法律制约（精选六篇）
法律制约 篇1
一、中国权力腐败的法律制约现状
改革开放以来, 中国反腐倡廉工作在法制化轨道上作出了不懈的努力。全国人民代表大会及其常务委员会已通过有关惩治腐败方面的法律、决议和决定有200多种。国务院也制定了30多件行政法规, 特别是党内还制定了各种专门的党纪、党规。经过多年努力, 中国目前基本建立了制约权力腐败的法律制度体系, 为有效遏止权力腐败的蔓延起到了极为主要的作用。但是, 目前权力腐败问题依然严重, 甚至出现高发态势, 并呈现出团体化、高官化、巨额化、期权化、潜规则化、国际化和新型化等新的特点。这说明两个问题:一个问题是还有许多公权力没有真正纳入法律轨道, 仍然游离于法律之外, 不受法律约束, 犹如无缰的野马, 肆意妄为, 腐败侵权。另一个问题是我们的法律本身不管用, 是一张“漏网”, 没有对权力作出有效的规范约束, 甚至成了“恶法”, 沦为权力腐败的“挡箭牌”和“保护神”。
二、权力腐败法律制约失效的主要表现
目前, 中国权力腐败法律制约的失效主要可归因两方面因素, 一是经济社会的快速发展, 现实法滞后于层出无穷的新情况和新问题;二是法律本身存在严重不足和缺失, 并且就实际情况看, 后者是主要因素。
1. 权力腐败法律制约的制度设计缺乏科学性。
中国宪法第2条和第41条分别规定, 国家的一切权力属于人民。人民依照法律规定, 通过各种途径和形式, 管理国家事务, 管理经济和文化事业, 管理社会事务。公民对于任何国家机关和国家工作人员, 有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为, 有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。对于公民的申诉、控告或者检举, 有关国家机关必须查清事实, 负责处理。任何人不得压制和打击报复。由此可见, 中国任何公共权力都是人民依法授予的, 理应按照法律规定行使和接受法律的监督。但由于缺乏公民权利监督公共权力的有效制度机制设计, 当人民依法授完权力后, 权力好像就与人民没有任何关系了, 不再受人民权利的监督。公民的申诉、控告和检举权无法实现, 权力腐败得不到及时有效查处。
中国宪法第5条还规定, 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。但中国目前客观上还存在着许多不受监督的特权。主要表现为各级党委和政府主要领导的权力常常游离于法律之外, 不受监督。从纵向上看, 虽然各级党委、人大、政府、政协和司法以及国有企事业单位等, 都设立了纪委和监察部门, 但由于都是下级监督上级, 从现实情况看, 基本起不到监督作用。从横向上看, 中国实行党领导下的议行合一政治制度, 实行立法监督权、行政权和司法权相对分工, 各司其职, 互相监督, 相互制衡。但实际上由于立法监督权、行政权和司法权三者缺乏有效的制衡制度机制, 导致行政权一权独大, 立法监督权和司法权难于发挥有效制衡作用。
2. 权力腐败法律制约的成本远远低于腐败收益。
目前, 中国虽然制定了惩治职务犯罪的专门刑事法律规范, 也出台了关于领导干部报告个人有关事项等的若干党内规章制度, 但从目前中国惩治腐败的法律和政策制度来看, 对权力腐败的惩治力度明显不足, 腐败成本远远低于腐败收益, 助长了权力腐败发生。正如马克思断言:“有20%的利润, 资本就会萌动;有40%的机会, 资本就会冒风险;有100%的机会, 就甘愿承受被绞首的风险;有200%的机会, 就会践踏任何法律。”[2]权力腐败何尝不是这个道理。比如公款吃喝、公费旅游、包养情妇等等, 往往由于缺乏明确的法律条款规定, 加之处罚力度极轻, 甚至作为个人道德作风看待, 而不受法律追究, 长此以往, 导致官员思想腐败堕落, 最终滥权腐败。又如官员不如实申报财产的, 最重处罚也就是被免职处理, 并不需要承担严重的法律责任。并且目前的申报也不向社会公开, 社会公众无法对其依法监督。因此, 这样的规定往往形同虚设, 对那些占有非法巨额财产的官员无法起到法律威慑和约束作用。如云南省楚雄州原州长杨红卫非法拥有23套房产 (其中6套在澳大利亚墨尔本) , 就是一个典型案例[3]。直到东窗事发, 被立案查处时, 这一腐败行为才得以暴露。
另外, 中国关于惩治权力腐败的刑法规定弹性太大, 存在无限的自由裁量权。比如中国刑法第383条关于贪污、贿赂犯罪的处罚规定, 就是一个典型例子。“个人贪污数额在十万元以上的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 可以并处没收财产;情节特别严重的, 处死刑, 并处没收财产。”“犯受贿罪的, 根据受贿所得数额及情节, 依照本法第383条的规定处罚。”由此可见, 贪污、受贿100万、1 000万和1个亿, 是判处十年以上有期徒刑、无期徒刑还是死刑, 自由裁量权完全在法官手上。这就为权力寻租提供了巨大空间和可能性, 陷入了惩治腐败的同时又导致了新的权力腐败的恶性循环。
3. 权力腐败法律制约的网络立法严重缺失。
目前, 中国网民总数已达4.7亿。随着网络的广泛普及, 越来越多的人倾向于在网上发表意见、反映问题, 监督各级官员。近年查出的周久耕案、韩峰案等, 就是广大网民运用网络, 成功将贪官“网罗其中”的典型案例[4]。然而, 中国目前并未就网络等新型媒体公民监督进行专门立法。目前监督具有很大的偶然性和随意性。如中纪委也将网络举报作为一种有效的查处案件线索的重要途径, 许多地方政府和国家部委等也设立了省长、部长、市长、县长等网上举报电子信箱, 甚至开通了“12345”热线等等, 但这些渠道往往是不畅通的, 不管用的, 甚至根本无法通过这些途径反映问题。这恰恰引起了公众对政府诚信度的质疑。
三、强化权力腐败法律制约有效性的具体途径
徒法不足以自行。存在众多法律、法规不等于实现了权力腐败的有效法律预防和制约。针对目前中国权力腐败法律制约有效性的严重不足, 应结合权力运行的客观规律, 强化权力腐败法律制约的有效性制度建设。
1. 建立科学有效的权力腐败法律制约制度机制。
由于腐败是权力和私欲两者相结合的一个产物, 那么, 遏止腐败的途径就得有两条:一条是道德途径, 即通过限制私欲来限制权力的滥用;另一条是法律的途径, 即通过约束权力来限制私欲的膨胀。无数实践证明, 单纯依靠道德教化来遏止腐败是靠不住的、不管用的唯有法律对权力的约束才是持久的、可靠的。因此, 必须在不放松道德教化的同时, 着重建立、健全制约权力的法律制度机制[5]。因此, 针对中国目前下级监督上级的监督制度设计失效的状况, 应建立上级党委政府纪检部门监督下级党委政府的制度模式, 并在全国实行垂直管理, 在人财物等方面与同级党委政府完全脱钩。针对现实存在的特权, 应加强公权力立法规范, 将一切公权力毫无例外地全部纳入到法律轨道上, 使其在法律规定的范围和程序上正常运转。
2. 制定国家公职人行为规范和财产申报法。
官员财产申报是世界各国公认的从源头上治理腐败的一项重要措施, 财产申报制度是一项强化官员廉洁自律、有效规范官员行为、预防官员腐败的基本制度。迄今为止, 世界上已有近百个国家和地区官员财产申报已经立法。比如, 澳大利亚《公务员行为准则》、美国《政府道德法》、菲律宾《公共官员与雇员品行和道德法》等, 都有关于官员财产申报的比较全面的规定[6]。他山之石可以攻玉。因此, 结合中国实际, 应将目前的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》、《关于领导干部报告个人有关事项的规定》、《关于对配偶子女均移居国 (境) 外的国家工作人员加强管理的暂行规定》等政策制度上升为国家立法, 制定《国家公职人行为规范和财产申报法》, 根据包养情妇、公款吃喝、隐瞒不报财产数额大小、隐瞒事项的严重程度等主要因素, 规定不同类型、不同档次的严格法律责任, 直至承担刑事责任, 并且规定申报结果要全面、及时、准确地向全社会公开, 接受社会监督。唯有如此, 才能大大有效提高权力腐败的成本, 才能有效遏制形形色色的权力腐败发生。
3. 制定畅通有效的网络舆论监督法律制度。
目前, 我们已经进入了信息时代, 互联网为人们提供了一种全新的交流沟通方式。互联网具有开放性、互动性、及时便捷性等特点, 在促进经济发展的同时, 对于政治体制改革、人们观念的改变都有巨大影响。作为重要的政治法律问题, 反腐倡廉也深受互联网的影响。近年来, 各级政府部门积极通过微博平台了解民意、汇集民智, 及早发现问题、处置问题, 构建了一个广泛参与、有序互动的微博舆论新环境, 使微博成为社会情绪的“减压阀”、官民关系的“润滑剂”。诚然, 中国目前正处于权力腐败的高发期, 要想最大限度地发挥互联网的舆论监督作用, 就必须加强互联网监督立法。互联网提供了一个宽松环境, 它的技术特点使得它更自由, 有利于舆论监督, 而且由于互联网受众甚多, 影响范围极广, 从而也更能增强政府的廉政压力。互联网的互动性也加强了人民群众的政治参与感。所有这一切, 对于反腐倡廉都大有好处。事实可能由于互联网的发展, 而对中国反腐倡廉产生根本性的变革。因此, 应制定以互联网等新型媒体为载体的舆论监督法律制度, 使网络监督规范化、制度化、法治化, 真正发挥网络反腐的极大作用。
参考文献
[1]塞缪尔.P.享廷顿.变动社会的政治秩序[M].上海:上海三联书店, 1989.
[2]马克思.资本论:第1卷[M].北京:人民出版社, 2004.
[3]林韵诗.楚雄原州长23套房6套在澳洲[N].京华时报, 2011-08-03.
[4]中共中央宣传部理论局.从怎么看到怎么办?[M].北京:学习出版社, 人民出版社, 2011.
[5]刘金国.权力腐败的法律制约[J].中国法学, 2000, (1) .
法律制约 篇2
浅论我国现行法律对公司股票期权制度的制约秦江锋
201*年3月九届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展十五计划纲要》，第19章题为“增加居民收入，提高人民生活水平”，其中有这样一段话“建立健全收入分配的激励机制，要提高国有企业高级管理人员、技术人员的工资报酬，充分体现他们的劳动价值，可以试行期权制。同时要建立严格的约束、监督和制裁制度。”我国政府首次以法律文件的形式把股票期权企业制度提出来。对于我们需要思考的是：一个企业内部实施何种激励制度需要以法律的形式去规定和引导吗？我想答案应该是否定的。企业采取何种制度完全是企业的自治事务，法律只要提供一个公平、合理、民主的规则平台而已。
如果说证券市场具有有效性是股票期权制度得以存在的前提，那么，健全的法律法规体系则是股票期权制度充分发挥长期激励作用的保证。美国是股票期权制度的发源地，也是世界上股票期权制度最发达的国家，这和其完善的法律法规是密不可分的。与美国等西方发达国家相比，我国在法律制度体系的建设上还相差甚远，这种不完备的法律体系就构成了我国实施股票期权制度的主要法律障碍。股票期权面对着法定资本制度的制约，在股票来源、股票流通等方面存在法律的障碍。而且在股票期权方案的公告和中小股东寻求司法保护等方面也有许多缺陷和不足之处。本文将围绕公司股票期权制度的法律特征、法定资本制对期权制度的影响和个人所得税收的方面展开论述：
一、公司股票期权制度的法律特征
企业员工股票期权是指上市公司按照规定的程序授予本公司及其控股企业员工的一项权利，该权利允许被授权员工在未来时间内以某一特定价格购买本公司一定数量的股票。股票期权制度创设最早可以追溯到20世纪50年代。当时美国的一些公司为了逃避高额的个人所得税而向公司员工推出的一种员工薪酬计划。此后该制度被其他国家公司广泛的借鉴，同时赋予了公司激励制度内容，将公司的利益和经营者的劳动与受益紧密有机的结合起来，形成一种利益共同体。减少了现代企业中的代理成本，或者说把经营者利益与股东利益动态的捆绑起来，实现公司利益最大化。因此，当代股票期权制度就具备了三重功能。一是合理的避税功能。由于大多数国家鼓励经济发展、鼓励向企业投资，对资本利得税的征收相对个人所得税比较低。而对于企业来讲当企业给员工一定数量股票，在会计处理上是计作费用，减少企业所得，相应地减少了企业向国家缴纳的企业所得税，而悄然的分配给自己公司职工。二是激励企业员工极大的为公司劳动。股票期权制度设计的核心部分就是给予自己员工在未来以一定价格购买自己公司股票的权利，当员工经过努力工作后，公司股票上涨，如果公司给员工约定购买股票的价格小于此时股票市值时，其职工就有从股票市值与股票价格差价中得利的机会，员工就可以行使购买权，从而拥有一定数量的股票。在购买公司股票一定时间后，如股票市值仍大于自己购买价，则员工可以从中二次得益。一次是劳动报酬所得部分，另一部分是资本利得部分，且劳动报酬所得部分借助资本利得合理的避开了高额的个人所得税。相反，此时的股票市值如低于公司约定的购买价，公司员工可以放弃购买公司股票的权利。如想要再次激励公司员工的积极性，就必须重新制定股票期权方案或者对原有方案进行修改。公司通过股票期权制度就把员工劳动绩效与员工利益挂起钩来，在联动中公司的资产增大增多，股票市值上涨，股东从中受益。三是具有公司筹资功能。公司员工行权购买公司股票时，相对应的要向公司付出一定的对价，即按照公司股票期权计划订的价格×员工本人可以购买的股票数量付给公司购买价款。公司虽然付给员工的股票，而在赋予股票的同时也得到了一笔资金，增加了公司的资本。故公司股票期权计划具有一定的筹集资金的功能，能扩大公司资本。既类似于授权资本制度下公司折价发行股票，又类似我国公司对员工定向募集资金制度。不论股票期权类似于何种制度，从公司资本上讲行权后公司的帐务上是增加了资本金的。因此，一定程度上可以讲股票期权制度具备有筹资功能。
由于具有上述功能，股票期权制度在现在企业制度中扮演者相当重要的角色，在大多数国家公司中，被广泛应用。虽然不时地有一些内部人控制财务信息，而影响股票市值的丑闻传出。但是由于该制度在公司治理中有着相当的优势而被广泛应用，而且被发展中国家采纳。我国的一些经济理论者，为促进国有企业健康快速发展，为解决我国目前公司代理成本问题，解决“59岁现象问题”也纷纷从不同的角度向国内介绍国外股票期权制度。在经济学家介绍该制度的同时，国内一些国有企业高管人员看到股票期权制度的优势。因此该制度在国内部分省市也逐渐的开始探索实行。国内在探索的过程中出现了五花八门的各种类似股票期权制度的激励制度。主要包括虚拟股票、股票增值权、持股计划、限制性股票、延期支付、储蓄-股票参与计划、股票奖励、业绩股票、业绩单位、内部人收购、账面价值增值权等多种方式。而这些公司极力制度的推出也受到当地政府的高度重视，先后制定了各种形式的指导性意见，供当地企业参考。如北京市《关于对国有企业经营者实施期权激励制度试点的指导意见》（京体改发[]23号）和《深圳市国有企业经营者持股工作指导意见》（深府[201*]8号）等文件。在各地实施准股票期权制度的同时，一些学者从各个方面评价了国内企业实施的股票期权制度，并提出一些改革性建议值得探讨。本文要讨论的股票期权制度不是像一些经济学家那样对股票期权制度讲解，而是注重通过讨论股票期权制度的本质并从法律层面上分析当前股票期权的尴尬境地，分析当前法律对公司实施股票期权的束缚，希望法律能为股票期权激励制度松绑，避免公司为避开现行法律制度障碍而采取的曲折方案，减少公司不必要的政策制定成本。故本文的观点是：“一个公司法人实施何种激励制度是无关紧要的，只要公司股票激励方案不违反国家公司法及其他法律制度。公司在自制范围内可以做任何想做的事，包括各种形式的股票期权制度。把制度选择权利交给股东，让集体意志来决定公司激励政策。”
由于公司实施何种激励制度是公司自治制度范围之事，因此除税法以外的法律没有必要对之进行干涉，否则有可能违反了公司自治原则，从而很容易使公司陷入责权利不明的境地。在经济的发展过程中，公司各种新的财务制度，特别是激励制度的推出，最先引起法律注意的是税法。因为公司财务与国家税务两者是博弈中的一对，双方都想通过法律手段从中得利。税法通过税收政策调整促进或抑制股票期权制度的发展。同样我国也不例外，财政部、国家税务总局出台了《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》文件对公司股票期权制度进行规制。从另一面讲国家以法律文件的形式的提出了股票期权制度，肯定了股票期权制度在我国的存在发展。我们从期权的定义出发，通过分析国外相关激励制度，可以从中归纳出股票期权制度的四个主要特征：
（一）自治性。公司的自治性是公司作为企业法人的独立意志表现。公司起初成立的目的就是要组建一种高度自治的企业组织形式，具有独立的财产、利益、意志，能够独立的表达公司意志，并承担对立的财产责任。公司自治性本质要求法律不应过多的强制公司独立自治行为，更多的是让公司独自经营，自主决定。而公司意志的体现是通过股东集体意志体现的，或者说是让股东以投票表决的方式决定的，其表现载体是公司文件。公司章程是公司文件主要之一，是公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。公司章程属于公司社团的自治性规章，是公司重要事务所作的规范性和长期性的协议安排，在章程中除了有必要记载事项外，还有相对事项的记载和任意事项的记载。这些事项时规定了公司的基本或主要的公司制度的，期权制度作为公司激励制度之一，理应写入公司章程中，以体现出公司自治的意思表示。法律不应该强制性的规定股票期权制度，而应把这种制度作为公司章程的任意记载事项进行公司的自治处理。
股票期权制度作为一项公司自治事项的制度。首先在制定公司股票期权制度时就应贯彻了自治思想。通常股票期权方案由公司薪酬委员会设计出，经董事会向股东大会提出，由股东大会表决通过。一种情况是公司在成立时就制定了股票期权方案，则可直接体现在公司章程中，股东大会通过后，并经公示后生效。此时制度具有公司宪法性效率，除非经过严格的股东大会决议修改公司章程，否则董事会及其管理层必须无条件服从。另一种情况就是在公司成立之时没有制定股票期权制度，没有把该制度写入公司章程中，而是由后来经过股东大会决议通过的，经过公示或登记后成为有效的公司法律文件。此时也可以通过修改公司章程加入股票期权制度。其次在制定每次股票期权方案时，也体现出公司自治思想，具体方案由于涉及到股票期权的价格、时间、授予对象和授予数量等问题，故需经过股东大会表决通过。而表决的原因主要是这种激励制度涉及到了公司股票。因为股票作为资本涉及到各方利益的原因。其一是股票增加，其二是老股东有无优先购买权，其三股票的增加或折价发行稀释了老股东的股票价值，其四是对老股东的表决权构成威胁。故此，每一次期权方案都必须经股东大会通过，否则公司自治权受到威胁，管理层或董事就有进行自我交易，占用了公司机会。再次是股票期权在实施过程中，要有董事会和薪酬委员会具体负责，此时由于涉及到授予对象个人业绩考核，提名委员会和审计委员会也应一同参与股票期权的授予过程。在授予的过程中也体现出公司意思自治的特性。
股票期权属于公司的自治事务范围，而其方案的设计必须通过股东大会做出决议。由于方案中要涉及到股票来源问题，这一点正是集体意志受到公司法强制压迫的关键所在。相反，在授权资本制度国家股票来源问题，股东大会决议受到法律约束较小。但是对于公司法施行法定资本制度的国家，股票来源问题将是公司法对集体意志强制制约。如何保障充分体现公司意思自治，则成为公司法面临一项资本原则大挑战。我们将在第二部分具体分析公司法的资本制度利弊，解析我国公司法、证券法等法律对公司实施股票期权自治权时遇到的强行性法的制约。
（二）法定性。公司从建立之初就是被强行法规制而成，因此具有鲜明的法律规制性特征。股票期权制度虽然具有较强的公司自治性特征，但是它同时具有法定的一面。主要表现在以下几方面：一是股票期权制度方案程序法定性。股票期权方案由薪酬委员会制定交由董事会通过后，提请股东大会表决，由股东大会按照公司章程和公司法规定的表决程序通过后，才能成为公司有效文件得以执行。在表决的过程中，公司法应当强制表决程序的公平、公正性，应当股票期权制度在公司法中表决事项列入到股东大会的职权中，而不能授权董事会表决，否则就留下有侵害股东利益的机会，扭曲了股票期权制度的本来目的。在提案权方面，应否排除个别股东、职工或部分股东、部分职工的提案权，也是应该有相应的公司法律来规制的，目前通行的做法是由董事会下属的薪酬委员会设计方案，而后又董事会向股东大会提出。哪种提案方式对公司激励制度更有益，目前也无定论。但本文认为有董事会提出议案比较合理、方便、有益，可以减少公司成本支出。股东和员工的提案可以由其他途径解决，如向薪酬委员会或董事会提议等方法。在程序法定中最重要的是要让股东大会拥有股票期权的绝对表决权。只有这样，才能保证方案的公正性。故此应当在公司法中对激励制度程序进行规制。二是公示法定性。股票期权作为公司重要的激励制度，其方案的公示就更为重要。法律应强制公司对其期权的方案及实施计划进行及时全面真实地公告，保证披露的质量。特别是对公开公司对其期权计划尤其强调他的公示性，如不及时全面真实公布期权方案就易造成股票市场信息的不对称，侵害股民的利益。股票市值不能正确反映股票价格。在我国股票弱势市场的情况，对信息公开、及时、真实得要求尤为重要。故应从法律上强制信息的公开性，保证公司实施股票期权时更有益于公司股票增值，有利于公司长远发展。当前我国在信息披露方面虽然有公司法、证券法等法律进行规制，但是由于没有很好的保护措施和处罚手段，在加上执法上的松散和守法上的意识淡薄等原因。造成了股票市场虚假、迟延信息、不全信息诸多怪异现象，严重的影响了股民的投资利益，打击了股民的投资积极性和热情，同时为不法投机行为培育了土壤。针对信息披露问题我们将在第二部分讨论我国当前法律在规制信息披露上的缺陷，以图为公司实施股票期权提供一个良好的信息平台。三是诉权法定。常言道：有权利就应该有救济的途径。在公司实施股票期权的过程中，有两类人可能处于劣势地位。一是中小股东，二是期权被授予人。在我国当前国有股强大，控股股东占绝对优势地位的情况下，如何更好地保障中小股东的利益就显得十分重要了，或许借鉴股权分值方案的表决办法，采取资本多数表决制度与流通股中小股民独立表决制度相结合的表决方式更为妥当；或许通过采取表决代理制度和机构投资的方式能和国有股东很好地抗衡。但不论采取那种方式的表决方案来抑制控股股东，我们认为在改革表决方案的同时为中小股东谋求一条诉讼途径是至关重要的。法律也只有通过法律的手段为中小股东的权利开辟一条诉讼通道，才是解决问题的司法途径。在我国公司法仅仅为股东在很少方面提供司法救济的手段情况下，也应该以法定的形式为中小股东在表决权等方面提供司法救济。同样我们把中小股东的诉权也放入第二部分进行讨论。第二种弱势地位的.人是被授予股票期权的人，通常情况下员工在相对于公司强大是处于劣势的人。当他们的股票期权受到侵害时可以借助劳动雇用法律关系通过司法途径方式进行解决。我们在后面主要讨论的是中小股东的诉权问题，劳动争议就不再涉及。四是税收法定。正如前文所讲的股票期权制度最初的目的是为了规避国家对企业和个人征收所得税而设计的。当然该制度广泛地实施必然引起税法的关注，尤其是个人所得税法的重视。在国家和公司员工争夺利益的时候，税法就显现出公法色彩，强制性地站到不可动摇的地位。正如英美法系所贯彻的私法神圣那样，国家能而且只能通过立法的手段从公民手中征收财产。否则如何体现宪法上的“私有财产受到法律保护”的宪法性宣言。税法的强制性讨论将在第三部分钟展开，分析利与弊。
以上四个方面股票期权的法定性是由股票期权的自制性向外辐射而来的，或者可以说股票期权自制性是第一位次的，而其法定性是第二位次的，是由第一性决定的。在股票期权制度的设计中，考虑到自治性是主要的是公司自治权的体现，而在自治权实施的同时，也必须考虑到其法定性，因为法定性是为自治性服务的，是自治性必要的补充。自治性与法定性的关系表现在法律层面上就是公司法、证券法、会计法、税法和劳动法等诸多强制性法律规则要为公司激励制度开辟道路，提供平台，而不是为公司自治权设置障碍。
（三）双益性。顾名思义“双益性”是指公司实施股票期权计划后公司与员工双方都从中受益，得到了双赢的效果。一方面对于公司员工个人通过自己的劳动取得了以一定价格购买将来公司股票的权利，只要规定的将来股票市值高于该约定价格，员工就可以从股票的差价中取得利益的机会。另一方面公司通过实施股票期权方案，可以取得员工为取得股票期权而付出的购买股票的资金，增加了公司的资本金，加大了其他公司控制和收购本公司的难度。同时公司通过企业会计制度把股票期权列入费用，减少了企业所得税，增加了企业的利益。有权利就可能有利益，对于任何人来说，拥有的权利不能给自己带来利益的权利不会使用的。经济法中首先假设的前提是人是一位经济人，是以利益为首位的。股票期权实施过程中公司与员工虽然将达到了双赢的效果，但是员工要想实现自己的利益的前提条件就是他手中拥有的股票可以卖出去，或者讲只有股票能够在市场上流通才能取得现实的利益，倘若股票不能在市场上流通，股票个人利益就不能达到最大的实现。打击了员工的积极性，违背了股票期权激励制度设计的初衷，破坏了股票期权双赢的局面。因此股票期权中的股票流通就成为股票变现的关键。股票流通可以有多种方式解决，主要有两种方式，一是由公司参考股票市值购回期权人手中的股票，另一种方式是通过证券市场卖出股票或通过机构投资者有条件收购持股人的股票。无论采取那种方式，持股人要想达到现实利益必须卖掉自己手中的股票，而卖掉股票就必须达到公司法和证券法的支持，或者说通过法律为此类股票开辟交易通道。而我国现行的公司法和证券法的强行性规定为了保护债权人的利益。完全把股票流通的途径给堵死了，阻碍了员工利益的实现，违反了股票期权双益性特征。因此我们在第二部分中要分析公司法、证券法的相关条文对股票流通的阻碍。
（四）非对称选择权。公司在实施股票期权过程中有两次选择权出现。第一次选择权是公司通过期权计划选择谁可以拥有在未来能够以一定价格购买一定数量公司股票的权利，这种选择权是通过股东大会的集体意志体现出来的，只有那些具有一定条件资格的公司员工才有取得公司期权的机会。这种选择权是主要的，在股票期权制度中占绝对的地位。因为只有该选择权确定后，员工才有选择购买股票或放弃购买股票的权利。而第二种选择权是被授予员工所拥有的卖与不买的权利，或者讲员工拥有的购买股票权利可以行使也可以不行使。如前所述员工的选择权是受到公司选择权的制约且处于被动、次要地位。此外非对称选择权还可以从企业员工股票期权的定义中提炼出来：“上市公司按规定的程序授予本公司及其控股的员工的一项权利。”上市公司授予员工就是公司对员工的第一次选择权，而员工的一项权利则是第二次选择权，此时员工可以行使或放弃该项权利。总之，非对称选择权通过股票这个媒介把公司与员工紧密地联系起来，把劳动与利益联系起来，从而实现公司利益最大化。
股票期权作为现在公司的一种激励制度，其法律特征有很多。本文在写作过程中紧紧围绕股票期权概念论述，主要讨论了四个方面的特征。在论述上侧重公司与员工就股票期权法律关系是不对等的，目的是想从其特征中引发出我国当前公司法、证券法对股票期权制度的制约。正如亚里士多德所说：“自然总是寻找最短的道路”。的确股票期权制度也正在冲破种种制度制约因素，寻找自己的最佳栖身之地。
二、法定资本制对实施股票期权的影响
法定资本制，系指设立公司时，不仅应在公司章程中记载注册资本额，而且所记载的金额应全部收足，公司才能成立。在采用法定资本制的情况下，公司实施股票期权计划时，每次行权，都需要履行增资扩股手续，需经董事会和股东会审批、修改公司章程、办理工商登记等，这些法律程序却大大降低了股票期权的实施效率。而在授权资本制下，公司注册资本额在有关部门登记且记载于公司章程只要符合法定最低注册资本，即使股份没有缴足，股东、发起人只要认购法律或章程规定的最低数额公司即可成立，余额则授权给董事会随时根据公司发展需要增加资本。如果在法定资本制下，推行股权期权计划，每实施一次股票期权计划或每个人行一次权都涉及股本变动，都要履行增资扩股程序无疑会增加公司成本。而在授权资本制，允许公司留存股份不仅有利于股票期权的受权人机动行权，也有利于公司董事会进行机动增资的安排，还能简化操作降低公司推行股票期权计划的成本。
我国《公司法》第23条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”，第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。对于股份有限公司，《公司法》第78条规定：“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”，第82条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应立即缴纳全部股款”，第83条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集”。公司资本在公司成立前已全部由股东们充实缴足。由此可见，我国公司法实行法定资本制。在法定资本制度的束缚下，对于公司实施股票期权而言法定资本制度的障碍主要体现在两个方面，一是在股票来源、持股限制等方面与现行法律存在冲突，二是法律在中小股东利益的力度有所欠缺。因此，我国要推进股票期权制度，必须在吸收国外成熟市场先进经验的基础上，尽快弥补我国立法的不足，消除法律上的制约因素，为股票期权制度的发展提供一个自治的法律空间。
（一）、法律对股票来源的制约
实施股票期权计划，首先必须解决股票的来源问题。在美国，股票期权制度所需的股票来源主要有三种渠道：一是公司的留存股票。即实行授权资本制国家的公司在成立时预留的股票。二是增发新股。即公司通过增发新股来满足股票期权授予时所需的股票。三是从市场上回购股票。公司从二级市场上购回本公司部分股票来解决股票的来源问题。我国现行公司法对股票期权制度实施股票来源的三种方式都存在着较大的制约。
对发行新股的制约
我国法律法规虽然未明确禁止以发行新股作为股票来源，但由于受到有关政策和规定的限制，使这一方式缺乏实施的可行性。
首先，我国法律对新股发行的条件要求严格。《公司法》第137条规定，公司发行新股，必须具备下列条件：“前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；公司预期利润率可达同期银行存款利率。”和第139条规定：“股东大会做出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。”。中国证监会201*年发布的《上市公司新股发行管理办法》更对上市公司增发新股规定了更高的门槛。诚然，对于通过公开发行股份募集资金以扩大生产经营的公司来说，严格的发行条件有利于避免因融资行为泛滥而损害广大投资者利益，但对于实施股票期权计划的公司来说则有点苛刻。第一是《公司法》规定，公司发行新股须距前一次发行“间隔1年以上”，其立法本意有两点，一是公司前一次发行募集资金需要一定时间落实，二是观察其是否按所承诺的用途使用及是否全部使用，倘该募集资金未按招股说明书规定的用途使用或尚未使用完毕，则不能或毋须再次募集资金。对于拟实行股票期权计划的上市公司来说，激励公司员工的目得与前两点没有冲突。因为公司发行新股的目的在于作为期权计划的行权来源，与前一次发行募集资金使用情况不具有必然的联系。第二是要求“公司在最近三年内连续盈利”，且“公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%”的要求又给实施股票期权计划加了一层制约。实施股票期权的目的是上市公司为公司的利益而采取股票期权计划以对公司员工予以激励，盈利与否，则不构成公司是否实行股票期权计划的必要性条件。第三是发行新股在时间上必须间隔一年以上，使股票期权制度失去了机动灵活性与股票期权制度的时间性发生冲突。按照我国现行法律，行权时须间隔一年，而实际上股票期权的行权情况是在一年内可能有多人多次。
其次，新股发行对象与股票期权的授予对象发生冲突。我国证券市场开放初期，《股份有限公司规范意见》和《股票发行与交易管理暂行条例》等文件对公司向本公司职工配售股份作了规定，国家体改委发布《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》，也明确了内部职工股的合法性。不久之后，国家体改委即下文，停止审批定向募集股份有限公司并要求立即停止内部职工股的审批和发行。而我国《公司法》第133条规定：“公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、机构或者法人的名称，不得另立户名或者以代表人姓名记名，对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。”法律限定了新股发行的对象为发起人、国家授权投资的机构、法人及社会公众四种。自然人对象，除发起人外，只有不特定的社会公众。而公司期权股票新股发行对象是授予公司自己的员工，可见法律对发行对象制约。
再次，新股发行程序复杂。新股发行虽然已由审批制改为核准制，但仍需要经过复杂的程序。第一，我国《证券法》第16条也规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理发行申请文件之日起三个月内做出决定；……”。中国证监会《股票发行核准程序》的规定，公司发行股票需要经过受理、初审、复审、核准等若干阶段。对于公司股票期权制度，由于时间因素较强，当股票市值高于行权价时，股票期权持有人就有行权的欲望，而根据现行法律规定的新股发行条件却须经过若干繁琐的程序，较长时间以后才有可能获得批准，而这时股市早已一波三折了。第二，工商登记制度和信息披露制度繁琐。以发行新股作为股票期权的行权来源，在现有的工商登记制度和信息披露制度下，执行起来有诸多不便。《公司法》第142条规定：“公司发行新股缴足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。”。《公司登记管理条例》第28条第1款规定：“公司变更注册资本的，应当提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明，”和第48条第1款规定：“股份有限公司应当在其设立、变更、注销登记被核准后的30日内发布设立、变更、注销登记公告，并应当自公告发布之日起30日内将发布的公告报送公司登记机关备案。……”。按照现行规定，上市公司因股票期权持有人行权而增加注册资本，应当“自股款缴足之日起30日内申请变更登记”，并须“提交国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件”。如前所述，股票期权是一种非对称选择权，员工人可以行权，也可以放弃行权；可以选择在这个时间行权，也可以选择在那个时间行权。而按照我国现行的工商登记管理规定，只要有人行权，公司就必须聘请有资格的会计师事务所或审计事务所出具验资证明，并在法定期限内向工商登记管理机关办理变更登记并及时公告，从而使股票期权方案的实施程序复杂化。
股票回购的制约
公司从二级市场上回购本公司的股票，即公司取得自己股份的问题。公司回购自己股份对公司的影响力是双重的，股份是公司资本的构成单位，如允许公司收购自身的股票，必定导致资本减少，有损公司债权人的利益，公司动用自身资金收购自身股份其后果在形式上是公司成为它自身的成员，公司与股东混为一体而导致权利义务关系不清，在实质上变成公司管理层减少股东权益，控制公司股份，极易发生侵占公司利益、股东利益的违法行为。虽然回购股票存在上述弊端，但是对于公司取得自己股份的问题各国的立法态度有所不同，总体上分为两大类，即欧洲的限制型和美国的自由型。也就是说欧洲国家对于公司取得自己股份的行为原则上禁止，例外许可。我国立法上采取“原则禁止，例外许可”的做法，因此对股票期权制度的实施没有提供可以运行的空间。我国《公司法》第149条规定“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律法规办理变更登记，并公告。”149条规定了上市公司只有在两种情况下可以购回本公司股票，一是为了减少注册资本，二是与持有本公司股票的其他公司合并，即不允许库存股的存在，从而截断了以股份回购作为股票来源的途径。而《美国示范公司法》对于公司取得自己股份的规定，原则上是自由的，即只要法律或公司章程没有明文禁止的情况下公司出于善意，并且是为了公司正当目的，公司可以自由取得自己股份。美国对回购股票并不是采取放任自流的态度而是用于“目得善意”进行规制。如何解决我国公司回购自身股票问题，本文认为可以考虑有条件地允许公司从二级市场上回购自己的股票的办法。增加为实施股票期权计划而有条件地回购股份的例外性规定。条件规制主要有：1、目的上的限制。我国公司法应增加公司可取得自己股份的原因，但也不能像美国那样自由，故应列举规定可取得自己股份的原因。可借鉴德国有关规定。德国股份公司法第71条第1款第2项规定，为公司职工或公司的关联企业的人员购买的需要，公司可取得自己股票，第8项则明确禁止公司以买卖自己股票为目的而取得自己股份。从原则上要求公司取得自己股份需有正当目的和正当理由，即使属法定原因之列，如目的不当仍不得取得自己股份，防止公司以合法的形式为不法行为。2、数量上、期限上的限制。为防止公司经营者或大股东借回购之机控制、支配公司，法律应限制公司回购自己股份的数量，同时应规定公司保有这部分股份的最长期限。德国股份公司法第71条第2款规定公司为了员工持股取得自己股份的票面总价值与公司已经购进且仍然占有的其他股票金额之和不得超过基本资本的10％。对于公司为实施股票期权计划而持有自己股份的期限限制，日本商法典第211条规定公司应自买进股份时起6个月内让与员工，未向董事或使用人转让的，应在相当时期内处分。由于同样的原因我国对期限限制也应从严规定，宜借鉴日本，采用6个月的期限，在此期限内须向符合规定的行权人发售，未能发售的部分应在该期限内于一级市场上发行。3、财源上的限制。由于公司取得自己股份很可能损害债权人的利益，因此各国公司法对公司取得自己股份的财源进行限制，一般要求公司须以可分配盈余为财源来回购自己股份，以使债权人利益免遭过分侵蚀。如日本商法典第210条之2第3项规定，取得自己股份的财源仅限于可分配盈余，第210之4第1项规定，在取得自己股份之际，若预测取得时的营业年度终了有亏损之虞的，不得取得自己股份。公司有盈余时就可取得自己股份，并不受财源限制。如果公司以资本公积金回购股份同时将盈余部分向股东分配殆尽，无疑是抽逃出资，规避债务的行为。4、程序上的规制。针对公司回购自己股份易使股东平等原则遭破坏这一问题，公司法应对公司取得自己股份的程序进行规制。首先公司取得自己股份须经股东大会决议。公司为推行股票期权计划回购自己的股份，如果回购价高于行权价，公司承担了成本，使股东可获得的收益减少。其次公司依法用可分配盈余回购自己股份，属于盈余分配事项，依公司法规定当属于股东大会决议事项之一。最后回购股份还会影响股权结构，影响股东之间控制与被控制的关系。5、证券法律上的规制。证券法第60条、61条、62条规定的报告书均没有将公司取得自己股份作为应披露的事项。公司回购自己股份并将其回复到已核准发行但尚未发行的状态会减少公司发行在外的股份总数，改变公司股票的供需状况，影响公司资产、资本、现金流、盈余分配等财务状况，对投资者的利益产生影响。并可能使股东的每股收益提升，这些都会影响公司股票的市场价格。为防止公司经营者利用公司回购自己股份之计扰乱证券市场，谋得不当利益，损害投资者的利益。故此证券法律也应对公司回购股份进行规制。首先证券法应将公司回购自己股份的决定作为内幕信息，禁止知情人员利用此进行内幕交易。其次证券法律应要求公司持续披露回购自己股份的情况，使投资者能借此做出正确的投资判断，也使监管者能利用此进行有效监管。最后上市公司欲在证券市场上回购自己股份，应在回购前将股东大会决议的有关回购计划向证监会或证交所报告并予以公告。同时为防止经营者利用此进行内幕交易、炒作公司股票等违法行为，应规定经营者出售行权所获股票的报告制度。
同股同权制约和优先认购权制约。我国《公司法》第130条规定“股份的发行实行公开、公平、公正的原则。必须同股同权、同股同利”。对公司实施股票期权制度而言，公司职员应发行股票期权而持有的股票权力应受到一定的限制，如表决权就应该受到限制，否则公司资本所有权和经营权的不到分离，公司经营者就有利用自己手中的股票表决权侵犯投资者的利益的可能。
《公司法》第138条4项规定公司发行新股股东大会应当对向原股东发行新股的种类和数额作出决议。即原股东的新股优先认购权。股东的优先认购权本来是股东平等原则的题中之义，这种平等的待遇实质上体现了股东与股东之间、股东与公司之间在财产（含股利及剩余财产分配请求权）与管理（共益权）诸多方面的利益分配格局。赋予股东优先认购权具有抵消或缓冲新股发行的稀释效应的功能，可以维持股东原有利益分配格局。然而20世纪50年代后，随着“劳资联合理论”的兴起和职工持股计划的普遍推行，公司激励制度成为了职工分红制度的有机组成部分，因此不少国家和地区纷纷修改公司法，为推行职工持股和股票期权而规定在增发新股时，将股东优先认购权予以排除。《美国示范公司法》第6章第30条第2款第3项指出，公司股东对用来向董事、高级管理人员、代理人或公司雇员、公司的下属单位或互相掺股公司提供报酬用的，以满足股票兑换权或限价购买股票期权而发生的股票没有优先权。德国股份公司法第192条第10款规定，股东大会做出有条件增加资本的决议是为员工股票期权的目的或兑换权而发行，此时股东不得享有优先认购权。我国公司法也应引入这一规定，在为股票期权而发行新股时，应排除股东的优先认购权，为股票期权的推行提供股票来源。
（二）法律对股票流通的制约
由于股票期权具有双益性特征，期权人要想实现其股票利益，必须使行权人在行权后能较自由地出售由此获得的股票从而获得差额利益。《公司法》第147条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”。《股票发行与交易管理暂行条例》第38条也规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或者在卖出后六个月内买入，由此获得的利润归公司所有。”。再加上《证券法》也规定：上市公司高级管理人员为知悉证券交易信息的知情人员，不得买入或卖出所持有的本公司股票。这些强制性规定完全否认了股票期权持有人在等待期届满后、任职期届满前所应享有的，将其行权所得的股票变现的权利，不合理地加重了其所承担的风险。相反地可造成一些负面影响：1、股票因缺乏流通渠道而无法变现。对转让股票做出限制，则股票期权方案缺乏合理的操作空间，持有人不能及时获取收益，从而使股票期权的长期激励作用受到限制，违背了激励世纪的初衷。2、易产生逆向激励效应。股票期权发挥长期激励作用的机理是，通过行权并在适当时机出售股票而获得收益来激励员工努力经营公司，面对在任职期间内转让股票做出限制，促使他们提早离开公司，恰恰与股票期权的激励初衷相反。我国对其进行限制的原因，在弱效率的市场背景下防止内幕交易的需要。那么，如何协调股票期权计划与防范内幕交易二者之间的关系呢？可借鉴美国的做法。在完善信息披露制度，充分、及时、准确的公布重大信息的同时，为行权者设置“窗口期”。内部人只能在重要信息公布前后的禁行期以外的时间进行股票交易。一方面，取消高管人员任期内禁止出售股票的规定，另一方面，规定在《证券法》第62条规定的“重大事件”及公司年报、中报公布之前及之后的合理时间内，禁止知悉该等信息的期权持有者行权或出售行权所得的股票，若违反此规定，则由公司收回期权或没收其行权所得收益。
（三）信息披露制度的不足
信息披露制度，是指在证券市场上借助各种金融工具向公众筹集资金的公司及相关的个人依照法律规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场公开、公平、公正地披露与该筹资行为及其持续性身份相关的信息。目前在我国的上市公司中，存在着信息披露不及时、不充分以及滞后性等问题，而虚假披露更是成为普通投资者获取公平信息的障碍。因此，应采取有效措施，健全和完善信息披露制度。首先，应完善信息披露法规体系。我国《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》及深、沪交易所的《股票上市规则》以及证监会的一系列通知中都对上市公司的信息披露提出了要求。这些规定中，缺乏对投资者合法权益的具体维护措施。其次，要加大对违法、违规行为的处罚力度，形成有法必依、违法必究的氛围。执法上的不力只能造成更多有法不依的情形，很难使法律真正发挥其威慑作用。再次，要加强上市公司的自律行为。信息披露制度的规范化，不仅要靠证券主管部门的努力，更要依靠上市公司的自我约束。信息披露的受益者并非只有公众投资者。上市公司自身也可通过规范的信息披露来树立良好的社会形象，提高市场竞争能力。最后，加强中介机构行为规范。股东和投资者对公司经营状况的判断在很大程度上依赖于中介机构出具的文件，包括律师的法律文件、会计师的审计数据及券商的分析报告。中介机构的虚假行为不利于证券市场的健康发展，而且蒙蔽了股东和投资者的眼睛，使其无法对公司的未来发展做出准确预测，从而导致股票二级市场上投机气氛浓厚。可借鉴美国“萨班斯―奥克斯利法案”追究中介机构和个人责任，加大对公司欺诈行为的惩治力度。此外，为了有效地规范上市公司的信息披露行为，应积极发挥新闻媒体的舆论监督作用，及时揭露证券市场中的违规行为。
（四）、股东诉讼的不足
罗马法谚语：“有权利必然有侵犯，有侵权必然有救济”。倘若法律赋予了权利，而没有规定有效的权利救济机制，这些权利就形同虚设。当股票期权制度化后，就要把重点放在通过司法途径解决股票期权争议上。在股票期权制度的实践中，往往中小股东的利益最易受到侵犯，应当在立法中对股东权进行必要地保护，明确规定对股东的侵权责任，完善民事赔偿机制，引入股东派生诉讼制度和股东直接诉讼制度。股东派生诉讼制度，是指公司的正当权益受到他人的损害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和高级管理人员的侵害时，股东可以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。股东直接诉讼，是指股东为维护自身利益而基于公司股份拥有人的身份提起的，要求法庭强制执行请求权的诉讼……股东派生诉讼与直接诉讼两者区别在于前者主是为了公司的利益（共益权）提起诉讼，而后者是为了股东自身的利益（自益权）而提起诉讼。我国公司法在股东诉讼制度上设计上有不足之处，主要有：1、诉权上，《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条规定只赋予了股东“提起停止侵害之诉”的权利，而对于股东会决议或董事会决议侵害公司或股东利益并造成损失的情况下，股东如何寻求经济上的赔偿则未予涉及。因此，应在《公司法》中增设相应条款，建立股东诉讼制度，在控股股东滥用资本多数原则下为保护少数股东合法权益。中小股东可依据股东诉讼制度，对其提起要求赔偿之诉。()2、责任上，《证券法》对内幕交易采取的是行政处罚和刑事处罚。而对于民事责任未做出详细规定，这使得内幕交易受害者“无法借助法律之力恢复所失利益”，从而使社会公众投资者缺少监督内幕交易行为的积极性，更不用说将内幕交易事件诉诸法律。因此，我国规制内幕交易的当务之急是建立内幕交易民事赔偿法律制度，这有利于激发公众投资者对内幕交易的关注热情，发挥民间自律力量的作用，同时也有利于减轻证券监管机构的负担，达到对证券市场有效监管的目的。综上，股东尤其是中小股东应将其所拥有的这种权利视为一种责任，应在股票期权计划的实施等重大事项上享有平等地知情权和参与决策权，若自己的利益遭受不法侵害，特别是控股股东侵害时，就应积极地提起诉讼以维护自己的权益。
三、现行个人所得税法对股票期权的规制
股票期权计划会使被授权人在行权时获得行权价与行权时市场价之间的差额收益，被授权人行权后继续持有获得的股票，则可能获得股息，被授权人行权后并经过一段时间后出售获得的该部分股票可能得到行权时股票市价与出售时股票市价之间的差额收益。这种利益的出现，正如上文所讲的，最先关注股票期权制度的法律是国家税法。20，财政部、国家税务总局《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》的文件专门对股票期权的个人所得税进行规制。在规制的同时也为股票期权制度在我国实施提供了法律依据和保障。由于法律系统性欠缺，税法也有些一些不足之处，我们有必要了解下美国的税法如何对股票期权制度进行规制的。
市场经济下的诚信及其法律制约 篇3
关键词：市场经济 诚信 法律制约
随着社会的不断进步，社会主义市场经济不断发展和壮大。但随之而来的诚信问题，也越来越成为全社会高度关注的焦点。一个国家经济的繁荣和国力的强盛，离不开诚信这个基础。市场经济正常有序的基本内容就是诚信。“人无信不立，国无信则衰”，这是最基本的常识。如今，社会从计划经济向市场经济过渡。在这个重要的转型时期，市场经济的发展迫切要求改变传统的行政管理模式。旧的模式已经不能适应需要，新的模式还有待探索。于是，诚信方面出现了各种各样的问题，社会信用产生了严重的危机。规范的经济秩序的建立，需要诚信。在经济生活中加强诚信观念，进行商业道德建设，法治手段也很重要。系统的、全面的、规范的法律体系，对市场监管非常重要，可以有效改变社会信用低下的现状，让市场经济进入良性循环，保持可持续发展的优势。
一、诚信包含哪些内容
（一）诚信的由来
作为一种传统美德，诚实守信是中华民族的立身之本，是日常生活中为人处世的法宝。《商君书·靳令》最早出现信诚信一词;儒家思想的中心就是“诚”，以诚信为立身处世的基本原则。宋代理学家朱熹，他认为“诚者，真实无妄之谓”。他肯定“诚”是一种美德，“诚”的核心就是“真实不欺”。他要求人们效法天道，修德做事要真实可信，说真话，做实事，不要欺诈，不要虚伪。孔子也说过：“人而无信，不知其可也。”也就是说，人如果不讲信用，就无法在社会上立足，就做不成什么事情。程颐也提出过类似的观点。他说“以实之谓信”，反对弄虚作假。由此可以看出，“信”不仅包括说的话要诚实，不要说大话，说空话，说假话，而且还包括做的事更要可靠，它的内涵就是重承诺、言行合一。从天道而言，就是“诚”;从人道而言，就是“信”。孟子说：“诚者，天之道也;思诚者，人之道也。”这句话的意思是说，“诚”是自然的、本质的，效法天道就是“诚”，就是追求诚信，就是做人应该遵循的道理和规律。“诚”和“信”在哲学上是有区别的，但是从社会道德的角度来看，“诚”和“信”是意义相同的概念。在《说文解字》中，许慎认为：诚，信也;信，诚也。由此可见，“诚”和“信”基本涵义是一样的，都是做人和做事最基本的要求。
（二）诚信在法律上的含义
从法律上来讲，诚信也在法律规范的道德之内，依据法律，是可以实现的利益期待的一种。也就是说，如果违反所担负的义务，当事人就应该承担责任。这一含义的体现就是诚信原则，始于罗马法，后来逐步形成了法律原则，并在法制史中被重要的民法予以继承和发展。在原则上，诚信包含着利益关系的正义要求，它从整体上在当事人之间进行平衡，而要实现这种正义要求，又要求双方当事人和法官的道德品质有一定的水准。对于当事人来说，在相关的民事活动中，要保持诚信的态度，行使相应的权力，履行相应的义务。其中“善意”，就是要求当事人在主观上不可以损公肥私、损人利己，而且要有足够的警惕性，不发生类似的过错，从而在客观上达到维护他人和社会的利益的目的;其中“诚实”，就是要求当事人实事求是，从善意出发，做到以诚相待，不进行欺诈一类的活动;其中“守信”，就是要求当事人按照契约履行承诺，对各方的利益都要维护，最终达到互利的目的。
二、诚信缺失的现象及原因分析
诚信缺失，是目前市场经济中的一个严重的问题。在现实生活的各个方面，都存在着“假冒伪劣”的现象。文凭和学历的造假危害社会，政绩和数字的欺骗误国误民，信用方面的欺诈后果严重，新闻和广告虚假有损形象，等等。粗略统计，每年有高达上亿元的经济损失是因为诚信缺失直接或间接造成的，这对于国家和企业来说，都是一种灾难。如果不下决心整治这些诚信缺失的问题，将给市场经济带来一连串的问题：（1）经济发展迟滞。诚信缺失会严重破坏经济领域的市场秩序，交易成本会大大提高，交易效率会大大降低，市场的健康成长会受到直接的影响。（2）政治秩序受到威胁。诚信缺失危害政治领域，不仅市场的健康发展受到阻碍，而且社会的政治、法律都会受到影响，使正常的政治秩序受到威胁。（3）社会风气遭到污染。长期的诚信缺失，势必给人们造成各种观念的冲突，使人们的价值取向发生错位，让人际关系紧张起来，社会丧失安全感，造成人人自危的社会现实。
造成诚信缺失的原因，主要有以下几个方面：（1）利益的驱动。市场经济下，利益最大化是最根本的追求。过去的计划经济，依靠权力运行，资源配置通过指令分配，竞争根本不存在，诚信缺失的可能性很小。市场经济中，靠契约运行，这就离不开诚信的支撑。企业或个人，都将自己的追求目标定为利润的最大化，在利益的强力驱动下，违背诚信成为可能。（2）法律的漏洞。由于市场经济的法律法规发展滞后，从目前来讲，不仅失信者不能受到有效的打击，而且因为执行难等相关问题，反而使违反诚信付出的代价太小，这让诚信缺失的当事人有恃无恐。（3）道德的滑坡。市场经济下，过多的不诚实守信的案例，造成了人们道德观念的动摇，是非善恶混淆不清，致使诚信缺失成为司空见惯。
三、从法律上对于诚信缺失的制约
（一）保护诚信，完善立法
早期的自然经济和从前的计划经济，市场空间相对较小，市场交易的参与者彼此之间相互了解，交易信息互相对称，交易的安全由自然人的品质和道德来维护是完全可以的。然而，市场经济下，市场空间相应的扩大了，市场交易的参与者对对方的底细不清楚，交易信息处在严重不对称的情况之下，使交易的风险大大增强了。因此，要实现交易的诚信，就必须维护交易的安全。这种支持和保障，必须通过完善法律来实现。
（二）严格执法，依法管理
在社会的转型时期，出现诚信缺失的问题，司法滞后是一个重要的原因。长期以来，存在于司法和行政中的问题，如权利寻租、执法不严、司法不公等，让失信违法者钻了空子。他们通过很少的成本投入，运用非法手段，获得的回报却是丰厚的。长此以往，多数守信者从自身利益出发，纷纷转向失信者，无形中使违法失信者的行列不断壮大。所以，信用缺失的根治，社会诚信的培植，严格执法和依法管理是关键的一环。
（三）加强教育，鼓励诚信
要实现诚信通过法律来制约，就必须树立牢固的诚信守法观念。要广泛地开展诚信的宣传、教育活动，并进行相应的理论研究，确定以实事求是为最基本的思想路线，培养社会公民诚信的道德思想。同时，还要建立一整套的经济价值体系，把诚信作为核心，规范社会经济行为，使经济活动符合市场经济的要求。对于国外经济管理中的合理因素要积极吸收，还要摸清现实社会的经济发展状况，把国家的利益要放在首位，还要对个人的利益充分尊重。提倡效益原则，鼓励竞争意识，还要倡导协作精神。在一定的范围内，允许追求个人和局部的利益，更要注重社会的责任和全局的利益，并由此形成一系列符合诚信的道德评价标准。
四、结束语
社会不断发展，市场经济也会不断扩大，无论是政府部门还是非政府部门，都已经高度重视诚信原则。它是从事经济活动的基本准则，在市场经济下尤其适用。所以，要把诚信原则提高为法治理念，通过法律的手段，让全社会共同遵守，自觉遵守，最终使诚信原则成为社会经济生活中最基本的行为规范。
市场经济下的诚信及其法律制约 篇4
一、诚信包含哪些内容
(一) 诚信的由来
作为一种传统美德, 诚实守信是中华民族的立身之本, 是日常生活中为人处世的法宝。《商君书·靳令》最早出现信诚信一词;儒家思想的中心就是“诚”, 以诚信为立身处世的基本原则。宋代理学家朱熹, 他认为“诚者, 真实无妄之谓”。他肯定“诚”是一种美德, “诚”的核心就是“真实不欺”。他要求人们效法天道, 修德做事要真实可信, 说真话, 做实事, 不要欺诈, 不要虚伪。孔子也说过:“人而无信, 不知其可也。”也就是说, 人如果不讲信用, 就无法在社会上立足, 就做不成什么事情。程颐也提出过类似的观点。他说“以实之谓信”, 反对弄虚作假。由此可以看出, “信”不仅包括说的话要诚实, 不要说大话, 说空话, 说假话, 而且还包括做的事更要可靠, 它的内涵就是重承诺、言行合一。从天道而言, 就是“诚”;从人道而言, 就是“信”。孟子说:“诚者, 天之道也;思诚者, 人之道也。”这句话的意思是说, “诚”是自然的、本质的, 效法天道就是“诚”, 就是追求诚信, 就是做人应该遵循的道理和规律。“诚”和“信”在哲学上是有区别的, 但是从社会道德的角度来看, “诚”和“信”是意义相同的概念。在《说文解字》中, 许慎认为:诚, 信也;信, 诚也。由此可见, “诚”和“信”基本涵义是一样的, 都是做人和做事最基本的要求。
(二) 诚信在法律上的含义
从法律上来讲, 诚信也在法律规范的道德之内, 依据法律, 是可以实现的利益期待的一种。也就是说, 如果违反所担负的义务, 当事人就应该承担责任。这一含义的体现就是诚信原则, 始于罗马法, 后来逐步形成了法律原则, 并在法制史中被重要的民法予以继承和发展。在原则上, 诚信包含着利益关系的正义要求, 它从整体上在当事人之间进行平衡, 而要实现这种正义要求, 又要求双方当事人和法官的道德品质有一定的水准。对于当事人来说, 在相关的民事活动中, 要保持诚信的态度, 行使相应的权力, 履行相应的义务。其中“善意”, 就是要求当事人在主观上不可以损公肥私、损人利己, 而且要有足够的警惕性, 不发生类似的过错, 从而在客观上达到维护他人和社会的利益的目的;其中“诚实”, 就是要求当事人实事求是, 从善意出发, 做到以诚相待, 不进行欺诈一类的活动;其中“守信”, 就是要求当事人按照契约履行承诺, 对各方的利益都要维护, 最终达到互利的目的。
二、诚信缺失的现象及原因分析
诚信缺失, 是目前市场经济中的一个严重的问题。在现实生活的各个方面, 都存在着“假冒伪劣”的现象。文凭和学历的造假危害社会, 政绩和数字的欺骗误国误民, 信用方面的欺诈后果严重, 新闻和广告虚假有损形象, 等等。粗略统计, 每年有高达上亿元的经济损失是因为诚信缺失直接或间接造成的, 这对于国家和企业来说, 都是一种灾难。如果不下决心整治这些诚信缺失的问题, 将给市场经济带来一连串的问题: (1) 经济发展迟滞。诚信缺失会严重破坏经济领域的市场秩序, 交易成本会大大提高, 交易效率会大大降低, 市场的健康成长会受到直接的影响。 (2) 政治秩序受到威胁。诚信缺失危害政治领域, 不仅市场的健康发展受到阻碍, 而且社会的政治、法律都会受到影响, 使正常的政治秩序受到威胁。 (3) 社会风气遭到污染。长期的诚信缺失, 势必给人们造成各种观念的冲突, 使人们的价值取向发生错位, 让人际关系紧张起来, 社会丧失安全感, 造成人人自危的社会现实。
造成诚信缺失的原因, 主要有以下几个方面: (1) 利益的驱动。市场经济下, 利益最大化是最根本的追求。过去的计划经济, 依靠权力运行, 资源配置通过指令分配, 竞争根本不存在, 诚信缺失的可能性很小。市场经济中, 靠契约运行, 这就离不开诚信的支撑。企业或个人, 都将自己的追求目标定为利润的最大化, 在利益的强力驱动下, 违背诚信成为可能。 (2) 法律的漏洞。由于市场经济的法律法规发展滞后, 从目前来讲, 不仅失信者不能受到有效的打击, 而且因为执行难等相关问题, 反而使违反诚信付出的代价太小, 这让诚信缺失的当事人有恃无恐。 (3) 道德的滑坡。市场经济下, 过多的不诚实守信的案例, 造成了人们道德观念的动摇, 是非善恶混淆不清, 致使诚信缺失成为司空见惯。
三、从法律上对于诚信缺失的制约
(一) 保护诚信, 完善立法
早期的自然经济和从前的计划经济, 市场空间相对较小, 市场交易的参与者彼此之间相互了解, 交易信息互相对称, 交易的安全由自然人的品质和道德来维护是完全可以的。然而, 市场经济下, 市场空间相应的扩大了, 市场交易的参与者对对方的底细不清楚, 交易信息处在严重不对称的情况之下, 使交易的风险大大增强了。因此, 要实现交易的诚信, 就必须维护交易的安全。这种支持和保障, 必须通过完善法律来实现。
(二) 严格执法, 依法管理
在社会的转型时期, 出现诚信缺失的问题, 司法滞后是一个重要的原因。长期以来, 存在于司法和行政中的问题, 如权利寻租、执法不严、司法不公等, 让失信违法者钻了空子。他们通过很少的成本投入, 运用非法手段, 获得的回报却是丰厚的。长此以往, 多数守信者从自身利益出发, 纷纷转向失信者, 无形中使违法失信者的行列不断壮大。所以, 信用缺失的根治, 社会诚信的培植, 严格执法和依法管理是关键的一环。
(三) 加强教育, 鼓励诚信
要实现诚信通过法律来制约, 就必须树立牢固的诚信守法观念。要广泛地开展诚信的宣传、教育活动, 并进行相应的理论研究, 确定以实事求是为最基本的思想路线, 培养社会公民诚信的道德思想。同时, 还要建立一整套的经济价值体系, 把诚信作为核心, 规范社会经济行为, 使经济活动符合市场经济的要求。对于国外经济管理中的合理因素要积极吸收, 还要摸清现实社会的经济发展状况, 把国家的利益要放在首位, 还要对个人的利益充分尊重。提倡效益原则, 鼓励竞争意识, 还要倡导协作精神。在一定的范围内, 允许追求个人和局部的利益, 更要注重社会的责任和全局的利益, 并由此形成一系列符合诚信的道德评价标准。
四、结束语
不动产征收中国家行政权的法律制约 篇5
关键词：不动产征收,国家行政权,法律制约
当前，我国正处于工业化和城镇化快速发展的时期，现行体制下，工业化与城镇化总是伴随着对农村土地进行征收来实现的。不动产征收本身承载着被征收人权利保护与社会公共利益实现的双重价值，然而，一些地方政府假公共利益之名，滥用征收权力，忽视法律规定的征收程序，在无法保障被征收人权益的情况下，大量强制征收土地，拆迁房屋，制造了许多的社会不安定因素。应重构我国不动产征收法律制度，加强对征收权力的监督和控制，健全市场经济条件下的私权保护体系，减少和遏制因不动产征收引发的社会矛盾和冲突，维护社会稳定，促进经济、社会和人的全面、协调和可持续发展。
一、不动产征收的特征及其与国家行政权制约的关联性
不动产征收是指国家为了公共利益的需要，以行政机关为主体，依照法律规定的权限和程序，强制取得公民不动产所有权，并依法给予补偿的一种具体行政行为。从不动产征收的概念可以看出，不动产征收是一种典型的公法性质的行为，它具有以下几个特征：
不动产征收具有明显的强制性。在不动产征收中，征收者(政府)和被征收者(公民和法人)的地位是不平等的，被征收人不能根据意思自治原则同征收者进行协商;相反，政府作为征收者得以在法定目的和范围内，依法定程序直接实施征收行为。其行为效力是使他人的私权被强制移转给国家。
不动产征收具有严格的公共利益目的性。不动产征收行为使公民的财产权受到强制性的侵犯，国家必须有“合法”之理由，方可为之。这个合法之理由，认定国家必须要为公共利益方可行之。任何与社会公共利益目的无关的欲取得他人私权的行为，都是国家滥用征收权的表现。因此，公共利益是不动产征收行为发生的直接目的，也是唯一目的。
不动产征收具有严格的法定程序性。不动产征收是剥夺相对人财产权较为严重的公法行为，且其中包含了大量的自由裁量权，因而需要公正的程序来保障征收权的合法合理行使，最终保障公民的合法权益。所以在不动产征收过程中，行政机关必须要严格遵守法定程序，确保不动产征收行为的合法性。
不动产征收具有补偿性。不动产征收是国家强制剥夺被征收人不动产所有权的行为，被征收人不负有行政法上的义务，也没有过错和违法行为的存在，因而被征收人是为了公共利益而做出了特别的牺牲。而且不动产征收所剥夺的是关系到被征收人生存的生产和生活资料的所有权，因此，征收主体必须在征收之前支付合理的补偿，以使被征收人能够尽快弥补损失，继续生活。
不动产征收行为涉及到公民赖以生存的基本财产权利，随着社会物权化的发展，控制公权力，保护私权利，寻求公权与私权之间的平衡，已经成为现代公法学界和私法学界普遍关注的焦点。对不动产征收中的国家行政权力进行法律制约，一方面可以减少强制性公权力对公民财产权利的损害，另一方面也可以确保不动产征收的合法性、正当性，提高政府的公信力，促使征收行为有序进行，满足经济建设平稳、快速、健康发展的要求。
二、我国不动产征收中国家行政权运行现状
目前,我国不动产征收存在的问题比较严重,每年震惊全国的案件数以万计,诸如青岛市崂山区政府涉及在高科技工业园范围内非法征用土地6200多亩,其中耕地3200多亩。陕西省周至县政府涉及非法批准占用五个村的460多亩集体土地,并对农民房屋及地上农作物进行拆除和清理等等,这些案件严重侵犯了公民、法人和其他组织的私权,也使公权力的实施受到置疑。总结不动产征收的案件可以发现,主要的问题在于以下几点:
首先,不动产征收违反了公共利益原则。许多地方政府机关不是基于公共利益而是为了部门利益,认为出让国有土地时得到的出让金越多越好,而不考虑不动产征收中的社会效益,许多以社会公益为借口的建设单位,不是为了建设而要求征收不动产,而是为了再转让获得更高的收益,征收后不动产的利用没有落到实处,许多不动产被征收后并没有发挥作用,无法创造社会财富。
其次,不动产征收忽视了行政权力运行的程序性。不少地方政府机关无权征收土地或是滥用征收权,采取未经审批先行征收,不公布征收的理由,严重剥夺了被征收人的知情权、申诉权。被征收人无法理解政府的征收工作,造成了大量冲突的发生。
再次,不动产征收中的补偿机制和救济制度不完善。目前,我国不动产征收补偿采取的是合理补偿原则，但是补偿标准的确定缺乏科学性，补偿水平较低，由补偿问题引发的争端，更多的是采用行政复议的方式来解决,而行政复议的局限性决定在这一问题上,上级与下级是利益共同体,仅在个别极为恶劣的事例,其救济功效才会有所发挥。这使得行政救济保护私权的效果并不明显,还有待民事手段的完善。
三、不动产征收中国家行政权制约机制的建立
(一)不动产征收目的的法律制约
为了防止社会公共利益被滥用，在进行不动产征收时，应当要求征收者只能以社会公共利益为目的，且必须是直接目的。这一要求同时也是出于这样一种考虑，即“剥夺所有权在任何情况下都不能是单纯地增加国家财产的手段，否则剥夺私人财产的行为为不正义行为”。
为了保证私权在强大的公权力面前不受到违法侵害,我们有必要对公共利益作限制解释。在不动产征收中，以公共利益为目的的行为应该解释为更大多数人的利益的实现或是个人更大利益的实现,即公共利益可以被理解为涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。为了公正地行使征收权，应从法律上严格界定公共利益的判定标准，并运用司法手段审查、裁决不动产征收之公益目的的真实性与合法性。对被征收的不动产的利用情况应建立跟踪监督机制，及时反馈该不动产的利用情况。
(二)不动产征收主体的法律制约
不动产征收的主体是政府,其代表的是公权力,在这种情况下,私权的保护显得格外重要。不动产征收的法律依据更多的是行政性的,其中着重保护私权的民事法律对不动产征收权限的规定并不多,仅有“公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、破坏或者非法查封、扣押、冻结或没收”,虽然该条款没有直接提及不动产征收,但是可以看出在公权力行使中保护私权的重要性。我国的《城市房屋拆迁管理条例》和《建设用地审查报批管理办法》都对征收的权限作出规定,包括征收审批机关的等级限制,受理审批的条件,有权组织实施的机关以及征收工作的监督机关等等,明确各级政府在征收中的职责有利于防止无权征收或越权征收对私权造成的严重损害。
(三)不动产征收程序的法律制约
在不动产征收中程序是制约政府行为的重要机制，程序公正才是真正的公正。尤其是以公权力来强制私权人转移自己的私权时，必须要严格按程序进行。
我国的土地管理法及其实施条例规定,我国的不动产征收程序包括建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证四个阶段。这个程序在一定程度上看是比较完整的，但是“关键在于补偿方案的确定上，政府实施征收，补偿方案又由政府自己核准，实难保障征收程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收人的利益获得公正的保护”。为了推动不动产征收的规范化和法制化，使政府合理、合法地行使不动产征收权，必须加强对不动产征收的程序建设，其核心是完善不动产征收中的公众参与制度和公民权益保障制度。这些制度应贯穿于不动产征收的设定与实施过程中。在设定征收以及进行决策时要采取座谈会、论证会、听证会等多种形式广泛听取公众的意见，公众有权就征收的目的、范围、条件、实施程序及补偿的标准等发表意见和提出建议，以保证征收制度的科学性和合理性，“行政权力行使的结果将对行政相对人的权利义务产生影响,如果一个人对影响自己命运的安排不能发表意见,那么他只是行政管理的客体,只能被动接受国家的安排,对于他来说,这是不公正的”。在实施征收以及进行补偿时要严格遵循征收法定原则，公开、公平、公正原则以及监督原则等，健全和完善调查制度、告知制度、说明理由制度、听证制度和排除偏见制度等，落实征收过程中公民的知情权、参与权和监督权，公民通过行使这些程序抗辩权和防卫权,制约和抗衡政府的征收权，有效地保护自己的财产权不受政府的非法侵犯。
(四)不动产征收补偿的法律制约
行政征收应该给予补偿，这一点已是勿庸置疑，补偿是政府实施征收行为的责任和义务。
不动产征收补偿的一个重要的问题是补偿标准问题，世界各国在补偿原则上采取不同的标准，日本宪法上采用正当补偿的原则，法国采用公正补偿原则，我国在民法草案第44条规定对征收不动产应当给予合理的补偿,物权法草案中也是采用了合理补偿说。显然，“合理的补偿”这一标准不仅给了征收主体较大的自由裁量权，而且普遍存在补偿无法弥补损失的现象，尤其对失地农民而言，他们仅靠合理的安置补偿费已难以保障今后的生活。这种情况下，就补偿产生的争议将不断增加。财产是自由的基本要素，财产权保障是建立法治、保障人权的基础。那么，补偿的标准应该体现国家对私权的关注，而不是对私权的侵害。我国的补偿标准应当逐渐向全部补偿原则过渡，并在农村建立社会保障机制来保障农民的基本生活，以体现一个法治国家对人权的基本关怀。因此，为了避免政府随意使用征收权而不顾及公民的个人利益，必须在法律上确立公正的补偿标准，以此保证公民的合法权益不因行政征收而受到过多的损害。
另外，不动产征收中的争端解决和司法救济制度不完善。目前，不动产征收中的争端更多的是用行政复议和诉讼来解决，而行政复议的局限性决定在这一问题上，上级与下级是利益共同体,仅在个别极为恶劣的事例，其才会有一定的救济功效。不动产征收强调在基于物权平等、物权独立的情况下，对不动产进行利用，不能因为政府有权征收就无视权利人对不动产存在的权利，就肆意行使征收权力。所以在出现了国家违法征收不动产对公民、法人和其他组织造成损失的情况时，应更多地采用司法救济手段来解决由补偿问题所引起的纠纷，以更好地限制地方政府在征收补偿中过大的自由裁量权，保证征收行为的公正性。
参考文献
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法律制约 篇6
一、固定资产投资政府审计依据的法律体系
固定资产投资政府审计所依据的法律、法规主要包括两方面：一是规范投资审计行为的法规，主要是政府审计规范，如《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《审计机关国家建设项目审计准则》、《建设项目审计处理暂行规定》等；二是规范投资项目的法规，涉及财政预算管理、投资融资管理、工程建设管理等多个领域，如《中华人民共和国招标投标法》、《建设程序管理若干规定》、《基本建设财务管理规定》等。
二、法律环境对固定资产投资政府审计的制约
1、法律适用的冲突阻碍审计工作的开展
《中华人民共和国审计法》确定了国家审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目和与其直接有关的单位的审计监督权，但实践中由于存在与其他法律适用的冲突问题，致使审计机关的固定资产投资审计（以下简称投资审计）监督处于比较尴尬的位置。最为典型和普遍的是工程价款审计核减所引发的纠纷问题。根据现行财政部门的管理规定，大、中型建设项目和重点建设项目的财务决算必须报财政部门审批。现实中，除深圳、浙江青岛、上虞市等少数地方立法规定政府投资项目的工程结算和竣工决算由审计机关审核外，其他地方均是由财政部门负责。为保证建设资金的落实，建设单位与施工单位一般以合同约定以财政部门审定价为工程最终结算价，并支付工程价款。由于两者之间签订的经济合同是受《合同法》保护的，而《合同法》的法律效力又高于《审计法》，也就是说，在此情况下，审计结果对施工单位难以有约束力。事实上，对这种纠纷，法院大多数情况下判决施工单位胜诉，审计核减的工程款往往难以追回。
2、审计准则体系构建未完成制约了审计工作的深入
审计准则是审计人员在实施审计工作时必须恪守的行为准则和开展工作的“扶手棍”。然而我国政府审计准则建设的滞后制约了投资审计工作的深入。我国原有的政府审计准则体系于1996年构建完毕，新的体系于2000年开始构建，包括国家审计基本准则、具体审计准则、审计操作指南三个层次。目前，国家审计基本准则已制定；具体审计准则正在陆续制定，已颁布通用审计准则13个，专业审计准则2个，包括投资审计适用的《审计机关国家建设项目审计准则》；审计操作指南的制定工作显得相对滞后，投资审计操作指南至今尚未制定。由于缺乏科学、详细的规范和指南，审计机关投资审计工作处于“摸着石头过河”的状况，影响了工作质量和效率。又由于缺乏客观标准，审计工作的质量完全依赖审计人员的专业素质和主观判断，一些新的审计技术和方法，如风险审计技术与方法，内部控制测试、重要性水平的确定、审计抽样等，无法推广，审计风险难以得到有效控制。
3、法规的缺失限制审计的定性和处理
近年来，投资审计涉及的财政预算管理、投资融资管理、工程建设管理等多个领域，都出台了不少法律、法规、部门规章，为规范工程建设行为提供了依据。但是，法制建设还是未能赶上社会经济的发展，有些重要的法规仍未能出台，相当一部分已出台的法规尚不完善，或随着形势的发展亟待修订。这给审计监督造成了极大的困难，如在投资管理方面，法规比较陈旧，而且大多是针对某个环节、某个事项的规定，不够系统、完整，这就使审计发现的一些新问题因缺乏适用的法规而难以界定性质；又如，在审计处理依据方面，一方面，部分规范投资项目的法规，特别是建设程序管理方面的法规，法律责任条款不全面，或规定比较笼统，缺乏对违法违规行为的责任追究；另一方面，专门的规范审计处理行为的规定又比较少，主要有1996年审计署、国家计委等六部门颁布的《建设项目审计处理暂行规定》、2004年国务院颁布的《财政违法行为处罚处分条例》，前者已显陈旧，后者仅限于规范违反财政行为的处理、处罚，对于审计执法来说还是相对不足。审计处理依据不足，使得审计执法面临范围宽、处理难的问题。
三、改善固定资产投资政府审计法律环境的对策
1、建设外部法律环境
建设外部法律环境不仅是审计监督的需要，也是相关部门完善自身管理的需要。一方面，国家应加快财政预算管理、投资融资管理、工程建设管理等领域的法制建设，提高出台法规的质量，使其与经济发展相适应。法规要符合客观实际，要有针对性和可操作性，要有明确的责任条款。另一方面，审计机关要对审计发现问题提炼、深化，提出积极的改进意见，以推进法制建设，为改善法律环境发挥应有的作用。
2、健全内部法律环境
(1）以制度保障审计机关投资审计的地位。投资审计应以制度和法律的形式固定下来，作为政府投资项目竣工、决算、验收、交付使用的法定程序，明确、详细地规定审计机关投资审计的范围、内容和权限。目前一些地方政府已走在前列，如深圳立法规定：审计机关出具的审计意见书和做出的审计决定，应当作为投资项目竣工后财务结算和国有资产移交的依据，并对建设、设计和施工单位均具有约束力；杭州市人民政府也出台法规规定：纳入年度审计项目计划的国家建设项目，未经竣工决算审计，不得办理工程价款最终结算和竣工验收手续。制度上的安排和法律上的保障，是审计机关在投资审计领域充分发挥作用的重要保证。
(2）加快构建政府审计准则体系。科学合理的审计准则体系，能够帮助审计人员在业务开展过程中保持应有的职业谨慎并恰当合理地开展审计工作，从而提高审计质量，降低审计风险。所以，审计署应加快政府审计准则体系的构建，在《审计机关国家建设项目审计准则》的基础上，总结各地审计机关开展固定资产投资审计的先进经验和优秀案例，结合通用审计准则的规定，为审计人员制定具有操作性的投资审计指南。各地审计机关应积极探索投资审计的路子，总结经验，在审计署制定的审计准则基础上，根据本单位开展固定资产投资审计的实际情况和需要，制定本单位的投资审计工作规范。
(3）完善投资审计处理规范。在我国投资管理法律、法规不完善的情况下，审计部门更应该重视制订相应的规定，解决审计处理难的问题，以支持审计实践工作。鉴于目前投资审计处理规范陈旧、缺失的状况，完善现有的规定，制订新的规定显得很有必要。过程中应把握如下原则：一是与经济发展相适应，要根据形势的发展，推陈出新；二是应全面，应包括建设项目管理、工程建设管理、财务管理、资金管理等各方面违规行为的定性、处理；三是应注重实效，要达到惩治、制约的效果。
3、积极推进审计结果公告制度
受审计独立性不足、法律环境的不健全的限制，审计机关投资审计监督惩处难、执行难等问题，不是一朝一夕可以消除的。公告审计结果是国际通行的惯例，在发达国家，审计工作的效果很大程度上取决于审计报告的公开性。将审计结果公告，使违规行为暴露于众目睽睽之下，本身就有警示作用。这无形中对相关部门施加了一种压力，促成其对存在问题的整改，是审计监督与社会舆论监督结合的有效途径。自2003年以来，审计署作为中央一级的审计机关，每年对预算执行审计结果和相关部门的整改情况进行公告，取得了很大成效，引起社会各界的强烈反响，但在地方，这项工作的开展却远不如中央那样如火如荼。今后，从中央到地方，政府审计部门应积极推进审计公告制度，充分发挥社会舆论监督作用，走出现行投资审计处理、执行难的尴尬局面。
摘要：固定资产投资政府审计依据的法律体系包括规范投资审计行为和投资项目两类法规。文章针对法律适用的冲突、审计准则体系构建未完成、法规的缺失等法律环境的缺陷对固定资产投资政府审计的制约, 提出了建设外部法律环境、健全内部法律环境、积极推进审计结果公告制度的对策。
关键词：法律环境,固定资产投资,政府审计
参考文献
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