《公司法》第72条

《公司法》第72条（精选三篇）

《公司法》第72条 篇1

关键词：有限责任公司,股权,继承

1 有限责任公司股权性质

1.1 股权所有权说

该学说认为股权本质上是所有权。股权所有权说又有两种, 一种是所有权、经营权两权分离说, 另一种是双重所有权说。前者认为, 股东对公司财产享有所有权, 公司对股东财产享有经营权, 财产所有权与财产经营权两权分离。后者认为股东对公司享有所有权, 公司对其财产享有所有权, 即双重所有权。

修改前的《公司法》持后一种观点。该法第4条规定:“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权, 依法享有民事权利, 承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”

1.2 股权债权说

该学说主张股权本质上是债权, 认为公司自其取得法人资格时起, 实质上就成为财产所有权的主体。股东对公司的唯一权利仅仅是收益, 即领取股息和红利, 此即股东所有权向债权的转化。这一转化的完成使公司成为所有权的唯一主体, 完全按照自己的意志占有、使用、收益和处分公司的财产, 而不必受股东的左右和控制。股东只关心到期股息、红利能否兑现, 无意介入公司的经营管理与决策。本世纪后期, 随着股东的所有权逐渐被削弱, 股票已变成了纯粹反映债的关系, 成为债的凭证。从发展趋势看, 股票与公司债券的区别越来越小, 股东的收益权已成为一种债务请求权。

1.3 股权社员权说

该学说主张股权是股东基于其在营利性社团中的社员身份而享有的权利, 属于社员权的一种, 包括财产权和管理参与权。德国学者雷纳德 (Renaud) 于1875年首先主张股份有限公司是以股东为社员的社团法人, 股东权就是股东认缴公司资本的一部分而取得的相当于此份额的社员权, 是一种既非物权又非债权的特殊权利, 并将股权确认为“单一的权利”。

1.4 股权独立民事权利说

该学说主张股权是一种自成一体的独立权利类型, 是股东出资所得之对价, 是共益权和自益权的有机结合。共益权与自益权是股权的两项权能, 是团体权利和个体权利的辩证统一。股权兼有请求性和支配性, 其请求权只是股权的部分权能, 不同于债权, 其支配权也不同于所有权。股权具有资本性和流转性。

独立民事权利说是在继受传统学说中合理因素的基础上对股权的重新认识, 笔者所持观点与之相同。

2 股权继承正当性证成

2.1 股权虽具有身份属性, 但仍为财产权, 可以为其他主体继受取得

从前文对股权性质的分析, 笔者赞成有限责任公司的股权为独立的民事权利, 不属于专属权, 可以转移。

股权继承的客体多为财产或者财产权利, 并且具有可以转性, 虽然股权是财产权利和非财产权利的集合体, 但股权的非财产性是否可能成为股权作为继承客体的障碍, 值得商榷。股权的可继承性分析如下:

第一, 股权具有财产的基本特征, 具有财产属性。正因为股权具有财产属性, 所以股权具有一般财产作为继承客体的特征。

第二, 股权的非财产性不同于人身权, 不具有专属性。

第三, 非财产性权利的行使是为了实现其财产性权利。

股权既然具有财产属性, 又非人身权, 而股权非财产权利的行使目的是为了实现其财产性权利, 因而, 股权完全符合继承客体的特征, 从而论证了股权的可继承性。

2.2 有限公司人合性对股权继承的影响

有限责任公司具有人、资两合性, 资本的联合和股东间的信任是公司成立的基础。股东即董事, 股东亲自参与公司的经营管理是有限责任公司的特点。这种股东和董事合一的情形, 充分体现了有限责任公司的人合性特点。早期的有限责任公司, 往往因家族成员或者朋友之间的合作而设立, 与合伙企业相似。

有限责任公司与合伙企业具有共同之处, 两者都建立在信任基础之上, 两者都具有人合性。股份有限公司股权的转让无须经其他股东的同意, 而有限责任公司的股权转让则须经其他股东同意, 其原因在于有限责任公司的人合性, 在于股东之结合建立在信任基础之上。由此推论, 有限责任公司的股东之一死亡, 其继承人与其他股东有可能缺乏信任基础, 缺乏人合因素, 因而不能当然成为股东。股东死亡后, 其继承人只能继承股权中的财产权, 不能继承股东地位, 即只能将股权变价后继承。

应当明确, 有限责任公司股权不得继承, 并非不得移转。因为遗产的继承除受到法律限制以外, 不受任何民事主体意志的制约, 如果继承受约于特定民事主体, 须经民事主体同意, 则非继承。继承无须经任何人同意的特性, 与有限责任公司人合性相冲突。易言之, 导致有限责任公司股权不可继承性的因素是有限责任公司的人合性。基于股权的可让与性, 只要其他股东同意, 有限责任公司股权可以由被继承人的合法继承人继受。据此, 各国公司法大多规定, 有限责任公司股东死亡, 其股权可以由继承人继受, 但是必须经其他股东同意。

基于股权的可让与性, 有限责任公司的股权可以移转;基于有限责任公司的人合性, 该公司股权的移转须经其他股东同意。因此, 各国立法在允许有限责任公司股权转让和继承的同时, 又允许公司章程对股权继承设置障碍, 进行限制。公司章程由公司股东制订, 体现公司股东的意志, 章程可以对股权继承进行限制, 意味股东继承须经其他股东同意, 只是同意或不同意的意思表示方式不同。

3 我国有限责任公司股权继承制度之评析

3.1 我国有限责任公司股权继承制度存在的问题

新公司法对自然人股东死亡后其股权的继承问题做出了规定, 笔者认为, 该条文规定过于简单, 对于股权继承过程中的一些问题没有作明确具体的规定, 难以应对实践中出现的一些纠纷。主要包括: (1) 股权继承主体范围过窄, 未规定受遗赠人和遗赠扶养协议的扶养人继受股权情形; (2) 股权继承客体性质认定有误, 以“股东资格”代替“股权”不甚准确; (3) 股权继承时间规定不明, 不利于股权继承实践; (4) 公司章程例外规定有待限制, 避免“遗产股权”成为无主物; (5) 多人继承问题未予规定, 容易引发不必要纠纷, 法院裁判无章可循。

3.2 我国有限责任公司股权继承制度的健全与完善

3.2.1 扩大股权继承规则适用主体范围

新公司法第76条规定, 股权继承的主体为“合法继承人”。“合法继承人”范围如何, 是否包括受遗赠人和遗赠扶养协议的扶养人?公司法并未明确规定, 依据继承法之规定, 继承包括法定继承和遗嘱继承, 自然合法继承人限于法定继承人和遗嘱继承人, 而未包括受遗赠人和遗赠扶养协议的扶养人。据此可以理解, 受遗赠人和遗赠扶养协议的扶养人便不属于可以继承股东资格的遗产继受人, 那么该类主体取得股权应遵循公司法72条之规定, 即取得其他半数以上股东同意, 否则不能取得股权。笔者认为, 如此处理有待商榷:其一, 股权继承问题实质是继承人继承权与有限责任公司人合性的博弈, 如前所述, 有限责任公司人合性并不能成为股权继承的障碍, 也即继承人的继承权要优先于有限责任公司的人合性。根据继承法规定, 遗赠协议和遗赠扶养协议的效力要优先于法定继承和遗嘱继承, 基于此, 受遗赠人和遗赠扶养协议的扶养人的受遗赠权也应优先于有限责任公司的人合性;其二, 根据新公司法72条规定, 不同意受遗赠人和遗赠扶养协议的扶养人取得股权的公司股东, 应当购买该股权, 然而, 我国公司法并未规定股权价值确定方式, 因此, 在公司实践中, 作为“局外人”, 受遗赠人和遗赠扶养协议的扶养人的合法权益很难得到应有的保护, 极易引起纠纷。综上, 笔者认为, 应将新公司法第76条规定的“合法继承人”的范围涵括受遗赠人和遗赠扶养协议的扶养人, 即只要公司章程没有相反的规定, 继承人和受遗赠人, 遗赠扶养协议的扶养人自股东死亡后即取得公司的股权。

3.2.2 明确继承权取得时间

尽管新公司法第76条规定, 在公司章程没有另行规定的情况下, 继承人当然继承股东资格, 但是对于继承人何时取得股权成为公司股东问题, 我国现行《公司法》和《继承法》对此均未规定。笔者认为股权自继承开始即发生移转。理由在于:其一, 已故股东自死亡时起, 即丧失股权。如果否定合法继承人即时取得股权, 而主张须经一定程序方可取得, 那么在股东死亡时起至继承人履行完毕相应程序期间, 该股权将处于“无主”状态, 与传统民事权利理论相悖;其二, 相关立法对类似问题作出了规定, 如《物权法》第29条规定:“因继承或者受遗赠取得物权的, 自继承或者受遗赠开始时发生效力。”尽管股权与物权性质有别, 但在权利继承取得时间问题上极为相似, 具有借鉴价值。综上, 笔者认为在今后的公司法修订中, 有必要明确继承开始时继承人即继承股权。

3.2.3 限定公司章程自治范围

新公司法允许公司章程对股权继承作出除外规定, 这是立法者基于维护有限责任公司人合性的考虑, 笔者认为该规定过于粗糙, 有待细化, 不利于继承人的继承权的实现。如公司章程规定股权继承应经其他半数以上股东同意, 否则, 继承人不得继承股权, 成为公司股东。如果当某一股东死亡后, 他的继承人要求继承股权, 而有过半数股东不同意, 则依据公司章程规定, 死亡股东的继承人即不能取得股权, 也无权转让该股权, 即使该章程规定允许该股权转让, 由继承人继承股权转让所得, 在公司实践中也可能会出现无人购买的现象, 那么, 这种尴尬的境地, 会造成对死亡股东继承人继承权的侵害。因此, 公司法应当对公司章程限制股权继承的尺度有所规制。

3.2.4 规定多人继承股权处理规则

有限责任公司人合性的一个重要标志就是限制股东人数制度。“股权转让”系指基于一般法律行为而发生的股权移转, 不包括股权的继承。因继承、遗赠导致有限责任公司股东人数上限被突破的, 该继承、遗赠的效力不受影响, 公司也不因此而解散。《韩国商法》第545条也作了类似规定。鉴于我国《公司法》对此缺乏规定, 导致仁者见仁、智者见智, 并直接影响到司法的统一性。笔者认为, 引起继承法律关系的法律事实——即自然人的死亡是不以人的意志为转移的, 客观上很难通过人为的方式来操纵 (若继承人之中有人恶意图谋被继承人的财产, 反而有可能因此丧失继承权) , 所以因继承而导致的股东人数的扩张是很有限的。为此, 笔者建议应当借助最高审判机关的司法解释进一步完善我国公司法, 即对基于法律行为发生的股权转让和由于自然人的死亡而发生的股权继承加以区分:凡基于法律行为转让股权的, 应受限额股东人数制度的约束, 因股权转让而导致有限责任公司股东人数超过规定限制的, 该股权转让行为无效;凡因继承、遗赠致使股东人数突破上述限制的, 其效力不受影响。

参考文献

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[6]李秀.有限责任公司股权继承法律问题研究[D].复旦大学硕士学位论文, 2009, (4) .

[7]王跃龙.有限责任公司股权继承之析[J].政治与法律, 2007, (6) .

《公司法》第72条 篇2

关键词：外部转让；人合公司；合同效力；

一、《公司法》第71条解释

首先来看《公司法》第71条内容：①有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。②股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。③经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。④公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

文义解释来分析，《公司法》关于有限责任公司股权转让的规定，有限责任公司的股权转让有广狭义之分。狭义的股权转让仅仅指股权的合意转让，即股权买卖行为；广义的股权转让则不仅包括股权的合意转让，还包括股权的强制转让（股权继承、股权的强制执行等）和股权互易以及股权赠与等。[1]本条所规范的股权转让仅仅为股权的狭义转让即股权买卖。狭义的股权转让又可以进一步分为股权的内部转让和股权的外部转让。股权的内部转让是指股东相互之间转让股权，股权的外部转让是指股东将股权转让给股东以外的第三人。股权内部转让和外部转让的区别在于，内部转让不会出现第三人加入公司成为股东的情形，因此有限责任公司的人合性保持稳定，而股权的外部转讓是有外部第三人的加入，公司人合性会收到有一定程度破坏。本条有关股权转让的规定仅为任意性规定，有限责任公司章程可以对股权转让进行限制。根据公司法理，《公司法》关于有限责任公司股权转让限制规定的适用，必须以公司章程没有其他规定为前提，如果公司章程对此有不同的规定，在公司章程不违反法律强制性规范的前提下，则应当优先适用公司章程的规定。

二、《公司法》第71条规范性质的认定

规范有限责任公司内部关系的基本规章即公司章程，是公司自治的载体，是股东自治的体现。公司章程必须符合法律的规定，也就是说公司章程在赋予公司股东自治权方面存在界限。就是一个关于公司法和与公司章程的关系问题，即公司章程在多大程度、多大范围内可以逃出公司法规则。对此问题，公司合同理论认为，公司法本质上是契约法，是股东所达成的契约条款。“公司法条款，应当是公司参与各方在协商成本足够低的情况下，必定会采纳的制度安排；公司法条款，应当体现并最终维护公司参与各方的合理期待。”[2]因此，公司章程作为股东契约产物，有在法律允许范围内的自治权。而反对公司合同理论的观点认为，虽然从公司法的性质来看，私法规范应当主要是任意性规范，但公司法作为商法则体现出较强的“公法”性质，因此，公司法规范具有很强的强制性，公司法中的很多规范不容当事人以公司章程的方式自由选择。从法理上分析，公司章程作为公司自治的载体，其可以选用的公司法规则应当是公司法中的任意性规范，公司法中的强行性规范是不能公司章程自由选择适用的。因此问题的关键是《公司法》第71条是任意性规范还是强制性规范。若认定为强制性规范，则公司章程对股权转让的限制不得违反该条规定，否则无效；若认定为任意性规范，则公司章程可以排除，不受该条规定内容的限制。

三、股权转让合同违反《公司法》第71条规定的效力认定

有限责任公司股东要转让其股权时，必须遵守公司章程和公司法的规定。在实践中，如果股东违反公司法或者公司章程关于股权转让限制性规定而与他人订立股权转让合同，该股权转让合同的效力该如何认定。有观点认为，鉴于公司章程对公司、股东和公司董事等经营管理人员具有约束力，因此，股东在为股权转让行为时，也必须遵守公司章程的规定。因此，违反公司章程的股权转让行为对于公司不发生法律效力。但由于公司章程只对股东具有约束力，而对第三人没有约束力，依据合同法原理，股权转让合同在当事人之间仍然具有约束力，即股权转让合同有效，当事人因为不能履行股权转让合同而给对方造成的损失可以追究对方的违约责任。有观点认为，在现行法律、法规规定下，对于未经其他股东同意而签订的股权转让合同，宜按照合同法无效合同的规定处理。[3]还有观点认为，“新《公司法》规定公司章程对股权转让可以另有规定，并且规定当事人的章程规定可以优先于法律规定适用，但是公司章程规定效力及优先适用并非绝对的，人民法院仍可以依法加以调整。从基本原则的角度讲，这可以借鉴《合同法》第52条、54条的相关规定加以解决。对公司章程规定的各种具体情况是否属于无效或可撤销、变更的条款，在司法解释未作进一步具体规定的情况下，则须由法官根据法律原则加以判断。[4]

股东违反公司章程而与他人订立的股权转让合同，宜认定为无效合同。从第三人和公司其他股东的角度来看，股权外部转让是第三人加入公司，成为股东的行为。第三人欲加入公司，当然就会了解公司，就必然会了解公司章程，也就意味着其知道公司章程对股权转让限制的规定，要加入该公司即是对该公司章程的认可。因此，在股权的外部转让中，不存在善意第三人的利益保护问题。另外，违反公司法和公司章程的股权转让合同认定为无效合同，在实践中也易操作。

综上，有限责任公司具有人合性，股东有对股权转让应当有进行限制的权利。若要对股权转让作出限制，在公司章程中要有明确的记载。在股权对外转让合同中，不存在不知情善意第三人的情形，所以，违反公司法、公司章程规定的股权转让的合同，认定为无效合同比较妥当。

参考文献：

[1]张艳，马强.《股权转让的法律问题》.《法治论丛》，2008年第三期.

[2]石慧荣，石纪虎.《公司法》.中国人民大学出版社，2008年版，第27页.

[3]刘俊海.《论有限责任公司股权转让合同的效力》.《法学家》，2007年第6期.

[4]王欣新，赵芬萍.《析新公司法中有限责任公司股东向非股东股权转让之规定》.《中国工商管理研究》，2006年第6期.

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《公司法》第72条 篇3

一、现行司法实践中对离婚财产分割协议的相关规定

目前来说, 对于离婚财产分割协议所产生的纠纷, 协议离婚和诉讼离婚两种情况中都存在。

前者, 在协议离婚中, 婚姻关系双方当事人达成离婚协议, 由于一方反悔, 另一方要求按照离婚财产分割协议处理。对于这种情况, 婚姻法虽然未作出明文规定, 但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释 (二) 》 (以下简称《解释二》) 第8条有所涉及。①最高人民法院释义认为其包含了以下几层意思: (1) 第8条的前提是婚姻关系双方当事人间存在一个离婚协议, 该离婚协议有涉及财产分割的部分, 并且双方当事人采取在登记机关协议离婚这一方式; (2) 规定了离婚协议中当事人就财产分割达成的协议或者关于财产分割的条款, 对于男女双方都是有法律拘束力的; (3) 离婚后一年, 当事人因为履行财产分割协议而又提起诉讼的, 人民法院应当受理。[1]《解释二》第8条第1款提到了两种关于财产分割协议的形式:离婚协议中关于财产分割的条款或协议和因离婚就财产分割达成的协议。后者于离婚之时达成, 因此其成立、生效应与离婚协议一致, 其法律拘束力只能指离婚后的效力。前者虽达成于离婚前, 个人认为其法律拘束力也仅指离婚后的效力。因为关于财产分割, 双方是基于离婚这一意思, 只有离婚成功, 该协议才生效, 而且根据法律的意义脉络, 第8条第2款“履行上述财产分割协议”的规定对于两种财产分割协议都适用, 由此得出, 只有离婚后才能发生财产分割的事情。而且前述最高法院的释义显然也认为第8条适用于离婚登记后, 其法律拘束力也指的是离婚后的效力。

后者, 在诉讼离婚中, 婚姻双方当事人一方提出离婚诉讼, 任何一方请求法院按之前已达成的离婚财产分割协议进行判决, 而另一方存在异议。对于此种情况下, 法院该如何进行判决, 以前没有统一的标准, 但是2011年7月4日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释 (三) 》 (以下简称《解释三》) 第14条对此作了相关的解释。②该条司法解释明确规定了婚姻双方当事人在协议离婚未成, 后在诉讼离婚中对先前的财产分割协议有异议的情况下, 该财产分割协议是不能生效的, 法官应重新根据情况对夫妻共同财产进行分割。此时, 该财产协议对婚姻双方当事人不产生法律拘束力, 也不能成为法官断案的依据。

二、诉前离婚协议的性质

在《解释三》没有出台前, 对于诉前离婚财产分割协议的效力问题, 学界有争议。有人认为是有效的, 也有人认为是无效的。《解释三》虽明确规定了在协议离婚未成, 当事人在诉讼离婚中对财产分割协议有异议时财产分割协议不生效, 但大家对于诉前离婚财产分割协议的性质仍没有达成统一的意见。要研究离婚财产分割协议的性质问题, 必须要在诉前离婚协议的性质中探讨。对于诉前离婚协议的性质, 主要有以下一些学说:

(一) 离婚协议是一种混合型民事合同[2]

离婚协议中既有人身关系性质的内容, 又有关于财产性质的内容, 前者包括离婚和子女抚养关系的内容, 后者则是关于财产分割、债务处理等。离婚协议中关于人身关系的约定, 只能经婚姻登记机关确认后发生效力。而关于财产关系的约定是一般的民事合同性质, 按照当事人的意思自治, 该约定自双方当事人达成合意时就具备效力。此种说法将离婚协议的内容进行了人身关系和财产关系的划分, 试图以合同法的原理来解决离婚财产分割协议的效力问题;但是, 财产分割协议很有可能在离婚合意生效前生效这一点不合理, 而且其与《解释三》的规定不一致, 因此可以排除。

(二) 离婚协议是附条件的协议

离婚协议性质上是一个附生效条件的协议, 在约定条件成就时, 即夫妻双方在登记机关办理离婚登记或到人民法院协议离婚, 生效的合约。在其生效问题上, 参照《合同法》第45条的规定, 离婚财产分割协议作为离婚协议的一部分, 只有在婚姻双方当事人离婚后才生效。此种说法产生的关于财产分割协议的效力与《解释三》的规定是一致的。但是从法理上来说, 附条件的法律行为在条件没有成就之前, 对于双方当事人仍有拘束力, 表现在当事人不能恶意促使条件成就。如果当事人恶意促使条件成就的, 应当认定条件没有成就。而离婚协议的法律拘束力仅在离婚后才显现, 不符合附条件的法律行为的特征, 因此该说法也不能解释离婚协议的性质。

(三) 离婚协议就是一个涉及身份关系的协议[3]

只有登记机关登记这一唯一的生效要件, 未经登记的离婚协议没有效力, 对于婚姻关系双方当事人也没有任何拘束力, 任何一方都有反悔的权利。在该种说法下关于财产分割协议的效力与司法解释也相符。可是, 一般情况下, 夫妻离婚协议中不仅仅有解除夫妻关系的协议, 还有关于财产分割、子女抚养的内容。不是一个简单的身份关系的协议就能概括的。根据法律行为的基本理论, 离婚协议中包含数个意思表示:有解除夫妻关系的意思, 分割夫妻共同财产的意思, 确定子女抚养问题的意思, 由于包含了数个效果意思, 产生不同的法律后果。因此, 离婚协议以一个法律行为来界定是不符合法理的, 是不正确的。

(四) 《解释三》出台后, 有学者认为离婚协议的内容具有复合性, 根据包含的效果意思进行判断, 其是数个法律行为的混合, 有涉及到解除夫妻关系的内容, 也有关于财产分割的内容, 但其都是身份法律行为, 在效力上具有关联性。

身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为, 包括形成行为和附随行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为, 如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是指以形成的行为为前提, 附随此等行为而为的法律行为, 如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。离婚协议中既有形成的身份法律行为, 即解除夫妻关系的协议, 也有附随的身份法律行为, 即关于子女抚养和财产分割的协议。[3]形成行为为要式行为, 以登记为生效条件。离婚财产分割协议以夫妻共同财产分割为内容, 具有财产法律关系的特点, 但其有特殊性, 即它是以离婚这一行为为前提的, 是一附随行为。形成行为不生效, 附随行为也不生效, 即当离婚不成时, 离婚财产分割协议也不生效。这种说法与《解释三》的规定基本一致。但是根据《解释三》第14条当事人双方协议离婚未成, 一方对财产分割协议反悔的, 该财产分割协议没有生效。如果双方协议离婚未成, 是因为对其他条款如子女抚养问题未达成统一意见, 而对财产分割协议无异议, 此时该财产分割协议效力又如何呢《解释三》对此没有规定。一般来说, 根据法理, 关于财产分割的法律行为, 应当充分尊重当事人的意思自治, 此时财产分割协议应该是有效的, 但是按照附随身份法律行为这一性质来说, 形成行为 (解除身份关系的协议) 不生效, 附随行为 (财产分割协议) 也还是不生效的, 这与意思自治相矛盾。此时关于财产分割协议的效力仍然存在争议。

三、诉前离婚协议性质新解:法律行为基础理论

笔者认为对婚前协议的性质, 还可以用法律行为基础理论来解释。法律行为基础理论起源于温德萨伊德在1850年的一篇论文中提出的“前提假设论”, 认为行为人通常假定其所欲发生的法律效果在一定环境下才能发生, 然而, 此种关于事物特定状态的持续的假定并未成为合同条款。如果相对人已经意识到这种“预想”已经根本影响了行为人的意思, 则这一基本的假设 (前提) 被证明是错误的, 则不应当令行为人受其诺言的拘束。也近似说合同本身所缔结的是附条件的, 条件即被假定的事物状态在合同有效期内保持不变。

一战爆发后, 厄尔特曼教授在1921年提出了“行为基础丧失理论”, 依厄尔特曼的解说, 所谓“行为基础”, 指行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念, 或者多方当事人的共通的前提观念, 是行为意思得以构筑其上的、对特定情事的存在或者发生具有的前提观念。二战后, 拉伦茨提出“修正行为基础说”。对于法律行为基础障碍制度的规定, 可见于《德国民法典》新债法第313条。③

法律行为基础 (Geschaeftsgrundlage) 指成为合同基础的那些情况。具体有哪些, 法律并未明确说明。拉伦茨将“行为基础”区分为主观的行为基础和客观的行为基础。前者指在订立合同时, 存在于双方当事人间, 为双方所明知的以某一条件存在、继续存在或将来发生为前提的观念。后者指作为合同的客观基础, 为了实现合同客观目的而在逻辑上必须存在的全部情事。[4]

《德国民法典》新债法第313条适用于双务合同, 但也适用于和解以及适用于不完全双务合同和单方负担合同, 如赠与、借贷或者保证等。由于这一规定主要是为了体现诚实信用原则, 而诚实信用原则贯穿民法始末, 故法律行为基础理论应不仅适用于债法上的合同, 物权法、婚姻法、继承法等法上的合同应都可以予以适用。[4]

我们可以将离婚协议看成一个婚姻关系当事人双方基于离婚的立场上所订立的合同, 无论有没有体现在合同中, 合同的基础都是登记离婚或者到法院协议离婚。离婚这一合同基础仍然适用身份法律关系, 以登记为要件, 一方当事人在离婚未成时, 可以任意反悔, 离婚协议因为合同基础不能达成可以解除, 但并非一定无效。其效力由当事人决定, 当事人可以解除合同, 如果当事人对财产分割协议仍愿意继续履行, 其仍然为有效。由此可知, 法律行为基础理论的行为模式完全可以涵摄《解释三》第14条的行为模式。由此看来法律行为基础理论对于《解释三》具有很强的解释力。

摘要：最高人民法院《婚姻法司法解释三》的出台解决了司法实践中许多疑点, 完善了原来立法的不足, 并回应了一些当下的热点问题。对原先司法实践中争议很大的离婚财产分割协议的效力如何认定作出了一些解释。尽管如此, 对于离婚财产分割协议的性质理论界仍然存在很多争议。

关键词：离婚财产分割协议,法律拘束力,法律行为基础障碍

参考文献

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