综合救济制度

综合救济制度（精选五篇）

综合救济制度 篇1

一、我国现行的工伤救济法律制度

所谓工伤救济制度, 是对职工因工伤造成的人身损害予以物质或精神上的补给以达到一种平衡状态而设立的制度安排。根据我国现行相关法律法规规定, 一旦职工发生工伤事故, 首先就要确定事故的性质是否属于工伤, 即由劳动保障行政部门进行工伤认定, 对认定结论不服的还有行政复议、行政诉讼等救济手段, 在被确定为工伤事故后, 如劳动者存在残疾, 影响到劳动能力的, 还需进行劳动能力的鉴定, 最后由社会保险经办机构根据工伤认定以及劳动能力鉴定结论, 依照法定项目与标准对劳动者进行工伤保险待遇给付。简单来说, 工伤社会保险的救济程序即为工伤认定 (包含劳动关系确认) ———劳动能力鉴定———工伤保险待遇的确认与支付。

工伤保险待遇有医疗待遇、伤残待遇、死亡待遇。其中医疗待遇包括工伤医疗费用、住院伙食补助费、停工留薪期间的工资福利、护理费等等;伤残待遇赔偿项目按照级别不同享受包含一次性伤残补助金、伤残津贴, 退休后享受基本养老保险待遇, 与单位解除劳动关系后享受等一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金;死亡待遇则包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金及一次性工亡补助金等。

二、现行工伤救济制度之弊端

由于我国工伤救济制度起步较晚, 在制定有关规定时又受多方因素的影响, 故难免存在一些不完善之处。

(一) 时间冗长, 程序繁琐

工伤救济程序包括工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇的确认与支付等基本环节, 而这些环节包含相当多的繁杂的程序。

1. 工伤认定

根据我国《工伤保险条例》等相关法律规定, 职工因公伤亡, 职工或其近亲属, 用工单位可以向劳动保障行政部门提出工伤 (亡) 认定申请。劳动保障行政部门经审查, 若职工与用人单位建立了劳动关系, 做出受理工伤认定申请的决定, 若双方未建立劳动关系, 则做出不予受理的决定。劳动保障行政部门在受理申请后, 经审查, 根据事实做出工伤认定决定或不予工伤认定决定。职工或其近亲属、用人单位不服上述决定的, 均可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

2. 劳动能力鉴定

根据《工伤保险条例》的相关规定, 职工在工伤认定决定生效后, 才可以申请劳动能力鉴定。劳动能力鉴定的申请由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出, 对鉴定结论不服的, 申请鉴定的单位或者个人可以在15日内向上一级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。

3. 工伤保险待遇的确认与支付

工伤认定决定生效后, 职工或其近亲属可向社会保险经办机构申领工伤补偿待遇。若职工或其近亲属与社会保险经办机构就工伤保险待遇发生争议, 可通过向人民法院提起行政诉讼解决该争议;若职工或其近亲属与用工单位就工伤保险待遇发生争议, 则可通过劳动争议调解、仲裁、向人民法院提起民事诉讼程序解决争议。最后, 如社会保险经办机构或用人单位未能按照生效法律文书向职工或其近亲属支付工伤待遇, 职工或其近亲属还需向人民法院申请强制执行。

由此可见, 工伤认定可能经历以下程序:申请工伤行政认定 (有时申请劳动仲裁确定劳动关系) , 不服上述认定导致工伤行政复议, 对复议结果不服导致工伤行政诉讼一审, 对一审结果不服导致二审;工伤待遇上又将经历如下程序:劳动仲裁程序, 不服仲裁导致工伤民事诉讼一审, 不服一审导致二审, 最后申请强制执行。虽然程序的设置为职工和用人单位提供足够的救济机会, 但多个轮回的行政认定、复议、诉讼程序导致工伤救济程序少则耗时半年一年, 多则三五年, 程序繁杂, 时间冗长, 谈何对劳动者权利的保护。

(二) 现行工伤救济程序设置导致行政权和司法权的冲突

我国法律把工伤认定定性为行政确认行为, 属于具体行政行为的一种, 对工伤认定提起行政诉讼是司法权对行政权的监督和督促。 (2) 但是, 现行工伤认定标准不明确、制度设定上缺乏可操作性, 造成法院和行政机关在工伤认定标准上的不一致, 导致行政权与司法权的冲突, 体现在举证责任分配方面体现尤为明显。“职工或者其直系亲属认为是工伤, 用人单位不认为是工伤的, 由用人单位承担举证责任”, 我国《工伤保险条例》第19条第2款对举证责任做出如是规定, 由此可见, 我国在司法实务中对工伤认定实行的是举证责任倒置, 即劳动者对自己提出的主张不承担举证责任, 而由用人单位承担举证责任。而在工伤认定行政复议和行政诉讼中, 劳动保障行政部门则承担更重的举证责任, 即劳动保障行政部门必须为达不到行政诉讼的证明标准承担举证不能的法律后果, 因此行政机关因举证不能而承担极大的败诉风险。制度如此设定大大加重劳动保障行政部门在行政复议和行政诉讼中的举证责任, 从而免除了用人单位的举证责任。造成上述问题的根本原因在于对工伤认定的性质的认识, 而工伤认定性质是工伤救济程序设计的逻辑基础。“工伤认定是指国家有关部门根据国家的法律、法规、政策的规定确定职工残废或者患职业病是因工造成的, 还是非因工造成的事实。工伤认定也可称为认定工伤。” (3) 虽然这个定义有欠准确, 但从定义的文义来看工伤认定实质的是行政行为。我国法律既然规定工伤认定是一种依申请的具体行政行为, 故对工伤认定救济程序的设计必然是行政救济的路径。所以工伤认定程序必然经历行政复议、行政诉讼一审、二审, 程序繁琐、耗时长也就是必然的结果。

(三) 救济对象范围过窄

根据我国法律的规定, 企业聘用未满16周岁、已达退休年龄或已领取社会养老保险待遇的人员因工伤亡时, 社会保险行政部门将做出不予受理的决定, 而不能进行工伤认定, 也不能进行劳动能力鉴定, 最终不能享有工伤待遇。虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》将该类情况纳入人身损害赔偿的范畴, 但人身损害赔偿责任属于一般侵权范畴, 适用过错责任原则进行处理, 而本文所指的工伤赔偿则适用无过错责任, 归责原则的差异, 将最弱小、最需要保护的劳动者排除在工伤救济之外不能不说是立法的一大缺陷。

三、现行工伤救济制度改革的原则与内容

(一) 需遵循的原则

1. 坚持最大限度地保护劳动者合法权益的原则

工伤救济制度本来就是保护劳动者的制度, 既然如此, 我们所设置的工伤救济制度, 在救济对象的范围上、救济方法上、救济程序以及救济的待遇上, 都应当最大程度向劳动者倾斜, 在基本法律许可的前提下, 最大限度的照顾劳动者。

2. 坚持高效便捷、快速低廉的原则

工伤争议解决程序既不同于传统的私法程序 (如民诉程序) , 也不同于传统意义的公法程序 (如行政诉讼) , 自从近现代司法尽可能取代其他纠纷解决方式之后, 诉讼成为纠纷解决的主要甚至唯一的方式, 其程序繁琐、成本高昂、诉讼延迟等弊端充分暴露 (4) 。世界范围内的多数国家都在进行行政以及司法体制改革, 以简化程序, 提高效率, 降低成本。劳动者对此的要求更甚于其他案件的当事人, 因为劳动者和用人单位相比本来就处于弱势地位, 工伤案件中的劳动者更是处于困境之中, 因此工伤救济制度是设置更应当遵循高效便捷、快速低廉的原则, 最大限度发挥劳动保障部门在保护劳动者权益、对受伤劳动者实施救济中的作用, 最大限度简化程序, 提高行政及司法效能, 而不应将劳动者陷入无休止的复议、诉讼等争议当中。

(二) 改革的具体内容

改革现行工伤救济制度, 笔者认为应主要从以下几个大的方面入手:

1. 建立工伤应急基金制度

参加了工伤保险的企业和职工, 发生工伤后, 一般来说其工伤可以得到较大保障, 医疗费、生活费基本不成问题。但是, 当那些没有参加工伤保险的企业职工或农村打工人员发生工伤后, 其境况就大不一样了。因此建立“工伤应急基金”, 以应对工伤保险“安全网”外的重大、恶性工伤事故所造成的法律责任空白。当工伤保险“安全网”以外的人员发生工伤后, 尤其是重大、恶性工伤事故, 用人单位拒绝承担法律责任, 不支付工伤人员医疗费、生活费的, 劳动仲裁委员会或人民法院可以做出先行部分裁决或判决, 并根据民法的相关规定, 由“工伤应急基金”给予担保 (5) 。“工伤应急基金”可以从工伤事故发生率较高的行业和企业按工资总额的应对比例提取, 加上社会捐助形成。

2. 废除工伤认定为行政程序的制度, 将社会保障行政部门对工伤事故所做认定作为工伤保险待遇的确认与支付的证据

我国立法却将工伤救济一开始就纳入了行政法律关系之中, 行政法是纯公法性质, 现行工伤救济首先就得申请行政认定工伤性质, 一方不服, 立即导致行政复议, 随之又导致行政诉讼, 随着这些程序的逐一启动, 不仅时间不断拖长, 而分歧冲突愈发增多。况且走到最后还难免出现不公正的结讼。故笔者建议工伤救济法律法规也应当参照《道路交通安全法》等的规定, 规定社会保障行政部门应当根据工伤事故现场勘验、检查、调查的情况和相关单位或行政部门的结论 (如安全监督部门、消防部门的认定等) 及时制作工伤事故认定书, 作为处理事故的证据, 并且参照《医疗事故处理条例》的相关规定, 工伤事故认定应当作为社会保险行政部门对发生工伤事故的单位及负有责任的个人进行行政处理、处罚的根据。

3. 废除工伤事故认定中审查劳动关系的制度, 将劳动关系认定回归劳动争议处理的范畴

笔者认为, 工伤事故, 属于客观存在的事实, 而社会保险行政部门所需要做的对工伤事故发生的客观事故做还原事实的认定, 因此社会保险行政部门无需对用人单位与劳动者是否存在劳动关系进行实质审查。另外, 工伤事故中, 无论什么用工形式、无论什么身份的劳动者, 只要是在该事故中伤亡, 均应实事求是地做出认定, 不能此轻彼重, 即工伤应作广义的理解。在主体上, 既应包括与用人单位建立了劳动关系的劳动者 (职工) , 也应包括其他用工形式的劳动者 (如雇佣) ;在工伤事实上, 只要是在工作时间, 因工作原因受到人身伤害的, 都应当认定为工伤。所以, 笔者建议废除工伤事故认定前审查劳动关系的制度, 将审查劳动关系的职权回归到劳动争议的范畴, 既减少行政职能, 提高了行政效率, 又最大限度的保护了劳动者的权益。

4. 建立工伤事故即时申报制度, 扩大工伤认定申请的主体

工伤认定, 需经职工或者其近亲属、用人单位向劳动保障行政部门提出书面申请, 劳动保障行政部门才启动工伤认定程序。工伤认定本应属于劳动保障行政部门主动履行的职责, 变成由相对人请求才为的职权。此外, 相对人在工伤认定申请往往是在事故发生之后, 使得劳动保障行政部门进行工伤认定往往存在取证困难的囧境。笔者建议, 建立工伤事故即时申报制度, 即一旦发生工伤事故, 用工单位、受伤职工、近亲属、其他职工、工会组织等, 可以及时向劳动保障行政部门报案, 劳动保障行政部门接到报案后, 应立即派员前往现场, 启动工伤事故认定程序。劳动保障行政部门对工伤事故的认定应当参照公安交管部门对交通事故的认定, 不但对伤亡人员是否属于工伤 (亡) 做出认定, 而且应当对工伤事故发生的经过、原因做出分析与认定, 为其后的工伤赔偿提供科学、合法、有效的依据。

注释

1兰近银.工伤认定行政争议多元化纠纷解决机制探究[J].法制与经济, 2011 (1) .

2卢祖新, 龚海南.对工伤救济程序的反思[J].人民司法应用, 2012 (1) .

3王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社, 2004:304.

4郑尚元.工伤保险法律制度研究[M].北京:北京大学出版社, 2004:25-29.

关于“社会救济制度”设题 篇2

材料一 为“致天下之民”，从汉朝开始，中国就有了由朝廷兴办的“常平仓”，以丰补欠，储粮度荒。后又有了以地方劝募为主的“义仓”和由社区管理、居民普遍加入的“社仓”。尽管宋代就出现了义庄，但数量一直非常有限，以义庄最为发达的苏州府为例，从宋至清，苏州府共有宗族义庄179家，其中有168家建于清代。此外，中国古代还有济贫、养老和育幼等慈善事业。……明清两朝已经形成了一整套体系完备的救荒制度，对报灾、勘灾、救灾的程序都作了严格的规定。大明律就明文规定：发生灾荒时，逾期一月未报者，从巡抚到州县的各级官员都要罚俸银；超过一个月的将贬谪一级；迟缓延宕并产生严重后果的将革职。从时间上看，中国历史上的国家介入济贫发端于汉朝，比英国的伊丽莎白济贫立法要早1 000多年。

——摘编自唐钧《中国社会救助制度的变迁与评估》

材料二 光绪初年以前，民间灾赈几乎都是局限于本地，即由灾区本地的绅富救济本地的贫民。光绪初年，陕西、河南爆发了历史罕见的大旱灾，从1877年开始，一直持续到1879年，历时三年，蔓延陕西、直隶、山东等省，并波及江苏北部、安徽北部、江西东部、四川北部。面对大量涌入的灾民，在西方传教士救济灾民的刺激下，江南士绅开始了跨地域的长期、大规模、有组织的“义赈”活动。李金镛、谢家福等著名的社会救济人士，成立上海协赈公所等救济机构，在河南、山西各地设立赈局，在《申报》刊登募捐公告，绘制了《河南奇荒铁泪图》进行宣传，号召全社会参与救济。

——摘编自余新忠《遗失的传统：明清时期的民间社会救济》

材料三 英国是具有悠久社会救济传统的西方国家，1601年英国颁布了《伊丽莎白济贫法》，这是国家以立法的形式介入济贫事项的开始。1976年，英国颁布《补充救济法》，其现代社会救济制度确立。依据英国救济法规定，要享受社会救济必须事先进行申请，申请救济的人要接受生活状况及就业状况调查，包括教育、小孩照料、保健、住房、个人福利等多项调查。调查后是否给予救济要根据“补充津贴标准”，即官方规定的贫困线来确定。英国的贫困线每年由国会规定，在理论上它是按照需要水平加以确定的，它包括三个因素：一是体现“正常需要”的基本待遇；二是体现“特殊需要”的因素；三是体现“正常需要”的住房补足。因而，英国的贫困标准是相对贫困标准而不是绝对贫困标准。

——摘编自慕亚芹《英国、瑞典社会救济制度及对中国救济制度的借鉴意义》

（1）依据材料一，概括中国古代社会救助机制的主要特点。

（2）依据材料一、二，指出中国近代社会救助与古代社会救助相比有何不同？请结合所学知识说明发生这种变化的原因。

（3）比较分析材料一和材料三，指出英国社会救济制度与中国古代救济制度最大的不同点。

（4）结合以上三则材料，谈谈它们对我国今天社会救济制度建设有何借鉴意义。

参考答案：（1）从救济主体上看，主要以国家或政府福利救济为主，以民间福利救济为辅；从救济内容上看，中国古代的救济是全方位的，几乎无所不包；从救济制度产生的时间上看，古代中国政府介入社会救济事业比西方国家要早；明清以后，民间社会救济组织发展速度加快。

（2）不同：西方传教士参与社会救济活动；民间社会救济的力度有了很大的突破，自成一体。变化原因：西方列强的入侵加剧，西方传教士不断来到中国；腐朽的清政府无力倡导并实施大规模的社会救济；1877年至1879年发生罕见的大旱灾；李金镛等江南士绅的努力；报刊等近代宣传工具的出现等。

（3）最大的不同点：英国主要通过立法运用法律手段实现对社会弱势群体的救济，古代中国主要依靠国家运用行政权力操控整个社会救济。

综合救济制度 篇3

关键词：贸易救济援助,贸易调整援助

随着中国入世承诺的履行和贸易壁垒的逐渐降低, 我国国内市场更加开放, 外国产品以更大的数量和更快的速度进入国内市场。[1]中国入世后, 国内企业运用反倾销、反补贴等贸易救济措施维护自身合法权益的案例数量有所增长, 但与外国对我国企业使用的贸易救济措施数量相比, 我国企业对贸易救济措施的运用远远不够。我国对外贸易摩擦的多发态势也对我国的贸易救济工作提出了更高的要求。贸易救济援助作为贸易救济工作的重要组成部分, 直接关系到贸易救济的质量, [2]对维护我国产业的合法权益意义重大。因此, 构建和完善具有中国特色的贸易救济援助制度是必要而紧迫的。

一、贸易救济援助制度的含义和特点

(一) 贸易救济援助制度的含义

对于贸易救济援助制度的定义不同的学者有不同的主张。有学者认为贸易救济援助制度为“向寻求贸易法规定的救济的企业提供帮助”[3]的制度, 也有学者认为其为“为遭受损害的企业或者行业申请反倾销、反补贴及保障措施救济提供咨询意见和技术支持, 维护其自身合法权益”[4]的一种制度。根据美国联邦法规第213部分第1条之规定, 贸易救济援助制度是指, 贸易救济援助办公室在收到请求时向公众提供基础信息咨询, 并为利益方提供有关依据贸易法213.2条b款下可得的救济及利益, 以及相关程序和确切的提交申请贸易救济调查时间的援助及建议的制度。对贸易救济援助制度的定义的分歧主要体现在几个方面:第一, 对何种贸易救济措施可以进行援助即援助范围的界定;第二, 以何种方式提供援助即援助手段的界定;第三, 对援助对象的界定。而这些差异由各国对贸易救济援助制度不同的国内立法所造成的。除去这些分歧, 总而言之贸易救济援助制度是指依法设立的公共机构在收到申请时, 向申请人提供与贸易救济法律相关的援助以帮助其寻求贸易法律规定的贸易救济措施的一种制度。

(二) 贸易救济援助制度的特点

作为一种独立的制度, 贸易救济援助制度具有与其他贸易制度不同的特点:

1.适用范围的广泛性

贸易救济援助制度的适用对象广泛, 无论农业、工业还是服务行业的企业均有资格在特定情况下获得援助。此外, 无论大企业和小企业都可得到信息咨询服务援助, 只是小企业在特定情况下还可以获得特别的法律援助和技术支持。

2.服务对象的个体性

区别于反倾销和反补贴等贸易救济措施, 贸易救济援助制度的对象是个体, 即企业或者行业协会, 而不是某个行业或产业。反倾销诉讼必须由产业代表提起, 并且一般要求国内一定总产量的生产商的支持, [5]反补贴诉讼也有类似规定。而贸易救济援助制度中, 单个企业或者行业协会就可以提交申请表申请贸易救济援助。

3.各国立法和实践的多样性

贸易救济援助制度属于国内法的范畴, 在国际上并无统一的条约和惯例各国在这一制度的规定上也各有特色。在是否设立独立专门的机构, 是否通过专门的立法规定, 以及提供援助的贸易救济措施范围也有很大的区别。

(三) 贸易救济援助制度的性质

《中华人民共和国对外贸易法》第54条规定:“国家建立对外贸易公共信息服务体系, 向对外贸易经营者和其他社会公众提供信息服务。”这一规定为政府在贸易救济法律下的定位设定了基本的框架。因而就贸易救济援助制度的性质来说, 贸易救济援助属于行政权的范畴, 由政府机构来行使, 是政府的社会职能之一。[6]由于我国产业界对运用贸易救济手段维护自身权益的实践尚处于起步阶段, 经验不足, 提起贸易救济诉讼一般都是在严重损害已经造成企业难以为继的情况下, 不得已而为之的, 这就造成当贸易救济手段发挥作用的时候, 产业的巨额损失已经无法避免, 有的企业甚至在调查中已经停产或者破产倒闭。而广大中小企业更是因为资金和信息有限, 在各种损害中首当其冲。作为一个政府主导型的市场经济导向型国家, [7]我国政府的政策对市场的干预作用比较大, 同时企业对政府的信任和依赖度比较高, 因而我国政府要承担更多的责任和义务。另外, 国际贸易对国内产业的损害, 在本质上是市场失灵的一种表现, 而政府在纠正市场失灵方面具有明显的优势。[8]因此, 为企业提供信息咨询服务, 特别是为小企业提供贸易救济过程中的援助服务, 维护公平、自由的对外贸易秩序是政府的不可推卸的职责之一, 也是创造和谐的贸易环境的题中之义。

二、与TRA相关的制度

从名称上来看, 贸易救济援助制度似乎和贸易救济制度、贸易调整援助制度十分接近。并且事实上, 同为贸易法所规定的制度, 三者之间确实存在着千丝万缕的联系。但贸易救济援助制度作为一种独立的贸易制度, 与其他两种制度之间存在着本质上的差异, 具有其特有的目的和特征, 也是其他两种制度所无法涵盖的。

(一) TRA与贸易救济制度 (Trade Remedy Institution) 的关系

在WTO框架内的贸易救济是指进口国政府的贸易救济主管当局在内产业受到或即将受到国际贸易损害时行使的对此种已发生或即将发生的损害采取补救或预防措施。[9]

贸易救济援助制度建立在贸易救济制度之上, 因此两者有着千丝万缕的关系。TRA保障了贸易救济制度的实施, 使得贸易救济措施运用的效率得以提高。另外各国贸易法贸易救济制度发展的完善程度也影响了贸易救济援助制度的内容。例如, 美国对外贸易中的救济措施已经发展得种类比较完备, 美国也因此成为当今世界上贸易救济种类最多、制度构建最为严密、救济力度最大的国家。[10]如337条款调查所体现的知识产权保护以及反倾销、反补贴、保障措施和特别保障措施等贸易救济措施。相应的, 其贸易救济援助制度的涵盖面也是最广泛的。

但这两种制度产生的背景和目的的不同也使得两者的性质和特点各不相同。贸易救济制度的建立是为了消除国外不公平竞争行为对国内市场带来的损害并且重新恢复市场的公平性, 使得国际自由贸易能够健康顺利地进行。而贸易救济援助制度虽然作为贸易救济制度的附生制度, 却有着其独立的目的。它的建立是为了消除小企业在因遭受外国倾销、补贴等不公平竞争行为损害而提起贸易救济申请时相对于大企业在获得信息和资金方面的弱势。

(二) TRA与贸易调整援助制度 (Trade Adjustment Assistance, TAA) 的关系

贸易调整援助制度的首创者是美国, 它是一种由政府实施的, 对因进口竞争或生产转移而受到损害的相关产业中的工人、企业、社区及农民等提供援助或补偿的一种法律制度。它通过资金、技术、咨询服务等方式对遭受进口竞争损害的企业、产业和产业工人提供调整援助。[11]

贸易调整援助制度针对的是公平的贸易行为, 其目的是为了保护落后产业和企业, 帮助其调整结构, 提高竞争力;[12]而贸易救济援助制度针对的是反倾销反补贴等不公平贸易行为, 其目的不是片面的保护某一产业, 而是通过纠正国外企业的不公平贸易竞争行为, 消除其对国内产业造成的损害, 规范正常的贸易秩序, 恢复和促进公平竞争。另外, 就美国的做法而言, 贸易调整援助制度提供的援助不局限于技术支持, 还包括资金支持;而贸易救济援助制度不包括资金的支持, 只包括技术支持和法律信息。虽然在历史上曾有过为小企业在寻求贸易救济过程的法律费用提供补助的方案, 但最后未在立法中得到体现。在援助的对象上, 两者也有很大的差别, 贸易调整所针对的对象是因进口竞争或生产转移而受到损害的相关产业中的工人、企业、社区及农民等;而贸易救济援助制度中广义上的援助如一般信息咨询服务的对象广泛, 面向公众, 而其特殊的技术支持则局限于符合特定资格的小企业。

参考文献

[1]张汉林.WTO反倾销争端案例评析[M].北京:人民出版社, 2004.10.

[2]李明晶.中国进口反倾销的现状分析及应对策略[J].经济研究导刊, 2006 (06) :77.

[3]张汉林.反倾销反补贴规则手册[M].北京:中国对外经济贸易出版社, 2003.02.

[4]陈利强.美国贸易调整援助制度研究[M].北京:人民出版社, 2010:300.

[5]于永达, 戴天宇.反倾销理论与实务[M].北京:清华大学出版社, 2004:54

[6]赵生祥.贸易救济制度研究[M].北京:法律出版社, 2007:201.

[7]覃红.贸易救济法律制度框架下地方政府定位的理论与实践[J].太平洋学报, 2008, (02) :34.

[8][美]雅各布·瓦伊纳.倾销:世界贸易中的一个问题[M].香港:商务印书馆, 2003.02.01:36.

[9]高维新.WTO贸易救济权的行使与规制[J].对外经贸实务, 2010 (05) :15.

[10]于洋.美国的反倾销调查与337条款调查之比较研究[J].云南大学学报法学版, 2006 (06) :24.

[11]魏彦霞.美欧贸易调整援助制度及我国的借鉴[D].河北经贸大学硕士学位论文, 2010.02.

论离婚救济法律制度的缺陷 篇4

摘 要 我国离婚救济法律制度在离婚经济帮助制度、离婚损害赔偿制度以及家务劳动补偿制度三个方面存在缺陷。

关键词 离婚救济 法律制度 缺陷

一、离婚经济帮助制度的缺陷

现行《婚姻法》第42条规定了对离婚时困难一方的经济帮助制度,然而该制度现己不适应社会现实。

第一,适用条件过于苛刻。即必须是一方生活有困难,需要他方帮助;而另一方有负担能力的,才给予适当帮助,二者缺一不可。而一方有劳动能力因无业等生活暂时困难,另一方有能力的,可给予短期的或一次性的经济帮助;结婚多年,一方因年老、疾病、残障等原因失去部分或全部劳动能力而无生活来源的,另一方有能力的应当在生活方面给予其适当帮助。离婚经济帮助的适用条件比较严格甚至苛刻是与立法时的经济环境相适应的。然而经过20多年的改革开放,国人的生活水平提高很快,该条文已不能适应当今经济和社会发展的实际。

第二,“帮助”所要解决的生活困难具有严格时限,即指离婚时已经存在的困难,而不是离婚后发生的困难。立法只关注离婚时的困难,排斥可预见的离婚后的困难,致使部分配偶的合理利益得不到应有的保护。离婚纠纷或诉讼,短则一、二个月,长则半年,其间若发生经济困难,可通过追索扶养费等途径解决。所谓“离婚时”的限定,过于短暂、仓促。当事人若有生活困难,应该说更大的可能是在离婚后遇到。如原来辞去工作一心照顾家庭的配偶,离婚后无经济来源等等。

二、离婚损害赔偿制度的缺陷

2001年修订《婚姻法》时新设了离婚损害赔偿制度,即第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。”这一制度是我国立法对离婚当事人中的弱势一方进行保护的一个重要举措,使无过错方在离婚时得到物质上的补偿,充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护,具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。但该规定在立法技术和立法价值上仍有许多争议。中国法学会在婚姻法实施过程当中进行了一个跟踪的调查报告分析,对婚姻法实行中的问题在2003年形成了一个调查报告,这个调查报告给我们提供了一组数字。这个数字是这样的:在哈尔滨100件二审离婚诉讼中,尽管有24例提出损害赔偿,但由于举证的问题,无一例获得赔偿。在厦门400件离婚案件中,只有4例提出损害赔偿,其中一例获得赔偿。

第一,“过错方”的提法是不准确的,在司法实践中容易产生歧义。稍有常识的人都会明白,在婚姻家庭生活中,没有绝对是与非、对于错,有无过错不是绝对的,在二次大战以后,各国对离婚法都进行了修正,修正的方向主要是以无过错离婚为主,或者叫破裂主义离婚理由来取代过错主义的离婚理由。

第二,重大过错行为范围过于狭窄,四种重大过错行为,因其没有“其他”的概括性规定,使离婚损害赔偿成为一种严格的责任。但是,现实生活中,如一方长期与他人保持通奸行为、在外缥娟给对方传染上性病,又传染给配偶及子女、婚外生子、抚养的非亲生子女等等。法律对过错行为的严格列举,限制了离婚损害赔偿制度的适用。

第三,离婚损害赔偿的适用范围界定不清。离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚,还是适用于登记离婚,还是两种形式的离婚均可适用,法律没有明确规定。尽管最高人民法院在其后的司法解释中回答了这一问题,但立法上对该问题过于原则、抽象的规定,大大降低了离婚损害赔偿制度的可操作性。

第四,举证难,阻碍了大批受害配偶真正获得赔偿。

三、家务劳动补偿制度的缺陷

现行家务劳动补偿制度,局限于夫妻分别财产制适用条件的束缚,先天不足,形同虚设。我国2001年修改婚姻法时新增加了第40条的规定,即“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。”这就是确立了家务劳动补偿请求权。这一规定首次以法律的形式承认了家务劳动的价值,为专门从事家务劳动或为家务劳动付出较多一方,主要是妇女,在离婚时提供了很好的救济措施。它是保障妇女合法权益,实现夫妻实质上平等的需要,且在立法上也弥补了夫妻分别财产制的缺陷。

但实践证明,家务劳动补偿制度条款过于笼统,不易于执行。立法者确立该制度的良好愿望未能得以真正实现:第一,法律规定离婚时家务劳动补偿请求权仅限于夫妻约定实行分别财产制的当事人,这种限制使家务劳动补偿制度在实践中被适用的情况很少,因为目前在我国夫妻约定实行分别财产制的情况仍然很少。

那些曾经实行分别财产制的普通法系国家,早己开始转向婚姻共同财产制。在离婚分割财产时,使用公平分割的原则,而不问是否为分别财产。因家庭主妇对维持婚姻所作的无形贡献是积累家庭财富的间接方式,因而對有经济收入的一方所得的财产享有平等的所有权。1963年美国民事和政治权利委员会就妇女地位向总统委员会所作的报告指出,婚姻是一种合伙关系,每个配偶都作了不同但同样重要的贡献。家务劳动在商品交换社会中,对社会而言无经济价值,但对家庭而言是有经济价值的。妻子通过家务劳动、子女抚养而对婚姻的贡献,与丈夫维持家计、扶养家庭成员有同等的价值。这是婚姻法第四十条的严重不足之处。第二,关于家务劳动补偿的具体数额的计算,法律没有明确规定,交由法院自由裁量。第三,实践中对家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见。

参考文献:

[1]陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨.法商研究.2002(2).

论环境侵权救济方式的法律制度 篇5

关键词：环境侵权；救济方式；法律制度

中图分类号：ＤＦ205 文献标志码：Ａ 文章编号：1673－291Ｘ（2007）12－0127－03

一、排除侵害

（一）我国排除侵害法律规定的不足

目前我国的法律尚缺乏对排除侵害这一要件的进一步界定，而且没有规定“部分排除侵害”（包括限制作业时间）和“代替性赔偿”等救济方式。在我国的现实案例中，作为加害人的企业一旦被判决排除侵害，企业往往会面临减产、停业治理，甚至关闭，接踵而来的是一系列社会问题。基于这种考虑，法院不得不回避了受害人的排除侵害请求，其结果是令受害人完全承受污染危害，显失公平。

（二）排除侵害与利益衡量原则

在环境侵害的排除方面，利益衡量原则是其最基本的思考方法。所谓利益衡量原则，是指在环境侵害的排除上，综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等。其所追求的目标在于维护产业活动、经济发展与居民生活安宁、生命健康乃至优适环境之间的平衡。利益衡量原则是否可以适用以及适用的程度，可以根据不同的权利类型分别加以考察。

（三）环境侵害排除方式的完善

在环境侵害的排除方式上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等具灵活性的理论和制度应运而生，在环境侵害排除中更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。

中间排除侵害和部分排除侵害的方式在实践中应用较广，中间排除侵害的制度是指国家采取立法或司法判例的方式，通过限制责任人的生产或营业时间或排污时间，或采取限制污染产生的措施，甚至禁止部分侵害行为。

部分排除侵害是指法律规定环境行为责任人对其产生环境侵害的行为加以一定的限制（而不是全部排除），同时加大受害者的忍受义务。这项制度在美国、德国比较发达。我国《噪声污染防治法》第30条规定，任何单位或个人在进行扰民的夜间建筑施工之前，必须要经过审批手续，如获批准，方可施工。

二、赔偿损失

（一）损害赔偿范围的拓宽

1．非财产上损害之赔偿

环境侵权非财产上的损害主要包括人身损害、精神损害、环境权益的损害以及危及人类社会可持续发展的生态破坏。环境权益的损害是指环境因素被污染、破坏，导致环境质量下降，影响了人们拥有健康、安全、舒适、宁静、优美的环境的权利。生态破坏是指环境要素被污染、破坏，使生态环境遭受到的难以恢复或不可逆转的损害。对这两种损害的救济方式目前仅限于排除侵害和恢复原状，只有在无法恢复的情况下才考虑金钱赔偿的问题。

环境侵权的精神损害应包括因严重污染造成受害者死亡而给其亲属造成的精神上的巨大痛苦，也包括环境危害给受害人造成身体伤害甚至残疾，或是公民因环境权益受到损害引起的精神痛苦等。关于精神损害赔偿，我国立法上对环境侵权精神损害赔偿未作规定，实践中对因环境污染侵权造成的精神损害，法院一般也不认定。精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如“大阪国际机场噪声案”。法国的规定也比较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。

2001年2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1 161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题，实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是重，这些都取决于法官在审判实践中的自由裁量。

鉴于环境侵权对于人的精神状态、健康状况、生活条件等皆有较大影响，甚至还可通过遗传因素危及后代，因此，在民法和环境法中明文规定环境侵权精神损害赔偿是适当的与必要的。具体做法上可以借鉴其他國家的成功立法经验，如日本的相关规定。笔者认为，我国立法对环境侵害所造成的精神损害的救济亦应从这些方面进行规定。

2．惩罚性赔偿

所谓惩罚性赔偿，是指行为人因其恶意、轻率或漠不关心的行为，法院因而判给受害人超过其实际所受损害之赔偿，其目的在于惩罚不法行为人与阻止该行为人与他人在将来从事该类似不法行为。

环境侵权的一个重要特征在于侵权行为往往具有价值正当性，法律不能对其做出完全的否定评价。而对于恶意的、性质严重的污染破坏环境的侵权行为应采用惩罚性赔偿制度，主要针对的是主观上具有重大恶意的环境侵害行为。通过引入惩罚性赔偿，可以比较有效地遏制环境侵权行为，使受害人利益得到最大限度保护的同时，对环境的保护也起到很好的预防作用。

目前，我国的法律并没有对环境侵权适用惩罚性赔偿的规定，处罚性是公权利介入私法领域的行为，必须在法律规定的范围内，由国家权利机构予以实施。因此，笔者建议民法中增加环境侵权的惩罚性赔偿原则。

（二）损害赔偿社会化制度

传统的侵权救济只是简单地在两方当事人间进行利益再配置，而环境侵权损害的严重性、责任者的可负担性、判决的可执行性、赔偿的时效性等问题决定了受害人一时难以从加害人那里得到赔偿，同时对于加害人而言，也会因为赔偿金额巨大导致难以维持自身正常的生产经营活动，更有甚者因不能负担而破产或关闭。环境侵权是社会权益性侵害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大，这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的问题，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化是指将侵权行为发生损害视为“社会损害”，然后根据国家高度设计的损害填补制度由社会多数人承担，实现受害人损失的分散和分担的社会化。目前，我国在这方面仍是空白。

1．责任保险制度

责任保险是对传统民事损害赔偿的补充性救济，指以被保险人依法应当向第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按照保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。

随着经济发展和科技进步带来的环境污染问题已经危及到千家万户的生活，且这种损害多是由于必要的合法活动引起，灾害的发生频率高，危害大，受害人往往人数众多。这样就产生了一个矛盾：一方面，受害者急需救济，另一方面，如果损失巨大，仅凭加害人的一己之力无法负担全部的赔偿，甚至会因此造成企业停工破产的严重后果，不利于社会经济秩序的稳定。对此，许多国家都对从事有高度风险的企业进行强制性责任保险。这样，因环境污染侵权而致赔偿责任时，就可通过保险的渠道将巨额的赔偿金分散于社会，从而实现损害赔偿的社会化。这既保障了企业的生产经营安全，又有利于对受害人的及时救济，避免了各种矛盾的冲突及因之而生的社会动荡。

国外的环境保险市场发展较早，瑞典在1995年修订的《环境保护法》第65条规定明确了强制保险的政策以及应当办理保险的单位，又在第66条规定，根据保险项目的具体规定。此外，还规定了不缴纳环境损害保险金的后果以及免予缴纳的情况。法国和英国都是以任意责任保险为原则，仅在法律有特别规定的场合下才实行强制责任保险。总之，环境侵权责任保险制度正日益受到各国的重视，并在环境侵权损害填补中发挥着越来越重要的作用，大有成为与环境侵权损害赔偿并重的损害填补制度之势。

2．财务担保或担保制度

财务保证制度在有些国家如德国是与责任保险制度结合使用的。它是指由潜在的环境侵权责任人提供一定的资金专门用于对受害人进行及时、有效的救助的制度。依照方式不同，主要有两类，一是提存金制度（或称寄存担保制度）；二是企业互助基金制度（或称公积金）制度。

以上两种制度在公害大国日本得到了较为成功的运用，实际上这是一种通过共同协助的方式将大额赔偿转由污染者逐年赔偿的制度，其既保证了受害人及时获得赔偿，同时又保证了企业的正常运转，而且该种制度也不会将损害赔偿过多地转嫁给社会。但这种制度最大的缺陷在于其仍然必须以加害人的环境侵权赔偿责任的成立为前提，于是就有了行政补偿基金制度的建立。

3．行政补偿基金制度

基金是对污染赔偿义务人赔偿金额不足以弥补受害人损失或对受害人损失可不予赔偿的部分进行补偿。基金来源一般由从事污染危险行为中获取收益者缴纳，赔偿金额大小按受害人实际损失计算，但不包括难以量化的损失，也要有一定的赔偿限额和免责条件。一般来说，政府以征收环境费(包括排污费、自然资源补偿费等)、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立损害补偿基金，并设定相应的救助条件，以该基金补偿环境受害人,而且在侵权责任人可以确定的情形下，有的基金组织仍得以加害人的环境侵权民事责任为基础，保留其向加害人追索所付补偿金之权利的制度。这一制度以日本最具代表性。1973年日本之《公众健康受害补偿法》就是以“污染者付费原则”为基础，以民事责任为依据设立的对远距离、长期、多重污染所致生命、身体、健康的损害填补机制。我国应根据具体国情，适当借鉴这一立法经验，逐步建立环境污染损害补偿基金制度。除此之外，政府还可以通过财政拨款的方式设立基金。

4．社会安全体制

社会安全体制包括社会保险、责任集中和国家给付三种形式，是基于社会福利思想而建立的一种损害填补机制，其目的在于为一国公民提供最基本的生活保障，因此其偏重于人身损害的补偿。环境损害之所以被纳入社会安全体制内，另一个重要的原因在于环境污染行为的合法性和价值性决定社会在从污染者的生产活动中获得利益的同时，也必须通过一定的方式帮助其分担风险。目前，世界上社会安全制度较为完善的国家全都是经济发达国家。

社会保险是国家为了推行社会政策，谋求社会福利而对全社会成员依法强制进行的一种保险，由环境侵权造成的疾病、残废、死亡自然也包含其中。

责任集中，是指在有复数责任主体的场合，法律只规定由其中一个主体承担责任，而其他责任人则不直接承担对受害人的损害赔偿责任的制度，该损害赔偿方式主要应用于核能损害赔偿中，如我国台湾地区“核赔法”22条的规定。

国家给付，是指因加害人以及相关的责任保险人、财务保证人的支付能力有限，致使受害人无法获得适当的赔偿时，以政府财政分担部分损害赔偿责任，从而保证给付。究其原因，仍然是因为环境侵权的特点决定了赔偿数额会超出加害人的支付能力，国家于加害人个人等的赔偿能力有所不足时出面承担部分赔偿责任，以保证社会安全。

考虑到环境侵权的特征，笔者认为，应该在经济发展水平允许的条件下，将环境侵权损害赔偿更多地纳入社会安全体制的范围内，以保障受害人及时适当地获得补偿，保持环境保护、受害人损失填补和经济发展的平衡。

随着经济的发展和改革的深入，我国的环境问题已日趋严重，环境侵权现象也更加严重，几乎各种污染侵权类型都有，而且存在着诸如地面沉降、生态系统退化和生产力下降、破坏自然资源等生态破坏侵权现象。因此，有必要基于我国的國情及其发展趋势，吸收借鉴世界各国特别是发达国家环境侵权救济法律制度的经验教训，对现有的环境侵权救济法律制度进行调整、修正和补充，使之适应受害人保护和经济发展的需要。

参考文献：

[1] 常纪文．环境法原论[Ｍ]．北京：人民出版社，2003．

[2] 曹明德．环境侵权法[Ｍ]．北京：法律出版社，2000．

[3] 周珂．环境法[Ｍ]．北京：中国人民大学出版社，2000．

[4] 王保树．中国商事法[Ｍ]．北京：人民法院出版社，1996．

[5] 王明远．环境侵权救济法律制度[Ｍ]．北京：中国法制出版社，2001．

[6] 王曦．国际环境法[Ｍ]．北京：法律出版社，1999．