误诊的民事法律责任

误诊的民事法律责任（精选十篇）

误诊的民事法律责任 篇1

一、“夺命快递”的民事法律关系及责任承担

1. 买方 (缪某) 与网店卖方的买卖合同关系

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人, 买受人支付价款的合同。合同的成立是指合同当事人意思表示一致, 而达成协议。又因买卖合同为诺成合同, 一诺即成, 即合同双方当事人意思表示一致合同成立并生效。所以在买受人缪某拍下鞋子时, 与网店卖家即成立有效的买卖合同。合同成立有效后, 买卖双方当事人就受合同的约束, 各自享有权利和承担义务。在“夺命快递”案例中, 就出卖人而言, 出卖人附有质量瑕疵担保责任, 即保证交付给买受人的标的物质量合格。根据《中华人民共和国合同法》规定, 标的物存在重大、显著、根本性瑕疵, 一致实际上剥夺了买受人根据合同有权期待获得的标的物的价值或效用的, 属于合同目的不能实现, 买受人可拒绝接受标的物或解除合同。鞋子上沾有有毒化学试剂氟乙酸甲酯, 是一种在制药领域广泛应用的有毒液体。导致买受人缪某中毒死亡, 属于标的物重大、显著、根本性瑕疵, 并且出卖方交付的标的物不符合合同约定, 不仅致使合同目的无法实现而且交付的标的物导致买受人死亡的严重后果。虽然出卖人的违约是由第三人的原因导致的, 但是根据合同的相对性, “当事人一方因第三人的原因造成违约的, 应当向对方承担违约责任”。 (《合同法》第一百二十一条) , 所以出卖人应当赔偿买受人受到的损失。

2. 网店卖家与该快递公司之间的运输合同关系

货物运输合同是指承运人将货物从起运点运送到约定地点, 由托运人或收货人支付票款或者运输费用的合同。案例中, 网店卖家作为托运人与快递公司作为承运人之间存在合法有效的货物运输合同关系。那么, 作为承运人的快递公司就应当履行承运人的义务———将承运的货物安全完整的交付给收货人。然而, 事实上, 快递公司交付的货物却是危险的并直接导致了收货人的死亡的严重后果。违反合同义务, 履行合同不符合合同约定, 应当对托运人承担赔偿损失的违约责任。

3. 武汉某化工厂与该快递公司之间的运输合同关系

(1) 武汉某化工厂与快递公司之间的运输合同的效力问题。合同有没有效, 先看是否违法, 再看双方当事人的意思表示是否达成一致, 最后看是否符合法律规定的要件形式。按照规定, 从事危险品的生产管理运输的单位, 应该严格按照危险品的管理规定来运送有关的危险品, 然而氟乙酸甲酯不属于《危险化学品名录》 (2002版) 中的危险化学品, 即不在国家公布的危险化学品名录上, 所以得出结论, 武汉某化工厂托运氟乙酸甲酯的行为并不违法, 再者, 经调查承运人向该化工厂问及是什么物件时, 欺骗承运人说为氯乙腈, 无毒。然而事实上却是氟乙酸甲酯, 一方以欺诈的手段, 是对方在违背真实意思的情况下订立的合同为可撤销可变更的合同。虽然当事人享有撤销权, 但只要是当事人不行使撤销权, 合同是有效的。

(2) 武汉某化工厂与快递公司之间的责任归属。既然合同有效, 那么快递公司与该化工厂即是运输合同的承运人和托运人。在运输合同中托运人应当如实申报, 因申报人申报不实或遗漏重要情况, 致承运人损失的, 托运人负赔偿责任。在案例中, 作为托运人的化工厂申报不实, 给快递公司造成的损失由其承担。承运人对运输中的货物的毁损灭失承担无过错责任。根据合同法规定, 当事人双方都违反合同的, 应当各自承担相应的责任。案例中, 造成“一人死亡, 九人中毒”的损失由化工厂与快递公司各自承担相应责任。但是, 潍坊分拣出有员工出现头晕、恶心等不适症状时, 曾电话询问武汉发货方并被告知为氟乙酸甲酯是有毒化学试剂, 在明知该化工厂一方违约后, 快递公司应当采取相应措施防止损失的扩大, 然而, 不但没有采取任何措施, 还把被污染的快件派送了出去, 造成缪某死亡的严重后果。对于扩大的损失不得向化工厂要求赔偿。

二、快递公司对网店卖家的侵权关系

当事人之间既有合同关系又存在侵权关系, 合同关系的存在很明显, 为什么存在侵权关系呢?是因为按照一个平常, 通情达理的第三人的认知, 快递公司如果没有暴力分拆快件的话, 化学试剂泄漏的可能性会很小很小, 也就不会污染其他快件。于此同时也就没有侵害店家物品的侵权责任。而且事实上每天快递量那么大, 暴力分拆是肯定存在的。正是因为, 不仅存在暴力分拆的不法行为、行为造成了物品的损害、行为和物件损害之间存在因果关系而且行为人主观上还存在过错, 因此快递公司应当对店家承担一般侵权责任。

因中毒者不仅有快递公司的员工, 还有接受到快件的受害者, 对其法律关系分别分析之:

1. 潍坊分拣处中毒的被侵权人与侵权人 (某化工厂) 的侵权责任

这些工作人员的中毒, 是由武汉某化工厂托运有毒化学试剂导致。第一, 该化工厂欺诈快递公司托运有毒化学试剂的行为是违法的。第二, 造成了多人中毒的损害结果的发生。第三, 行为与损害之间存在因果关系。第四, 行为人即武汉某化工厂有过错。因为其在托运时其并没有告诉承运人即快递公司托运物为有毒化学试剂。并轻信能够避免损害的发生。因此该化工厂应当对潍坊分拣处的员工承担侵权责任, 但是, 分拣处的员工对损害的发生也有过错的, 即事实上确实存在暴利分拆。可以减轻侵权人的责任。

2. 收到快递后中毒的被侵权人与侵权人的侵权责任

因收到快件而中毒者所遭受的侵权行为不仅包括武汉某化工厂托运有毒化学试剂, 还包括快递公司派送了被有毒试剂污染的快件, 即数人侵权。无意思联络的数人侵权, 可能存在共同侵权, 也可能是分别侵权, 如何界定?就先了解一下原因力的结合与竞合。原因力的结合是指任何一个侵害人的行为都不足以单独导致该损害的发生, 必须结合在一起共同发挥作用才能导致后果的发生。而且, 各个侵权人的主观过错只限于过失。原因力的竞合却是任何一个侵害人的单独行为都足以独立造成损害的发生。很明显, 案例中属于原因力的结合, 即武汉某化工厂属于过于自信的过失, 托运有毒化学试剂, 事先已经预见到可能会有损害发生却轻信可以避免。快递公司的派送也是属于过于自信的过失。而且两个过失都不足以单独导致损害结果的发生, 因此, 快递公司与化工厂为分别侵权, 应各自承担与其过错适应的责任。

三、合同关系的损害赔偿解决途径

本案例中有三个合同关系, 鞋子的买方与网店之间的买卖合同关系, 网店与快递公司的运输合同关系以及武汉某化工厂和快递公司的运输合同关系。上述已明了了当事人之间的各种法律关系及其责任归属, 解决问题的方法可以有好多种, 下述仅基于合同关系追究各方违约责任。

首先买方缪某基于买卖合同的相对性请求网店向其承担损害赔偿的违约责任, 网店承担责任后, 因快递公司违反与其之间的运输合同的义务, 致使履行合同不符合约定, 给网店卖家造成的损失应当承担赔偿损失的违约责任。其次, 因武汉某化工厂托运化学试剂时, 没有如实告知快递公司, 给快递公司造成的损失, 由其承担。因运输合同中承运人对货物的毁损灭失承担无过错责任, 所以快递公司同样违反了合同约定, 应当各自承担相应的责任。快递公司在知道对方违约后, 没有采取防灾减损的措施, 扩大的损失由其自担。

结语

我们要不断地完善快递内部管理体系, 完善与快递相关的法律制度, 共同创造一个安全放心的快递市场。共同实现我们的中国梦。

摘要：买卖关系不仅仅存在合同关系, 还存在侵权关系, 因此买方向利害关系人请求赔偿损失有多种途径, 既可以依合同违约追偿到底, 由最终责任人承担责任。也可以依照侵权关系, 由侵权责任人承担侵权责任, 还可以在不同的当事人之间分别追究违约责任或侵权责任。本文将对案例中的每一个法律关系进行剖析, 以及基于合同关系追究各方违约责任的责任归属。

关键词：买卖合同,运输合同,违约责任,损害赔偿

参考文献

[1]倪玲霖, 史峰.基于快递运输组织方案的快递竞争网络均衡[J].西安交通大学学报, 2013 (3) .

误诊的民事法律责任 篇2

（三）单一民事法律关系和复合民享法律关系

人格权、物权、知识产权构成的绝对权关系中，一方享有权利，他方负有义务，为单一民事法律关系。债权、亲属权、继承权构成的相对权关系中，多数情况为当事人互为权利主体，同时互为义务主体，一方在作为他方的权利人之同时，为他方的义务人。例如，在买卖这种双务合同中，买受人就标的物之转移所有权，为出卖人的债权人；就价金之支付，他又为出卖人的债务人，就是这种情况。因此，买卖合同就是两个合同的复合：一个是转移标的物所有权的合同；另一个是就标的物的转让支付价金的合同。由两个单一的民事法律关系合成的民事法律关系，就是复合的民事法律关系。

这种分类的意义在于：单一的民事法律关系较为简单；复合的民事法律关系较为复杂，区分二者，有助于正确适用民法规范。

民事执行中查封失效的法律责任分析 篇3

关键词：民事执行；查封；法律责任

曾有人这样描述执行工作：“对于那些试图从对手手中寻求赔偿的人而言，一份有利的实体判决仅仅是斗争的开始，其后就转入了一场持久的、困难重重的谋求赔偿的战斗。[1]”因此，为了避免生效民事法律文书确定的义务不能执行或难以执行，人民法院在执行过程中有必要采取限制执行义务主体处分或转移财产的措施，查封便是其中的一项重要措施。但在司法实践中，由于各种原因时常会出现因没有及时进行有效续查封而导致查封失效的情况，从而造成损害申请执行人利益甚至造成案件无法执行的严重后果。

一、查封的期限规定

根据2015年2月4日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释（以下简称《民诉法解释》）第487条规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。”和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第30条：“查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。”的规定，超过查封期限没有进行续查封，查封效力消灭。这一期限规定，主要是为了规范执行秩序，提高执行效率，并促进经济发展。[2]为了保障申请执行人的合法权益，保证案件顺利执行，在查封期限届满前必须依法进行续查封。

二、续查封的提起主体

根据《民诉法解释》第487条规定：“……申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。”这一规定体现了民事活动中当事人意思自治和公权力对私权利适度干预和救济的司法原则。这一规定说明，续查封不仅申请执行人可以依法提出，法院也可以依照职权进行。

三、查封失效的法律责任

在司法实践中，一旦出现《查封规定》第三十条规定的查封过期失效的问题，则需要根据案件的实际情况进行具体分析。查封期满导致查封失效大致可分为以下几种情形：

第一种情形是申请执行人在查封期限届满前，依法提出续查封申请，人民法院没有及时进行续查封，导致查封失效。根据《民诉法解释》第487条明确规定：“申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续。”从法律规则的角度来看，这一规定是典型的义务性规则[3]，即如果申请人在查封期限届满前依法提出续查封申请，人民法院就必须依法进行续查封，否则人民法院需要承担相应的法律责任。

第二种情形是申请人没有向人民法院及时提出续查封申请，法院也没有依职权进行有效的续查封，造成查封失效。从《民诉法解释》第487条“人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。”的规定可以看出，对于续查封的启动目前我国采取依申请执行人申请为主，人民法院依职权进行为辅的原则。从法律规则的角度来看，人民法院依职权提起续查封是一个典型的授权性规则[4]，即续查封与否由人民法院自行选择。故而，在此种情况下查封失效造成的法律责任应当由申请执行人承担。

第三种情形是申请执行人可能不知道存在查封情况，人民法院也没有依职权进行续查封，造成查封失效。在此种情况下，按照《查封規定》第一条“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”规定，法院有义务在查封前制作裁定书并送达案件当事人和协助义务机关，法院在查封前没有制作执行裁定书并向案件当事人送达，则需要人民法院对查封失效承担法律责任，但如果人民法院依法制作了裁定书并向有关当事人进行了送达，则查封失效的法律责任应由申请执行人承担。

第四种情形是协助执行单位故意或者过失，造成查封失效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定，在此种情况下由协助执行单位根据过错程度，承担相应的法律责任。

参考文献：

[1][美]杰克·H·弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R·米勒著，《民事诉讼法》第三版，夏登峻、黄娟、唐前宏、王衡译，中国政法大学出版社，2003年，第706页。

[2]江必新主编，《执行规范理解与适用》，中国法制出版社，2015年，第329页。

[3]张文显主编，《法理学》北京大学出版社，2011年，第71页。

[4]张文显主编，《法理学》北京大学出版社，2011年，第71页。

论胎儿的民事法律地位 篇4

要确定胎儿的法律地位, 首先要界定胎儿的法律涵义。按医学辞典解释, 胎儿是指受孕12周 (也有的认为是8周) 开始, 四肢明显可见, 手足已经分化, 在此之前是受精卵和胚胎期, 而不是胎儿。从生物学上看, 胎儿是一切脊椎动物未出生的幼儿。

我国法律对于法律上的胎儿并没有明确规定, 也没用一致的理论, 有的认为“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体, 是生命体发育的一个阶段, 即出生的最后一个阶段的存在形态”, 也有人认为“胎儿是指尚在其母体子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿”, 这些定义似乎源于医学界和生物界对胎儿的界定。有的人认为, 法律上界定胎儿的标准应当注重的是胎儿的社会性, 也就是胎儿将来利益的保护。

笔者认为, 这三者的定义是基本相通的, 各国立法保护胎儿的精神都是以生物学和医学的利益为基础, 立意要保护胎儿的财产权利及生存权利。我们国家的继承法也是以保护胎儿出生后的权利的法律, 但是却模糊地界定了生命出生前最后一个阶段, 为了更方便法律的实际操作, 需要准确界定胎儿的法律地位。

笔者认为, 胎儿的法律定义应当为孕育中的人, 而此孕育中的人应当从以下三个方面予以认定:

1.法律保护的胎儿必须是人的精子和卵子的结合。一是应当具备精子与卵子结合在一起, 这可以通过人工受精或者性交开始。二是提供精子及卵子的主体必须是生物学意义上的人。

2.法律保护的胎儿并未出生但已成人形。只有胎儿具有相应的权利能力, 才具有相应的法律地位, 受到法律的保护。未植入子宫的冷冻胚胎不属于法律保护的胎儿

3.法律保护的胎儿必须是通过母体子宫受孕。胎儿首先通过母体子宫受孕, 必须是人类的生殖方式——分娩。

胎儿的权利能力是指胎儿是否具备享有权利承担义务的资格。但是关于胎儿是否具有权利能力, 有三种立法模式:一是个别保护主义, 在某些事项上视胎儿已出生, 胎儿出生时为活体。日本、法国都采用此种模式。《法国民法典》第721条规定:“胎儿, 就损害赔偿请求权, 视为已出生。”二是总括保护主义, 胎儿必须以活体出生为条件, 才能享有权利能力, 如匈牙利、瑞士民法;三是绝对主义, 认为胎儿不具有民事权利资格, 不享有任何权利能力。

一是总括保护主义 (概括主义) , 胎儿享有权利能力, 必须以活体出生为条件, 如瑞士民法、匈牙利民法;二是个别保护主义, 胎儿出生时为活体, 但在某些事项上视胎儿已出生。《俄罗斯民法典》只在第17条规定:“公民的权利能力自其出生时产生, 因其死亡而终止。”我国民法典对于胎儿的保护也甚为稀少。

笔者认为, 胎儿是一种特殊的生命存在形式, 且与母体生命相惜, 不应当以出生来界定。同时, 出生后请求出生前之不法侵害赔偿存在滞后性, 对胎儿的成长保护不力, 如无法保证胎儿的生命安全, 又从何谈起出生后索赔。

关于胎儿权利能力的性质讨论, 学理上有附条件说和拟制说两种。附条件说主要为德、日学者所主张, 主要认为胎儿的权利能力是以出生为条件, 须待出生以后才能溯及既往而有权利能力。从我国继承法的规定来看, 取得对其父母的遗产的特留继承条件为胎儿活着出生。继承法的规定是溯及既往到胎儿的权利能力的, 但是我国民法通则不承认胎儿的权利能力。拟制说主要为法国学者主张, 认为胎儿的权利能力出生前就已经存在。而笔者认为, 拟制也好, 附条件也好, 都是以法律保护胎儿为目的, 都是为胎儿所享有的权利找到一个法律上的逻辑依据。不是说承认胎儿是真正的人, 享有只有人才能享有的一切权利, 而是为了胎儿在出生前受到的损害取得法律救济, 为了胎儿出生前和出生后能够生存。胎儿非婴儿或儿童, 还不是事实上的自然人, 其权益的维护和权利能力的行使都要委托监护人代理行使。因此, 法律赋予胎儿哪些权利, 以及如何给予保护才是保护胎儿的关键。

二、胎儿的权利范围

胎儿应当享有哪些权利, 要根据本国的国情和文化传统以及本国的实际情况, 规定不同的胎儿的权利范围。在我国, 胎儿不具有民事权利能力, 不得为民事关系之主体。《民法通则》第九条规定:“公民从出生时起到死亡止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务。”但是, 我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的, 保留份额按照法定继承办理。”保护了其出生后的利益, 设立了特殊规定。纵观我国的法律制度, 我国对胎儿的保护采取了个别保护主义的法律模式。

(一) 胎儿的生命权

我国《刑法》和《刑事诉讼法》有对怀孕妇女不得处死刑的规定, 继承权中保留胎儿的继承份额, 都是对胎儿生命权的承认与保护。但是, 胎儿不是事实上的自然人, 受到不法侵害而危及胎儿生命是应该受到一定的处罚或刑事处罚的, 但不能与杀人罪一同论处。

(二) 胎儿的健康权

胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利, 不包括心理机能, 因为心理是诸如感觉、知觉、思维、情绪等, 是人的思想、感情等内心活动, 是人的头脑反映客观现实的过程, 给胎儿保护精神领域的东西是很困难的, 所以心理健康不能作为胎儿健康权的客体。而胎儿的健康权的客体, 是以人体的生理机能的正常运作和功能的完善发挥作为内容。

在实践中, 因胎儿健康权受到损害而请求损害赔偿的原因, 主要有以下几种情况:

1. 由于母亲服用某种药品, 导致婴儿出生后先天畸形或疾病。

2. 由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗, 导致婴儿出生后先天畸形或疾病。

3. 胎儿在受孕期间, 胎儿的母亲受到机械性损伤或重大精神创伤, 导致出生后的婴儿先天畸形或疾病。

4. 父母的生殖遗传功能由于环境严重污染受损, 导致出生后的婴儿先天畸形或疾病。

5. 因其他原因导致胎儿的健康受损。

随着社会的进步, 人们观念的改变以及科技的发展, 可能会出现其他的损害胎儿健康的情形。而国法律对胎儿的健康权是没有规定的, 不赋予胎儿健康权, 胎儿出生后在其孕育期间受到的损害将无法得到救济, 是一个很大的法律漏洞, 而外国早已有对此保护的先例。所以, 笔者建议民法中应当明确胎儿享有的健康权。

(三) 胎儿的财产继承权

《德国民法典》第1923条第2款规定:“在继承开始之时已经孕育, 但尚未出生的胎儿, 视为在继承开始之前出生。”我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时要胎儿保留其份额;若是死胎, 为其保留的份额要按法定继承顺序来进行。”这就明确了胎儿原则上有继承权, 但是若是胎儿死亡则其继承权溯及地消灭。我们是不是可以这样认为, 若母亲为完全获得亡夫遗留下的遗产, 而故意堕胎来获取腹中胎儿的遗留份额, 在法律上是没有任何责任的。当然, 在目前的法律上讲, 无责任的, 只是有违社会伦理及道德上。

1. 受遗赠权。

该权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。在我国目前的继承法中, 胎儿没有受遗赠权, 我国继承法第25条明确规定:受遗赠人必须在两个月内明示接受遗产, 否则视为放弃。即便遗嘱明确表示把遗产给胎儿的, 代替接受遗赠的也只能是胎儿的母亲, 而如果两个月内胎儿无法接受, 胎儿利益就无法被保护。如果胎儿出生时是死体, 遗赠的财产归属也难以确定。因此, 为了保护胎儿出生后的合法权益的实现, 必须明确胎儿阶段享有的遗赠权及其行使的法律规定。

2. 受抚养权。

我国《民法通则》第119条规定:死者生前的受抚养人有权请求致害人偿还必要的生活费等费用。此条款所称的受抚养人是具有权利能力的自然人。而我国《民法通则》第9条的规定:自然人的权利能力始于出生止于死亡, 而胎儿即自然人出生之前, 不属于受抚养的范围, 不具有权利能力。

三、总结与展望

胎儿的民事法律地位问题一直在法学界争论不断, 回望历史, 其争论的焦点为:胎儿是否具有法律地位、胎儿享有哪些权利以及如何确保其权利实现。各国的胎儿在国家和社会的地位不同, 基本国情也不同, 因而各国相关胎儿立法也不同, 但是各国立法都是朝着有利于公民和胎儿权利保护, 适合并促进本国社会和国家发展的方向前进。

任何两种物体交界的地方都存在空隙, 法与情, 也是如此。关于胎儿权利的争论层出不穷, 不外乎是法与情的界限, 法律也难以面面俱到。相关司法行政机关如能度情而定, 量情而行, 才能为社会的和谐发展提供支持与帮助。同时, 从国内外立法先例中总结经验, 建立起一套适合中国国情的胎儿权利保护的法律体系迫在眉睫。

参考文献

[1]曾世雄.民法总则之现在与未来.中国政法大学出版社, 2001.

[2]王泽鉴.民法总则 (增订版) .中国政法大学出版社, 2001年版.

误诊的民事法律责任 篇5

杨军 靳峰

中国民事执行制度改革始于20世纪80年代末90年代初的“审执分离”，至此中国民事执行制度开始独步中国现代司法舞台，但在此后若干年中，它似乎只是一个不起眼的小角色，90年代末中共中央发(1999)11号文件为中国民事执行制度的发展壮大开辟了新的道路，2000年秋全国法院执行工作座谈会的召开标志着中国民事执行制度改革的全面启动，通过近几年全国法院系统大胆的司法实践与改革创新，一套适合中国国情的全新的执行工作管理体制已初步确定，制度创新推动执行理论创新，执行理论创新可以更好地指导执行制度创新，执行改革及民事执行法学理论，需要在适当完善民事执行法律关系理论的基础上建立和充实，所以，当前研究民事执行法律关系具有重大的现实意义。

一、民事执行法律关系的概念

(一)民事执行是指国家的执行机关以已经生效法律文书为依据，按照法定程序运用国家强制力，强制债务人(被执行人)履行执行依据已确定的义务，以实现已确定的民事权利(债权)的活动。

所谓民事执行法律关系是指在民事执行活动中，人民法院、当事人以及其他执行活动参与人之间形成的，并受民事执行法律规范调整的以执行活动中权利、义务内容的一种社会关系。

关于民事执行法律关系学说共有四种：

第一种是一面关系学说，此学说认为执行活动是当事人之间私权的实行，债权人依据执行法律规定，行使对债务人的请求权，执行机关仅仅是对债权人通过诉讼程序取得的执行依据的执行，处于第三人的地位，因此强制执行的法律关系其实仅是当事人之间在执行活动中形成的私权关系。这种观点不能说明执行程序中体现的国家运用公权力，保护私权的特点，与执行工作实际情况有较大差距，与国家司法裁判权威的树立有相悖之处，因此这种观点赞同者不多。

第二种是两面关系学说，此学说认为，债权人提出执行申请，请求人民法院运用公权保护私权，在债权人与人民法院之间即产生一种强制执行的法律关系，人民法院依据债权人的申请强制执行债务人的财产，则会在人民法院与债务人之间产生强制执行法律关系，此说为部分学者所主张，认为强制执行系国家运用公法保护私权的过程，在该过程中当事人之间并不直接发生私权关系，但该学说不能说明当事人之间的关系，事实上在执行过程中当事人之间以及其他参与人之间也不可避免地会发生一定的法律关系。第三种观点即三面关系说，此说认为在执行过程中不仅债权人与执行机关，债务人与执行机关发生法律关系而且债权人之间也发生直接法律关系，此说的缺陷是忽视了其他执行参与人在执行法律关系中的地位，忽视了执行参与人与执行机关，执行参与人执行当事人的法律关系的客观存在。

第四种观点，多面关系说，认为在民事执行程序中，所发生或存在的法律关系，不仅是执行机关与债权人，执行机关与债务人，债权人与债务人之间的关系，还包括执行参与人与执行机关，执行参与人与执行当事人，执行参与人之间的多重法律关系，笔者认为这种观点，比较全面地反映了执行工作的实际情况，本文对民事执行法律关系的定义即采用了此学说观点。

民事执行法律关系多面学说对我们研究执行分权运行机制有着重要意义，我们以多面关系学说为指导来审视两对执行理念，即执行当事人平等主义和执行当事人不平等主义，执行当事人主义和执行职权主义，多面关系说认为在执行程序中，当事人之间的确利义务已经审判程序确定，为迅速实现债权人的合法权益，应当偏重保护债权人利益，故不应当将债权人与债务人置于同等地位，作为当事人不平等主义原则的补充，在执行裁判权的运行程序中还是应当贯彻当事人平等主义的，多面关系学说涉及执行法律关系中的多个方

面，对不同的方面应该采取不同的执行理念。一是执行机关与申请执行人的关系应该采用当事人主义，过去实际上运用的是职权主义或者更准确地说是超职权主义，在忽视当事人私权的社会和法律背景下已经显示了其严重的弊端，法院的权力过大，申请人地位过弱，二者之间的法律关系失衡。二是在执行机关与被执行人的法律关系上应采用职权主义，执行是法院执行机关将生效法律文书付诸实施，以落实法律文书的效力，实现债权人权利的活动，执行机构在此的立场不可能也不应该中立，执行机关执行生效法律文书的活动不仅是保护债权人的合法权益，也是维护国家司法权威。三是执行机关与执行双方当事人之间应根据执行权的不同采用不同的主义，具体说，在执行机关行使执行裁判权的时候应该采用当事人主义;在执行机关行使执行实施权的时候，应该采用职权主义。

因此新的民事执行法律关系构建既不能完全采用当事人主义，也不能完全采用执行职权主义，而是应该采用折中主义，在执行程序启动和申请执行人的私权处分上应当采用当事人主义，执行程序开始后，强制被执行人履行生效法律文书的义务时，应采用职权主义。

二、民事执行法律关系的特点：

第一，该法律关系的主体一方是人民法院，而另一方是双方当事人及其他执行参与人，在执行法律关系中主体一方总是人民法院，任何依法通过民事执行程序加以实现的法律文书，只能由人民法院执行组织执行，在民事执行法律关系的发生，变更和消灭的过程中，人民法院始终处于主导地位。

第二，民事执行法律关系不是单一的法律关系，而是由多种权利义务关系组合而成的统一的社会关系，这种权利义务关系以人民法院与当事人之间的法律关系为轴心，以其他执行参与人与人民法院的法律关系及其他执行参与人与当事人之间的法律关系为辅助。

三、民事执行法律关系的要素

与其他法律关系一样，民事执行法律关系由主体，内容和客体三要素构成。

(一)民事执行法律关系的主体，是指在民事执行程序中依法享有权利，承担义务的人，执行法律关系的主体包括人民法院，当事人，执行代理人和其他执行参与人(包括协助义务人)。人民法院是代表国家行使民事执行权的机关，在执行程序中起决定作用的主体，享有执行裁判，执行实施权利，人民法院的执行活动对执行程序的发生，变更和消灭具有重要作用，当事人包括申请执行人，被执行人，提出确有理由的书面异议的案外人，当事人是执行案件的利害关系人，是民事实体权利的主体，在执行过程中当事人有权处分自己的实体权利，执行代理人是代理当事人进行执行程序的执行参加人，代理人不是案件的利害关系人，他们是以被代理人的名义为维护被代理人的合法权益，而参加到执行程序中来的，尽管如此依据法律规定他还是享有一定权利，负有一定义务的，因此执行代理人是民事执行法律关系的主体，其他执行参与人包括证人、鉴定人、翻译人员和特定协助执行人等，他们参加到执行程序中来是为协助人民法院执行工作的，依据民诉法的规定也享有一定的权利并承担相应的义务，所以他们也是民事执行法律关系主体。

(二)民事执行法律关系的内容，是指民事执行法律关系主体在执行程序中依据民诉法的相关规定享有的权利和应承担的义务，具体讲：

人民法院执行机构是以国家的名义参加到执行程序中来的，所以人民法院执行机构依法行使执行裁判决和执行实施权既是人民法院的法定权利也是执行机构的义务，更是人民法院的职责所在，人民法院的执行活动是保障当事人合法权益的需要，是维护国家司法权威的需要，人民法院在执行中具有主导地位，组织和指挥执行程序依法进行。

当事人既是审判程序不可缺少的主体，也是执行程序中不可缺少的主体，当事人除与人民法院发生法律关系还与执行代理人，其他执行参与人发生法律关系，他们在执行中行使权利的目的是为了实现自己的实体权利，但是在行使自己的权利时必须遵守相应的义务，听从人民法院的程序指挥，服从人民法院依法所作的裁判;而且必须遵循诚实守信原则，忠实履行与对方当事人达成的执行和解协议，必须配合其他执行参与人的工作，协助法院尽快查明案件事实。

代理人的权利和义务，代理人在执行程序中也分别与人民法院和当事人形成法律关系，代理人尽管只以被代理的当事人的名义，而不是以自己的名义参加到执行程序中来，但是他们在执行活动中依法享有相应的权利和承担相应的义务或依据当事人的授权委托享有一定的代理权利和承担代理义务(获取当事人的授权和维护当事人的利益)。

其他执行参与人的权利和义务，作为其他执行参与人的证人、鉴定人、翻译人员和特定协助执行人员，进入执行程序中来既要与人民法院发生法律关系，也要与当事人发生法律关系，他们必须对当事人和人民法院负责，如实反映案件事实，听从人民法院的程序指挥、协助当事人维护他们的权益，或促使当事人履行他们的义务。

(三)执行法律关系的客体

不同的法律关系客体不同，执行法律关系的客体是指执行法律关系的主体在执行过程中行使权利和履行义务所要达到的目标，这一目标就是查明执行事实，确保当事人依生效法律文书履行义务和实现权利，在这种多元化的执行法律关系中不同的主体享有不同的权利义务，因而各自权利义务所指向客体也有所不同。

当事人与人民法院之间的权利和义务所指向的对象是案件的执行事实和实体权利行使。在执行过程中当事人有权利也有义务就自己主张和所依据的事实，向人民法院提供证据予以证明，人民法院通过执行调查和听证，查明案件事实，对执行争议作出裁判，这就是人民法院和当事人权利、义务所指向的对象。代理人是为被代理人的利益，以被代理人的名义加入到执行程序中来的，他与人民法院之间权利、义务指向对象与当事人和人民法院之间权利义务指向对象相同。其他执行参与人与人民法院之间的权利义务对象是案件事实(协助义务人除外，协助义务人与人民法院权利义务指向的对象则是实体权利请求)、证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员与案件争议和实体权利请求，在法律上无利害关系，他们参与到执行程序中来是协助人民法院查明事实，配合人民法院执行工作需要的。

四、民事执行法律关系的发生、变更、消灭

民事执行法律关系的发生、变更和消灭是由执行程序中的法律事实引起的，这种事实以是否由主体的意志为转移，可以分为执行主体的行为和执行事件两种。

执行主体的行为是执行法律关系主体的有意识的活动，该行为是执行程序中主要的法律事实，绝大多数的执行法律关系的发生、变更、消灭是由此引起的，主体不同执行行为的内容不同(如当事人达成执行和解和申请人撤回申请则导致执行程序终结，申请人表示可以延期的，法院可以中止执行等)，人民法院经调查查明被执行人确无或暂无执行能力的可以中止、终结执行程序等。

论民事责任的承担对刑事责任的影响 篇6

关键词：民事责任 刑事责任

随着刑事责任与民事责任之间的相互渗透，民事责任与刑事责任之间是否能相互转换的问题引起了热议。例如我国台湾地区有学者认为：“在司法实践中，刑事责任与民事责任不仅只是重叠，某种程度上甚至有相互转换的可能，主要体现在刑罚与损害赔偿的关系上。[1]目前，虽然刑事责任与民事责任是否能够相互转换仍然存在较大的争议，但是从事实上来看，民事责任的承担对刑事责任从犯罪的成立、量刑的轻重以及行刑方面都会发生影响。

一、民事责任的承担对刑事责任的影响

（一）民事责任的承担对刑事责任有无的影响

承担民事责任能够影响刑事责任有无的规定主要体现在最高人民法院的司法解释之中。1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微全部退赃、退赔的可不作犯罪处理。”该司法解释意味着退赃、退赔的行为可以影响到刑事责任的成立与否，完全退赃、退赔的可以不承担刑事责任。不过该司法解释实行至2013年后已经被新规定取代。新规定修改了表述，转而认为可以“不起诉或者免予刑事处罚”。

除此之外，2000年，最高人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]33号）中也有民事赔偿能力影响犯罪成立与否的规定。该司法解释规定，在交通肇事仅造成财产损失的情况下，行为人“无能力赔偿数额在30万元以上的”，构成犯罪。

（二）民事赔偿对量刑的影响

我国犯罪的量刑原则规定在《刑法》第61条：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”即“以事实为根据，以刑事法律为准绳”。量刑根据的“事实”也应包含“犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”，“对于社会的危害程度”是一个概括性表达，由犯罪的事实、性质、情节决定，因此与其他要素之间并不是并列的关系，因此一般也不需要单独进行判断。细分起来，判断犯罪事实和犯罪性质能够决定是否定罪及法定刑的大致范围。在法定刑的大致范围之内，具体的刑罚裁量所依据的是犯罪构成事实之外的事实即量刑情节。按照我国刑法学界的通说，以刑法有无明文规定为标准，可以将量刑情节划分为法定量刑情节和酌定量刑情节。由于我国刑法中并没有被告人对于被害人的民事赔偿必然影响量刑的明文规定，但是最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条又规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”故民事赔偿自然不属于法定量刑情节。但是这并不妨碍民事赔偿可以作为酌定情节而存在。

我国的司法解释中也有相当数量的规定表明民事赔偿影响着量刑的轻重。例如最高人民法院1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于起诉到法院的坑农害农案件，要及时依法处理，对犯罪分子判处刑罚时，要注意尽最大可能挽回农民群众的损失。被告人积极赔偿损失的，可以考虑适当从轻处罚。”“会议纪要”属于规范性文件，虽不是正式的司法解释，但事实上也起到了司法解释的作用。2004年6月21日颁布的《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第3条指出：“被告人和被告单位积极、主动赔偿受害人和受害单位损失的，可以酌情适当从轻处罚。”2010年2月8日颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”2014年1月1日起实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》在“常见量刑情节的适用”部分也明确指出：“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下；其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”

除了上述主要针对实体问题的司法解释及司法规范性文件之外，在某些程序问题的司法解释和司法规范性文件中也有类似规定。如最高人民法院于2000年12月4日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”2012年12月20日最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第157条规定：“审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。”

（三）民事赔偿对行刑的影响

刑罚经法院判决后即生效实施，因此刑罚的内容和执行方式并不会受到民事赔偿的影响，但是由于在刑罚的执行过程中存在着减刑、假释等制度，而这些制度与民事赔偿之间也存在关联的关系，因此刑罚的执行过程实际上也受到了民事赔偿的影响。

《刑法》第78条规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。”第81条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。”可以看出，减刑和假释的适用都要求“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现”。根据最高人民法院2011年11月21日颁布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第2条的规定，“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。”“罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。”根据该司法解释的规定，只要罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务，便可视为有认罪悔罪表现。该规定意味着罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务具有独立的司法价值，也为民事赔偿影响行刑提供了规范根据。该司法解释从正反两个方面说明了民事赔偿的履行对行刑的影响：积极履行的可以“从宽掌握”，但是确有执行、履行能力而不执行、不履行民事赔偿的，应当“从严掌握”减刑。在此处，所谓“从严掌握”不仅包括“不准减刑”，而且也包括了降低减刑幅度、减少减刑频率。甚至在有的地区，“从严掌握”已经直接变成了“不准减刑”的代名词。[2]除了上述规定以外，最高人民法院2010年2月8日颁行的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第34条中规定：“对于危害国家安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、严重暴力犯罪、涉众型经济犯罪等严重犯罪；恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑恶势力犯罪等有组织犯罪的领导者、组织者和骨干分子；毒品犯罪再犯的严重犯罪者；确有执行能力而拒不依法积极主动缴付财产执行财产刑或确有履行能力而不积极主动履行附带民事赔偿责任的，在依法减刑、假释时，应当从严掌握。对累犯减刑时，应当从严掌握。拒不交代真实身份或对减刑、假释材料弄虚作假，不符合减刑、假释条件的，不得减刑、假释。”该条规定明确了对减刑、假释区别对待的立场，指明了在办理减刑、假释案件时贯彻宽严相济刑事政策的基本做法，对于司法实践中减刑、假释案件的正确处理有着极为重要的意义。[3]

二、民事责任的承担影响刑事责任的依据

民事责任的承担之所以能够影响刑事责任的有无、刑事责任的大小以及行刑，从理论上来说，通常是具有如下几方面的原因：

（一）积极承担民事责任说明了加害人的人身危险性较低

承担民事责任是加害人悔罪的表现，可以间接说明加害人认识到了犯罪的危害性，因此人身危险性降低，再犯的可能性降低，因此减轻刑罚也可以实现刑罚的惩罚及预防犯罪的功能，同时还能够节约司法资源。正如德国著名刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特在《德国刑法教科书》中指出“行为人为损害赔偿和被害人和解所作的努力，使得犯罪的物质的或非物质的后果减轻，它基于不同的原因降低了处罚的必要性。首先，预防的刑罚需要被降低：行为人通过其损害赔偿的努力表明，他承认其罪责（和因此被其以前违反的规范的社会有效性），以至于不需要用刑罚来证明规范的有效性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。再者，行为人通过损害赔偿的努力，如提供物质的、非物质的（了解被害人的详细情况），以便找到被害人予以补偿，这样事实上他已经将一部分刑罚服刑完毕。也就是说，由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被（在特定的情况下明显地）减轻”。[4]

（二）积极承担民事责任具有较大的刑事政策意义

在我国，刑事案件中的附带民事诉讼的民事赔偿一般执行率很低，犯罪人在被判处刑罚后，其本人和家属积极弥补受害人的积极性和意愿下降，因此一般民事赔偿很难得到执行。而在我国目前并不存在对于被害人的赔偿基金，很多被害人及其家属因为加害人的犯罪行为而陷入了生活的困境。在他们看来，惩罚犯罪人固然重要，但是解决每天面临的生活上的压力也具有非常重要的意义。从刑事政策上来说，鼓励民事赔偿并酌情考虑民事赔偿对刑罚的影响对于民事赔偿的积极履行，被害人正常生活的恢复都具有重要的意义。

再次，在考虑民事责任对刑事责任的影响时，我们还需要考虑到被害人的意愿。被害人是犯罪行为的直接受害者。虽然通说认为犯罪是具有严重的“社会”危害性的行为，更为强调犯罪是对“公”的损害，但是我们不应忽略被害人才是损失的直接承受者。刑罚中也同样包含着对被害人因素的考虑。如果被害人能够接受民事赔偿，意味着从被害人方面来说，愿意原谅犯罪人的部分罪行，事实上也减轻了犯罪行为的不良影响。

三、民事责任的承担影响刑事责任的边界

一般来说，损害赔偿一般存在于轻罪案件之中，并且即使进行了充分合理的损害赔偿，也只能减轻被告人的部分刑事责任，被告人还要接受对其剩余刑事责任的刑事处罚。[5]争论较大的是民事赔偿影响刑事责任能否适用于重罪如因故意杀人、抢劫犯罪或可适用死刑的案件。

从司法实践来看，很多案件的死刑判决均因行为人积极履行民事赔偿获得被害方的宽恕，以死缓告结。重罪案件中民事赔偿同样可以影响刑事责任负担这一观点有向主流学说演进的迹象。高铭暄教授明确指出，在常见的死刑罪名中，例如，故意杀人罪中，如果存在犯罪后与被害人家属达成了赔偿谅解协议等酌定量刑情节，一般情况下，就可以不适用死刑立即执行。[6]据介绍，在2007-2008年，由重庆市人民检察院办理的死刑二审上诉案件中，因被告方赔偿而改判的案件，就占死刑二审上诉改判案件的57.89%。在因被告人方赔偿而改判的死刑案件中，由死刑立即执行改为死刑缓期执行的占到63.64%。[7]除此之外，也有学者对某地审理完毕的83件故意杀人案件进行了研究，显示：“民事部分达成调解的被判死缓的机率是87.5%，不承担民事责任的被判死缓的机率是41.9%，法院判决赔偿的被判死缓的机率是37.8%，不积极赔偿的被判死缓的机率是14.3%”。[8]可以看出，如果能够民事调解结案，则判死缓的几率大，反之，如果赔偿被害人不积极，则判死缓的几率不大，民事赔偿对于是判死刑还是死缓的影响非常明显。但很多学者也同时认为，民事赔偿在多大程度上能够影响刑事责任承担，需要对犯罪的性质、行为人的自身情况以及其他案件情节综合考虑，损害赔偿仅是诸多量刑情节中的一个，不能因为加害方的高额赔偿、尤其是被动或迫于压力下支付了高额赔偿就在量刑时予以宽大处理。

从规范层面看，也存在着民事赔偿影响死刑适用的司法解释和规范性文件。如2007年1月15日，最高人民法院颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》[法发（2007）2号]规定，要“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”2007年9月13日，最高人民法院颁布的《关于进一步加强审判工作的决定》也明确规定，“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。……案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”除此之外，2007年3月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》要求“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。……对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”上述《意见》和《决定》都强调了在适用死刑时，要考虑民事赔偿等可以酌定从宽处理的情节。如果犯罪人积极赔偿损失，并且真诚悔罪的，一般应慎用死刑立即执行。

虽然有上述规定，但是本文认为，刑罚权是国家的重要权利，关乎国家与社会的稳定以及法律秩序的统一，因此必须保持对于重要法益的核心的刑罚权的完全垄断及排他的强制性适用。加害人或者被害人此时不能根据私人意志或者个人利益来私自变通刑法的适用。严重犯罪以及可能适用死刑的犯罪正是国家行使核心刑罚权的地方，如果允许加害人和被害人双方达成民事赔偿，从而影响到定罪量刑的话，相当于私人意志凌驾于国家的核心刑罚权之上，是对国家刑罚权的侵蚀以及法秩序的颠覆。

刑法的性质究竟是公法还是私法，或者是独立于公法与私法之外的第三种法仍然存在较大的争议，但不可否认的是，刑法与追求契约自由、意思自治的私法规范仍然有较大的区别。维护社会整体的公平以及全体公民心中的正义感、维护法秩序的统一在刑法中应该居于更重要的位置。犯罪行为一旦发生，犯罪人更多的将背负起对整个社会的责任，如若刑罚沦为加害人和被害人之间讨价还价的筹码，无疑将损害整个社会对稳定的正义秩序的期待，相较于对被害人的赔偿这点积极作用，其负面作用要大的多，因此在考虑重罪案件的刑事责任时应尽量减少民事责任的影响。

注释：

[1]王泽鉴《损害赔偿法之目的：损害填补、损害预防、惩罚制裁》，载《月旦法学杂志》2005年第8期。

[2]例如福建省高级人民法院、省司法厅、省监狱管理局于2006年6月14日出台的《关于进一步做好服刑人员涉及刑事附带民事赔偿及刑事裁判中财产刑等执行的规定》中就规定：“法院在办理减刑、假释案件时，对提请减刑、假释建议的服刑人员确有履行能力而拒不履行刑事附带民事裁判所确定的义务或刑事裁判的财产部分的，不予减刑、假释”。

[3]何恒攀、闫永安《论民事赔偿影响刑事责任的根据》，载《山东警察学院学报》2014年第5期。

[4][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1068-1069页。

[5]白云飞，《量刑中损害赔偿问题研究》，载于《当代中国社会转型与刑法调整》，中国人民公安大学出版社，2013年版，第292页。

[6]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。

[7]于天敏等：《因被告人方赔偿而改判的死刑案件情况分析》，载《人民检察》2009年第8期。

浅论商业广告代言人的民事法律责任 篇7

关键词：代言人义务,法律地位,侵权责任

商业广告是指,广告主基于营利的目的,通过支付对价这一方式,由媒介向外界宣传其商品或服务的相关信息。商业广告代言人即在商业广告中以其言行支持广告内容或广告声明的人。此处的“人”可以是自然人,也可以是法人及其他组织,但本文只探讨广告代言人是自然人的情形。广告代言活动是广告代言人受广告主委托,以自己的名义,通过一定的载体宣传商品或服务,并获取对价的行为。从中我们可以看出,广告代言活动与其他影视表演大不相同,代言人推荐商品或服务时是以真实的身份在陈述自己的感受,而不是在扮演一个虚拟的角色。任何公民在享有一定权利的同时也负有一定的义务,没有义务限制的权利是不存在的。而我国目前的制度让广告代言人在获利的同时却不用对其行为所产生的后果承担责任,这导致广告代言人滥用自己的权利,误导消费者。这种权利义务不平衡的状态亟须法律的规制与完善。

一、代言人的法律地位

要追究代言人的法律责任,首先应明确代言人的法律地位。对此,我国学术界存在以下观点:[1]

(1)产品或企业的代理人说。此种观点的学者认为,“代言”的字面意义可以理解为代表产品、企业发言和宣传。当代言人用自己的形象和美誉为产品或企业代言时,便实实在在地成为商品质量和企业形象的明示担保人,这属于民法上的表见代理行为。代言人和代言企业之间是一种“顾问”劳务合同关系,这种劳务合同具有民事代理合同法律关系的性质。

(2)广告经营者说。持此种观点的学者认为,代言人向企业收取高额代言费,然后出面代言,这是一种广告经营行为,因此代言人应属广告经营者。

(3)地位平等的重要参与者说。持此种观点的学者认为,在商业广告中,代言人是与广告主及其他广告参与主体地位平等的独立的广告主体,是广告活动的重要参与者。

笔者认为,第一种观点把代言人作为商家的代理人不利于追究代言人的责任,保护消费者的利益,并且缺乏民法的理论支持。首先,被代理人对代理人的代理行为后果承担民事责任,这使消费者因广告宣传受骗或产品侵权时只享有对商家的赔偿请求权。从某种程度上来说,限制了消费者的请求权。其次,代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。[2]虽然代言人为商家代言,但他并不与消费者的购买行为直接发生法律关系。消费者购买商品的行为,其合同的相对人是销售者或厂家,而不是代言人。因此,代言人若是代理人的话,那么他缺少一个实施代理行为的相对人。代理人与相对人之间的关系是代理涉及的三方法律关系中重要的一环,缺少这一法律关系,代理关系不成立。

第二种观点认为代言人是广告经营者不合理。我国《广告法》第2条规定:“本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”由此可见,以广告业务为业是广告经营者的重要特征,而代言人参与广告的拍摄具有临时性,并不具有常业性质。因此仅以代言人收取报酬这一特点就认定其为广告经营者,是既不合理也不合法的。

第三种观点较前面两种观点更为合理。首先,代言人是广告的重要参与者,在广告中有着不可替代的作用。在广告中代言人以自己的真实身份对商品或服务进行宣传,独立地进行意思表达,从而达到吸引消费者注意力、扩大商家影响力的效果。其次,在广告法律关系中,代言人与其他广告主体的合作关系是平等的,具有自己独立的经济利益。代言人与商家之间是一种平等主体之间的劳务合同关系,一方提供劳务,一方给付报酬。代言人与广告经营者的合作也是基于与商家的合同义务。虽然在广告代言活动中代言人的言行一定程度上受到了商家的限制,但这是为了达到代言目的的必然要求,也是代言人获取报酬应履行的义务之一。由于权利义务是对立统一的,因此这种限制并不与认定代言人的独立性相违背。再者,代言活动是商家与代言人相互选择的一个结果,是一种契约下的行为,在这过程中代言人有权选择商家并与之协商代言活动中双方的权利义务。代言人在代言之前还有权对商家的资质进行形式审查,了解商品或服务的优劣以及合法性,从而决定自己是否为其代言行为,因此代言人并不是一个纯粹的受众。最后,承认代言人有着与其他广告参与者平等的独立的法律地位,不仅有利于规范代言人的行为,还有利于保护消费者的利益。作为一个独立的参与者就应为其行为后果负责,违反诚实信用原则,侵害消费者信赖利益时,就应承担相应的责任,这就防止商家成为代言人推脱责任的对象。

二、代言人的义务

代言人在广告中的特殊地位决定了其在获取报酬之外应负有一定的义务,当所代言产品出现问题或有虚假宣传时,要承担相应的责任,这是法律对等性的要求。代言人主要负有审查和真实陈述的义务。

(1)形式审查义务。我国广告法规定了广告经营者和发布者的审查义务,但没有规定代言人的审查义务。笔者认为,要求代言人对商家的相关文件进行实质审查是不现实的,但要求代言人履行形式审查的义务,是必要也是可行的。代言人在接拍广告之前,应该对商家的资质以及产品所应通过的国家或行规检查的证明进行形式审查。如何判断代言人是否尽到应有的义务呢?若以专业机构人员的注意标准来要求代言人的话是不合理的,也是苛刻的,笔者认为代言人在履行形式审查义务时至少要以普通人的注意为标准。这种注意义务,是以一般人在通常情况下能够注意到的为底线,但应高于这一标准,这是鉴于代言人具有代言的经历和经验,若单单以普通人的注意为标准则不利于保护消费者的权利。如果在通常情况下,一般人难以注意到,并且以代言人本身的能力也难以注意到,那么就算行为人没有避免损害,也不能认为代言人有过失。比如,商家提供了一般人都能识别出来的虚假证明,而代言人却没有鉴别出来,则其有过失。

(2)真实陈述的义务。代言人在广告中现身说法的宣传产品或服务信息时,应当以其使用或切身体会为前提,不能毫无根据地夸大产品的功效。首先,虚假的陈述侵害了消费者的知情权。消费者有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。若代言人进行虚假陈述,消费者基于信赖而购买商品,这在一定程度上是对消费者判断力的阻碍,不利于消费者理智地消费。其次,为虚假广告代言侵犯了消费者的公平交易权。原本消费者与销售者、生产者在信息获取方面就不对等,虚假广告将会加剧这种情况,使得消费者在被蒙蔽的情况下进行消费。此种行为侵犯了消费者对商品与服务准确、真实信息的获取、辨别、判断的权利,进而侵犯了消费者的公平交易权。代言人履行真实陈述的义务几乎是各国对代言人的基本要求。比如,加拿大《广告标准准则》第七条规定:代言、推荐或证明某产品或服务的广告,代言、推荐或证明人必须是该产品或服务的实际使用者,广告相关信息须有充分事实依据,绝不允许欺骗或误导消费者,否则将承担相应的民事或刑事责任。[3]

三、代言人民事责任的认定

(一)归责原则

笔者认为,追究代言人的责任应适用过错推定原则。一般侵权责任的举证责任原则是“谁主张,谁举证”,这就给消费者要求代言人承担责任造成极大的阻力。中国人民大学法学院张新宝教授和杨立新教授均指出:“原告必须证明代言人有故意或明知的因素,但这方面的证据很难获得。”[4]因此,应实施举证责任倒置。广告代言人应举证证明自己已经尽了基本的注意义务,审查了相关的证明文件,并在自己的能力范围内对虚假广告的产生进行了预防,否则,只要消费者能举证证明其受损的事实与代言人所代言的虚假广告有一定因果关系,则可推定代言人有过错。适用过错推定原则的意义,在于使消费者处于有利的诉讼地位,切实保护消费者的合法权益。加重代言人的责任,也能促使代言人在接拍广告之前尽责地履行审查义务,在广告活动中真实地宣传产品和服务,在一定程度上有利于遏制虚假广告。

(2)侵权责任形态

代言人因其代言行为造成他人损害的,其侵权责任形态应与主观过错相联系,而不能笼统地要求代言人与商家承担连带责任。法律的基本原则是谁的过错谁承担责任,连带责任是一种特殊情况下适用的责任形态,因此应该慎用。

首先,应该区分故意与重大过失。代言人主观上有故意是指,代言人与商家恶意串通,实施欺诈行为或明知产品存在缺陷,并且该缺陷产品可能会造成消费者损害,其仍然代言或推荐的。而当品牌代言人并不知道产品存在缺陷,不知道的原因并不是由于难以获知,而是因为没有尽到普通人的注意义务,此种情形下的代言就应认定为重大过失。代言人如果明知广告内容虚假仍故意为之,则存在欺骗消费者的故意。故意做虚假广告,从某种意义来说,代言人是商家欺诈蒙蔽消费者的帮手,二者有共同侵权的故意,并共同实施了侵权的行为,导致了同一损害结果的发生,因此代言人与商家应该承担连带责任。代言人有重大过失的应承担按份责任。代言人仅用一般人的注意,即可预见其行为的违法性,却因怠于注意而没有预见。代言人本身没有与商家欺骗消费者的故意,并且也没有希望或放任损害结果的发生,他们对损害结果的发生是持反对态度的,因此应在其过错范围内承担责任,而不是承担连带责任。

其次,应该区分重大过失与一般过失。代言人对于代言活动的经历与经验要求他们应尽到高于普通人的注意义务,若没有尽到这些注意义务,则为一般过失,应承担适当的责任。一般过失应承担的法律责任大大小于重大过失,二者的主观过错也是不能相提并论的,因此代言人的赔偿应以其代言所得报酬为限。

四、结语

虚假广告泛滥的重要原因之一是代言人的法律责任没有得到应有的规制,使得代言人滥用自己的权利,却不会受到法律的追究,这不利于保护消费者利益,不利于广告市场秩序的维护,因此完善相关法律法规是必要的,也是必须的。代言人承担民事法律责任是规制代言人的一方面,情节严重的可以追究代言人的刑事责任。规制代言人的行为还可以通过行政监管、舆论监督、行业自律等途径实现。最为重要的是,要尽快以法律法规的形式确定代言人的法律地位,明确承担责任的方式及责任形态,这不仅有利于保护消费者的利益,规范广告市场秩序,同时也有利于代言人更好地行使权利,履行义务。

参考文献

[1]曾咏梅．论商业广告代言人的法律责任．中国人民大学学报．2009，(1)．

[2]王利明，杨立新，王轶，程啸．民法学：119．

[3]卜凡伟．两大法系关于虚假广告代言人民事责任的立法考察．法制与社会．2008，(29)．

误诊的民事法律责任 篇8

一、工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任竞合的四种模式

长期以来, 在民事领域发生的工伤请求权竞合问题, 受伤劳动者只能向用人单位请求工伤赔偿。直到19世纪末, 工业国家建立社会职业伤害保险法律制度, 慢慢地由用人单位责任制转向社会保险制。但在多种救济方式并存时, 受伤劳动者有自己的选择, 国外主要有以下四种方式:

(一) 代替模式

代替模式是指受伤劳动者在发生工伤事故时, 只能申请工伤保险赔偿, 已完全取代了民事侵权赔偿, 这样单一化的解决方式, 使得受伤劳动者没有选择权, 同时, 侵权人也不再承担民事赔偿责任, 所有的赔偿责任都由工伤保险负责。

(二) 选择模式

发生的工伤事故同时符合工伤责任赔偿给付的条件和普通民事侵权赔偿的条件时, 受伤劳动者便可以二选一, 但这两种赔偿是不可兼得的, 或依据《社会保障法》选择工伤责任赔偿, 或依据《民法》选择民事侵权赔偿。

(三) 补充模式

补充模式是指劳动者在受工伤后, 其可以同时选择工伤责任赔偿和民事侵权赔偿, 但其实际的损失不能大于其获得的赔偿。一般而言, 受伤劳动者应当优选选择工伤保险赔偿, 若所获赔偿与实际损失有差额, 再针对差额部分向侵权者追偿民事侵权赔偿。

(四) 兼得模式

兼得模式是在劳动者在受工伤后, 其既能获得工伤责任赔偿, 又能获得民事侵权责任赔偿, 最终得到双重利益, 以最大限度维护了劳动者的合法权益。

二、我国应采用“有限的”兼得模式及其原因

在工伤事故中, 主要责任人有用人单位和第三人、受伤劳动者。其中, 用人单位及第三人造成的工伤事故就会发生工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任的竞合, 便会产生冲突。

(一) 工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任不能相互取代

工伤保险赔偿制度是从民事侵权损害赔偿制度中分离出来的, 是为了弥补传统普通人身损害赔偿制度的缺陷和工伤事故损害救济的不足。在处理工伤事故损害赔偿时, 工伤保险赔偿制度有着便捷、及时、高效等特点, 这比民事侵权责任赔偿更为有效。那么, 工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任有如下差异:

1. 基本理念、设立目的不同

工伤保险赔偿的设立是属于社会法领域, 用人单位每年缴纳一定的保险费用, 将其责任转嫁给保险机构, 承担工伤事故后的补偿责任, 以保障社会成员的最基本生活, 也使劳动者获得更充分、全面的保护。而侵权损害赔偿的设立是属于私法领域, 是对侵权人实施的侵权行为的惩罚, 是对侵权人的价值准则和行为准则的否定性评价。

2. 赔偿范围、标准不同

比较工伤赔偿与民事侵权赔偿, 可以得出以下三个结论:第一, 工伤赔偿的赔偿范围比较小, 仅仅包括财产损失。第二, 工伤赔偿的赔偿标准几乎都是固定而且具体并且十分缺乏弹性, 而民事侵权赔偿的许多的赔偿标准都是有较大的幅度范围。第三, 相同的赔偿项目, 根据不同的标准计算出来的结果不一样, 一般都是工伤赔偿低于民事侵权赔偿。

3. 归责原则不同

受伤劳动者对侵权人提起民事侵权赔偿之诉时, 还要区分是一般侵权之诉还是特殊侵权之诉, 做到具体案例具体分析。工伤保险属于社会保险范畴, 认定工伤与用人单位的过错没有必然联系, 此时是适用无过错原则, 受伤劳动者申请享受工伤保险待遇时, 用人单位不能以其没有过错而拒绝。

4. 作用不同

在工伤赔偿中, 受害劳动者除了获得赔偿外, 还可以获得“人身待遇”, 即在工伤治疗期间, 用人单位不能解除、终止与劳动者的劳动合同关系;若劳动者被确认因工伤完全或者部分丧失劳动能力的, 用人单位一般也不能解除劳动关系等等。在民事侵权赔偿中, 受伤劳动者只能获得损害赔偿, 这也是一次性的赔偿。

(二) 适用“有限的”兼得模式的原因

由于工伤事故涉及民事侵权时, 主要责任人是用人单位或第三人, 同时, 我国现行的法律法规对用人单位、第三人造成的工伤事故的责任竞合的处理方法的规定不统一, 这样使得司法活动无法正常进行, 直接对劳动者的合法利益产生负面影响。因此, 笔者在结合我国具体国情后认为, 我国应当适用“有限的”兼得模式, 即不同的赔偿项目适用不同的赔偿标准, 以最大的限度保障受伤劳动者的合法权益, 又不会造成受伤劳动者获得超额的赔偿, 也符合社会的实质公平与总体正义。

预防行为人的侵权行为是侵权行为法的立法目的之一, 然而, 当受伤劳动者获得的工伤赔偿是全额的, 那侵权人便无需再承担法律责任, 这使得侵权行为法的立法目的无法起到应该起到的作用。作为社会保险的工伤保险, 是劳动者参加工作享有的福利政策, 为了保障被保人的基本利益, 不是为了减轻侵权人的全球责任的。在发生涉及民事侵权的工伤事故时, 应当在保证受害劳动者的合法权益的前提下, 追究侵权人的侵权责任。

三、“有限的”兼得模式的适用及立法上的完善

由于我国现行立法对于工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任的冲突的处理方法的规定不详细, 导致在现实生活中工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合的法律适用处于极为混乱的状态, 同样的案子在不同地区会有不同裁判, 这样的情况十分普遍。

工伤事故涉及民事侵权时, 主要责任人有用人单位和第三人。笔者认为, 无论是用人单位还是第三人的侵权, 都可以适用“有限的”兼得模式。

(一) 用人单位是侵权行为人

根据我国《劳动法》的明确规定, 工伤赔偿责任是属于劳动纠纷。基于劳动关系的独特性, 我国立法、司法实践中劳动争议被列为一个特殊的法律领域, 并将仲裁作为一项的强制性前置程序来处理劳动争议问题, 在处理工伤案件时, 一般实行“一裁两审”制度。

一般情况下, 用人单位本身无过错, 可以得到免责;但如果用人单位存在重大过失或者故意, 就应该承担一定的民事责任。由于, 工伤保险的赔偿范围不包括精神损害赔偿, 但在现实生活中, 发生重大工伤事故都会给受害劳动者及其家属带来严重的精神创伤, 在是工伤保险所不能覆盖的范围。受伤劳动者及其家属主张精神损害赔偿的前提条件———用人单位的“重大过失或者故意”, 这也是其追究民事赔偿的主要原因。根据最高人民法院的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定, 自然人的生命权、健康权等收到非法侵害, 向法院请求精神损害赔偿的, 法院应当受理。显然, 受伤劳动者的生命权和健康权都受到侵害, 依法可以提起精神损害赔偿。

(二) 第三人是侵权行为人

大量存在着因第三人引起的工伤事故, 我国司法实务以及相关法律规定, 可以适用兼得模式, 即受伤劳动者可同时获得工伤赔偿和民事侵权赔偿。但笔者认为, 若受伤劳动者同时完全获得工伤赔偿和民事侵权赔偿, 很可能会超过其实际损失, 会带来不良的社会公德影响, 在此, 应当也采用“有限的”兼得模式。在民事侵权之诉时, 应当考虑工伤保险赔偿的总额, 再对其差额进行民事侵权赔偿, 这样就可以避免重复赔偿。

在工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任竞合问题的处理上, 应该是“有限的”兼得模式调整, 即工伤保险给付优先, 工伤保险赔偿有着便捷、及时高效等特点;在工伤保险赔付后, 受伤劳动者的实际损失与赔付间有差额, 再由民事侵权法进行个别调整, 以实现“最终的正义”。

(三) 法律完善的措施

1. 提高工伤保险待遇标准

工伤保险待遇的项目及其标准和民事侵权损害赔偿的项目及其标准是不同的, 而且差异很大, 这使得受伤劳动者最终获得的赔偿额不一, 很大程度上无法保障其基本权益。在伤残赔偿、死亡赔偿等方面, 民事侵权赔偿明显高于工伤保险赔偿, 但是提起民事侵权赔偿的法律程序又是那么的琐碎和漫长, 这不利于受伤劳动者及时接受治疗。扩大工伤保险的赔付项目、提高工伤保险的赔付标准, 使其与民事侵权赔偿水平相当, 这样有利于保障受伤劳动者及其家属的合法权益。

2. 完善相关法律法规

我国现行的相关法律法规, 对工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任的竞合问题没有明确和统一的规定, 各地仲裁和法院在处理涉及民事侵权的工伤责任时, 都是杂乱无序的。这要求我国在立法上进行统一规定, 使得在二者竞合的问题上做到有法可依, 完善我国法律体系, 对此类案件的处理有个标准, 以保障劳动者的合法权益。

3. 扩大工伤保险支付的可诉范围

工伤保险的赔偿程序的启动、进行都有着及时和便利的优点, 受伤劳动者能及时获得救济, 因此, 劳动者都会选择工伤赔偿。可是, 实际中却不是这样。由于用人单位没及时为劳动者购买工伤保险, 这使得劳动者没法直接享受工伤保险待遇。这么受伤劳动者只能直接向用人单位或者侵权第三人提起民事侵权赔偿之诉, 但这又遇到执行难问题。因此, 应当扩大工伤保险的可诉范围, 对于未给劳动者购买工伤保险的用人单位, 不仅要承担公法上的责任, 还要承担私法上的责任。

4. 建立工伤保险统筹和管理机构

为了解决涉及民事侵权责任的工伤赔偿责任, 根据《工伤保险条例》, 我国应当尽快建立具体的工伤保险统筹和管理机构, 规定具体细则, 这样当发生工伤事故后, 受伤劳动者能及时得到救治。首先, 受伤劳动者应当根据工伤鉴定意见到工伤保险统筹和管理机构领取足额的赔付;然后, 由工伤保险统筹和管理管理机构向用人单位或者侵权第三人追偿。对于不缴纳工伤保险费用的用人单位, 工伤保险机构还可以对其进行处罚。这样不仅可以保障劳动者能及时获得救治, 也能保证侵权者承担相应的责任。

综上所述, 我国现行法律的规定不完善, 在发生工伤赔偿责任与民事侵权责任竞合时, 处理模式不统一, 赔偿标准各异, 对劳动者的合法权利的保障十分不利。因此, 要调整现有的处理模式并达到最终的统一, 做到工伤保险赔偿法定优先, 民事赔偿补充差额, 以充分保障受伤劳动者的合法权益。这样, 有利于受伤劳动者及时获得救助, 也符合“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”原则和处理问题多元化的要求。

参考文献

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[2]向春华.工伤理论与案例研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社, 2008.

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[6]张新宝.工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系[J].中国法学, 2007 (2) .

浅析民事责任体系的完善 篇9

一、民事责任概念的界定

民事责任制度构建之目的在于填补受害人的损害, 探讨民事责任首先要对民事责任有一个明确的界定。在我国的有关民事责任概念的界定具有重要影响的主要有:担保说、制裁说、制裁兼担保说和法律后果说。

担保说主要受日耳曼法“责任是债务担保”观念的影响。认为, 所谓民事责任实际就是国家对私权的公力救济, 就是债权之公力担保。制裁说的民法学者认为责任盖处于违反义务而受制裁之地位。制裁兼担保说, 此说将“制裁说”和“担保说”相结合, 认为有第一种意义的民事责任和第二种意义的民事责任。第一种意义的民事责任是债务成立的原因;第二种意义的民事责任为债务成立的后果。法律后果说, 认为民事责任区别于民事制裁, 民事责任承担的方式分为主动自觉地承担法律责任和被动承担两类。

二、我国民事责任体系“契约—侵权”两分法的形成

我国的民事责任体系是对大陆法系国家已有的民事责任体系的继受。大陆法系国家没有将民事责任作为独立的制度进行统一规定, 而是以债的两大发生根据为基础, 主要将责任分别在契约之债和侵权行为之债中加以规定。我国古代没有独立的体系化的民法。就民事责任立法体例来看, 基本沿袭德国、瑞士和日本的民法典的模式, 将民事责任分别在不同性质的债的部分加以规定。

我国的两分法民事责任在继受基础上有了一定的发展, 在契约责任的归责原则上舍弃了大陆法系的过错原则而采取英美法系的严格责任原则。在侵权责任的规则原则上, 奉过错责任原则为基本原则还明确肯定了其他归责原则适用于特殊侵权行为。现行民事法律所确立的民事责任体系, 在秉承大陆法系传统“契约—侵权”两分法的基础上, 吸收了现代民法的法律原则和法律制度, 进一步丰富和发展了两分法民事责任体系。

三、我国两分法民事责任体系的困境

(一) 两分法民事责任体系的理论困境

民事责任是民事主体违反合同或不履行其他民事义务而承担的民事法律后果。传统的契约理论认为, 契约责任又称为违约责任是指合同的当事人违反约定义务造成的, 而且民事责任只在作为合同主体的当事人之间发生。作为新类型民事责任的产生依据是民法上的诚实信用原则, 合同的主体方基于信赖关系订立契约或合同, 默认为对方也有告知交易物的性质、使用方法或习性等, 若对方未告知或未如实告知由此产生的信赖利益损害会造成固有利益损失, 这有别于传统的两分法民事责任, 两者虽有相同之处但区别还是很明显的。

(二) 两分法民事责任体系的实践困境

社会经济的不断发展, 要求民法所保护的利益逐渐超出传统契约法和侵权行为法的调整范围。现行民事责任面临一些尚需解决的问题, 主要表现为:一、是民事受害人所遭受的损失已不限于契约和侵权方面造成的损害;二是现行的民是责任体系来解决由于交易日趋复杂化造成的损害已不能满足当事人的需求, 新时期当事人的损害要求也随着自我意识的觉醒而不容易处理。这是两分法民事责任造成的现实的实践困境。为了解决好这一难题必须寻求一种新的解决方式, 而且这种需求已经很迫切了。

四、构建“契约—侵权—保护”三分法民事责任体系

在应对当今随着市场经济日趋发达的交易关系多元化和复杂化, 学者们都在寻求一种责任体系来积极应对现实的秩序对稳定的需求, 国外有学者提出了再新类型民事义务的基础上形成的保护民事责任, 由此提出了一个设想构建“契约—侵权—保护”的三分法民事责任体系。这在一定程度上也可以为我国所借鉴, 也算是对市场调整的一个很好的蓝图。

我国法律上, 人身和财产等固有利益的损害一般都属于侵权行为法的调整范畴。德国“统一保护义务关系”学说的提出, 明确指出了一个第三类型民事责任之正当化基础。现在我国面临的情况是民法典的制定工作正在进行, 这也使得我们有充分的时间与空间去践行这一尝试。在有必要建立新类型的民事责任的前提下, 该民事责任制度具体设计上的困难与否, 不能成为阻碍的理由。我们所要建立的, 是独立于传统契约责任和侵权责任并与之并列的新类型民事责任。民法上就形成了“契约—侵权—保护”为基础的三分法民事责任体系。这样的一种民事责任体系对责任的处理方式有一下内部的划分:契约责任主要负责当事人因约定而产生的民事法上的权利义务关系;侵权责任负责因当事人损害他人的人身和财产造成的损失;保护责任的主要责任在于处理当事人间基于信赖利益而造成的固有利益的损失, 由此看来由于保护责任的保护范围是在契约责任和侵权责任的基础上随着人类的进步市场主体对自身保护的进一步提升的一种保护方式。

摘要：近代以来, 学者将民事责任划分为民事契约责任和民事侵权责任, 早期商品经济中“契约和侵权”两分法的民事责任体系, 尚能满足当时实际生活需要。市场经济日趋发达的当代, 由于交易关系较之以前更复杂, 所以二元的民事责任模式已很难再满足维持秩序的需要。为此, “契约-侵权-保护”的提出更能适应复杂的商品经济的需要。

关键词：民事责任,责任体系,三分法体系

参考文献

[1]邱雪梅.民事责任体系重构[M].北京:法律出版社, 2009.

[2]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社, 2003.

民事法律行为的缺陷与出路 篇10

法律行为理论的创立可追溯到罗马法以前, 公元前20世纪两河流域埃什嫩那王国的《俾拉拉马法典》及此后的拉尔萨王国的《苏美尔法典》均对买卖、租赁、收养及婚姻等行为做出了规定。在早期的罗马法中并不存在法律行为的概念, 但它对契约、遗嘱等都作了较为详细的规定, 虽然这一制度有很强的身份化和形式化的特征, 但它毕竟是现代法律行为制度的真正渊源。法律行为这一概念的明确提出起始于德国注释法学派, 注释法学派对罗马法的整理与研究提炼出了一套完整的法律行为理论并且德国在1900年颁布的《德国民法典》中第一次明确系统完整地规定法律行为制度, 关于法律行为的概念不同的学者以不同的标准有不同的论述, 虽然这些论述在表述上有不同的形式但是它们所要表达的实质是一样的, 在此我采用德国学者萨维尼的观点, “民事法律行为是指行为人所要创设的法律关系而从事的意思表示行为。”

我国的民事法律行为的概念明确的被提出来是始于民通的规定, 这就说明这一概念是一个法律概念而不是法学概念。民通是这样规定的“民事法律行为是指公民, 法人为设立, 变更, 终止民事法律关系而为的合法行为。”关于民事法律行为在学理上的定义, 我国学者主要的观点如下:1.意思表示要素说。佟柔教授指出:“民事法律行为, 又称法律行为, 系法律事实的一种, 指民事主体, 以设立、变更或终止民事权利义务为目的的, 以意思表示为要素, 旨在产生民事法律效果的行为。”2.是私法效果说。梁慧星教授认为:“民事法律行为, 指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”3.合法行为说。张俊浩教授认为:“民事法律行为是以意思表示为要素, 而该意思表示的内容发生法律效果的合法行为。”还有一个就是我国的立法上的定义。在此我不敢苟同前面一二项的学说, 本人认为, 我们讨论理论问题时应当是以法律为基础的, 因为如果我们的理论最终不能指导实践不能更好的有利于人的发展, 那么我们的理论研究价值何在?我们知道法律是制度的开始而不是终结, 法律是我们行为规范的最低行为准则。这就决定了我们的理论研究要以法律为基础。故我们认为对待民事法律行为这一定义来讲只能是依照法律来诠释。前面一二项学说的学者们在定义民事法律行为时不考虑法律又不作任何论述的前提下就把民事法律行为等同于法律行为然后再作定义, 这是一种欠考虑的做法。根据我国民通的定义可以得出民事法律行为的特征是:1.它是一种合乎法律的行为;2.是公民或者法人所为的合法行为;3.公民或法人想要建立、改变或终止某项法律关系的合法行为。

二、民事法律行为与法律行为的关系

从民事法律行为这一名称中我们可以分解出“民事”和“法律行为”两个概念, 既然可以将民事法律行为作如此的分解, 并且我国的民事法律行为制度本来就是在借鉴了大陆法系的法律行为理论的基础上所创立的, 那么我们就会问民事法律行为与法律行为究竟是什么关系呢?两者的相同点是很明显的:都是民事主体所为的行为, 都是追求私法上效果的行为, 它们都是大陆法系国家所提出来的概念和理论。不同点在如下几个方面:1.两者所指向范围不同。民事法律行为是一种合法行为是受到法律肯定和支持的行为, 它是相对于非合法行为来讲的;法律行为是一种意思表示行为, 该种意思表示行为可能是受法律所肯定的也可能是受法律所否定的;2.两者的主体不同。民事法律行为的主体限定于公民或者法人;至于在民商事领域从事交易活动的其他主体, 像个体工商户、合伙组织、其他社会团体就不能为民事法律行为;法律行为的主体是包括了各种民事主体的;3.两者的调整范围不同。民事法律行为只能调整合法的民事行为, 至于非合法的民事行为例如无效法律行为、可变更可撤销的民事行为, 及附条件附期限民事行为等是不能够受民事法律行为所调整的;而法律行为是一种当事人所意欲发生某种民事法律关系的表意行为, 根据法律对它的评价可以包括, 有效法律行为, 无效法律行为, 可变更可撤销法律行为, 附期限附条件法律行为, 也就是说它可以调节以上行为;4.两者所体现的国家干预程度不同。民事法律行为表明当事人做出的一种意思表示并且这种意思表示产生法律的拘束力, 当事人在为民事法律行为时国家就已经干预到行为人的行为中, 即使是双方当事人达成合意的不合符国家规定民事法律行为的要件时, 当事人将毫无选择的被法律强制该行为无效;法律行为的当事人为法律行为时当事人还是有自主选择对其撤销或变更;在这种情况下国家对其干预程度显然要低于对民事法律行为的干预。

三、民事法律行为理论的缺陷

从上面的分析我们可以发现民事法律行为制度的设计存在不大合理和适用性不强的缺陷。

(一) 民事法律行为理论在立法上的缺陷

首先, 我们看到民通的第54条的规定“民事法律行为指公民、法人为设立、变更、终止民事法律关系而为的合法行为。”但是在现实生活中像合伙组织、个体工商户、社会团体等等从事了像一些交易活动或者订立一些合同的行为等其他民事行为, 像这些行为到底是不是民事法律行为, 但我们知道在实务中这些是民事法律行为。我们知道在讨论某一行为的合法性问题时应当首先确定行为主体的合法性即具有民事主体资格, 但是我国的法律上已经明确的将个体工商户、合伙组织其他社会组织排除在民事法律行为的主体之外, 一个不合法的主体所为的行为为什么又是合法的呢, 这难道不是一个矛盾吗?其次, 第54条对民事法律行为规定为合法行为这种规定就表明了民事法律行为成立了就是生效了, 似乎成立与生效是一码事在民法通则出台后的早些年国内和许多学者因受立法的误导认为成立就是生效, 区分成立与生效毫无意义, 其实我们可以稍加分析即可得出“成立”和“生效”是两个不同的范畴。“成立”是一个事实判断的范畴而“生效”是一个价值判断的范畴, 不存在同一基础的两对范畴又如何是一样的呢?“成立”和“生效”的不同在附条件附期限民事行为中表现得尤为突出, 事实上按照民事法律行为理论无法解决附条件附期限民事行为的适用问题。其次, 我们不得不承认在我国的民法通则的立法上没有“法律行为”之一概念, 但是理论界在讨论民事法律行为时却在没有充分论证的前提下直接以法律行为代替民事法律行为即转而去讲法律行为。我国民事法律行为理论是借鉴了大陆法系的法律行为理论的同时也赋予了民事法律行为具备合法性的特征。我国立法上还提出了民事行为的概念, 按照有关立法的规定来看, 民事行为事实上是民事法律行为的上位概念即民事行为是属概念, 民事法律行为是种概念。它包括了有效民事行为、无效民事行为、可变更可撤销民事行为、附条件附期限民事行为。但是从民法通则的第四章民事法律行为与代理的第一节民事法律行为的规定表明民事法律行为包括了无效民事行为、可变更可撤销民事行为、附条件附期限民事行为这, 就造成了民事行为与民事法律行为的关系模糊不清, 弄不清谁是种概念谁是属概念。

(二) 民事法律行为在司法上的缺陷。

一项制度必须各个环节相互协调才能够解决实际的问题。我国的“民事法律行为”制度的设计在司法上正好暴露了这一缺陷从而也就涉及到对有关问题如何去适用的问题。例如“可变更可撤销民事行为”是否可以适用民事法律行为的制度呢?如果可以适用就会产生本来不属于民事法律行为的可变更可撤销民事行为为何又可以适用民事法律行为的制度呢?如果不能适用民事法律行为规则也会产生否认我国的立法设计的困境。再例如合同行为中因情事变更使原来订立合同的基础不存在了, 当事人对合同的变更和撤销如何用民事法律行为规则去解释呢?事实上我国的民事法律行为制度无法很好地解决那些介于合法与违法行为的中间行为的适用和效力问题, 它只能解决合法行为的效力问题而不能解决不合法行为的效力问题。民事法律行为的提法不利于我国在民事上的国际司法协助。我国的民事法律行为和民事行为在其他大陆法系国家是根本找不到的, 是我国民法通则的特创并且它们的适用规则与定义也与其他国家的相关制度的规则与定义不同, 从而造成了我国与世界其他大陆法系国家有关民事方面的司法协助的困难。在全球化的背景下国家与国家之间的民商事交往特别频繁, 就涉及到关于民商事准据法的适用问题, 从而将严重影响我国的对外贸易活动。

四、是否废除我国的民事法律行为