企业法律风险研究

企业法律风险研究（精选十篇）

企业法律风险研究 篇1

一、合同法律风险概述

(一) 合同法律风险的定义

笔者认为, 合同法律风险作为法律风险的一种, 合同法律风险的定义有赖于法律风险内涵的明确和界定。法律作为一门实践性极强的专业, 与之相对应, 法律风险的内涵也多是根据其所处的环境而定, 并没有一个严格统一的定义。目前, 国内外学界对于法律风险内涵的论述主要有以下几种:

1、法律风险来自交易一方不能对另一方履行合约的可能性, 是指因不能执行的合约或因合约一方超越法定权限的行为而导致损失的风险。法律风险包括合约潜在的非法性以及对方无权签订合约的可能性。

2、法律风险是指由于法律或法规不适用或合约不能执行而带来损失的风险。3、法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或者其他风险, 包括生产经营损失、民事索赔与赔偿, 行政与刑事处罚或制裁, 企业有形与无形资产受损以及其他的损害, 而引起企业法律风险的原因是多方面的, 诸如企业违反相关法律法规、侵犯第三方合法权益、未履行合同义务等等。

4、企业法律风险, 是指企业从产生、存续到终结的过程中, 由各种违法或者合法的作为亦或不作为所导致的, 与其所期望达到的目的相违背的不利法律后果的可能性。

5、法律风险是指法律实施过程中, 由于行为人做出的具体法律行为不规范导致的, 与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。

综合分析上述法律风险观点, 笔者认为, 所谓法律风险, 是指与法律权利义务内容相关的商业风险, 是公司法律权利义务失衡导致的法律责任、实际损害的可能性。具体到企业法律风险, 则是指企业经营管理过程中, 产生于法律法规规定或当事人约定的权利义务的, 导致企业承担实际法律责任、遭受实际损害的现实可能性。实践中, 企业法律风险的发生一般产生于以下两个方面:违反义务和放弃权利, 具体可表现为:

(1) 一方违法, 对方追索;

(2) 对方违法, 一方放弃或追索不力不当;

(3) 对方违法, 一方追索无效;

(4) 双方违法, 一方放弃或追索不力不当;

(5) 双方违法, 一方追索无效。

因此, 所谓合同法律风险, 是指在企业订立、履行合同过程中发生的, 与合同约定权利义务相关的, 导致企业承担法律责任、遭受实际损害的现实可能性。

(二) 合同法律风险的特征

从根本上, 合同法律风险作为法律风险的一种, 其主要取决于整体社会法律环境。一般来说, 公司化、市场化的法律越健全, 对企业依法经营的要求就越高, 不依法经营产生的法律风险就越大。

1、分布广泛性。

合同法律风险的分布广泛是由合同适用的广泛性决定的, 可以说, 哪里有合同哪里就有合同法律风险。企业经营实践中, 合同广泛地适用于经营、管理、劳动制度等领域, 是企业经营、生存发展的“生命线”。与之相对应, 合同法律风险也广泛分布于企业经营、管理和劳动制度等领域, 是悬在企业头上的一把达摩克利斯剑。

2、不可避免性。

企业合同产生法律风险难以完全避免。企业是一个组织, 其开展经营活动, 由众多不同类型合同构成, 各不同类型合同在各自内容范围内工作, 代表企业产生法律关系, 因此各不同类型合同的法律风险之“和”构成了企业的全部合同法律风险, 成为企业的整体合同法律风险。另外, 部分合同法律风险的产生是企业所无法控制的, 比如法律制度环境的变化是企业不能控制的。

3、后果严重性。

合同法律风险防范不力, 便有可能会演进成为严重的企业危机, 使企业遭受重大经济损失, 甚至可能导致企业破产、清算解散等, 使企业遭受颠覆性法律后果。

4、可防可控性。

企业合同法律风险虽不可避免, 但可防可控。一般地说, 只要有合同, 就有合同法律风险, 但合同法律风险转化为实际损害, 是一种现实的可能性, 并不意味着企业只能被动地承受合同法律风险。相反, 合同法律风险大都是可防可控的。首先, 合同法律均具有较强的规范性和透明度, 绝大部分合同法律风险是可以预见的。其次, 合同法律风险是一种危害的可能性, 在可能与现实之间防范和控制的余地很大。第三, 合同法律风险转化为实际损害, 很大程度上源于企业经营管理行为, 包括企业自身法律意识淡薄、经营决策不考虑法律因素, 甚至故意违法等;只要通过加强企业内部管理, 就能够实现有效的防范与控制。

5、专业性。

法律作为一门专业, 通常均需由具备专业法律知识的人士方能准确解读。法律的专业性决定了合同法律风险也具有专业性。合同法律风险的认知需具备专业的法律知识和经验, 合同法律风险的分析解决和防范更需由具备专业法律知识的人士进行和完成。

二、合同法律风险的分类和形成原因

(一) 合同法律风险的分类

合同法律风险的分类, 是指基于一定的标准, 将合同法律风险划分为不同的类型。通过对合同法律风险的分类, 一方面可以更为深入地理解合同法律风险的概念, 以及合同法律风险的表现形式;另一方面可以发现合同法律风险变化规律, 认清合同法律风险的特征, 从而有助于建立科学的合同法律风险评估机制和合同法律风险防范、弥补、解决方案体系。

1、刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险。

从合同法律风险涉及的法律部门的不同, 可以将合同法律风险分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险等。刑事法律风险 (Criminal Legal Risk) 是指因合同行为违反刑法构成犯罪而需要承担法律制裁的法律风险。民事法律风险 (Civil Legal Risk) 是指因合同行为的不规范而需要承担民事法律不利后果的法律风险。行政法律风险 (Administrative Legal Risk) 是指因合同行为的不规范而需要承担行政法律不利后果的法律风险。

刑事法律的否定性评价强调主观和客观相统一, 因此刑事法律风险属于违法风险。随着市场经济的发展和法制的完善, 企业经营应该越来越规范, 企业经营者也应树立守法意识, 如果依靠违法行为获取利益, 很可能被绳之以法, 甚至锒铛入狱, 进而导致企业承担刑事法律责任。

民事法律风险是企业最常见的合同法律风险, 根据合同种类的细分, 民事法律风险又可分为劳动合同法律风险、知识产权合同法律风险、投资融资合同法律风险等。民事法律风险的防范和化解, 是企业合同风险管理的重点, 也是企业合同风险管理的主要领域。

行政法律风险以违法风险为主, 即因企业合同行为违法, 而遭受行政机关处罚。由于我国行政机关级别较多, 企业合同行为涉及的行政管理部门多, 行政法律风险也是企业合同法律风险的一个重要方面。

2、外部环境合同法律风险和企业内部合同法律风险。

从引发法律风险的因素来源, 合同法律风险可以分为外部环境合同法律风险和企业内部合同法律风险。外部环境合同法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境、交易相对方等因素引发的合同法律风险。企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的合同法律风险。

外部环境合同法律风险由于引发因素不是企业所能够控制的, 因此很大程度上需要调整企业行为以适应外部环境, 这种合同法律风险常常属于必然性法律风险, 当然对外部环境的了解, 同样有助于企业改变合同法律风险表现形式、损害程度等。

企业内部合同法律风险可以直接通过改变企业行为, 实现对法律风险形成因素的改变, 从而改变法律风险本身的发生机制。从实践来看, 企业内部合同法律风险是法律风险的重点, 是一个企业面临的法律风险最普遍的发生因素。

3、合同订立法律风险、合同效力法律风险和合同履行法律风险。

依据合同法律风险产生阶段不同, 合同法律风险可以分为合同订立法律风险、合同效力法律风险和合同履行法律风险。其中, 合同订立法律风险, 是指在合同订立过程中, 因合同订立行为瑕疵导致出现的合同法律风险;合同效力法律风险, 是指因合同效力瑕疵导致发生的法律风险;合同履行法律风险, 则是指在合同履行过程中, 因合同当事人履行合同义务行为发生的法律风险。

合同订立法律风险, 主要存在于合同订立程序、合同形式内容以及缔约过失责任等环节。其中, 合同订立程序上主要表现为是否经过合同法规定的要约、承诺程序, 是否存在程序瑕疵;合同形式内容上主要体现为合同是否采用法律法规规定的形式, 以及合同内容是否符合法律法规要求;缔约过失责任则表现为在合同缔结过程中, 是否存在合同法第42条规定的缔约过失责任情形, 如存在缔约过失责任情形, 则需承担信赖利益的赔偿责任。

合同的效力是指合同所具有的法律拘束力。法律拘束力是法律以其强制力迫使合同当事人按照其相互之间的约定, 完成一定行为的能力。合同本身并不是法律, 它只是当事人之间的合意, 但由于合同法的调整, 使当事人之间建立起了法律关系, 因而合同具有了与法律一样的效力。换言之, 合同的法律拘束力不直接来源于当事人的约定, 而是由法律所赋予的。影响合同效力的因素, 主要包括合同无效、可撤销和效力待定三种合同法规定之情形。

合同履行是合同生效后, 合同当事人按照合同的约定, 履行其义务, 如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等等, 从而使合同的目的得以实现。合同履行是依法成立的合同所必然发生的法律后果, 是构成合同法律效力的主要内容, 也是整个合同法的核心。合同履行过程中, 最常见的法律风险有:不履行、不适当履行和迟延履行等三种情形。

(二) 合同法律风险的形成原因

合同法律风险问题的产生具有多因性, 从是否与当事人有关这个角度来观察, 可以分为企业自身原因、相对方原因和当事人以外的客观原因。对于相对方原因所致的合同法律风险, 企业往往缺乏直接的控制手段, 因而难以积极防范;而加强对企业自身原因导致的合同法律风险的认识, 对防范合同法律风险具有首当其冲的意义;当事人之外的客观原因具有一定的复杂性, 而其中的立法工作由于具有相当的组织性以及由此所带来的较强的可控性, 因此其中的疏漏将被本文作为合同法律风险形成的第二种原因。

1、企业合同法律风险防范意识不到位。

(1) 企业管理层对专业法律服务作用认识不足。目前, 一些规模较小的企业, 出于减人增效的目的, 没有聘用专业法律工作人员, 更没有设置相应的工作机构。同时, 某些大型企业虽设置有专门的法律工作机构, 但管理层通常淡漠其存在, 在人员、经费等方面投入不足, 使得相关人员对企业各方面的工作流程缺乏动态、全面和细致的了解与掌握, 不能及时发现企业法律风险问题的端倪, 更无法做到将合同法律风险抑制于萌芽阶段。

(2) 企业经营观念的偏差。现阶段, 由于市场整体生产相对过剩, 导致部分企业既不充分了解相对方的履行能力, 也不认真调查其信用状况, 而是盲目追求签约量, 热衷于做“债权人”, 认为货物卖掉了比没人买强, 卖得多比卖得少强;至于货款能否收回、何时收回, 则不甚关注, 甚至认为证据在手, 收回货款无非是时间问题。但实际情况往往是:履行能力差的相对方因缺乏履行能力、难以完成货款给付;部分有履行能力但信用低下的相对方则由于缺少必要的财务监控而得以长期避债。此外, 部分具有法人身份的相对方甚至可以通过破产程序, 使企业拥有的大部分债权彻底落空。

(三) 企业缔约过程中的过失

现阶段, 虽然绝大多数企业已深知口头合同的弊端, 但在熟人社会环境中仍有部分企业对要求订立书面合同难于启齿;或者即使合同以书面形式订立, 也往往是内容简略、缺少详备的权利义务约定;或者合同内容缺款少项, 用语模糊、歧义随处可见, 导致潜在合同法律纠纷众多。同时, 部分企业在书面合同签订后又通过协商对合同内容进行了修改或补充, 但未制作合同附件, 未形成书面修改或补充合同;至于如何充分利用《合同法》和相关法律的任意性规范尽量做出对己方有利的约定, 则不仅在部分企业的意识之外, 也往往为其知识能力所不逮。

(四) 企业合同履行阶段的误区

合同履行阶段, 企业固然需要有强烈的守约意识, 但也需注意避免矫枉过正。《合同法》中的三大抗辩权制度 (同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权) , 为当事人拒绝对方的履约请求提供了充分的法律依据。这意味着在一定条件下, 如果对方未履行或不能履行其合同义务, 则企业可拒绝对方的履行请求而不构成违约, 进而避免当事人在传统守约意识支配下盲目地履行义务, 而自身债权又不能得到实现的尴尬局面。

(五) 合同纠纷解决途径选择不当

合同纠纷的解决方法, 主要有协商、调解、仲裁、诉讼四种途径。单从债权实现的角度讲, 这四种途径存在效率和成本两个方面的区别, 而效率又最终体现为成本。实践中, 部分企业盲目惧诉, 导致许多事实清楚、证据充分但有较多人为障碍的债权纠纷久拖不决或久调不决;部分企业则不分具体情况盲目起诉, 以至赢了诉讼也无法获得清偿, 甚至入不敷出。另外, 在仲裁和诉讼的选择上, 企业往往缺乏有针对性的利弊对照与分析, 一味“轻裁重讼”或“轻诉重裁”。笔者认为, 企业选择合同法律风险纠纷解决方式的不当, 不仅导致自身债权难以及时、充分地实现, 还会导致增加不应有的成本。

(六) 法律制度设计上的疏漏

长期以来, 我国民事领域立法均遵循“宜粗不宜细”的指导思想, 导致我国相关民事法律法规存在着较多的盲点, 进而影响相关合同法律风险的防范和解决。比如, 《合同法》第73条规定了债权人代位权制度, 但未就债权人代位权制度的行使、程序、条件等进行规定;同时, 最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释 (一) 》以专章的形式对此进行了额外规定, 但上述司法解释出台后, 代位权规范在实践中似乎仍然不敷为用。有学者就曾撰文指出, 司法解释将代位权的客体范围仅仅限于具有金钱给付内容的到期债权, 将使充分保障债权实现的制度设计初衷难以彻底实现;同时上述司法解释第12条规定的提起代位权诉讼的条件实为代位权的成立要件, 而这一要件在设计上又有失详备。立法上的类似疏漏, 必然造成当事人行使和维护债权时缺乏充分依据, 亦会造成司法者对债权进行救济过程中的诸多困惑。

三、合同法律风险防范对策

企业防范合同法律风险的具体措施是针对合同的订立和履行, 给出的防范法律风险的直接操作对策。但要保证上述措施的实现, 离不开相应的企业管理作支持。对此, 笔者希望从合同管理的角度, 为企业防范合同法律风险了找到合适的管理对策, 架构起能有效地防范合同法律风险, 较为完善的管理框架, 以帮助企业实现更好地经营与发展。

(一) 完善预防合同法律风险的管理制度

制度的完善与否对合同法律风险的控制具有直接关联关系。企业在合同管理制度建设、制度设计和管控模式等方面, 应当考虑如何实现有效合同法律风险管理的目的, 在制度建设过程中, 企业应当针对合同法律风险的关键控制点, 结合企业自身特征, 通过企业合同管理基本制度、具体制度、专门性文件三个层次的规范制定, 实现有效防范企业合同法律风险的目标, 最终形成一个较完备的制度体系。

合同法律风险管理制度建设的内容有基本管理制度, 以及有关合同立项、授权委托、商务谈判、文本拟写、合同订立、履行等程序规范, 同时包括客户资信调查、客户资信评估、合同评审、授权委托管理、合同审批、审查制度、合同监印、合同统计、档案管理、合同备案、合同管理检查制度、合同会签等合同管理流程方面内容。

通常情况下, 企业可根据自身的性质与特征, 制定一个与之相适应的合同法律风险管理办法, 将合同法律风险管理办法作为企业合同管理的基本管理制度, 并由合同管理部门针对具体管理环节制定具体制度。同时, 对于合同管理实践中发现的新问题, 为了便于企业具体工作中及时解决, 还可以通过下发专门文件的形式对合同法律风险管理过程中的一些具体问题提出要求或意见, 以提高工作效率。

企业基本合同管理制度是指在一定的时期内保持稳定的具有较高位阶的企业合同基本管理规范。企业基本合同管理制度通常由企业的决策机构, 比如公司董事会制定, 经理层实施。企业合同管理专项制度是指就企业合同管理的某些具体方面形成的一系列单行文件, 企业合同专项制度是针对基本制度执行过程中遇到的问题, 作出的具体规范, 如前所述, 企业合同管理制度建设, 就是以合同基本管理制度为基础, 通过有针对性地制定一系列专项制度, 从而形成一个相对完备的合同管理制度基本框架。

在落实合同基本规律制度的前提下, 具体的合同管理部门可以根据办法, 针对具体管理环节制定具体的专项制度, 可以通过下发专门文件的形式对合同管理过程中的一些具体问题提出要求或意见, 以提高工作效率, 从而达到有效管理的目的。所以企业合同管理制度便由基本制度、专项制度、专门性文件三个层次构成, 最终形成一个较完备的制度体系。同时, 企业各级合同管理部门还可以针对所属单位的具体情况、特点和存在的问题, 制订具体的程序性文件, 使本部门合同管理工作规范化、制度化, 以保证合同管理规范、有序地进行。

(二) 优化合同业务流程

市场主体签署和履行合同, 不外乎合同签订、履行以及后果等程序, 与之相对应, 合同流程管理也不外乎两个方面:一是前合同行为的管理, 包括订单计划、客户遴选、资信调查、资信审查、委托授权、招投标文件撰写、合同文本草拟等;二是合同订立后的履行管理, 具体包括合同履行的动态管理、相关资料的归集, 合同档案管理等。

1、合同签订。

合同一经签订就意味着合同的成立、生效和履行。因此, 合同签署前必须采取谨慎、严肃、认真的态度, 做好相关的准备工作, 具体包括以下程序和内容: (1) 调查。调查内容主要包括市场调查、产品调查和客户资信调查三个领域。所有调查情况, 都应当建立档案, 作为签订合同时的参考资料。 (2) 分析。即在调查的基础上, 根据所掌握的调查资料进行分析, 遴选和确定重点洽谈伙伴, 以便进行实质性洽谈。 (3) 决策。决策是指企业按照市场调查和分析, 最终做出签订合同的决定, 确定采取什么签约方式、和谁签订合同等。

2、合同签署授权委托。

合同授权委托是指企业法定代表人对外不能亲自签订合同时, 依法委托其他人代表自己对外签订合同的一种法律行为。合同授权委托管理是指企业依据相关管理制度对法人授权委托行为进行的管理。通过法定代表人授权委托的方式, 由具体业务人员负责对外业务洽谈。为了不至于使授权导致混乱, 企业应当制定授权委托管理制度, 通过制度对授权委托行为、程序进行全面管理。授权委托管理应当包括对受委托人的资格审查、授权权限和授权期限审查、对受委托人完成受委托事项情况的管理以及对授权法律文书的管理等内容。企业对受委托人的管理应当注意以下几点:第一是资格审查, 审查的目的主要是看受委托人是否具有承担办理所受委托事项的主体资格;第二是要符合合同管理制度规定的委托程序;第三是要对受委托人履行受托事项的过程进行必要的监管, 当受委托人不能履行受委托工作或者因故丧失履行受委托工作的能力时, 应当及时撤销委托。

3、合同审查。

合同审查是指合同管理部门根据业务分工和企业合同管理制度的规定, 对合同的签约主体、签约程序、合同条款等进行审查的活动。合同审查制度是由企业制定的关于合同审查方面的具体规范。不同的企业可以根据本企业的特点, 在企业合同管理制度中对合同的审查程序、内容等做出相关的规定, 不同的合同管理体制决定了不同的合同审查程序。合同的初步主要审查以下内容:签约主体的审查, 包括: (1) 工商登记事项; (2) 资信状况和经营状况; (3) 其他有关证照情况, 包括有关不动产或固定资产的产权证明、生产 (经营) 许可证、技术等级或资质认证、质量认证等。 (2) 签约程序的审查, 包括: (1) 对方签约人的自然身份状况、授权委托书真伪、印章真伪等; (2) 我方承办人履行职务的情况。 (3) 合同条款的审查, 包括: (1) 合同是否具备了一般条款; (2) 属于专业类型的合同是否遵循了具体的法规和规章订立专项条款或专业条款; (3) 合同条款所涉及的专业术语等是否遵循了国家或行业标准的要求; (4) 文字表述是否准确, 关键措词是否严谨。

4、合同履行。

合同签订后, 要使合同中的权利义务内容最终实现, 还要作好合同履行过程中的组织和管理工作。具体包括: (1) 组织落实合同任务。合同签订后, 要有专职的合同管理员负责合同的登记、统计、分类、编号和对具体执行情况的管理, 以保证合同约定的实质性内容层层得以落实, 能够如约地按期履行合同; (2) 监督、检查, 保证合同任务的实现。合同管理人员要经常深入基层, 督促各有关部门, 按时、按质、按量地完成合同中所确定的任务; (3) 交接货物。货物的交接是履行合同的重要阶段, 供方按合同规定的期限、交货方式和其他要求, 准时向需方交付货物, 不得延误, 除非合同有明确约定, 否则不得提前交货。需方要作好接收货物和验收的准备, 及时作好验收货物、支付价款等工作。

5、合同变化。

合同中止是指因一方当事人的经营行为发生了法定的事由, 另一方当事人按照规定暂时中止履行合同的行为。包括: (1) 可以主张不安抗辩权的情形。即在双务合同中应当先履行债务的合同当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行: (1) 经营状况严重恶化的; (2) 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务的; (3) 严重丧失商业信誉的; (4) 有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。 (2) 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人, 致使履行债务发生困难的, 债务人可以中止履行。

合同变更是指在合同没有履行或没有全部履行之前, 由于各种原因, 由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整, 通常表现为对合同某些条款的修改和补充。合同解除是指合同依法成立后, 当特定条件或原因出现时, 当事人一方或双方通过意思表示, 使合同的权利义务关系归于消灭, 从而使合同对双方当事人不再具有约束力的一种制度。

6、纠纷处理。

签订、履行合同, 期间要经过许多不同的环节, 在实际操作中由于各签约主体的认识差异, 以及市场交易环境的复杂性、多样性, 便会在不同的环节中出现不同的争议。如在合同的订立、履行、转让、变更等环节中, 就会出现合同是否成立、合同是否适当履行、合同的变更及转让是否明确等争议。对于绝大多数条款争议, 签约各方可以通过友好协商的方式妥善解决, 但是有些争议通过协商未必能够解决, 导致合同纠纷, 最终通过法律途径解决, 这也是正常的。

四、结语

合同是企业开展生产经营活动不可或缺的载体, 是企业从事经济活动的纽带, 也是企业实现经营目的、取得经济效益的手段, 合同管理客观上存在着风险, 合同风险是企业风险中最常见的表现形式之一, 在日常管理中只有积极地识别风险、采取有效的风险监控措施才是化解、缓解风险, 并规避或消减风险损失的有效途径。因此, 企业只有提高风险防范意识, 以科学的态度和方法开展风险管理活动, 才能最大限度地提高抵御风险的能力, 降低风险的损害程度, 从而保障企业健康发展。

摘要：合同是市场经济体制下企业开展交易活动的载体, 是决定企业发展的“命门”。合同法律风险, 作为企业经营活动中面临的最主要风险, 不仅会影响企业经营活动的效果, 还易导致企业遭受财产损失, 甚至出现破产、解散等极端情况。本文从企业合同法律风险的概念、特征出发, 就企业法律风险的分类、形成原因以及企业法律风险防范等进行论述和研究, 建议从完善合同管理制度和优化合同业务流程出发防范企业合同法律风险。

关键词：合同,法律风险,法律风险防范

参考文献

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企业法律风险研究 篇2

1大数据的甄别与界定

社会的高速发展，科技的迅猛突破，信息交互速度越来越快。人们对生活品质的要求越来越高，同时对便捷性的要求也越来越高，大数据由此而产生。麦肯锡全球研究对于大数据给出了定义：一种规模大到在获取、存储、管理、分析方面大大超出了传统数据库软件工具能力范围的数据集合，具有海量的数据规模、快速的数据流转、多样的数据类型和价值密度低四大特征。而大数据为何称大，这从一组数据就能够清晰地看出，据专家统计，一天之中，互联网产生的全部内容可以刻满x.xx亿张DVD；发出的邮件有xxxx亿封之多（相当于美国两年的纸质信件数量）；发出的社区帖子达xxx万个（相当于《时代》杂志xxx年的文字量）；卖出的手机为xx.x万台，高于全球每天出生的婴儿数量xx.x万。同时科学技术的突破，云时代的到来，大数据（Bigdata）成为社会各个领域的热点技术。大数据通常用来形容一个公司创造的大量非结构化和半结构化数据，而这些数据会被输入关系型数据库，在这一过程中，分析会消耗大量的时间和金钱。大数据和云计算之间在大部分情况下是密不可分的，因为数据的大量分析要求如MapReduce这样的框架，然后用几十、几百甚至几千台电脑进行分工合作。而大数据，在当今社会运用的领域也越来越广，尤其在电子商务、物流配送等领域取得了非凡的成就。电商企业利用大数据进行财务管理，同时利用这些信息能够帮助他们快速地定位客户的需求以及偏好，精准地预测所需要的货物以及销售前景，对整个电商企业的发展都提供了巨大的帮助。

2电商企业财务法律风险基本问题研究

2.1经营法律风险

如果一个企业没有充足的数据支持，会导致经营上产生法律风险，更何况是当今竞争激烈的电商企业，从一定程度上可以说，掌握了数据就掌握了成功。而且如今各个行业饱和速度快，在整个资源有限的情况下，电商企业如果只争取信息流量，融资吸引投资，必然导致企业在财务管理方面处于薄弱环节，典型的就是瑞幸咖啡事件，虽然不是电商企业，但是也有着借鉴意义，割美国资本主义投资人的韭菜，请中国人喝咖啡，虽然在投资融资方面取得了巨大的成就，同时在中国市场上获得了大量客户，但是财务造假这些环节依然让这家企业受到了重创，虽说这其中有着管理人的决策失误，但其体现出财务管理的重要性。而电子商务作为近年来火爆的行业，大部分的财务管理人员的专业水平是欠缺的，同时在工作经验上也没有长时间的积累。电商企业内部的财务管理存在着大量漏洞，没有合理的内部会计制度，这会让管理者丧失获取信息的机会，也导致了作出的决策不合理，不科学，经营的风险随之提升。而就如之前所提到的瑞幸咖啡，一旦涉及财务造假等情况，就会分别触及刑法和民法的问题，相关负责人可能更会因此而受到牢狱之灾。

2.2内部信息无法实现共享

公司想要做大做强，内部的信息共享肯定是必不可少的，其内部共享的信息越有效，提炼得越精准，越能够帮助公司节省更多的财力和人力。而电商企业，其业务是由不同的部门来进行分工合作的，主要的业务部门有供应、销售、物流、存储、售后。不同的部门之间协作发展，信息共享流畅且及时，这对于电商企业的发展是有很大帮助的。而如果其中的信息不对称，或者两个部门之间的信息产生时间上的偏差，这就会导致产品无法及时供应，延迟发货，企业的信用危机问题就会接踵而至。这将一个企业的形象和产品造成很大的负面影响。

23信用问题隐含的法律风险

一方面，信用问题一定程度上取决于信息安全风险，当然不包括全部，电商行业相较于实体行业，信用风险问题会更为突出，也是限制电商企业发展瓶颈的一个重要因素，同时信用问题会引发出一系列法律问题。而我们熟知的淘宝、京东，以及后来兴起的拼多多都是解决信用风险的一个电商平台，这在整个电商行业相当于监督者和仲裁者的身份。但是对于电商企业来说，是不利的，这些电商平台会占用资源，而电商平台例如xx天的确认收货以及一些特殊要求，必然导致企业的资金回流放慢，如果一个电商企业不能够对这些占用资产作出有效的财务管理应对措施，就会陷入更大的风险困境。另一方面，信任问题，仅仅只靠电商平台就能完全解决是不可能的，在这样一个虚拟世界，双方同时使用匿名，以及销售者和消费者难以达成一致的沟通，都会导致客户资金的流失。而这其中特别是对于产品问题的回馈，以及消费者无法直接看到实体产品而对质量等问题的担心，甚至同行业的不良竞争者对此造成的影响，都会导致资金流失问题越发的严重。

2.4技术风险导致的财务信息安全风险

技术风险对电商企业的财务风险同样有很大的影响。技术原因会导致各种各样的问题出现，而且一旦出现，客户的信息安全等问题就难以保证，这会给企业和顾客带来巨大的损失。这涉及到了客户的隐私泄露，稍加不注意就会导致整个企业面临着巨额的行政处罚。传统的企业很少面临这种问题，而电子商务企业将会面临大量这样的问题，这种风险既包括软件操作风险，也包括硬件的风险，同时也有技术人员的操作失误，财务人员的管理不当导致的。不论是何种原因，企业的财务信息安全不能得以保障，这对于企业来说，会产生一系列的问题，甚至于最后无法经营。所以技术风险导致的信息安全风险同样是电商企业财务管理很大的一个问题。

3大数据对电商企业财务管理风险的影响

3.1管理与决策的影响

大数据作为新时代的标志性技术，对于电商企业的影响是巨大的，通过大数据设立管理决策机制，能够有效地帮助电商企业面临瞬息万变的商业环境，大数据能够通过他的特点，囊括历史数据、行业数据甚至其他竞争对手的数据，来分析出一套决策机制。其中大数据对于整个行业的发展环境发展前景的分析，能够帮助企业设定出一套更为合理、更为科学的管理目标，这对于普通的人力财务管理者是难以完成的任务。传统企业的失败大都与不能与时俱进有关，当不满足了消费者的爱好时，企业很容易被社会淘汰，更何况在电商企业竞争激励的情况下，任何小的细节要素都会对企业产生影响，而大数据的使用能够最全面地包括企业各种财务风险，不仅是内部环境，同样能够扩展到外部环境，能够分析出其动因。

3.2预算提升的影响

之前提到了信用风险问题，而大数据对于预算的帮助正好可以解决这一问题，信用风险的问题会导致商家的资金流供应不畅，而且因为需要入驻电商平台，不可避免地将会遇到资金被占用的情况，而大数据通过对一个企业结构性和全面性的分析，可以让一个企业避免资金链的断裂，并非像传统的财务管理方式通过人力对其计算分析。同时可以通过对客户的评价以及评论，甚至包括对整个行业的评论以及行业新闻、国家政策的分析，准确地对之后的财务管理进行安排分析，提升预算机制，大大地降低了由信任风险所导致的财务风险问题，能够帮助企业提升资金的利用效率，赚取更多利润。

3.3信息安全的影响

大数据作为一项能够快速处理信息的技术，能够将企业的财务信息以及客户信息所面临的风险最全面、最详细地呈现在管理者的面前。近年来人工智能的飞速发展，可以通过大数据分析相关的信息，针对技术存在的风险以及财务存在的风险提供预警，这样能够让管理者知道哪里可能出现问题，而不用管理者从找问题这一环节就耗费大量的人力财力，而大数据全面性细节性地分析风险，能够把普通的一次客户评论，甚至一次简单的交易订单所存在的风险都提炼出来，尽管可能有些问题对于企业没有影响，但是防患于未然总比问题出现了再补救简单。这样就能够有效地避免财务信息安全以及客户信息安全出现问题，避免造成损失，以减轻管理者的压力。

4对策研究

4.1完善相关法律法规和加强监管

法律乃是各行各业维持秩序的最后一道关卡，这是底线也是不可逾越的鸿沟，但是随着科学技术的发展，法律必须要跟进发展。如同汽车的出现改变了道路交通安全法的全貌，而大数据的出现以及电商的出现，必然应当配备一套完善的法律体系，为电商企业的财务管理提供一个安全公平的环境。政府针对电子商务在《商法》《劳动法》《消费者权益保护法》《担保法》《合同法》等都增添了相应的法律法规，并制定了《电子商务口碑指数评测规范》《电子商务信用第三方网络平台纠纷处理通则》等一系列标准规范，在一定程度上帮助电商企业营造了一个公平良好的竞争环境，也减轻了财务管理所面临的外部压力。但是，电商的发展离不开创新，源源不断变戏法般地出现新的法律空白或者新的法律漏洞是在所难免的，这需要国家加强对于电商法律制度的研究，为电商企业提供强有力的制度保障。而电商的出现，同时也需要政府提供一系列行之有效的管理机制，大型的电商平台经常容易出现虚假广告，恶意竞争，以及价格先升后降等欺骗消费者亦或者扰乱市场秩序的行为。对此，政府也应当利用大数据技术，提升监管力度的同时提升监管效率，来应对电商所带来的问题和挑战。

4.2电商企业提升法律意识，完成现代化转型

企业管理者在面临信息泄露等问题的时候，必须增加相应的法律意识，保障公司不会面临额外的法律风险，无论是民事上的法律风险还是刑事上的法律风险，一旦触及都会给企业带来巨大的伤害，此外，建立制度，理顺流程，将合同引入企业内部管理，完善公司治理结构，协助管理层制定科学合理的公司管理制度、授权度、制约和监督制度等都能够帮助企业去避免法律风险。大数据能够给企业带来如此多的正向影响，电商企业必须尽快完成现代化转型。现代化转型的方式有很多，而对于电商企业来说，大数据的运用就是一个很好的方法。电商企业是财务管理风险的核心，必须提高其应对各类风险的能力，针对各类风险能够作出快速准确的反应，同时面临瞬息万变的市场，能及时调整自身的战略目标和管理方向，企业运营能力越强，往往能够在市场上获得更稳定的地位。完成现代化企业的转型不仅仅依靠硬件，同样要有软实力，企业文化以及新型的企业财务管理人才是必不可少的，一个具备财务知识同时具备数据技术的财务管理人才，能够有效地帮助企业在各个方面都走在市场的前沿。结合云计算，大数据的分析能力能够非常有效增加资金利用率，在增加资金利用率的同时还能提高企业产品对顾客的迎合程度，减少财务数据风险，这是一个企业利用大数据完成现代化转型的优势，同样也是现代化社会电商企业管理者所需要达到的目标。

4.3国家出台建设一套信用法律制度

企业合同法律风险防范研究 篇3

关键词：企业；合同；风险；管理

合同作为企业在生产经营、对外业务往来重要文件。但是由于很多企业对合同的法律风险防范意识不强，法律知识匮乏可能导致企业合同出现法律风险，引发合同争议。企业处理这些争议纠纷往往要花费大量的人力、物力、财力，为了企业更好的掌握合同管理技术、增强法律理念，我们有必要对合同风险加以总结分析，同时对合同管理措施加以梳理供企业参考。

一、合同风险分类

合同管理风险是指企业在日常合同管理过程中，对未来合同履行行为及内外界条件的变化与事先预定的合同管理的实现目的发生不一致的可能性，这种可能性包括对企业带来损失或者收益。[1]从合同法律风险存在的阶段来看，合同法律风险主要包括合同签订与合同履行风险。

二、合同签订风险

1.合同主体法律风险

（1）合同主体不适格法律风险。在一些特殊行业，有关企业应当取得相应的资质才能对外进行交易行为，比如没有经营许可，“民用爆破器材”是特殊行业专有的，不是哪个公司都可以买炸药和卖炸药。如果企业在没有事先取得相应的许可的情况下而签订合同，将来一旦发生争议，合同通常是无效的。

（2）法定代表人签约法律风险。所谓法定代表人， 就是代表公司对外履行民事义务、行使民事权利的主要负责人，一般是公司的董事长、总经理来承担。而公司章程可能对法定代表人的职权范围作了明确的规定，如果法定代表人违反或擅自超越公司章程规定的权限对外代表公司签约时，如果企业本身不认可这份合同的效力，会引起合同双方对合同的内容发生争执，从而产生诉讼风险。

（3）表见代理的法律风险。企业在签订合同过程中，往往授权给某个人或某个单位代签，如果受委托方存在没有授权、授权终止、超越授权的情况，容易产生表见代理的法律风险。表见代理产生的法律后果：如果表见代理成立，代理人签订的合同有效。合同法之所以设定这样的制度，目的在于保护善意相对人的合法权益。如果企业不加强授权委托管理，对合同的效力有直接的影响。[2]

2.合同约定内容的法律风险

我国法律对合同内容釆取自由原则。依法成立的合同，其如果不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。如果合同内容约定不明确或者表述有歧义，有可能导致合同出现纠纷。[3]

第一，合同标的约定不明确。合同标的是合同法律关系的客体，是合同的必备条款。合同标是合同争议的核心，对标的物名称的表述必须要清楚、明确，不能有歧义；如果签订的合同标的与招投标采购计划不符，标的物商标未注明，标的物原产地未注明，标的物的生产厂家不对等，都会产生履行争议的法律风险。

第二，标的物质量约定不明确。质量标准约定不明，未约定标准的名称、代码及相关技术指标；质量验收标准约定不明，验收地点没有明确，最终质量检测机构不明确，都会产生合同质量争议的风险。

第三，合同价款未约定或约定不明确。如价格组成是否包括税金不明确，价款支付的方式等不明确都可能存在合同价款结算争议的法律风险。

第四，合同的履行期限未约定或约定不明确。如果合同履行期限未予以明确约定，极易发生合同迟延履行或履行不能的法律风险。如：某科研单位A与企业B签订的合同，企业B要求科研单位A签订合同30日内拿出检测报告和检测结果，但是签订合同之后已经过了30日，企业A都未将产品样本交給科研单位A，所以因为合同履行企业约定的不合理，对于科研单位A存在巨大的法律风险。

第五，履行地点、履行方式协议不明确，有可能在单方面违约，支付货物，货物损失等责任承担法律风险。例如温州的甲公司和北京的乙公司签订了一份买卖合同，约定由甲公司向乙公司提供海鲜，交货地点如果约定在温州某机场，那么，货物在飞机上的风险，如因航班延误而使海鲜毁损等，就由北京的乙公司承担。如果交货地点约定在乙公司的冷冻仓库，货物在运输途中的风险就由温州的甲公司承担。

第六，违约责任约定不明，一旦发生争议时，按照合同法第 107 条处理或按法律规定处理，对具体的损失数据难以计算，同时承担一定的举证责任，部分违约责任难以确定、行使合同解除权存在困难等风险。

第七，争议解决条款约定不明或约定无效，可能出现未约定仲裁机构或仲裁机构约定错误等情形，致使双方对于仲裁协议或仲裁条款的约定无效，或约定的管辖法院并非我方所在地的法院，可能使我方在诉讼过程中增加诉讼成本或合法权益得不到应有的保障。

三、合同履行风险

根据合同法相关原理，合同违约行为可分为合同的不履行和不适当履行。如果交易双方或其中一方未按照约定履行或未适当履行合同，就已经构成了违约，对于对方违约，我方应视情形及时追索；如果我方违约，应及时采取补救措施。

在双务合同履行过程中，可能存在履行抗辩权行使的情况，如后履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，则可能会导致企业丧失保护自己权益的机会，所以一旦发现合同对方有不履行或不正确履行合同的情形，把握时机、前提行使。

合同变更，是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。合同数量、价格、履行地点、旅行时间、履行方式等的变更应该按照合同约定变更。通过招投标方式签订的合同会产生一种新的风险，投标人为了达到中标目的，投标过程中把价格压得很低中标，而在合同履行中不断变更价款，致使合同金额远超过标的，这种方式在招投标阶段程序合法，但履行过程中潜在风险很大，直接损害的是采购一方的利益。

未按法律或合同约定方式行使单方解除权，或协议解除合同。合同解除是指合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同解除应按照法律或合同约定方式解除，合同解除的前提是有效合同、而且要出现解除的情形、解除的形式要合法。

四、合同争议法律风险

1.诉讼时效风险

时效风险是指对于产生争议的合同由于管理方面的原因超过了法律规定的诉讼时效期限，从而丧失了诉权，使企业蒙受损失的风险。企业在合同管理过程中，存在重订立、轻履行，对合同的履行状态，更是存在业务部门和管理部门的衔接空挡，一旦需要诉诸法律的时候，发现己经过了时效期限。

2.证据保存风险

证据风险是指合同文本或者与合同订立相关的能够证明合同订立行为或合同关系成立的所有支持性资料。[4]这些证据资料包括要约、承诺等文书往来传递的文本文件、数据电文、传真文件、能够证明签约主体质证的证明文件，相关公证、鉴证、见证文件，合同履行过程衍生的相关资料和文件，如验收单等，如果没有证据意识，一旦诉讼，难以收集完全顺利完成举证。

五、企业合同管理制度完善

（一）建立合同订立流程制度

根据合同签订规律，我们将合同签订流程总结为四个阶段：拟定合同文本、会审合同文本、合同签署、合同盖章，同时明确合同各关键控制环节及控制措施，促进合同订立的规范化运作。

1.拟定合同文本

业务部门应当根据前期谈判的结果，起草合同文本。合同尽量采用书面形式，合同结构完整，合同条款内容完备，合同言辞表述严谨，合同前后没有矛盾，防止出现重大疏漏。对方当事人提供的合同文本，合同业务经办部门应对合同条款认真审核，注意合同条款内容是否符合合同谈判的意向，文字表述否有遗漏和误导，同时及时与对方沟通并协商修改有问题或歧义的条款。

2.会审合同文本

加强文本审核，合同有关的业务部门都应参与到合同审核过程中，以尽可能完善合同内容。首先由相关业务部门进行交易规则和专业技术审查，主要包括对合同项目的可行性、资产的合法性进行审查。经过有关部门的专业性审查后，再由法律事务机构从法律角度对合同的合法性进行法律审查，着重于合同文本的严密性审查，规范运用法律专业术语和法律技术来尽最大可能的减少法律漏洞，保护企业利益。

3.合同签署

会审通过的合同文本方提交企业法定代表人或其授权的代理人进行审核签字，若授权签署合同的，应当制定授权委托书，以防止无权代理、超越代理权限、代理权终止而签订合同。

4.合同盖章

（1）合同每一页都应加盖合同章或合同骑缝章，防止合同册页被更换，合同内容被纂改，导致合同一方的利益被侵害。

（2）对打印的合同文本中手写部分有涂改的，涂改处需加盖双方当事人的合同专用章，

以确认涂改的法律效力；或应明确规定合同文本涂改无效，以防止合同歧义和风险。

（3）合同盖章前应对合同签字人的合法性进行审核。对不合法的签字人签署的合同应不予盖合同章。

（4） 根据有关法律法规，合同文本须报经国家有关主管部门审查或备案的，应当履行报批和备案程序。

（二）建立合同履行跟踪监督制度

合同法第60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此，对合同的履行过程进行全方位监控是非常必要的，通过监控准确把握合同履行情况，及时发现合同履行过程中出现的问题，进而采取相应措施。

1.每履行一步做到落实手续齐备

在合同履行过程中，如果对方当事人可能是违约，不能履行或者迟延履行合同，应及时采取应对措施，并向企业有关负责人汇报。合同到期时，应及时与对方办理相关清洁手续，即时终止权利义务关系。

2.发生异常及时处理

对合同已经订立，但发现有显失公平、重大误解或对方欺诈、胁迫行为等情形，已经或可能导致企业利益严重受损，合同归口管理部门应当及时向企业有关负责人报告，并采取合法有效措施，防止危害行为的发生或扩大。必要时可以请求仲裁机构或法院对合同内容予以变更或撤销。同时按照《合同法》第68条规定的“在合同履行过程中，如果有确切证据，证明对方当事人有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金，以逃避債务；丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之一的，应当行使不安抗辩权，中止合同的履行，并及时通知对方当事人，如果对方当事人提供了适当的担保，应当恢复履行。中止履行后，对方当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

3.及时验收合同履行结果

应根据相关的内部控制规定，建立一个单独的合同验收职能部门，以确保合同的有效履行。企业的财务部门应当按照合同的条款和条件，审核结算。财务部门有权拒绝支付任何未符合合同条款，或未通过验收的业务。

4.建立合同违约处理制度

对方违约的情形，应当按照合同条款约定收取为违约金；违约金不足以弥补企业损失时，应当要求对方赔偿损失，必要时应当采取相应的保全措施。企业自身违约的情形，应当由合同承办部门以书面形式报告企业有关负责人，经批准后履行相应的赔偿责任。[5]

（三）建立合同台账管理制度

指定部门、落实人员专职负责 合同专用章保管、使用，建立合同专用章使用台账，合同专用章的申请、审批手续；制定合同专用章管理不善的处罚规则，建立合同统计和合同管理台账制度，由合同归口管理部门编号、备案。合同文本以及双方在谈判过程中的信件和电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文资料，是确认双方权利义务的重要书面凭证，要注意保管、保存和保密。合同主办单位应当自合同立项后开始建立合同档案，合同档案应当有统一的编号，包括合同正本、副本及附件、合同谈判记录、交往信函、变更、解除合同的协议和电报电传等其他一切书面材料。封存样品、合同文本的签收记录，合同分批履行的情况记录，均应妥善保管。[6]

参考文献：

[1]陈通，任明，宫立新.《企业合同管理风险辨识及评价研究》，《西北农林科技大学学报》（社会科学版），2007 年第1期，第101页。

[2]王岗.贵州大学.《论企业合同风险防范的法律对策》

[3]王利明.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2009：85-96

[4]王岗.《论企业合同风险防范的法律对策》.贵州大学，2008年

[5]于传博.《合同管理常见风险因素及控制》 .北京石油管理干部学院学报，2010年第5期

企业法律风险防范之研究 篇4

作为企业管理人员必须重视企业中可能存在的法律风险, 通过建设合理的法律风险管理以及防范系统, 有效的化解企业的法律风险, 让企业的内部环境更趋于健康、可持续发展。

1 加强公司法律风险防范的重要性

1.1企业实现健康、可持续发展的重要保障

如今企业面临的市场竞争越来越激烈, 企业要想进一步发展, 必须在企业的各项管理工作中强化法律风险防范和质量管理意识。在企业运行的过程中, 和其他企业产生的经济关系比较复杂, 同时在企业发展的过程中不可避免的要出现各种利益纠纷, 企业要强化监控法律风险, 在国家相关法律法规规定的范围开展日常的经营活动, 唯有如此才能保障企业获得可持续的发展。

1.2 企业参与国内外市场竞争的内在需求

自改革开放之后, 国内在不断地完善市场经济体制, 不断地扩大开放, 一些企业为了进一步提升综合实力, 也在积极的采取“走出去”战略, 这就要求企业必须具有应对国内外复杂环境的实力, 企业不仅要对我们的法律法规非常熟悉, 更要对国际上以及贸易国的法律法规非常的了解。因此, 必须进一步强化企业的法律意识, 让企业按照法律法规办事, 以便于在国内和国际上提升自身低于风险的实力。

1.3 完善企业法律管理的必然选择

和以前相比, 企业当前面临的市场环境、政策基础、法律等发生一定的变化, 尤其是不断增加的法律风险压力, 必须要求企业强化法律风险防范和管理的质量, 同时, 消费者的法律、民主意识在不断强化, 这就要求企业必须依靠强大的法律风险防范和管理的质量, 有效的抵御来自各方的压力, 提升企业应对法律风险的能力。

2 公司法律风险管理及防范体系的建设策略

2.1 提高企业工作人员的法律风险意识

如今, 许多企业没有较强的法律防范和管理能力, 其根本原因在于企业的管理人员没有较强的防范意识和法律意识, 他们对发展速度和经济效益比较重视, 而忽视了更为重要的自身规范性建设和依法经营意识的培养。所以, 企业要想冲破市场的阻力, 进一步提升企业的实力, 让企业稳定的生产, 防止出现有碍于企业经营和发展的情况。这就要求企业的管理人员必须让自己的法律意识进一步强化, 对企业各级管理者开展有针对性的培训, 增强他们的法律意识, 进一步完善企业法律风险防控体系, 健全组织体系, 为企业的发展壮大提供坚实的基础。

2.2 增加企业法律管理的投入

对法律的重要性很多企业的管理人员和领导者虽然有清醒的认识, 但是其思想受到传统管理的影响, 不愿意花费太多的资金用于法律管理上, 因此企业内部没有设立专门的法务部门或者没有聘请防控法律风险的人员。同时, 对企业防范法律风险问题, 并不仅仅是法律部门或者法律人员的职责, 需要企业中每一个部门、管理者、员工共同参与, 明确知道防控法律风险的各环节、重点和难点, 不断地增加法律管理资金, 建设具有全员性质的法律风险管理体系, 强化管理质量的提升。

2.3 建立健全法律顾问制度

企业内部建立法律风险管理体制的同时需要强化落实法律顾问制度, 这对企业从根本上防范法律风险极为有利, 在企业内部建立健全法律风险预警和监督体制, 设立专门的部门和专业人员去监管企业法律风险, 有效的提升监管法律风险的质量。企业建立法律顾问制度, 不仅可以培训企业的管理者和普通员工, 增加其法律知识, 强化其法律意识, 还可以依法建设法律风险责任追究机制, 明确员工以及管理者在企业法律风险管理过程中的职责, 制定有效的措施落实管理法律风险防范的质量, 提高管理人员和普通员工的积极性。同时, 对大型的企业而言, 不仅总公司要配备法律顾问, 在各分公司也应该建立健全法律顾问制度, 建成法律顾问网, 聘请专门的法律人员。

3 结语

总而言之, 当前世界上出现的法律风险不仅日渐增多而且更为复杂, 这就要求企业以自身的实际情况不断增强自身防范法律风险意识以及提高管理质量, 建立健全法律风险管理及防范体系, 企业各管理部门应该根据企业的实际需求做出有效的防范措施, 减少企业面临的法律风险, 保证企业的综合实力进一步提升。

参考文献

[1]王清刚, 王灵宁.基于风险导向的企业社会责任管理研究——以××石油天然气股份有限公司TH油田安全生产管理为例[J].中南财经政法大学学报, 2011, (06) .

[2]张旭东.当下公司法适用的突破与局限——以公司社会责任为切入的思考[J].法制博览 (中旬刊) .

[3]宋智宇, 韩磊.关于企业法律风险动态性控制的研究[J].经济研究导刊, 2011, (17) .

企业诉讼法律风险 篇5

作者:唐晓春 主编

出版社：中国法制出版社

原价：35.00

出版日期：2007-7-1

ISBN：9787509300121

字数：205000

页数：286

印次：1

版次：1

纸张：胶版纸

开本：16开

精品物店：20221095

编辑推荐

法律风险防范、危机应对技巧，深入剖析与企业有关的法律规定和案例。内容提要

在知识经济时代，企业在经营过程中，可能会面临哪些挑战？需要注意哪些法律问题？《企业家法律书柜》丛书紧紧围绕中国企业经营运作展开。本套丛书从企业管理的实际需要出发，以具体案例来阐释中国企业经营运作面临的法律风险以及如何防范，通过对典型法律风险问题的深度分析，将相关的法律问题串联在一起，以利企业管理者触类旁通。

目录

民事诉讼风险概述

一、风险的含义

二、诉讼风险的含义

三、民事诉讼风险的类型

四、民事诉讼风险产生的原因

五、如何控制和防范民事诉讼风险

六、企业诉讼风险防范的机制

第一章 起诉被法院驳回的风险

风险提示

一、起诉的基本条件

二、法院裁定不予受理后的处理方法

关联案例分析

本章避险方案

第二章 级别管辖不当的风险

风险提示

一、我国法院的级别设置

二、法院受理一审民事案件的级别管辖规定

三、选择级别管辖的技巧

关联案例分析

本章避险方案

第三章 地域管辖不当的风险

风险提示

一、我国地域管辖的一般规定

二、地域管辖中常见的规避法律的行为

关联案例分析

（一）关联案例分析

（二）本章避险方案

第四章 被告方行使管辖权异议不当的风险

风险提示

一、被告提起管辖权异议的必要性

二、提出管辖权异议的情形

三、提起管辖权异议的程序

关联案例分析

（一）关联案例分析

（二）本章避险方案

第五章 诉讼请求不适当的风险

风险提示

一、诉讼请求的类型

„„

第六章 申请回避不当的风险

第七章 超过诉讼时效的风险

第八章 代理人授权不明的风险

第九章 申请财产保全不当的风险

第十章 一方不出庭或无故退庭的风险

第十一章 诉讼文书无法送达的风险

第十二章 不能提供或者不能充分提供证据的风险

第十三章 超过举证时限的风险

第十四章 证人不出庭作证的风险

第十五章 申请鉴定不当的风险

第十六章 承担举证责任的风险

第十七章 证据被伪造的风险

第十八章 被执行人拒不执行或无法执行的风险

第十九章 赢了官司输了钱的风险

第二十章 诉讼费用分担的风险

第二十一章 因仲裁而丧失诉讼资格的风险

第二十二章 仲裁裁决被法院撤销的风险

作者介绍

钱卫清：现为大成律师事务所律师、高级合伙人。1988年考取律师资格，先后毕业于华东政法大学法律专业、厦门大学在职研究生国际经济法专业和国家法官学院经济法专业。

1977年至1992年先后任江西省婺源县人民法院法官，上饶市人民法院审判员、庭长、副院长；1992年至1998年曾任江西省高级人民法院民庭及经济庭正处级审判员、副庭长、高级法官，其中1995年至1998年期间在最高人民法院经济庭工作交流。1999年1月从事专职律师，曾任德恒律师事务所全球合伙人、诉讼部主任、国企改制部主任。现为中华全国律师协会民事业务委员会委员、中国社科院法学所硕士生导师、中央财经大学法学院兼职教授、中国人民大学企业改制研究所所长。2005年被授予“北京市优秀律师”荣誉称号。2006年被提名为“2006中国法制新闻人物”。

先后发表学术论文90余篇，并著有《反败为胜》、《败诉论》、《国有企业改制法律方法》、《成功改制》、《公司诉讼》、《法官决策与律师策略》等法学专著13部。

文摘

第二章 级别管辖不当的风险

正文

一、我国法院的级别设置

根据人民法院组织法规定，我国法院设有普通法院和专门法院。普通法院根据行政区划分为基层法院、中级法院、高级法院和最高法院等四级。县级（区、县、旗、自治县）设基层法院；地级（地区、省辖市、自治州、直辖市）设中级法院；省级（省、自治区、直辖市）设高级法院；全国设最高法院。专门法院设置有军事法院、海事法院和铁路运输法院等。

区分普通法院和专门法院管辖分工的标准有两点：凡是法律对管辖作了特别

规定的案件由专门法院管辖，凡是法律对管辖未作任何规定的案件都由普通法院管辖。

在管辖的种类上，我国法律规定为四种：级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。所谓级别管辖是从法院内部的组织系统，即纵向来划分每一级法院各自管辖的第一审刑事、民事和行政案件的权限和范围。民事诉讼法根据案件标的的大小、难易、影响等因素，确定各级法院不同的管辖权限。

二、法院受理一审民事案件的级别管辖规定

（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”所以，第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。在人民法院组织系统中，基层人民法院数量多、分布广，审判人员的数量多，并且没有审理上诉案件的任务，所以，一般地说，将第一审民事案件原则上都交给基层法院承担是比较符合法院工作均衡负担原则的。同时，由于民事纠纷的发生地、当事人住所地或者争议的财产所在地，都与基层人民法院辖区相联系，因此，由基层人民法院作为第一审法院，既方便当事人诉讼，又方便人民法院审理。

（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件

根据《民事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

1．重大涉外案件。涉外民事案件，是指民事法律关系的主体、内容、客体三者之一含有涉外因素的民事案件；重大涉外案件，是指居住在国外的当事人人数众多，或者案情复杂，或者争议标的额较大的涉外民事案件（最高法院《民诉法适用意见》第1条）。这类案件由中级人民法院作为一审法院。

2．在本辖区有重大影响的案件。中级人民法院的辖区有重大影响的案件，是指案情复杂、涉及范围广、诉讼标的的金额较大，案发后案件处理结果的影响超出了基层人民法院的辖区范围，基层人民法院已不便行使管辖权，而由中级人民法院作为第一审管辖法院比较适宜的案件。

3．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。除涉外案件外，基于某些案件的特殊性，最高人民法院指定由中级人民法院管辖的案件还有两类：第一，海事、海商案件。海事、海商案件包括海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件、其他海事、海商案件、海事执行案件以及请求海事保全案件等。第二，除专利行政案件外的其他专利纠纷案件。

（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

企业法律风险研究 篇6

关键词：法律人员；合同法律风险；防范；作用

合同法律风险具有分布广泛、不和避免、后果严重、可防可控、专业等多种特点，其可能发生在企业合同法律签订、生效、履行、转让等过程中之中，使企业承担较大的风险，让企业面临财产损失或信誉损失，这对于在竞争激烈市场环境生存的企业来说是非常不利的。基于此，企业应当加强合同法律风险防范，即有专业的法律人员科学、合理、严谨的分析与思考企业经营中合同签订、合同生效、合同履行等环节可能存在的风险因素，进而加强合同法律风险防范，确保企业经营活动顺利展开。

一、合同法律风险

1.合同法律风险的发生

合同法律风险主要是在企业的经营活动过程中，在合同订立时、合同的生效过程中、合同履行中、合同变更时、合同转让过程中、合同终止时及发生合同违约时所发生的，使企业承担相应的法律责任，并因此而遭受损害的风险。基于此，可以确定在企业生产经营的过程中，出现合同利益受损、亦或是合同利益实现受阻，将会面临合同法律风险，给企业带来损失[1]。所以，出于保障企业利益，促进企业发展的考虑，做好合同法律风险防范很是必要。

2.合同法律风险的特征

合同法律风险的特征，具体表现为：

（1）分布广泛性。由于企业生产经营各个环节和业务活动都会涉及到合同，而合同有具有一定的法律效应，所以在企业生产经营或开展业务活动的过程中，均可能出现合同法律风险。所以，合同法律风险具有分布广泛性。

（2）不可避免性。企业生产经营过程中必须要签订各种合同。在履行合同展开生产经营活动的过程中可能受到多种因素的影响，使得合同利益受损、受阻，如此将不可避免的引发合同法律风险。因此，在合同履行中存在诸多不确定的影响因素，使得合同法律风险具有不可避免性。

（3）后果严重性。基于《合同法》及相关法律法规所制定和签订的合同，其要求合同签订双方履行各自的责任。而合同双方的责任又具有强制性，这使得合同双方要完成自己的责任或义务，否则将会承受法律制裁，面临财产损失或其他方面的处罚。但无论那种处罚，对于企业来说都是比较严重的。

二、发挥企业法律人员在合同法律风险防范中作用的对策

当然，要想做好合同法律风险的有效防范，需要充分发挥法律人员的专业价值，从专业角度来分析企业可能面临的合同法律风险，进而加以防范，如此可以规避或控制风险。

1.思想上重视企业法律人员，确立企业法律部门的地位

尊重法律人员，提升法律部门的地位是使法律人员在合同法律风险防范中充分发挥作用的第一步。因为只有真正重视法律人员，才能使法律人员相信企业，为企业做出贡献。那么，如何在思想上重视法律人员，提升法律部门的地位？

其一，应当通过定期开展法律讲堂或法律相关活动，让法律人员领导企业员工进行法律知识学习，使人们的法律意识增强，同时可以让企业员工更加尊重法律人员。

其二，协调企业内部各个部门之间的关系，让法律部门协调业务部门、营销部门等，使得各部门能够得到法律部门的辅助，增强工作水平，同时可以让企业其他部门更加重视法律部门，进而提升法律部门的地位[2]。

2.机构设置及人员配备上保障法律人员的履职能力

企业法律人员具有较强的履职能力，其才能在合同法律风险防范中有所作为。当然，要想提升法律人员的履职能力，需要做好法律机构的设置，如优化管理模式、调整机构结构、满足机构需求等。与此同时，还要制定阶梯式晋升机制，开展法律人员培训、教育活动，让法律员工不断充实自己，提升自身的知识水平、技能、素质、业务能力等，更好的投入到工作中，努力晋升，如此不仅可以做好企业合同法律风险防范，还能促进法律人员良好发展[3]。

3.程序设计上规范法律人员行使职权

在具体的程序设计上，要制定法律事务办理程序规则。这样既能发挥法律人员的作用，又能规范法律人员行使职权，使法律人员良性的服务于企业内部的法律事务。具体的做法是，让法律人员参与企业合同管理制度制定，基于自身知识水平及能力来规划职责、权利等，提高合同管理制度的有效性。让法律人员参与合同谈判，以便法律人员利用法律来维护企业利用，并且避免企业触犯法律。

三、结束语

总体来说，在企业生产经营过程中之中，容易产生合同法律风险，使得企业承担风险，给企业带来损失。为此，应当通过思想上重视企业法律人员，确立企业法律部门的地位、机构设置及人员配备上保障法律人员的履职能力、程序设计上规范法律人员行使职权等来发挥法律人员的专业价值，做好合同法律风险防范。

参考文献：

[1]王舸.论企业法律顾问制度与公司律师制度的协同发展[J].法制与经济，2014（13）：48—51.

[2]王建文.论公司高管重大经营决策失误的赔偿责任及其裁判规则[M].商事法论集，2012（21）：468.

企业法律风险研究 篇7

1.进行资本化商标的适格性及其法律风险防范

知识产权在资本化的过程中, 属于非货币出资的一种, 与世界上大多数国家一样, 我国《公司法》也承认非货币出资, 与多数国家对非货币标的物的适格性的规定相同, 我国《公司法》对其要求也采纳了“四要件”说[1]类别性是指要注意考察他人是否已经在同类甚至是不同类的商品上使用或者注册了拟出资的商标, 是否对企业的商标使用或者日后的品牌发展产生不利影响。

2.商标价值评估中的法律风险及防范

无形资产的价值不在于它的自然性质, 而是取决于它的法律性质。如果公司的创办者和出资者进行估价, 容易出现串通高抬虚价, 以少数出资而得过多的股份, 因此, 对于无形财产进行出资的, 更需要进行评估作价。但是无形财产的不稳定性及无形性, 是的对标的物的价值评估成为一大难题, 对标的物估价过高或过低的不正当行为经常出现, 因此, 必须对无形财产出资设置严格的标准和严密的法定程, 由具备相应资格的人进行。具体到以商标进行出资的, 我国工商行政管理局在1995年2月22日发布的《企业商标管理若干规定》中规定, 企业商标投资, 除法律法规另有规定外, 应当委托商标评估机构进行商标评估, 必须在有关投资文件中明确商标投资方式, 商标作价金额, 使用商标的商品、数量、时限及区域, 商标收益分配, 企业终止后商标的归属等内容;被投资的企业在登记注册时, 应当向工商行政管理机关提交商标主管部门的审查文件等。

影响商标价值的因素众多, 除了法律因素, 更加多变的是经济因素, 以下从三个方面探讨影响商标价值评估的因素:

第一, 商标的知名程度, 商标的知名度是影响商标价值评估的重要因素, 驰名商标与普通商标相比, 其优越性主要表现在以下几个方面:一是法律对驰名商标规定了更强的保护, 未注册的驰名商标可以对抗抢注的商标, 已经注册的驰名商标可以实现跨类保护。二是驰名商标寄附着较高的声誉, 具有更大的经济价值, 获利预期更大, 因此价值也就较高。

第二, 商标的使用情形。商标的生命在于使用, 商标的使用方式将极大影响商标的评估价值, 我国《资产评估操作规范意见 (试行) 》第98条规定了商标权评估应注意的问题, 其中明确规定了在商标评估过程中那个要注意考察商标权的使用情况, 包括商标启用时间、商标使用人数量、授权使用和使用权转让情况, 商标使用范围、场所、对象, 已使用次数或数量等。除此之外, 笔者认为, 商标使用情况的考察还应当包括对商标权上是否存在质押权进行考察, 依照我国《担保法》和《商标法》的相关法律规定, 商标权属于权利质押的范围, 商标权质押后, 商标权人的权利便会丧失一部分自由处分商标的权利, 其商标价值当然会大打折扣。在进行商标价值评估时, 应当警惕此类情形。当然特定商标权存在的质押情形, 也可以看作是市场对该商标价值的一种认可, 尤其在商标质押并不普及的中国, 更是说明商标具有一定的品牌价值, 值得评估者借鉴和思考。[2]

3.商标价值易变性导致的法律风险防范

商标权主体利用商标进行投资入股, 有两种具体方式, 即“转让”和许可, 如果投资人直接将商标转让给目标公司, 那么目标公司便对该商标享有完整的商标专用权, 这一种入股方式应无异议。如果商标权主体选择许可使用的方式进行投资入股, 其基本特征就是作为出资的商标权并不发生所有权利的移转, 目标公司对该商标仅享有一定期限和范围的使用权, 这样就会存在两个方面的问题, 如果作为出资的商标有效期短于公司的经营期限, 则相当于使用商标进行出资的股东变相的抽回了其出资, 而且商标权的价值具有不稳定性, 其价值与商标的使用情况息息相关, 一旦作为出资的商标价值出现波动, 尤其是其价值低于出资入股是的评估价值时, 便违背了公司资本维持的原则。对此, 笔者认为, 应当将知识产权出资视为动态的过程, 在公司的运营过程中应当时刻注意知识产权资本的动态。

3.1 健全无形资产出资公示制度。

具体来说, 就是要完善公司资本等信息的披露制度, 我国有关知识产权出资公示制度的规定有些杂乱无章, 在《中外合资经营企业法》以及《中外合作经营企业法实施细则》中对此有一些零星的规定, 但却缺乏可操作性, 而在《公司法》中, 除了25条规定了有限责任公司的章程中应当包括股东的出资方式外, 关于股份有限公司的章程却没有同样的规定, 对此, 笔者认为对该制度进行进一步完善:首先, 出资公示制度的规制主体应当既包括有限责任公司, 又要包括股份有限公司, 其他非公司制企业也应当参照执行, 其次, 应当扩大出资公示的适用范围, 不仅应当在公司章程中进行出资公示, 在招股说明书、新股招股说明书、股东名册、股东出资证明以及上市公司的股票上市报告等公司对外文件中都有当有所记载, 再次, 应当细化公示内容, 将公司资本总额明确地划分为物质资本和知识产权资本, 对于知识产权资本, 应当对出资者身份、出资的内容、评估方法、评估机构名称等具体事项进行逐一公示, 以便让外界充分获晓公司资本的真实信息。

3.2 建立出资知识产权的年度重新评估制度。

知识产权出资的年度重新评估制度是以相应调整知识产权的资本份额, 在遇到知识产权价值重大变动的特定情形时应有重大事项评估制度, 在此基础上赋予其他股东重新评估调整股权结构的请求权。对于商标来说, 当商标背后的商誉发生变化时, 可能会引起商标价值的重大变动, 商标权利人与其他出资人在出资前, 可就商标权益价值定期进行评估一事做出书面约定, 并根据评估结果决定是仅仅进行相应会计处理, 还是由商标权利人补足出资, 还是由目标公司通过相应的增资、减资或股权转让程序, 重新确定公司的注册资本。

4.结束语

商标权是一种重要的知识产权, 对于企业而言, 通过资本运作实现对商标的多元化利用具有十分重要的意义, 但是作为一种特殊的融资手段, 商标权资本化具有许多潜在的法律风险, 不论是商标权人还是目标公司, 都应当对商标权资本化过程中可能出现的法律风险有所关注和防范, 从而维护商标价值, 促进企业成长。现行法律对知识产权资本化也缺乏进一步的规范, 考虑到我国的具体国情, 建议尽快通过立法加以完善, 以维护交易安全、提高经济效率, 保证各项社会交易的顺利和正常进行。

参考文献

[1]赵华, 张秋, 胡岳.商标出资考量[J]中华商标, 2009 (9) .

物流企业合同法律风险防范研究 篇8

物流合同是物流提供服务方 (物流企业) 与物流接受服务方 (客户) 共同约定物流服务的各项具体内容, 明确双方物流服务过程中的权利与义务的契约, 物流合同是物流企业经营的重要组成部分。

1.1 物流企业合同的主要特征

1.1.1 物流合同具有双务性、有偿性

合同的双务性指双方当事人处于平等地位, 双方共同享有一定的权利与义务;合同的有偿性指双方当事人在享有权利的同时须履行相应的义务, 即权利与义务是平衡的。对于物流合同而言, 物流企业有提供物流服务和收取报酬的义务与权利, 客户享有接受物流服务和支付报酬的权利与义务, 双方之间权利与义务是对等的;同时, 物流企业作为市场经济条件下的经营者, 追求最大化利润是其核心目标, 所以其提供的物流服务必然是有偿的。

1.1.2 物流合同是诺成合同

与实践合同相比较而言, 物流合同只需要合同当事人协商一致, 合同即成立和生效, 而不是以物流企业最终完成物流服务的所有内容为物流合同正式成立和生效的要件。

1.1.3 物流合同是劳务性质的合同

物流服务的性质为劳务性, 物流企业并不拥有物流对象的所有权与使用权, 物流企业向客户提供的是物流服务行为。尽管在物流企业物流服务的实践中, 物流企业在保管或运输服务过程中的某一地点或某一时间段可能占有标的物, 但标的物最终物权都归属于货物的所有者, 作为服务中介的物流企业没有任何处理标的对象的法律权利, 而是必须按照客户要求提供最完善的物流服务。

1.1.4 物流合同通常是格式合同

采用格式条款订立的合同为格式合同, 是合同一方为了在业务经营活动中反复使用而提前拟定, 且在订立过程中未与另一方协商的合同。市场经济的活跃性与频繁性, 物流企业服务对象的广泛性与复杂性, 使得物流企业没有足够的资源也没有必要一一与客户订立合同, 减少双方的各类交易成本 (时间成本、货币成本) , 因此, 格式合同被物流企业广泛采用。

1.1.5 物流合同对第三方的约束性

根据合同交易的对等原则, 合同条款的内容只对合同签订的双方产生法律效力, 对第三方并无法律约束力, 但物流合同通常对第三方也产生相应的约束力, 如果第三方不按照合同约定履行, 就要承担一定的法律责任。在物流服务的实践中, 当物流企业按照委托方的要求向第三方提供物流运输服务时, 接收货物的第三方有义务按照委托方与物流企业的合同约定的时间、地点等内容来接收货物, 否则将承担相应的违约责任。

1.2 物流企业合同的类型

在现代物流行业, 物流企业的大型综合化物流服务涉及多种服务类型合同, 主要涉及运输、仓储、保管、委托、加工承揽、物流配送和保险等合同内容。这些合同除具备以上共同特征外, 还具备部分的特殊性, 如保管合同是以实践性履行为生效要件。基于此, 物流企业须针对物流合同的不同特性, 采用有效的管理方式, 最大化的规避和减少物流合同引发的法律风险。

2 物流企业合同面临的法律风险

2.1 对物流服务行为性质辨别错误的风险

近年来, 物流行业取得快速发展, 不同的物流企业有不同的物流模式。第一种是物流企业接受客户物流服务的委托, 然后根据其指令来处理货物, 其主要涉及运输、仓储合同的法律关系;第二种是依托其他行业的发展模式, 采用分销、代销、寄售、邮购等, 如在仓库租赁合同中, 双方还约定了装卸和搬运的劳务服务, 则合同性质为租赁合同和劳务合同的综合;最后一种则是物流企业为客户提供一体化的物流系统并组织其运营, 而细化的物流服务由专业的运输、仓储企业来完成, 此时, 物流企业提供的高智力型服务归属于委托合同的法律性质关系。

如在货物承运方办理了保险的情况下, 还有可能遭受保险公司免赔额部分的损失, 而根据保险的原则, 当发生不可抗力、第三方侵权等免责情况时, 风险应由货物所有者来承担, 因为是货物所有者委托承运方投保, 法律性质为委托代理关系, 保险额之外的多余损失应由货物所有者而不是承运人来承担。因此, 对物流服务行为权利与义务界定的不明确容易使物流企业遭受不必要的损失。

2.2 源于电子合同的风险

电子合同是合同当事人借助于网络信息技术通过电子数据或电子邮件的交换订立的契约。我国《合同法》明确规定:当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式中的数据电子具体涉及电传、传真、电子数据和电子邮件。因此, 电子合同属于书面形式的有效合同法律范围但又区别于传统纸质的书面形式, 在合同的订立过程中更容易出现各种风险。如电子合同的要约与承诺是通过虚拟的网络技术来完成, 身份认证是通过密码来确认, 合同的生效由数字签字所代替, 而电子数据又极容易修改且不留下任何痕迹, 这些手段在带来便利的同时也直接影响着电子合同的安全法律风险。

2.3 其他不同类型合同的风险

2.3.1 运输合同风险

运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点, 托运人或收货人支付运输费用的合同, 而物流企业既可能是承运人也可能是托运人或者兼具双重身份, 身份不同, 承担的权利和义务也不尽相同, 面临的法律责任风险也不同。

2.3.2 物流企业协作的合同风险

物流服务的广泛性与深入性, 强化了物流企业之间的合作关系。在物流企业与分包商或信息系统服务商的合作关系中, 当损失发生时, 依据合同的对等原则, 物流企业应第一时间承担赔偿责任, 然后在内部再向过失方进行追偿。

3 物流企业合同的风险防范途径

3.1 物流合同的风险防范意识

物流合同的风险防范意识是物流企业规避和防范各种法律风险的前提。物流业务经营的广泛性与复杂性, 要求物流企业在追求经济利润的过程中要必须考虑物流合同订立与履行过程中的各种法律风险, 对一些大型综合物流服务项目进行前期的全面法律风险论证;另外, 针对物流服务过程中的一些不确定性因素, 物流企业可以通过投保事先做好风险防范, 最大化可能控制法律风险发生的概率和分散风险, 减少物流企业运营的法律成本。

3.2 严格把握合同的订立条款

严格把握物流合同的订立条款是物流企业防范各种法律风险的关键。合同条款是双方当事人合意的具体内容, 物流合同应详细规范介绍包括物流标的、标的数量、标的质量、价款、履行期限、地点、违约责任、争议解决等内容, 最大化明确合同双方的权利义务, 这有助于在合同违约发生后, 提高争议解决的效率, 减少双方的时间成本。另外, 在物流格式合同的使用过程中, 提供格式合同的物流企业应当遵循公平原则确定当事人之间的权利与义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。

3.3 运用免责条款来合理规避风险

运用合同的免责条款来合理规避风险是物流企业防范风险的重要补充之一。免责条款是双方当事人在合同订立过程中事先约定, 限制和免除对方未来责任的合同条款。根据合同自由原则, 当事人可以对合同中权利分享与义务承担进行划分, 免除当事方某些特定的权利与义务。对于物流企业而言, 可以制定不可抗力、第三方侵权等免责条款来合理规避法律风险。

3.4 使用担保制度

使用担保制度是物流企业防范风险的重要补充之二。担保制度是在债务人不履行或不能履行债务的情况下, 担保人承担担保责任, 来保证合同债权实现的法律制度, 担保方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金。物流企业可以要求客户事先提供某一方式的担保, 防范合同履行过程中可能产生的风险, 减少物流企业可能的经济损失。

4 结语

总之, 物流行业作为未来最有发展潜力的行业, 物流企业应该抓住这一历史机遇, 全面管理物流合同, 最大化规避物流合同可能引发的法律风险, 减少企业运营过程中的法律成本, 提升企业的核心竞争力, 实现物流企业健康、稳定的可持续发展。

摘要：物流企业提供的综合化物流服务提高了整个经济体的运行效率, 而物流合同法律风险的防范是重要的影响因子。本文阐述了物流企业合同的主要特征及类型, 分析了物流企业合同面临的法律风险, 探讨了物流企业合同的风险防范途径。

关键词：物流企业,物流合同,法律风险,防范

参考文献

[1]朱效娅.邮政物流合同的法律风险防范[J].邮政研究, 2006, (03) .

现代企业全面法律风险管理研究 篇9

关键词：法律风险,风险管理,法律服务

0 引言

美国通用电气公司 (GE) 原总裁杰克·韦尔奇在回答别人问他最担心什么问题时说:“其实并不是GE的业务使我担心, 而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦。”在企业发展市场化、市场竞争白热化的今天, 一个疏忽、一场官司葬送一个企业已不再是天方夜谭。安然事件、安达信事件、世通公司事件等诸多国际大公司的变故一再告诫我们, 企业遭遇的危机不仅仅来自于经济问题, 更多的来源于法律风险。与国外优秀企业相比, 我国企业面临着更多更大的法律风险。英国路伟国际律师事务所发布的《中国企业100强法律风险报告》和北京大学金融法研究中心公布的《2008中国上市公司法律风险评估报告》都显示, 中国企业全面法律风险管理措施与其所面临的法律风险环境不相符, 中国企业全面法律风险管理水平亟待提高。中国企业和企业家一再深陷“法律风险爆发门” (1) 不禁让人疑惑:法律风险难道是中国企业不可逃脱的“劫数”?如何让法律为企业的长期健康发展保驾护航?

1 中国企业经营管理的法治环境

改革开放的30年, 是中国产业国际竞争力大幅提升的30年, 也是中国社会主义市场经济法治逐步完善的30年。以法律制度为核心的制度建设是支撑改革开放30年的关键之一, 仅全国人大及其常委会审议通过的法律及法律解释就将近400件, 执法和司法环境大大改善。 (2) 正如中国入世首席谈判代表龙永图在接受记者采访时所说, 入世 (复关) 谈判十几年感受最深的就是中国市场的逐步规则化和法治化。

法律对企业到底意味着什么?究竟能为企业带来什么?在社会转型时期, 也许有企业因为“制度缺失”而发展壮大, 也许有“冒险家”因为“制度漏洞”而成为亿万富翁。诚然, 在相当长的一个时期, 因法制不健全、外部干扰严重、游戏规则不平等, 企业和企业家为争取生存发展空间, 不得不“打擦边球”、钻法律空子。然而, 随着中国社会主义市场经济体系的建立, 法制化、规范化的加深, “摸着石头过河”的时代已经结束。

市场经济是规则经济, 规则经济就是法治经济。在法商时代, 企业的任何行为都需要经受法律的评判, 法律是企业经营活动的行为准则, 对企业的发展壮大具有举足轻重的意义。从本质上而言, 法律即是管理制度, 是最为基本的管理制度。企业作为市场主体, 必须了解市场规则、运用市场规则、自觉遵守市场规则, 否则就要付出代价甚至被逐出市场。

在经济全球化的背景下, 企业可以在更大的范围和更广的领域合理配置资源, 但市场竞争也将更加充分和空前激烈。我国加入WTO后, 国内外市场正在逐步走向融合, 市场竞争规则越来越规范和透明。由于法律规范的变化、社会主体法律水平的提高以及经济活动内容的变化, 国内企业面临的市场竞争环境变得更为复杂, 在国内和国际市场上面临的法律风险日益增多。

合规合法经营是企业必由之路。如今我国入世已8年, 市场化、国际化和规则化特征更加凸显, 企业运营规律亦随之发了生了重大变化, 企业管理的内涵和外延也发生了质的飞跃:法律和规则成为了管理的前提和基础。无论是民营企业还是国有企业都应当在统一的标准和尺度———法律和规则内运营, 以营销为核心的商业风险管理将向以法律风险管理为核心的企业管理转变。法律风险管理已成为企业风险管理的重要内容, 已成为全球企业管理制度的整体趋势。

2 企业法律风险与法律风险管理

2.1 企业法律风险的内涵

风险来自于未来的不确定性。从广义而言, 风险是指未来结果发生的不确定性;从狭义而言, 风险仅指损失的发生和大小的不确定性。

风险与时间同在。风险具有普遍性、客观性、损失性、不确定性。正确面对风险, 降低风险的损害程度, 这是每个人必须面对的课题。对企业而言, 企业在追求自身利益最大化的活动中, 随时面临着投资风险、财务风险、销售风险、外汇风险、法律风险等各种风险。无论是国内企业还是国外企业、国有企业还是非国有企业、大企业还是小企业, 无一例外。德国奔驰公司董事长艾莎德·路透, 在办公室里面挂着恐龙的照片, 下面写了一句警句:“在地球上消失的庞然大物比比皆是, 对环境反应迟钝的恐龙灭亡了, 对于奔驰也是同样的作用。”微软公司总裁比尔·盖茨经常告诫自己和公司说:“微软离破产永远只有18个月。”据调查, 世界500强名录中, 每10年就有1/3的企业消失;国内500强企业中, 每年淘汰率约20%。从企业的寿命看, 欧美企业的平均寿命是40年, 日本企业的平均寿命为30年, 中国企业的平均寿命只有7.3年, 中国民营企业的平均寿命只有2.9年。如何判断风险、选择风险、规避风险继而运用风险, 在风险中寻求机会创造收益, 已经成为企业运营、发展必须要解决的重大问题。

《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。所谓“企业法律风险”, 是指在法律实施过程中, 由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的, 与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。可见, 企业的法律风险就是由于企业外部的法律环境发生变化或企业未按照法律规定行使权利、履行义务而对企业造成的负面后果的可能性。

2.2 企业法律风险的特征

企业面临的风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。与其他风险相比, 企业法律风险有以下特征:

首先, 企业法律风险发生原因具有法定性。虽然造成法律风险的原因较为复杂, 既包括企业的管理制度、规则等内部因素, 也包括法律法规及政策的变更、意外事件、第三方行为等外部因素, 但这些因素都与法律相关, 都是由于企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所引起的。

其次, 企业法律风险发生结果具有严重性。企业法律风险发生领域较广, 并与其他风险相关联。自然风险、商业风险往往会带来法律风险后果或者以法律风险的形式表现出来。法律风险是其他风险的一个源头, 是企业整体风险的风向标, 是影响公司质量的重要因素。一项商业风险可能只是企业一定程度上的经济损失, 但法律风险有时可能是企业的覆灭甚至是企业家的锒铛入狱。据不完全统计, 2005-2007年, 仅中央和各地省属国有企业法律事务机构处理的各类法律纠纷案件就达15.6万件。

最后, 企业法律风险发生过程具有可控性。自然风险、商业风险分别是以不可抗力和市场因素为特征, 具有不可控性, 而法律风险是以承担法律责任为特征, 具有更强的可预见性和可控性。法律风险虽然不可能完全消除, 但是可以通过有效的风险管理机制减少其发生的可能性, 降低其造成的损失。

企业法律风险存在于企业的各种经营管理行为中。可以说, 企业从发起成立之日起, 到企业资本运作、产品生产、商品营销, 再到企业的资产管理、财务管理、人力资源管理, 再到企业的纠纷处理、危机化解, 一直到企业的破产清算都伴随着法律风险。如何化解这些法律风险是一个重要问题, 如何长期防范这些法律风险更是一个重要课题。事实证明, 这些法律风险是可以通过管理进行规避的。

2.3 企业全面法律风险管理的内涵

从某种意义上讲, 现代企业的竞争就是企业全面法律风险管理能力的竞争。如何防范和化解法律风险, 已成为企业家们“鏖战”市场必不可少的“安全盾牌”, 已成为关系企业存亡的重要问题。没有建立全面法律风险管理体系的企业, 就像一台没有安装防病毒软件的电脑, 很容易陷入到各种法律纠纷中去, 消耗企业大量的人力、物力和财力, 影响企业的长远发展, 甚至会给企业发展以致命的一击。那么, 什么是企业全面法律风险管理体系呢?

企业全面法律风险管理, 就是以控制和减少因法律风险造成的损失为目的, 采取科学的、系统化的、结构化的管理策略和管理方法, 通过风险识别、风险分析、风险评估、风险控制和风险化解方案的实施, 实现法律风险成本最小化和企业利润最大化的管理过程。

风险管理学已经发展了40余年, 而将法律风险独立作为一种管理领域进行研究, 是最近几年的事情。如今“法律风险管理”已经成为了热门词汇, 但关于到底什么是法律风险管理并没有清晰的认识, 不少人将传统法律服务中的法律风险处理方法直接套用在“法律风险管理”上, 实质是“用新瓶装旧酒”, 也有人将法律风险管理作为一种可以通过企业提供的某些数据或没有实质接触的猜测而理论设计的法律服务, 并没有本质的改进法律服务。

2.4 企业全面法律风险管理的优势

面对无处不在, 无时不有的企业法律风险, 传统的法律服务大多是事后诉讼代理, 或形式意义上的法律顾问。企业全面法律风险管理模式与传统的法律服务模式相比, 有诸多优势。

(1) 在控制法律风险理念方面, 传统的法律服务模式侧重于“事后救火”, 企业全面法律风险管理侧重于“事前预警”。对于企业法律风险而言, 事后控制不如事中控制, 事中控制不如事前控制。事前控制就是企业自身的免疫系统, 能够使企业防患于未然。通过诉讼挽救危局并非是解决纠纷最好的方式, 最好的方式是:未雨绸缪, 防患于未然。企业全面法律风险管理贯穿着以事先防范和过程控制为主, 以事后救济为辅的法律风险防范理念。

(2) 在所拥有的法律资源方面, 传统的法律服务仅仅由公司法务人员、律师等提供, 企业全面法律风险管理模式则不仅仅由法务人员、律师提供法律服务, 更主要的是依靠企业管理人员 (非法务人员) 较强的法律管理意识和管理能力。法律风险管理是以建立复合式的法律风险防范体系为目标, 注重管理的系统性、针对性和规范性, 注重提高企业管理人员的法律素质。对于企业而言, 法律风险管理是一项系统的工程, 需要企业领导者、各部门、内部法律顾问、律师一起来策划完成。传统法律服务以个别法律风险解决为法律工作全部内容, 这种法律风险个体化、间断性、小视野的管理和解决是对企业资源的极大浪费。通常情况下, 管理集合风险要比管理个别风险更经济更有效。法律风险管理即是一种整体性的思维, 从整个主体范围或组合的角度去考虑风险。

(3) 在管理方法方面, 传统的法律服务仅仅注重于定性分析 (合法与否) , 企业全面法律风险管理模式则定性分析与定量分析并重。企业全面法律风险管理不是只讲法律不注重实际经营效果的合法或违法的两极简单判断, 而是充分诊断企业经营管理的各个环节, 分析业务流程中存在的法律风险点, 评估企业面临的法律风险大小, 以法律为依据, 用市场经营的法则, 综合运用财务、管理、税收、价值链、资本运营等各种杠杆制订切实可行的全方位解决企业法律风险的管理方案。

总之, 企业全面法律风险管理是基于“法律问题管理化, 管理问题制度化”的理念, 运用法律知识、管理学知识、经济学知识等, 运用综合性、多领域地解决企业所面临的经营问题的方法或途径, 将企业的法律管理战略贯穿于日常的生产经营中去的一种全新的法律服务方式。

3 我国企业目前法律风险管理模式的弊端

合规合法经营是企业基业长青之本。为了提高企业风险管理水平, 增强企业竞争力, 2006年6月, 国资委颁布了《中央企业全面风险管理指引》 (以下简称《指引》) , 把法律风险管理作为企业全面风险管理的一个重要内容, 2008年国资委又明确提出了《落实中央企业法制工作三年目标》 (以下简称《目标》) 。《指引》明确提出了企业全面法律风险管理的基本流程、总体目标、组织体系等主要框架, 《目标》则具体提出了建立健全企业法律风险防范机制的指标要求和工作计划。随后, 无论是国有企业还是非国有企业, 大企业还是小企业, 都开始采取一些法律风险防范措施, 如聘请律师顾问、设立法务部门等等。然而, 在企业风险管理水平整体大幅提升的前提下, 法律风险管理却成了我国企业风险管理“木桶”中的“短板”。

目前, 与国外优秀企业相比, 我国企业面临着更多更大的法律风险。这不仅是因为入世后我国法治进程逐步加快, 法律更加健全完善, 而且是因为我国企业法律风险防范意识不强, 法律风险管理体系阙如, 法律风险管理模式落后。国外优秀企业采用的复合式的法律风险防范体系, 不但建立了完善的企业总法律顾问制度, 而且还培养了一批具有较高法律素养的管理人员。而国内企业往往仅采用单一的防范体系———聘请若干律师等专业人员做法律顾问, 或者建立规模不等的法务部门, 不注重提高管理人员的法律素质。

诚然, 由律师、法律顾问、法务部门等专业人员组成的法律风险管理资源在一定程度上能帮助企业降低法律风险, 但由于这种单一的管理模式更多注重的是事后处理, 没有把法律风险管理融入到企业的日常生产经营管理中去, 忽视从根源上对风险进行防范, 忽视管理人员整体法律素质的提高, 更谈不上法律风险防范机制的建立, 且缺乏系统性、针对性和规范性, 故往往流于形式。即使一些企业聘请了律师顾问或者设立了法务部门, 也只能是防范和处理一般的法律风险, 对于一些较大的、潜藏的法律风险, 这些企业仍然缺乏一个有效的防范和处理机制。虽然要求企业管理者成为法律专家是不现实的, 但这并不影响重视法律的企业管理者在企业中充分发挥法律的作用。

在市场经济社会, 企业需要的不再是偶然的法律服务, 而是制度性、常规性的法律服务甚至把法律作为企业战略资产。企业所从事的某项活动是否具有法律风险以及存在哪些法律风险, 再也不能完全凭借企业经营者自身的经验或者依靠律师经验判断;企业需要的不再是传统意义上的事后诉讼代理, 或形式意义上的法律顾问, 而是切实可行的全方位解决企业法律风险的管理方案。企业全面法律风险管理模式是集事前防范、事中控制、事后补救一体化的全过程控制, 是识别、评估、防范、化解法律风险的综合方案体系和全新的企业法律服务模式。目前, 我国企业缺的不是法律服务, 不是律师或法律服务的人员, 而是发现自身的法律风险点及解决法律风险的综合方案, 是法律风险管理体系。

4 企业全面法律风险管理框架

法律风险的有效管理将预防或减少经济损失, 提升企业的商业声誉, 最终给企业带来长期价值。构建企业全面法律风险管理体系, 是实现我国企业全面法律风险管理模式转变的最有效方式。企业全面法律风险管理是企业风险管理的重要组成部分, 是一个复杂系统的工程。我们在借鉴美国COSO委员会1992年颁布的《COSO内部控制框架》和2004年颁布的《COSO全面风险管理整合框架》的基础上, 依据《指引》, 认为企业全面法律风险管理体系是由管理目标、管理内容、管理策略、管理方法、管理流程和管理保障等构成。其中, 管理目标是方向, 管理策略、管理方法和管理保障是工具, 管理内容是核心。

4.1 企业全面法律风险管理目标

正如《指引》第八条所言:“企业开展全面风险管理工作, 应注重防范和控制风险可能给企业造成损失和危害, 也应把机会风险视为企业的特殊资源, 通过对其管理, 为企业创造价值, 促进经营目标的实现。”企业全面法律风险管理的目标就是视法律风险为企业特殊资源, 让法律风险为企业创造价值。

企业经营管理的目标主要有两个:一是增加收入、节约开支, 提高工作效率和经济效益;二是防范和化解法律风险, 维护企业财产和交易安全。这两方面都离不开企业全面法律风险管理, 或者说, 这两个经营目标是有效的企业全面法律风险管理应有的结果。全面法律风险管理体系就是要预防、控制、减少和化解法律风险, 降低企业法律风险交易成本, 实现企业的长期盈利和可持续发展, 使企业趋利避害, 在法律和政策允许的范围内获得最大的效益和最快的发展, 让法律为企业的可持续发展保驾护航。

4.2 企业全面法律风险管理内容

企业全面法律风险管理的内容就是企业在经营管理过程中面临的法律风险, 不同的法律风险其管理策略和管理方法不同。依照不同的标准, 企业法律风险有不同的分类。对企业法律风险进行不同的分类, 有助于深化对法律风险的认识, 有利于针对不同类别的法律风险采取不同的管理方式方法。鉴于篇幅限制, 在此不赘述。

从企业管理的内容来看, 企业法律风险主要存在于公司治理、资本运作、资产管理、人力资源管理、知识产权管理、税务筹划管理、交易合同管理、产品营销管理、公共关系管理、法律争议解决等方面。

4.3 企业全面法律风险管理策略

风险管理策略一般包括风险承担、风险规避、风险转换、风险控制、风险对冲、风险转移等。管理法律风险的方法主要有4种:避免风险、降低或缓解风险、转移风险和保留风险。需要注意的是, 不同的法律风险阶段采取的管理策略亦不同。如在法律风险潜伏阶段, 法律风险管理重在预防, 采取规避和转移法律风险策略, 准备法律风险应对方案和危机处理预案;在法律风险发生阶段, 法律风险管理重在应对, 选择和实施法律风险应对预案, 采取权宜措施缓解法律风险;在法律风险后果阶段, 法律风险管理重在应急和善后, 选择和实施危机处理预案, 实施灾难救助措施, 同时资料存档总结教训。

4.4 企业全面法律风险管理方法

有风险即有规避风险的方法。企业不仅需要较强的法律风险管理意识, 还需要完善的法律风险管理方法和工具。企业全面法律风险管理方法有多种, 如定性分析法、定量分析法、成本效益分析法等。其中, 法律风险点管理法是一种有效的企业全面法律风险管理方法。所谓法律风险点, 是指企业在经营管理过程中容易发生法律风险的环节。法律风险点管理法, 就是以法律风险点为管理单位, 通过法律风险点的识别、分析、评估、防范和化解来实现企业整体法律风险管理的方式方法。在企业经营管理过程中, 可以把其面临的法律风险分解为若干个法律风险点, 并对每个法律风险点进行深入剖析, 提出相应的解决方案。在此基础上, 将具有不同法律性质, 分散在不同领域、不同部门的法律风险点, 统一用可能性、损失度和风险期望值来衡量, 从而使各个风险点之间具有可比性, 能够从管理角度区分出轻重缓急, 实现企业整体法律风险的管理。

4.5 企业全面法律风险管理流程

企业全面法律风险管理属于企业管理的一部分, 其运行规则应顺应管理中的PDCA运行规则, 其管理机制中的标准要求应结合ISO 9000质量管理体系程序文件和具体的事务操作流程进行。一般而言, 企业全面法律风险管理流程分为识别法律风险、评估法律风险、规避法律风险、控制法律风险、化解法律风险、整改法律风险等。其中, 评估法律风险是核心, 是在识别法律风险的基础上综合地、整体地了解企业法律风险状况, 在此基础上采取的应对方案。

由于企业性质不同, 所处环境迥异, 故其面临的法律风险种类和应对之策就不能一概而论, 因此有必要对企业所面临的整个法律环境、行业环境、企业的法律风险偏好等进行全面评估。法律风险评估是在反思传统法律服务纠纷解决局限的基础上, 以一体化、整体性的观念审视企业法律风险, 对企业的内外部环境与法律活动的不确定性结合起来按照指标体系进行相关数据数理统计分析, 建立企业法律风险评价模型, 根据分值或权重因素, 用以诊断识别企业经营中的法律风险状态, 包括管理良好、危机征兆、需要整顿、危险预警、严重危机等不同级别, 在此基础上制定出法律风险防范重点, 提出防范预案。企业法律事件发生后, 应尽快依据既定的评估制度和方法对该法律事件可能造成的财务利益、企业资信、品牌形象等方面损失的大小和范围进行评估, 然后以此为重要依据由企业法律部门会同其他相关部门制订应急处理方案, 包括法律事件的性质、需要哪些部门协同处理、市场应对策略等等。

4.6 企业全面法律风险管理保障

企业全面法律风险管理体系是由一定结构、层次和形式构成的系统, 需要一定的技术保障、制度保障、组织保障和文化保障作支撑。

(1) 技术保障。企业全面法律风险管理需要企业经营信息、管理信息、法律信息的流入、分析和反馈, 需要法律风险信息反馈和预警机制, 需要企业法律风险评估机制和救济机制, 而这些机制的健全和完善是建立在一定的技术保障基础之上的, 包括商业信息和法律风险信息、法律风险数据库及分析系统、法律风险统计表等。

(2) 制度保障。建立和完善企业规章制度是建立企业全面法律风险管理体系的重要内容, 加强法律风险管理就是要加强制度的建设, 形成以制度规范防范为基础的企业全面法律风险管理环境。规范化、个性化和合同化是企业全面法律风险管理体系的主要思想。通过企业章程、员工手册、法律风险责任书等把法律风险管理目标层层分解, 管理责任层层明确, 管理措施层层到位和落实, 必要时可以在特定的管理规范 (如ISO 9000文件) 之下进行。

(3) 组织保障。企业是一个虚拟的法律主体, 企业的背后是人, 包括企业普通员工和管理人员, 法律风险管理需要发挥整个企业员工的力量。《指引》第十六条明确把“员工道德操守的遵从性”作为企业法律风险的重要方面, 企业员工的道德操守和法律风险意识不仅涉及到其自身的利益, 而且涉及到整个企业的利益, 更是培育企业全面法律风险管理文化的根本。企业管理人员尤其是高级管理人员对企业法律风险的认知和重视程度影响并决定企业法律风险的形成和高低;企业管理人员的违规违法行为也一样不仅涉及到其自身的利益, 而且涉及到整个企业的利益, 尤其是在从计划经济到市场经济的剧烈转型年代, 企业家作为时代的先觉先行者, 很容易踏入法律制度的雷区。如果企业管理人员对法律无知或放任, 无异于“盲人骑瞎马, 夜半临深池”, 法律风险随时就会来临, 企业的法律风险也随之增加。在我国, 不仅需要借鉴国外先进的法律风险管理经验, 建立风险管理委员会制度, 健全企业总法律顾问制度, 更需要提高企业全体员工尤其是企业高管人员的法律风险管理能力, 使他们在各自的职能领域, 第一时间防范可能发生的法律风险。

(4) 文化保障。企业文化是企业的灵魂, 是推动企业发展的不竭动力, 是企业的精神和价值观。企业全面法律风险管理文化是企业文化的重要组成部分, 对企业发展具有至关重要的意义。法律风险管理应当融入企业文化建设全过程。大力培育和塑造良好的法律风险管理文化, 树立正确的法律风险管理理念, 增强员工法律风险管理意识, 将法律风险管理意识转化为员工的共同认识和自觉行动, 促进企业建立系统、规范、高效的法律风险管理机制。

5 结语

我们永远不可能消除风险, 因为我们消除风险的每一决策本身即蕴涵着风险。我们能够做到的就是建立有效的风险管理机制, 将风险控制在一个合理的水平。一个优秀的企业必定是一个法律风险防范机制健全的企业, 一个优秀的企业管理者必定是一个具有较强法律风险防范意识的管理者, 加强法律风险管理已成为全球企业管理制度的整体趋势。世界上包括主要工业国家在内的30多个国家都颁布了对企业全面法律风险管理的立法或国家法律风险管理标准。 (1) 我国也非常重视企业全面法律风险管理, 先后召开了多次企业全面法律风险管理会议, 颁布了多个法律风险管理法律法规。 (2) 尤其是《指引》, 把法律风险管理作为企业全面风险管理的一个重要内容, 开启了企业全面法律风险管理的新纪元。然而, 遗憾的是, 大多数的中国企业实际上根本不存在制度意义上的法律风险管理, 法律风险管理却成了我国企业风险管理“木桶”中的“短板”。所以, 尽快建立有效的法律风险管理体系可以说是一项迫在眉睫、刻不容缓的工作。

参考文献

[1]zhongsclawyer.论法律风险管理对企业发展的作用[OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_51fa1dfa0100bdi1.html, 2009-02-04.

我国企业知识产权法律风险防范研究 篇10

随着数字化、网络化的信息技术的蓬勃发展, 人类经济在经历了农业经济、工业经济之后, 步入了知识经济时代。区别于农业经济时代的土地、工业经济时代的机器, 在知识经济时代, 最重要的生产要素是知识。在知识成为最重要的生产要素的情况下, 掌握有这些知识的团体就必然要寻求通过国家、法律和制度对知识的重要地位和权属进行确认和保护, 即发展到今天的知识产权保护制度, 而法律对知识的这种确认和保护又转而促使各团体竭力创造并利用好这些重要的知识财富。

世界上几乎所有的跨国公司都设有知识产权管理部门, 以管理知识产权的相关工作、开拓市场、增强企业的竞争力、遏制竞争对手。世界大型企业的成功经验表明, 企业必须重视知识产权的法律风险, 中国企业若要在全球经济的大环境下立于不败之地, 最终要仰仗于其自身的技术优势, 而知识产权的保护无疑将成为企业未来发展过程中核心竞争力的重要组成部分, 强化我国企业知识产权法律风险防范具有深远的意义。

1 我国企业知识产权法律风险防范现状

1.1 企业知识产权法律风险防范意识淡薄

知识产权作为企业的无形资产, 是企业参与国际竞争的重要资源。由于知识产权具有合法独占性和可复制性的特点, 且能够给企业带来巨大的经济效益, 使企业知识产权在管理和运用中存在被他人模仿、假冒、泄露以及被抢注等诸多法律风险, 因此, 企业应从战略高度重视对企业的知识产权的保护, 不断提高自身知识产权保护能力和运用管理能力, 将商标、专利、商业秘密等知识产权作为企业开拓市场增强竞争力的重要手段, 努力使企业适应经济全球化市场竞争的要求。但是, 我国企业的领导者还没有足够的知识产权保护与法律风险防范意识, 在企业管理中普遍存在轻重工厂、轻市场, 重经营权、轻商标权, 在对专利技术、商标等知识产权的处理上, 未能有效地应对将来可能发生的纠纷。

1.2 知识产权管理制度残缺不全

目前, 许多企业没有建立起系统的知识产权管理制度, 知识产权管理制度残缺不全。以知识产权交易合同为例, 企业在对知识产权这类特殊标的对象合同条款的制定、审核、管理和监督等方面缺少有效监控手段, 未建立知识产权内部审批制度, 无法通过有效的知识产权交易合同管理手段来预防和控制知识产权交易法律风险;以专利实施许可合同为例, 许多企业在签约前并未对合作对象、实施效果作整体的知识产权风险评价, 在合同履行中也不能定期抽查监督及时发现问题, 整个业务过程中, 并未有企业内部知识产权专家的参与。

1.3 知识产权法律风险防范管理投入不足

防范知识产权法律风险的投入不足, 知识产权法律风险管理人员配备不足, 是我国企业的通病。全球第三大律师事务所—路伟律师事务所在京发布《中国100强企业法律风险评分》报告显示, 在防范法律风险的投入上, 美国公司平均支付相当于公司年总收入的1%, 欧盟公司为0.7%, 而中国公司仅为0.02%。由于美国公司法律风险环境中间值是中国100强企业中间值的2.5倍, 与此相对应, 美国公司投入到法律事务管理方面的费用就是中国公司的50倍[7]。

路伟律师事务所北京办事处执行合伙人吕立山表示, 由于公司高层“不重视”, 国内公司的法务部门不仅在经费上“捉襟见肘”, 而且在公司构架中的地位也多是“三等”。

2 我国企业知识产权法律风险防范不足的原因分析

企业知识产权法律风险防范意识淡薄, 其原因在于国内许多企业的老板和管理者认为只要拥有技术, 延揽技术人才, 就可以谋得企业的发展, 不懂得知识产权的价值, 忽视拥有知识产权的作用;其次, 许多企业规模小, 财力有限, 没有能力建立完善的知识产权管理制度, 不善于利用专利信息;另外, 企业的技术开发人员在开发一项技术时, 不善于进行有关专利的检索, 发明出新技术后不懂得去申请专利就投入了市场;还有很多企业对商标的价值认识不清, 没有注册商标或商标注册不当, 在商标许可和被许可的过程中很少请律师把关。而国外企业的律师有最终发言权, 一票否决, 而中国老板习惯下午要签合同了, 中午叫律师看看有没有问题, 律师根本没有机会发表意见, 更不用说在企业决策链中发挥作用了。

3 加强企业知识产权风险管理的法律对策

3.1 强化企业负责人及全体员工的知识产权法律风险意识

企业的知识产权主要包括商标权、专利权、著作权、商业秘密等, 知识产权作为企业的无形资产, 是企业参与国际竞争的重要资源。由于知识产权具有合法独占性和可复制性的特点, 且能够给企业带来巨大的经济效益, 使企业知识产权在管理和运用中存在被他人模仿、假冒、泄露以及被抢注等诸多法律风险, 因此, 企业应从战略高度重视对企业的知识产权的保护, 不断提高自身知识产权保护能力和运用管理能力, 将商标、专利、商业秘密等知识产权作为企业开拓市场增强竞争力的重要手段, 努力使企业适应经济全球化市场竞争的要求。

知识产权法律风险问题不仅仅是律师和法律顾问需要考虑的问题, 而且是企业管理团队在相关责任产生之前就必须考虑的一个商业问题。企业领导人意识到风险存在并管理该风险, 是迈向预防法律风险关键的一步。由于法律风险在没有实际发生时, 很难客观地衡量出其危害性, 而知识产权法律风险一旦发生, 对企业的影响往往是致命的, 因此, 建立和健全知识产权法律风险防范机制, 首先必须强化风险意识, 企业家必须要认识到, 知识产权对企业发展的重要性, 其法律风险一旦发生, 会给企业带来严重的后果。

强化企业负责人的知识产权法律风险意识, 企业必须改变传统的法律事务工作模式, 将企业法律工作的重心前移, 从事后处理为主, 到事前防范为主, 使法律风险管理工作变成一种常规性的管理工作, 并贯通于企业不同部门与岗位、不同的业务与流程中, 只有嵌入到企业生产经营的实践中, 才能有效地防范公司可能面临的法律风险。

此外, 许多事例告诉我们, 很多企业在知识产权纠纷中处于不利位置或者被迫履行不平等的合约, 是因为业务人员在操作中不够规范, 存在瑕疵而造成的。因此, 必须加强员工尤其是基层业务人员的知识法律知识培训, 用较少的费用避免较大的损失。所以, 开展普法工作, 提高全体员工的知识产权法律意识是公司依法治企、依法经营、降低风险的基础。

3.2 建立健全知识产权管理机制

随着知识产权的取得、管理、保护和利用纳入法制轨道。各大企业普遍加大了对知识产权开发和管理的力度, 专利和注册商标申请量也在逐年增加, 但目前还有不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制, 科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节。有的企业由于缺乏自我保护意识, 自己的品牌被盗用, 导致了企业的经济效益下滑, 甚至面临破产的境地, 或对他人的知识产权了解不详, 不自觉地侵犯了他人的知识产权, 而因此处于被动局面。所以, 企业要想提高自己的经济效益, 就必须保住自己的“名牌”不被乱用, 产品不被仿冒, 不去随意使用他人的产品。为此, 企业必须建立健全知识产权管理机制:

(1) 加快企业法律顾问制度建设。拥有自己专门的法律部门——企业法律顾问, 是建立健全法律风险防范机制重要的组织保障。正如一位知名企业家说:“企业好比是一辆汽车, 工程师、经济师、会计师和法律顾问就是汽车的四个轮子, 汽车要前进, 四个轮子少一个都不行。”在欧、美等市场经济发达国家, 企业法律顾问制度已是大型企业普遍采取的一项重要管理制度。如美国新泽西洲的美孚石油公司、法国埃尔夫石油公司、德国西门子公司等都设有专门的法律事务机构, 分别拥有一、二百人的法律顾问。这些法律机构在法律允许范围内以追求最大效益、最小风险和最少纠纷为目标, 在企业生产经营的舞台上, 发挥着不可替代的重要作用。

我国企业的法律顾问制度, 是随着社会主义市场经济体制的逐步确立和社会主义法制建设的进一步加强而提出来的。目前全国企业法律顾问队伍已超过10万人, 他们在各自的岗位上较好地发挥了法律参谋、法律培训、法律监督的功能, 角色也由打官司、讨债向参与企业重大经营决策、建立企业法律机制转变。

(2) 建立企业知识产权档案。企业知识产权档案包括企业自有知识产权和外部知识产权档案。对于企业自身知识产权档案建设, 应根据企业知识产权的活动过程和经营特点进行整理和归纳, 以确保档案本身能达到原始的、直接的、完整的法律证据作用, 当企业知识产权受到侵犯或威胁时, 能利用完备的知识产权档案, 积极地参与起诉或应诉。如商标注册、专利申请的相关资料和文件, 以及研发记录, 知识产权评审资料等。对于外部知识产权档案, 企业首先要认真开展知识产权调查, 搜集、归类、汇总国内外企业的知识产权资料, 严格监控市场动态, 及时了解竞争对手最新的产品开发情况和侵权发生现状, 如果发现有可能侵犯竞争对手知识产权的情况, 则应及时调整自身行为, 以免成为侵权被告方, 从而很好的实现知识产权风险规避。以台湾鸿海公司为例, 鸿海公司在全球设下六个法务据点, 四百多名员工在应对日常商业诉讼以外, 不断汇总新研发产品, 搜集、比对其竞争对手新申报的知识产权, 拆解国内外其它企业的专利, 将上述信息建档, 累积为鸿海自有的专利数据库。

(3) 建立知识产权合同管理制度。企业所签的知识产权合同内容是否符合法律规定, 条款有无遗漏, 形式是否符合规定的要求, 文字是否准确、严谨都直接关系到企业的切身利益。因此, 加强知识产权合同管理是防范企业法律风险的基础性工作, 我国企业必须尽快建立以事前防范、事中控制为主, 事后补救为辅的知识产权合同管理制度, 具体包括合同归口管理制度、合同分类专项管理制度、合同委托管理制度等:建立以合同为中心的内部管理控制体系, 做到人员、机构、制度三落实。对于企业已实践多年的常规性合同, 具有较高重复性和利用率的知识产权合同, 应拟定好固定合同文本。严格履行签订合同须经企业法律事务机构出具法律意见, 并经有关负责人审批的程序。建立定期对企业合同纠纷进行统计、分析的管理制度, 依据情况变化及时完善企业的固定合同文本。从合同的谈判、起草、签约、执行等各方面建立起有针对性的规定, 形成协调的知识产权合同管理体系。

(4) 及时申请商标、专利注册。商标、专利作为企业重要的知识产权, 是企业在激烈的市场竞争中的锐利武器, 而由于商标、专利保护的地域性和时间性, 企业要想进一步扩大品牌影响力, 确保其产品在市场上的独占地位, 必须及时申请商标、专利注册, 使其商标和技术成果获得有效的法律保护。长期以来, 由于我国企业知识产权意识不强, 忽视商标、专利申请, 导致商标被抢注和专利侵权案件频繁发生。以商标为例:我国企业著名商标被抢注问题十分严重, 据不完全统计, 这些商标在海外被抢注案件多达300余件。“HiSense”、”同仁堂”, “红塔山”“全聚德”等都未能幸免, 同样, 一项新发明或新技术完成后, 如不申请专利保护, 则无法取得独占权, 而禁止他人的非法竞争。

(5) 完善商业秘密保护制度和措施, 加强企业商业秘密的保密力度。企业可以通过将整个生产过程分解、禁止外人参观企业的生产过程、与员工签订保密协议和竞业禁止条款等方法, 防止和避免因商业秘密泄露给企业造成巨大的经济损失。例如:可口可乐饮料的生产配方历经数十年无人能解, 其保密制度的严格程度可见一斑。

(6) 建立知识产权法律风险预防机制。知识产权的保护应当成为建立健全法律风险防范机制的一项重点工作, 要努力改变重发明轻专利、重运用轻保护的现状, 自觉遵守有关知识产权的法律法规, 加强对专利信息的检索, 避免因侵犯他人知识产权而给企业带来法律风险, 抓紧建立健全知识产权纠纷处理机制, 对商业秘密等建立规章制度, 划分保密范围、与员工和经营对方当事人签订保密协议、确定涉密人员的权利义务等, 实施有效地防范管理。

企业应善于利用国家知识产权局的专利文献信息查询系统, 可以提高研发起点, 明确研究方向, 避免重复研发和专利侵权纠纷。企业可以利用国家工商总局网上商标信息查询系统开展国内商标监测工作, 如:商标相同或相近、商标综合信息、商标状态信息查询等, 全面监控动态, 及时对涉嫌侵犯自身商标权的行为提出异议。

(7) 结合企业自身特点综合运用知识产权保护形式。企业应善于运用综合保护方法, 充分利用企业的知识产权资源, 发挥其更大的价值和作用, 为企业知识产权提供切实有效的保护。例如:企业研制出一项新产品, 其中某一部分技术创新容易被破解和仿制, 而其他部分是不容易被破解的产品制造工艺和流程。对此, 企业应将技术创新部分申请专利, 对不容易被破解的产品制造工艺和流程作为商业秘密保护, 而含有商业秘密的产品进入市场时, 企业又可以通过申请注册商标来加以保护, 即便他人以同样的方法制造了相同的产品, 由于不能使用该产品的注册商标, 同样不能占领市场, 打开销路。

3.3 加大知识产权法律风险防范管理投入, 注重培养与引进知识产权管理人才

培养和造就一批高素质经验丰富的知识产权管理队伍, 是保护企业知识产权, 防范知识产权法律风险重要举措之一。为此, 企业必须根据知识产权管理的需要积极做好知识产权人才队伍建设, 加大知识产权管理人员的培训和教育的投入, 努力提高知识产权管理人员的业务能力和管理水平。同时, 重视知识产权人才的引进, 为他们创造良好的个人发展空间。

总之, 为有效预防、减少知识产权法律风险, 企业迫切需要加强法律风险防范工作, 不断健全组织机构, 优化人力资源配置, 建立、完善重大经营活动的法律审查机制, 规范法律服务工作程序, 加强合同管理, 防范合同陷阱, 预防、减少企业经营或决策风险, 为企业更好的发展形成法律的保护墙, 为企业的健康、持续、快速地发展保驾护航。

参考文献

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