定的承担方式主要表现为“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”。约定的承担方式主要表现为“违约金”、“定金”。继续履行虽然是在法律的强制下实施的，但前提必须是履行具有实际的可行性，这也是法官在裁判中是否支持继续履行所考量的因素，否则裁判文书将成为不具有执行性的一纸空文。补救措施多用于瑕疵履行中，守约方可以合理选择要求对方修理、更换、退货、减少价款等方式使履行标的达到约定的要求。有学者提出，继续履行、采取补救措施性质上属于当事人的义务，体现的是合同的公平原则，置于违约责任中并不妥当。笔者认为，违约方从违背合同义务到被动地在法律的强制下继续履行、采取补救措施时，尽管貌似在履行原有义务，但该行为的实施在意义上己经转变为一种责任了。赔偿损失可以由双方当事人在订立合同时事先进行约定，无约定时依照《合同法》第113条的规定确定损害赔偿数额。虽然预期利益为《合同法》所保护，但在实践认定上仍有一定的技术困难。违约金是指一方当事人因违约而向另一方支付的金钱或代表一定价值的其他财产。对于法律应否支持惩罚性违约金，各国立法对此看法不同。我国法律精神以支持赔偿性违约金为主，对于轻微的惩罚性也并不反对。
从对合同解除与违约责任的体系分析可以看出，两者在对守约方利益保护的适用上各自独立，都有一套完整的规则体系。在根本违约的情况下，守约方享有在解除合同与径直要求违约方承担违约责任之间进行选择的权利。守约方须以通知的方式表明解除合同，通知到达对方时合同双方权利义务终止，守约方的利益损失可以通过恢复原状、要求赔偿损失得到弥补。赔偿损失是违约责任的一种承担方式，在违约解除合同时，被归入合同解除制度中的“赔偿损失”是否是违约责任的承担？如果是违约责任的承担，那么合同解除与以有效存在的合同为基础的违约责任并存是否存在逻辑上的矛盾呢？鉴于此，有必要对合同解除与违约责任的关系进行深入研究。
二、合同解除与违约责任的关系
（一）合同解除与违约责任交错的司法实践。
合同解除的法律价值取向在于如何充分合理地保护合同当事人的合法权益。在迅速发展的经济社会中所出现的合同纠纷案件，涉猎合同解除的相关问题开始显现并有所增加，多数涉及到违约方责任性质的确定，违约方承担的是违约责任还是民事赔偿责任。以下为笔者在工作实践中遇到的涉及合同解除的两则案例。
在涉及合同解除案件中，违约方应否承担违约责任的问题上，即使在最人民法院刊出的具有指导性的案例中，法院的观点也并不一致。《最高人民法院公报》（总第165期）刊载的“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，法院将合同解除的法律后果理解为是包括不当得利返还和损害赔偿在内的一种民事责任的承担，认为合同关系因合同解除而归于消灭，所以合同解除的法律效果不表现为违约责任的承担，进而推导出违约方也不承担支付违约金的违约责任，没有支持守约方的违约金支付请求。
该案否定了合同解除与违约责任的并存，虽然支持了损害赔偿的诉请，但认为此为一种民事责任的承担并不表现为违约责任的承担。《最高人民法院公报》（总第166期）刊载的“枣庄矿业（集团）有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”，法院认为华东公司没有按协议约定使用资金，不履行进口木材义务，构成根本违约，支持了柴里煤矿主张解除合同、退还出资款、华东公司承担违约金责任的诉讼请求。该判决肯定了合同解除与违约金的并用，合同解除并不影响违约金责任的承担。
综合以上案例可以看出，司法实践中对合同解除与违约责任的交错以及能否并存的观点存在分歧，因此对合同解除与违约责任能否并存、如何适用，从现有法律规定及理论上的深入研究，对司法裁判合同案件中有关合同解除事项的处理上有着更现实更重要的意义。
（二）合同解除与违约责任是并列的救济方式。
合同解除是守约方对违约行为的一种自我保护，解除合同本身并不是违约责任的形式，在违约救济方面与违约责任是两种并列的救济的方式，在违约场合二者都表现为守约方救济自身利益所可以采取的措施。“就其本来的功能而言，在于非违约方合同义务的解放，由此而派生的功能尚包括非违约交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。”合同解除并不限于对违约的救济，还有对非违约状态下的不可抗力的救济。违约解除侧重保护守约方的利益，而非违约解除在于平等地保护合同各方的利益，将不可归责于各方的因素所造成损失减少到最低点。此外在约定解除中，如果约定的解除条件为“违反合同某项义务”，这种解除的发生也是对违约的救济方式。
从《合同法》第94条的规定来看，法定的合同解除大多是在违约场合下产生，因此有观点认为合同解除可视为违约责任的形式之一，應置于违约责任的范畴下进行研究。这种观点忽视了权利的赋予与责任的承担上的差别。虽然合同解除常常与损害赔偿、违约金责任相对应，但它们分属不同的领域，违约责任对应主体是违约方，合同解除对应主体是解除权人。在合同因严重违约解除时，对应的是守约方的权利，守约方通过行使解除权可以免除自己的对待给付的义务。合同解除是合同一方通过行使形成权（解除权）而产生，违约责任是通过行使请求权而实现的。由于合同解除与违约责任对守约方利益保护处于不同的层面上，因此合同解除不宜归属在违约责任体系中。
合同解除是在合同未履行或履行阶段发生重大违约事件时的救济方式。只有当违约的严重程度达到使合同目的失去了实现的可期待性时，守约方才有权解除合同，单方面使合同权利义务终止，以防止损害的扩大，迅速终止自己的对待履行义务。为防止当事人滥用合同解除的方式，免除自身合同义务，损害对方利益，各国立法均给予了必要的限制。英国法认为，只有当“实质性地违反合同”时，才能导致合同的解除。美国合同法对合同解除的限制使用的是“重大违约”或“实质不履行”。法国学理认为，解除合同须是违约方有过错并且相对方不履行义务的性质严重。德国民法典中，可以解除合同的标准是合同的履行对于守约方无利益可言时。联合国《国际货物销售合同公约》规定解除情形的根本违约的构成要件为，一方当事人丧失了期待的利益并且违约方应当预知发生这种结果。
我国《合同法》对合同违约解除方式的行使条件的规定体现为，只要违约方的行为构成根本违约，另一方就有权行使解除权。对于其它违约行为则是以使合同目的落空为兜底性限制的核心内容。由此可见在不同的违约形态中都有可能产生合同解除的救济方式，结合各种违约形态与合同解除的联系，可以对合同违约解除救济方式的适用规则概括为故意规则、宽限期规则、补救穷尽规则，这样可以使分辨合同解除与违约责任的救济方式变得更加清晰。
主观故意规则主要体现在不履行的违约形态中。不履行是一种非常严重的违约形态，违约方具有明显完全不履行合同的故意，且没有正当理由，合同的存在对守约方而言己经没有任何利益可期待，守约方有权选择解除合同，且无需证明是否存在严重的损害结果。如果只是违反合同的非主要义务且不足以达到不能实现合同目的的严重程度时，不产生守约方的解除权。
宽限期规则主要体现在迟延履行的违约形态中。迟延履行是否严重威肋、到合同目的的实现，期限因素非常重要。对于期限要求严格的合同来说，违反约定的期限会直接导致合同目的的落空，守约方有权解除合同。
补救穷尽规则主要体现在不适当履行的违约形态中。不适当履行主要指违约方对合同的履行不符合约定。学说上普遍认为，如果这种履行中的瑕疵对合同的影响不严重，一般可以采取补救措施，并不当然产生合同的解除权。如果不能通过补救措施消除瑕疵，以致不能实现合同目的时，守约方可以解除合同。
综合以上违约的形态来看，其中最根本的核心判断标准仍然是对合同权利义务的根本违反，合同目的的不能达成。从维护经济社会交易的安全性考虑，对合同违约解除的条件以法律规定的形式加以限定是非常有必要的。
（三）合同解除与违约责任可以并存。
合同以诚信为基础，任何诚信守约方受有损失，违约方须对守约方所受损失进行利益填补。通常的理解，合同一经解除双方当事人的合同关系就消灭了，守约方选择解除合同便失去主张违约责任的机会，因为违约责任须以受害方与责任方之间存在有效的合同关系为追责基础。由此而产生的疑问是，在我国民事法律体系中规定合同解除后当事人损害赔偿请求权行使的依据是什么？是否符合法律逻辑？解决该问题的核心还需从合同解除对合同关系的影响程度分析。
1.合同解除与违约责任并存具有合理性。
我国对合同解除的法律效果大致以直接效果说与折衷说为主要代表学说。相对于“合同因解除而溯及地归于消灭”的直接效果说，在实践中折衷说作为对合同解除后相关问题处理的依据更有普适性。“无论是德国新债法改革、法国债法改革提案，还是欧洲私法统一进程中的一系列统一立法及草案，都己经摈弃了‘解除溯及消灭合同关系的直接效果说。”但我国《合同法》第97条并未采取直接效果说或折衷说的表述方式，而是对合同解除的效果表述为“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”。王泽鉴先生对债的论述为：“债之关系，有狭义及广义之别。狭义债之关系，系指个别之给付关系。债权人基于债之关系得向债务人请求给付，系指狭义债之关系。台湾民法典第309条所谓依债务本旨，向债权人或其他有受领权人为清偿，经其受领者，债之关系消灭，即狭义债之消灭。买受人依债之本质支付价金时，其债之关系（狭义）虽归于消灭，但买卖契约（广义债之关系）仍继续存在，须侯各当事人均己履行基于买卖契约而生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。”笔者赞同合同解除不消广义的合同关系的观点。因为在合同违约解除的情形中，合同解除不能消灭因违约而未履行或履行不利的事实，至少存在一方当事人未履行合同义务，或负有填补受害方损失的责任，双方当事人之间的这种关联仍离不开合同，此为广义的合同关系之所在。在实务中，合同解除后这种广义的合同关系的存在性是被默认的。例如在一方己经通知另一方解除合同后，由于损害赔偿的问题将违约方诉讼至法院，立案的案由仍体现为“XX合同纠纷”而非“损害赔偿纠纷”。在薛孝东认为，“合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。合同解除的是合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义变动之法律依据；合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。”此种关于广义合同关系的永续存在性的说法显得过于抽象和宽泛。在合同违约解除后因合同未履行或未完全如约履行所产生的债权债务纠纷，有待在广义的合同关系下分清责任，对债权债务作以了结。在合同违约解除所启动的违约救济履行完毕后，合同关系才彻底归于消灭，永续存在性意味着当事人永远摆脱不了合同，这显然是不合情理的，伤口都可在治疗中愈合，为何合同关系却要永续存在呢？
另外，从违约行为这个法律事实来看也可以尋找到合理性依据。在违约解除中损害赔偿关系的法律事实是违约行为，基于保护解除权人所失利益的考量，违约责任不应因解除而消亡。
2.合同解除与违约责任并存具有局限性。
由于产生合同解除的原因有多种，不是每种解除都可以附以违约责任。不可抗力的解除是法定的免责事由，不涉及违约责任，发生损失的风险需自行承担。因迟延履行发生的不可抗力解除，有观点认为根据《合同法》第117条的规定，当事人仍应承担责任。笔者认为，这类的不可抗力解除应归入因迟延履行致合同目的不能实现的违约解除中讨论或许更合适。协议解除中在不发生基于某一方的违约行为，或双方当事人在协议解除时己经就损失进行了清算的情况下，也不会产生违约责任。通过恢复原状能够弥补守约方的一切损失，也无需再承担违约责任。如果说只要存在违约行为造成的损害，违约方就应当承担违约责任的话，而无论合同关系的现状如何，那么一切合同解除的情形中只要存在违约行为与损害结果，并且二者存在因果关系，就有违约责任存在的空间。即便协议解除合同，只要双方没有就违约行为引发的损失达成一致的处理意见，受害方并不失去要求违约方承担违约责任的权利。如果违约方以双方协议解除时受害方并未提出赔偿事由，彼此不应有任何责任向对方承担进行抗辩时，该理由不能得到支持的依据是因为权利的放弃须由当事人以明示的方式作出。
合同解除后违约责任的承担方式可以是损害赔偿、违约金、定金，不包括继续履行。继续履行是守约方希望得到履行标的物，认为合同的履行对其有利而选持的一种违约责任承担方式。合同解除则原合同权利义务终止，选择行使合同解除权就意味着放弃了要求继续履行的权利。定金是合同一方预先向对方支付的一定数额的金钱用以担保合同的履行，《担保法》中对定金有详细的规定。由于定金条款与违约金条款在形式、性质、功能上有相似之处，所以本文仅就损害赔偿、违约金与合同解除的相关问题展开论述。
参考文献：
[1]赵旭东编：《合同法学》M，中央广播电视大学出版社20002年12月第1版.
[2]崔建远主编：《合同法》修订本M，法律出版社2000年4月第2版.
[3]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》M 法律出版社2000年1月版.
工期违约责任,该谁买单? 篇5
陈世明建筑师事务所建筑师易某给建筑公司的五份申请延期报告上共计108天的工期延期签证, 不是陈世明建筑师事务所正式批准的工期顺延证明。陈世明建筑师事务所正式批准的工期延期为158天。
合同约定本工程工期为400天, 工程实际工期571天, 工程存在171天的工期延误。陈世民建筑师事务所正式批准顺延工期为158天, 建筑公司拖延的工期为13天, 根据合同约定拖期违约赔偿金按照每天人民币18.50万计算。据此, 地产公司要求建筑公司赔偿延期损失1757.50万元, 不能得到全部支持, 建筑公司应向地产公司支付13天的拖期违约赔偿金240.50万元。
综上所述, 地产公司应向建筑公司支付工程款1638.25万元, 扣减建筑公司应赔偿的拖期违约赔偿金240.50万元后, 地产公司应支付建筑公司本金1397.75万元, 连同地产公司应承担的利息、窝工损失及其他费用, 地产公司最终支付建筑公司1875.99万元。
案件评析:
1. 按照开工报告确认的时间确定开工时间, 以实际竣工时间确定竣工时间。
工程开工时间一般依照开工报告确认的时间为准, 虽然建筑师在开工指令中说明2002年2月21日为开工日期。但是根据国家法律法规和监理单位的开工报告, 工程开工时间应该是《开工报告》和《施工许可证》上确认的日期, 即2002年4月28日。
《最高人民法院关于审理工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定“建设工程经验收合格的, 以竣工验收合格之日为竣工日期”, 虽然建筑师发出《工程竣工证书》, 证明工程已于2003年12月5日按合同和建筑师指示竣工, 但是《竣工验收报告》标明的竣工日期为2003年11月19日, 应该以此确定竣工时间。所以, 根据开工、竣工时间可以推算, 工程实际工期应为571天。
2. 陈世明建筑师事务所建筑师易某给建筑公司的五份申
请延期报告上共计108天的工期延期签证, 不能作为陈世明建筑师事务所正式批准的工期顺延的依据。
工程建设过程中, 当时的确存在干扰施工进度的外界因素, 陈世明建筑师事务所建筑师易某给建筑公司的五份申请延期报告上共计108天的工期延期签证, 证据是真实的。但是, 易某事后在《声明书》中澄清, 这五份证据不是陈世明建筑师事务所正式批准的工期顺延证明。因而不能根据该五份证据认定陈世明建筑师事务所已正式批复了108天的工期延期。陈世明建筑师事务所正式批准的工期延期为158天。
3.合同约定拖期违约赔偿金按照每天人民币18.50万计算, 符合法律规定。
建筑公司认为, 施工行业属于微利行业, 合同约定拖期违约赔偿金按照每天人民币18.50万计算, 违约责任明显过高, 此约定不符合行业惯例。但是, 此约定为双方真实
建设与法
的意思表示, 不违反国家强制性规定, 应该以此约定计算延期赔偿金。
管理建议:
1.建筑企业要把好合同关, 力图从源头上控制风险, 尽量减少关于自身违约责任的条款, 降低履约风险。
合同是一切风险的源头, 如果合同“先天不足”, 势必会造成在工程项目实施中的被动。所以, 在合同中一定要力争在资金、工期、分包等方面与地产商的平等地位, 切忌为揽工程而接受不平等条款。
本案合同约定拖期违约赔偿金按照每天人民币18.50万计算, 且对工期违约金没有约定封顶额度。经审理, 仲裁庭认定建筑公司延误工期13天, 应向地产公司赔偿240.50万元。13天的工期延误, 损失240.50万元, 教训非常深刻。所以, 建议建筑企业在合同谈判时就要力争协商调低工期、质量等方面的违约责任, 并且约定违约金的封顶限额, 降低履约风险。
2. 建筑企业必须重视工期管理, 科学策划, 确保履约,
一旦因受外界影响延误工期的, 应依照合同约定完善工期签证。
本案中建筑公司依照合同办理了规范的《开工报告》和《竣工验收报告》, 两份报告客观真实地印证了工程施工的实际工期, 最终使仲裁庭支持了其所主张的开工日期和竣工日期, 为建筑公司规避了1635万元的工期违约赔偿金, 最终使建筑公司基本达到了预期目标。
当前, 许多建筑企业在项目管理过程中注重经济签证, 轻视工期签证, 使企业吃亏不少, 建设方多以建筑企业未及时办理工期签证, 拖延工期为由拖延办理结算, 拖欠工程款, 进而追究建筑企业违约责任。所以, 施工过程管理一定要走精细化路线, 以控制风险。
如果是因建设单位原因导致工期延误的, 要做好证据收集, 在合理预定期限内及时进行工期延误签证。注意工期签证的有效性, 必须按照合同约定的程序和方式进行工期签证;应当按照合同约定的方式及程序书面提出工期顺延签证申请, 要求监理单位或建设单位在书面申请中签章确认。如果监理单位或建设单位不配合, 则果断采取特快专递、会议纪要、录音等方式予以补救, 防控风险。
3. 在合同履约过程中, 建筑企业与建设方、监理方等其
他主体办理相关签证文件时, 必须严格按照合同约定的程序和方式进行, 以确保签证文件的有效性。
本案建筑师易某在给建筑公司的五份原始资料签证上共计有108天的工期延期签证, 没有得到仲裁庭的支持, 虽然存在易某事后书面声明否认的不利因素, 但是该工期签证的不规范性成为其未能得到仲裁庭支持的硬伤。
旅游合同违约责任问题研究 篇6
1 旅游合同
旅游合同是指规范旅游合同双方当事人权利义务的最基本的法律文件。因为并没有明确严谨的文件对旅游合同进行规范，所以在学术界及各国各地区立法对旅游合同的认定也不尽相同。
旅游业，在国际上被称作旅游产业，这是一项凭借旅游资源和设施，主要从事招揽、接待游客，为其提供交通、游览、住宿、餐饮、购物、文娱等六个环节的综合性行业，随着我国经济的不断发展，推动了旅游业的发展。旅游业被誉为“朝阳产业”，它是第三产业的重要组成部分，同时也是发展最快的新兴产业之一。旅游业赖以生存和发展的三大要素是旅游资源、旅游设施、旅游服务。旅游业按照业务种类划分，可以分为三种类型:第一种是旅行社组织国内旅客在国内进行旅行游览的活动;第二种是旅行社组织国内旅客到国外进行旅行游览的活动;最后一种是接待或招揽其他国家的人到自己国家进行旅行游览的活动。其中，后两种类型的旅游业务活动属于涉外性质的业务。
2 旅游者的违约
旅游者的违约相对来说比较简单，按照旅游的时间可分为旅游之前的违约和旅游之后的违约。在通常情况下旅游合同具有团体性，因为在旅游过程中会涉及交通、食宿、导游等一系列服务，所以在旅游开始之前，旅游社会进行一些代办手续，比如说出国、预订交通工具、食宿等手续。在旅行社办理这些手续的时候，需要旅游者适时地提交必需的证件，这样才能完成一系列的手续。在办理手续的过程中，如果旅客不能按时协助旅行社，旅行社就会给出合理期限催告，若旅游者依然不能配合并使旅行社因此遭到损失时，旅行社就可以要求旅游者进行赔偿。旅游开始后的违约是指旅游者违反了双方约定，在旅游开始之后任意解除合同或者违反合同规定的内容，比如守时、准时等义务，从而给旅行社带来了损失，这时也需要承担违约的责任。
3 旅行社的违约
相对于旅游者的违约，旅行社的违约相对复杂一些，旅行社想要从事旅游业务，应该先取得《旅游业务经营许可证》，按照时间也可分为为旅游开始之前的违约和旅游开始之后的违约。
3.1 旅游开始前的违约
在旅游开始之前，旅行社要为旅游者办理和购买一系列票证，比如车票、机票、门票、餐票、住宿凭证等各种票证，并且要对这些票证尽到担保的义务;旅行社还有义务告知旅游者旅游当地的风俗习惯、特殊法律规定以及气候状况等，如果旅行社违反了这些，这时旅游者就可以依照《合同法》中的第150条和第60条，要求旅行社承担赔偿违约的责任。
3.2 旅游开始之后的违约
旅行社需按照相关规定对旅游者提供一定的服务，并且要保证整个服务的品质，旅行社如果没有做到这些，就要承担相应的违约责任，这通常分两种情况来处理。第一，指旅行社与企业之间存在一定的联营或者委托的业务关系，一旦发生了合同纠纷，旅游者就可依照《合同法》中第65条，不管其是否存在过错，直接向旅行社提出承担全部违约责任的要求。假如旅行社本身并没有过错，也应该在向旅游者承担相应的赔偿责任之后，再向有过错的相关企业要求赔偿。第二，指旅行社与企业之间不存在一定的联营或者委托的业务关系，如果因这些企业的问题，使得旅游者受到一定的利益损害时，旅游者可以按照《合同法》或者《消费者权益保护法》中一系列的法律、法规向这些企业主张求偿权，这时旅行社需给予一定的协助，但旅行社也存在相应过错时，这时的选择权就在旅游者手上。
目前，我们了解的绝大多数的旅游合同都是格式条款类型的合同，有很多旅行社会运用这些格式条款以免除自己这边的责任，而且这些条款很多都是通过一些行政法规的规定而直接加入合同的。旅游者在签订合同时，并没有认真仔细地进行研究，对于这种免责的条款，应基于加强保护弱者一方的旅游者利益以及公平正义的要求，需要由司法机关作出限制解释，以促使旅游纠纷能够正确解决，这样会有利于旅游产业的健康、快速发展。
近年来，旅游业成为综合性龙头产业，其越来越占据主导的地位，而旅游合同就成为了约定旅行社和旅游个人的权限，想要成为最完善的法律制度，就应该保护弱方当事人的合法权益的法律规范的总和。现在的旅游的发展迅猛，旅游合同越来越完善，所以，对于违约责任也有了较全的规定。
参考文献
[1]徐晓东.旅游合同违约责任若干问题研究[M].北京:中国旅游出版社,2012.
对违约责任理论相关问题的浅思 篇7
关键词：违约责任,归责原则,承担方式
违约责任制度是我国《合同法》确定的一项重要制度, 它有利于保护合同双方当事人的合法权益, 促进交易的安全进行, 有利于市场经济整体信用度的提高, 能够使社会主义市场经济健康有序地发展, 同时市场经济的发展反过来又为《合同法》的进一步完善积累了经验。结合司法实践经验我们可以简单地对违约责任制度进行一下客观的反思。
一、关于我国违约责任归责原则的浅思
我国《合同法》采取以严格责任为主兼顾过错责任的违约责任归责原则。严格责任原则非常重要, 但过错责任原则的作用也不可忽视。在《合同法》中制定概括性条款可以起到一定的弥足作用, 但是我国《合同法》在这方面的条文不足, 只能包括一小部分情况在内, 这样就不可避免的产生了立法上漏洞。我国《合同法》只在第117条和第120条这两条中规定了不可抗力和债权人违约两种免责事由, 许多应予免责的情形并未包括在内, 这造成了严格责任在合同法中的漏洞。
此外, 我国在以前的司法实践中承认情势变更原则, 也产生了大量的案例, 但是在《合同法》中却未规定情势变更原则, 而且对不可抗力的界定也不清楚。因此, 应当对免责事由作出进一步的具体规定, 协调归责原则和免责事由之间的关系, 以弥补严格责任在合同法中所产生的漏洞, 更好的发挥《合同法》的作用。
二、关于我国违约责任承担方式的浅思
我国《合同法》第107条把继续履行、采取补救措施和赔偿损失以及支付违约金作为违约责任的承担方式。进一步推敲这几种方式, 可以发现其中有不足的地方也有值得肯定的地方, 具体如下:
(一) 关于继续履行
结合实践经验可以看出继续履行是有其局限性的。首先, 继续履行在一些违约情况中不具有履行的可能性或者即使能够履行也因时间因素而变得毫无意义, 反而会造成时间、金钱的浪费。其次, 由于可替代性是许多违约责任的共同特性, 因此, 进行赔偿在可替代的情况下能够很好的承担违约行为产生的违约责任。这种情况下再去要求继续履行不利于市场经济交易效益和效率的提高。再次, 法院由于其特定的职责要求需要对继续履行进行监督, 这就使其负担大大增加, 而且由于在实际履行中可能会产生新的问题而导致产生新的诉讼, 使合同不能得到更好的履行。世界各国立法对继续履行的应用规定了较多的限制, 我国合同法对继续履行也作了相关规定, 但是还需进一步改进, 以便与我国日益发达的市场经济相适应并与国际立法的发展趋势接轨。
(二) 关于采取补救措施
对于“采取补救措施”《合同法》没有作出具体的规定, 它的含义也不明确。因此, 在以后的立法中应对此加以明确。另外, 继续履行与采取补救措施两种方式不具有并列关系, 而《合同法》将其并列规定的做法有违逻辑思维。
(三) 关于损害赔偿
损害赔偿的实行效果与双方当事人的切实利益分配息息相关, 因此, 它是违约责任重要的承担方式。与开放的现代市场经济相反, 合同具有一定的封闭性。因此, 对方与第三人订立的合同内容很难为当事人知悉, 当事人也很难预测其违约行为使第三人遭受的损害有多大。赔偿所有的这些损害, 将会使当事人负担的风险大大提高, 进而挫伤其进行市场交易的积极性。在损害赔偿的范围上, 借鉴英美法国家的立法经验我国《合同法》以预见性原则来限制赔偿的范围, 以使双方的利益得到均衡保护。我国在这一点上的规定是值得肯定的, 但同时也要在此基础上做出更全面更符合实际的具体规定, 以使该种责任承担方式发挥更大的作用。比如在赔偿数额的确定上将交由法院处理和允许当事人事先就赔偿数额进行约定合理的结合起来并从诚实信用和公平的原则出发进一步完善关于受损方减轻损失的义务的相关规定。
(四) 关于合同的解除
当一方当事人违反合同规定的义务时, 另一方当事人可以依照法律或者合同达成的协议终止合同的效力, 这就是合同的解除。合同的解除其本身并不是违约责任的形式, 大陆法系国家通常将合同解除作为对违约的一项补救措施。而在英美法中, 合同的解除也是发生预期违约以及实际违约后的一种救济方式。因此, 合同解除与违约责任有着密切的关系。所以在讨论各种违约责任形式和救济方法时需要探讨合同解除的问题。
合同的解除是一种比较严厉但又很重要的救济方法。我国《合同法》对合同解除的几种情形作了专门规定, 在内容上同时吸收了大陆法系及英美法系的经验。这显示了我国《合同法》具有兼收并蓄的特点, 并且这样的规定使文字表述既清楚又能揭示合同解除的本质目的。此外, 我国《合同法》没有采纳主观标准, 这样就大大降低了法律的不稳定性从而更有利于实现保护债权人的合法利益。总的来说, 我国《合同法》所确立的这种合同解除制度在总体设计上以及具体内容的表述上都是值得称道的。
三、小结
综上所述, 我们在实施法律过程中要不断的用法律思维去思考, 以加深对法律的理解和正确应用。通过对违约责任的归责原则、违约责任的承担方式的客观深入分析, 可以进一步了解其特征和表现形式, 这样我们在日常的合同实践中就会积极思考相应的防范措施, 维持法律的稳定, 保护各方的合法利益, 推动司法实践、社会主义市场经济健康有序的发展, 为“中国梦”的实现创造条件。
参考文献
[1]徐杰, 赵景文.合同法教程[M].北京:法律出版社, 2000.1.
[2]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2000.4.
[3]汤文平.论合同解除、债权抵销之异议[J].东方法学, 2011 (2) .
[4]徐杰.合同法制度[M].1版.北京:中国政法大学出版社, 2002.12.
论预约违约责任中的强制履行 篇8
关键词：预约违约责任,契约自由,强制履行
预约是交易双方为将来订立本约而固定当前交易成果的一种契约形式。在实践中已被广泛运用, 然而我国的相关立法中规定却甚少, 由此产生纠纷也层出不穷。《合同法》第107 条规定了合同违约的责任承担方式: “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。但是预约毕竟不同于本约, 该条是否可以同样适用于预约合同的违约实践中争议颇大, 其中争议最大的是是否包括实际履行。目前无论是司法解释或是理论与实务界的观点都尚未就该问题达成共识。因此, 笔者将就该问题提出自己的看法, 并作简要的阐述。
一、预约违约责任中的强制履行
( 一) 比较法上关于预约违约责任中强制履行问题的观点
强制履行, 指在违约一方不履行合同时, 法律强制违约方继续履行合同债务的违约责任承担方式。[1]在比较法上, 大多数大陆法系国家的立法均采取肯定强制履行作为预约违约责任的立场, 例如《意大利民法典》第2932 条即规定:“有缔结契约义务的人未履行义务的, 在有可能且不违反约定的情况下, 另一方当事人可获得使未缔结的契约产生效力的判决”。而大陆法系的代表德国表达了相同的立场, 在《德国民事诉讼法》第894 条规定: “经预约立约人中没有过错的一方的申请, 法院可以命令没有履行预约的一方做出缔结本约的意思表示, 假如在有关判决转为确定之前, 当事人仍没有自愿做出有关的意思表示, 则其意思表示将由法院拟制。”而日本则创设了一种名为“预约完结权”的权利, 在一方当事人基于预约发出订立本约之要约时, 不以对方的承诺为必要, 即可成立本约。[2]崇尚契约自由原则的英美法系国家则采不同的立场, 大多主张不得强迫当事人达成契约关系而只能要求损害赔偿。
( 二) 大陆对此问题的分歧
大陆学界与实务界针对预约违约责任能否采用强制履行方式的问题展开了激烈的争论, 主要形成了两种学说。持肯定说的学者多认为预约合同与一般合同的效力并无二致, 当预约合同的一方当事人违约, 另一方当事人请求法院或仲裁机构强制其履行应当为预约合同应有之义; 否定说则以合同自由为原则, 反对实际履行作为预约违约责任的承担方式, 其理由主要是: 第一, 违反预约后, 强制违约方订立本约属于《合同法》110 条明确规定的法律和事实上的不能履行的情形。第二, 民法既然强调意思自治和契约自由, 自然不可强迫违约方作出意思表示成立本约, 否则将使违约方为经济所奴役。[3]第三, 执行理论和执行部门也表示反对, 不同于对物、行为予以强制执行, 人民法院无法对人的意志进行强制, 强制缔约在执行实践中存在困难。
( 三) 笔者的观点
笔者赞同肯定说, 具体理由如下:
1. 笔者支持“必须缔约说”, 在此基础上认为, 强制履行理应为其违约责任的内容。在现在中国大陆的诚信环境并不理想的大背景之下, 若采取“必须磋商说”, 则产生这样的问题: 对方当事人只要善意的履行了磋商义务即不违约, 但是是否善意作为内心意思, 本身具有相当大的不确定性, 证明太过艰难。同样, 认为预约违约责任中是不可以适用强制履行, 那么在现实中对于恶意缔约人而言, 其约束仅限金钱赔偿了, 当金钱赔偿不足以保护善意缔约方时, 就会显得不公平。同理, 合同当事人在消耗了时间、精力、金钱等诉讼成本后, 仍换来的不是缔约的继续, 预约的存在价值将大打折扣。
2. 预约违约责任中包含强制履行与契约自由原则并不矛盾。绝大多数支持否定说的学者认为预约适用强制履行是对契约自由原则的背叛。对此笔者不敢苟同。首先, 预约是合同, 既然是合同, 自然也是当事人双方意思表示一致的结果。既然是根据合同自由原则订立的合同, 无正当事由, 当事人自然受到预约的约束, 履行自己的权利与义务。其次, 当事人有订立合同的自由也有不订立合同的自由, 自是不必说的, 既然如此当事人应该也有自己限制自己自由的自由。当事人既然签订了预约, 就表明其愿意限制自己以后自由订立本约的权利, 这种限制理应有效。再次, 强制缔约仍然需要有要约与承诺的磋商过程, 也同样要求缔结的契约不能对合同一方产生重大不利。最后, 否定说实际上支持的是绝对的契约自由, 反而有违契约自由的真正精神。因为法律给予当事人契约自由的同时, 也对其行为加以诸多限制, 契约自由不是无条件的自由。
3. 预约违约责任中包含强制履行具有可行性。前已述及, 执行理论和执行部门有观点表示, 强制缔约在执行时比较困难。关于这一点, 首先, 笔者认为预约非属于人身性质的合同, 强制履行并无不妥。况且现实生活之中几乎没有什么不能强制的, 只是强制的方式和程度不同而已。其次, 从比较法的经验来看, 德国、日本以及我国台湾地区的理论和实务均承认强制缔约, 强制缔约执行事实上并非说的那样困难, 毕竟预约适用实际履行在这些国家 (地区) 都得到了确立和贯彻。
当然也有学者提出: “如买卖契约中, 如果当事人并没有标的物条款, 那么又怎么知道当事人到底要从事什么样的交易呢? 如果没有数量条款, 法官也不可能依据自己的判断确定一个数量。此时如果允许适用强制履行, 那么将导致相当滑稽的结果。既然是这样, 那么当事人作出缔结本约的效力约定有什么意义呢?”[4]就这一点, 第一, 债务人不积极作出意思表示而导致本约无法成立的问题完全可以通过合同解释、合同漏洞填补等途径解决。例如, 当事人在预约合同中没有约定某电脑的价格, 如果出卖人漫天要价, 提出远超市场价格的价格, 显然属于恶意缔约行为。而当违约方不出价时, 事实上《合同法》61 条对此已经提供了解决路径, 可以考量市场上相同或者类似电脑的市场价格来确定本约中电脑的价格。而同理, 合同的履行方式、地点等都可以根据《合同法》61 条之规定以及诚实信用之原则, 通过对预约条款进行补充和解释来确定。
第二, 标的物条款都没有是否也能算预约, 笔者对此表示怀疑。况且笔者认为需要明确的是, 将强制履行列为预约违约责任方式之一, 并不必然导致本约的缔结。是否适用强制履行虽应当由非违约方选择适用, 但是强制履行的适用还需满足至少两个条件: 违约方有能力履行, 强制履行仍有意义。不符合着两个条件必然属于法律上或事实上不能履行的, 自是无法适用强制履行, 但是这只是特定情况之下预约不符合条件而已, 并不能因为有例外就去否定预约适用强制履行。
综上所述, 笔者认为强制履行作为预约违约救济的方式并不违反合同自由原则, 预约违约责任中包含强制履行具有可行性。
二、小结
尊重合同当事人的意思自治与民法在一定程度上限制合同当事人的合同自由本身并不矛盾。预约违约责任适用强制履行, 并根据《合同法》61 条之规定以及诚实信用之原则, 对预约条款进行补充和解释, 是对当事人意思表示的补充与尊重, 并不违反意思自治精神。而随着交易愈发迅捷, 时间同样是一种成本, 不能要求预约的当事人坐等本约的生效后才为履行本约义务做准备, 而一旦准备履约其带来的必然是交易成本的陡增。如果将强制履行列为预约违约责任方式之一, 预约在符合某些条件的情况下允许请求订立本约, 既保证了交易的安全进行, 使得交易链条不至于断裂, 同时也可避免守约方的严重损失。
参考文献
[1]崔健远.合同法[M].北京:法律出版社, 2000.
[2]奚晓明主编, 最高人民法院民事审判第二庭编著.最高人民法院买卖合同司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2012.
[3]奚晓明主编, 最高人民法院民事审判第二庭编著.最高人民法院买卖合同司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2012.
[4]李开国, 张铣.论预约的效力及其违约责任[J].河南省政法管理干部学院学报, 2011 (4) :112.
风险负担与违约责任的承担 篇9
迟延履行
迟延履行，有广义和狭义之分。狭义的迟延履行仅指债务人迟延，广义上的迟延履行，还包括债权人受领迟延。我国采用广义说。《合同法》第 143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”该规定是指由于买受人的过错致使标的物的交付迟延。而对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国现行法律尚无规定。笔者认为，原则上由出卖人承担迟延期间标的物毁损灭失的风险，较为合理。借鉴国外立法，德、美等国立法规定，买受人迟延受领后所产生的一切风险均由其承担。《德国民法典》第324条第2款规定，当事人一方所负担的给付，于他方受领迟延中因不可归责于自己的事由致陷于不能者，仍享有对待给付之请求权。依此推论，在迟延受领的情形下，因不可归责于双方当事人的事由而给付不能时，由买受人承担风险。《瑞士债务法》第103条对于迟延受领的风险责任虽与德国法一样规定由买受人承担，但它又作了一个限制，即买受人如能证明即使及时受领风险仍会发生的除外。买受人的受领迟延，属于买受人的过错使交付拖延的原因之一，因此风险应由买受人负担，但即便买受人及时受领风险仍会发生的，则该风险由出卖人承担。从风险责任的本旨和平衡保护双方当事人利益的角度来看，瑞士的立法例较德国而言，应该更为可取。
《合同法》第 146 条也作出规定：“出卖人按照约定或者依照本法第 141条第２款第２项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”《合同法》这些规定，不仅明确了迟延受领的情况下风险负担的判断标准，而且也有利于督促买受人及时受领标的物，并减少纠纷的发生。
不完全履行
不完全履行，是指当事人虽以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行包括量的不完全履行和质的不完全履行，即不符合债务的本旨。其构成要件为：须当事人做出了履行。只是履行不适当。须履行在内容上不符合法律的规定或合同的约定。当事人履行不适当，无正当理由。不完全履行的种类主要有标的物的品质或数量上的不完全履行、履行种类或方法的不完全履行、提前给付及违反附随义务的不完全履行。
关于不完全履行时的风险负担，我国《合同法》仅规定了标的物质量不符合要求时的风险负担问题。该法第 148 条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”该条显然是借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的做法，即只有当
出卖人交付的标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，即根本违约时，买受人才有权拒绝接受标的物或者解除合同；如果出卖人交付的标的物虽不符合质量要求，但并不影响合同目的实现的，即属轻微违约的，买受人不得拒绝接受标的物或解除合同，只能要求出卖人承担违约责任。
大陆法系的国家或地区一般认为，当出卖人的给付存在质量瑕疵时，如果买卖的标的物为种类物，买受人可以立即请求另行交付无瑕疵之物，但原标的物在调换完成之前灭失的，风险由买受人承担；如果标的物为特定物，买受人可以解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给出卖人后所生的风险，由出卖人承担。依英国《货物买卖法》第11条的规定，在出卖人违反条件性条款或实质性违反合同的情况下，如果买受人对不符合质量要求的货物行使了拒收权的，风险由出卖人负担。
鉴于我国《合同法》对其他不完全履行时的风险负担未作规定，现结合我国《合同法》的规定，对此加以具体分析。
一是数量不符。我国《合同法》第 162 条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分，买受人接受多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，就当及时通知出卖人。”依此规定，出卖人多交标的物，而买受人接收的，风险负担自标的物交付之时移转于买受人；买受人拒绝接收多交部分的，多交部分的风险仍由出卖人承担，但这以买受人及时通知出卖人为前提条件。如果买受人没有及时通知出卖人的，应当视为买受人已接受了多交部分，风险负担亦应自标的物交付之日移转于买受人。然而当出卖人交付的标的物少于约定数量时，依我国《合同法》第72条的规定，买受人可以拒绝接收，但其不损害买受人利益的除外。
二是提前交付。我国《合同法》第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”依此规定，出卖人提前交付标的物的，如果提前交付损害买受人利益的，买受人可以拒绝受领；买受人拒绝受领的，其风险负担并未移转于买受人；如果提前交付并不损害买受人利益的，买受人应当受领，其风险负担亦应从交付之日移转于买受人。
（作者单位：广联（南宁）投资股份有限公司）
论合同中违约责任的归责原则 篇10
关键词：违约责任归责,严格责任原则,过错责任原则
违约责任是合同中的重要内容, 违约责任的归责原则是明确违约责任的基础和标准, 还是司法人员处理合同纠纷遵循的基本准则, 更是对合同法法律规范起着重要的指导作用。
一、合同中违约责任归责原则的含义
违约责任的归责原则是指当事人出现违约行为后, 承担法律责任的依据是什么。从本质上来说这是一种法律的价值取向问题。当事人不履行合同义务, 出现违约行为时, 如何判定当事人承担法律责任。认定责任的标准是当事人主观上的过错, 还是不考虑当事人主观上有无过错, 只要存在违约后果即可。违约责任归责原则的确定与当事人的责任有着重大的关系, 对于合同纠纷的解决有着重要的意义。
二、对于违约责任归责原则的认识和思考
我国专家和学者对违约责任归责原则有着不同的认识。我认为目前我国合同中违约责任的认定采取的是二元化的归责原则。在我国合同法中同时存在着严格责任原则与过错责任原则两种归责原则。严格责任原则占据主要地位, 而过错责任原则起到补充作用。
( 一) 严格责任原则作为主要的归责原则
严格责任原则的含义是当事人不履行合同义务承担法律责任时, 只要当事人的行为导致违约后果的出现即可认定责任的归责原则。采取严格责任原则最主要的特点表现为不考虑当事人有没有过错。换句话来说, 即使当事人没有过错, 也要承担违约责任。
严格责任原则在合同中占据着主要地位, 表现为以下几类:
第一类是当事人不履行以及不完全履行合同义务时适用严格责任的归责原则。《合同法》总则中明确规定, 无论当事人主观上有没有过错, 只要有违约行为出现, 都要承担相应的违约责任。除此之外当事人不支付价款、不履行非金钱债务等实行严格责任的归责原则在第109条、第110条中做了详细的规定。由此可以看出, 一般情况下当事人对违约结果的产生要承担严格责任, 而不能因为自己没有过错而免责。
第二类是因为第三人的原因而导致当事人违约时也适用严格责任的归责原则。《合同法》第121条对因为第三人原因造成的违约做了规定。实际上当事人主观上没有任何过错, 但因为第三人的原因引起了违约, 这时需要当事人依据严格责任原则承担责任, 而不是由第三人承担, 这主要是基于合同的相对性。至于当事人的损失可以依据其与第三人的约定或者是法律规定进行处理。
( 二) 过错责任原则作为补充的归责原则
过错责任原则是指当事人不履行合同义务承担法律责任时, 认定责任的标准是当事人是否有过错。如果当事人主观上有过错, 那么他就需要承担违约责任。反之, 如果当事人主观上没有过错, 就不需要承担违约责任。过错责任归责原则把过错作为其中的构成要件。由于过错责任原则在合同中作为补充原则, 在适用范围上做了严格的限制。
根据《合同法》的规定, 涉及过错责任原则的主要有以下几个方面:
第一、当事人因为故意或重大过失造成损失的情况下需要承担法律责任。这类过错责任原则的适用大多集中于赠与合同、无偿保管合同之中。在这些无偿合同中, 只有当事人存在故意或者重大过失的心理时, 造成损害的, 才需要承担违约责任。如果只是轻微过失, 主观上没有过错的, 则当事人不需要承担违约责任。
第二、当事人因为主观上有过错造成损失的情况下承担违约责任。这类过错责任原则的适用集中于有偿合同中。其一是《合同法》条文中明确出现“过错”字样的, 如 《合同法》第303条和第320条规定的客运合同和多式联运合同等。在这类合同中, 当事人只要有过错的, 造成对方当事人损失的, 就应当承担违约责任。其二是《合同法》中虽然没有明确出现“过错”这两个字, 但是能从合同的性质上判断当事人有过错的, 当事人需要承担违约责任。如在保管合同中保管人有义务保管好物品, 若因为其保管不善, 没有尽到应尽的保管义务时, 造成物品损失的, 应当承担违约责任。这类合同还有仓储合同等。我们可以看出, 上述几类情况的违约责任归责原则是过错责任原则。虽然分则中对部分合同违约责任的认定采取的是过错责任原则, 但是这毕竟是例外情况, 只有少数类型的合同。
三、对于违约责任归责原则的建议
严格责任原则作为主要的归责原则, 在违约责任认定上占据着主体地位。过错责任原则作为次要的归责原则, 在违约责任认定上起着补充作用。合同法在分则中根据各个合同的特点规定了一些过错责任原则适用的情形。但是在过错责任原则方面一是缺乏概括性的条款, 二是分则即有名合同是有限的, 并不能包括所有使用过错责任的情况, 这从而在过错责任原则方面产生了许多法律调整的空白。 因此增加对过错责任原则的概括性条款, 明确过错责任便于司法实践中的具体操作。
参考文献
[1]梁慧星.从过错责任到严格责任[M].北京:法律出版社, 1997.
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[3]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.