我国反垄断立法研究

我国反垄断立法研究（精选十篇）

我国反垄断立法研究 篇1

( 一) 我国宽大制度旳法源

国家工商行政管理总局于2009 年6 月发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》中 ( 以下简称“程序规定”) 第20 条规定了“垄断协议的组织者不得适用于宽大制度”的消极适用标准。自此以后, 我国宽大制度的法源包含有《反垄断法》、《禁止垄断协议行为规定》与《程序规定》三种。

( 二) 立法现状评析

相对于国外立法相对发达的地区来看, 我国反垄断法及相关配套规章中总共五个条文、加起来不超过五百字的简单规范还是不足以构建确定并且透明的规则及相对完备的具体细则。

二、我国反垄断法宽大制度的运行困境

( 一) 双重执法体制

基于我国特色国情, 反垄断法执法机构的设置具有我国的基本特色, 与国际大多数国家不同。我国的垄断协议包括价格垄断协议和非价格垄断协议, 执法职能则分属: 国家发展和改革委员会与国家工商行政管理总局。双重的执法体制某种程度上可以说发挥了发改委在价格领域方面的优势地位, 但是对于宽大制度的有效运行, 是相当不利的。一方面, 我国现下实行双重执法体制, 执法过程中容易造成不同执法部门之间互踢皮球或是争相管辖, 不利于执法的顺利进行。再者, 对于经营者和申请者来说, 申请权与决定权会因为这种双重体制进行交叉, 从而导致宽大制度运行效率的低下。

( 二) 违法责任较轻

只有严厉的法律责任才能使宽大制度有实现的可能。我国《反垄断法》中明确规定规定: 公法责任以行政责任为主, 规定的垄断行为中只有一项行为可能被追究刑事责任, 这项行为是串通招投标行为。可追究的责任行为较少, 相对于刑事责任来说, 同样是以销售额作为罚款的基准, 我国的罚款力度远不及欧美动辄上亿的罚款。我国实际罚款水平达不到应有的惩罚作用。

由此可见, 我国对于违法的卡特尔行为不仅是缺乏相应的刑事责任, 同时行政责任的薄弱也是我国卡特尔制度不完善的组成部分。

( 三) 执法效率低下

在相关职能分工中, 工商行政机关的受案范围中将涉及价格因素垄断协议行为案件的部分剥离, 改为由国家发改委下属机关管辖。我国在实践中实行这种职权的安排, 将会产生两个部门对同一个案件的重复调查取证和浪费资源配置的现象, 从而导致成本提高并且导致执法效率低下。

三、完善我国反垄断法宽大制度的建议

( 一) 引入申请登记制度, 扩充宽大申请方式

我国的司法实践中, 参加垄断协议的参加者在申请宽大的准备阶段对证据并没有或者没有完全掌握。宽大申请登记制度在国际上诸多国家都已经得到了验证, 考虑到我国国情, 该制度同样适用于我国实践, 利用保留优先序位利益最大化原则, 以此来对企业收集资料和证据所需要的时间进行最大的保障。

( 二) 明确宽大申请的受理条件和程序

司法实践的教训说明, 我国应该对宽大申请的条件和程序进行明文规定, 确保对申请人程序利益的保障。申请者提出申请的实践应当是在其行为被执法机构认定为违法之前, 内容包括其名称住所, 提供其他涉嫌违法成员的信息以及该行为可能对相关市场所造成的影响等等。在执法机关认定违法之后提交申请的不予受理。申请者的宽大申请和相关证据应当在执法机关提供收付函之前提交, 该收付函是确认自身序位的保证。

( 三) 完善宽大制度的实施机制, 确保宽大制度有效实施

对宽大制度的责任减免幅度应当进行合理设置。依照宽大制度速胜的基本要求, 对于申请顺序不同的申请者, 依照申请的先后顺序由大到小地保护申请者的利益。做到最先者最优, 其余者依次序排列。为保障宽大制度的有效实施, 应该防止权力滥用, 将权力关进制度的笼子, 有效控制执法机构的自由裁量权。宽大制度的实施需要通过威慑力来保证, 因此应当制定严厉的制裁措施, 提升制裁措施的威慑力。

四、结论

宽大制度作为“舶来品”, 在引入及实践的过程中不免会遇到种种问题, 因此需要不断的对其进行调整以适应我国的特色基本国情。因此, 我国反垄断法宽大制度在实践的过程中应当从基本国情出发, 针对遇到的问题, 在学习西方国家的基础上加以独立思考的制定政策以促进宽大制度的完善。

摘要：宽大制度是指参加垄断协议的参与者, 在垄断协议尚未发现或者发现尚未确定被移交, 或在法律面前揭露侵犯其他经营者, 并提交有利于执法机构进行调查或鉴定非法行为的证据, 真诚的与执法机构合作, 从而减轻或免除其法律责任的制度。二十世纪八十年代末, 宽大制度第一次出现在美国的反垄断法之中, 并对卡特尔现象产生了良好的遏制作用。我国作为世界第二大经济体, 引入宽大制度并将其付诸于实践之中, 并在实践过程针对其出现的问题不断进行修改和完善是非常有必要的。

关键词：反垄断法,宽大制度

参考文献

[1]王玉辉.反垄断法宽大制度适用主体之思考[J].天津师范大学学报, 2012 (1) .

[2]林平, 马克斌.宽大政策 (Leniency Program) 与卡特尔的反垄断控制[J].产业经济评论, 2006 (5) .

[3]戴龙.日本反垄断法研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2014.

我国反垄断立法研究 篇2

我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣

王巍

一、引言

《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》包括八章六十八条，之前的《中华人民共和国反垄断法(草拟稿)》包括八章五十七条。送审稿是在草拟稿的基础上完成的，一定程度上继受了草拟稿的立法范式，但对草拟稿进行了若干修改和完善。例如，变动最大的当属送审稿第六章“反垄断调查”。鉴于理论界和实务界对反垄断立法的细节问题讨论激烈，立法者在送审稿中只是部分地吸收了草拟稿的讨论结果，因此本文希望通过简要评介草拟稿中“总则”之外内容的相关立法争鸣，能为其他同仁更深入地开展反垄断立法研究提供一点启示。下文将分别围绕禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中、禁止行政性垄断、反垄断主管机关以及法律责任、附则等方面的问题展开评介，期望能对国内同类研究起到抛砖引玉的作用。

二、禁止垄断协议

通常认为，垄断协议是指企业间达成旨在限制、排除竞争或者具有限制、排除竞争效果的协议、决定或其他协同一致的行为，包括口头、书面、协同、默契。有学者认为，禁止垄断共谋(卡特尔行为或联合限制竞争行为)，“协议”只是其中的表现形式之一。最好将“禁止垄断协议”改为“禁止垄断共谋”(“禁止卡特尔”或“禁止联合限制竞争”)，这既包括有明确协议的行为，也包括虽然没能形成正式的协议但有证据证明存在共谋的情况。还有学者建议将“禁止垄断协议”改为“禁止限制竞争协议”，这既包括垄断协议，也包括其他限制竞争的协议。另外，应该对“纵向限制竞争协议”做出明确规定，虽然纵向限制竞争协议相比于横向限制竞争协议危害性较小，各国反垄断法对它的规制也没有那么严格，但对其中的价格限制仍视为违法。

《反垄断法》(草拟稿)第八条规定：“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为：(一)统一确定、维持或者变更商品的价格;(二)串通投标;(三)限制商品的生产或者销售数量;(四)分割销售市场或者原材料采购市场;(五)限制购买新技术或者新设备;(六)联合抵制交易;(七)其他限制竞争的协议。但有下列情形之一的除外：(一)经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为;(二)中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为;(三)经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为;(四)其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。对此，外国法律实务人士认为，第八条整体上是比较宽泛的、暧昧的。第八条中“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为”，看起来是以后果为衡量标准的，但德国法中还包括“排除或者限制竞争为目的”的含义，立法应考虑“目的”标准。我国学者认为，这条给人的印象是在界定“垄断协议”，实际上并没有明确“垄断协议”是什么。他建议先给“垄断协议”下定义，用一般概念涵盖所列举的具体情形及“其他限制竞争的协议”。也有学者建议将“实施下列排除或者限制竞争的行为”改为“实施下列行为，以排除或限制竞争为目的，或者产生排除或限制竞争的后果”，因为第八条第一款所列举的七种情形并不完全是排除或限制竞争的行为。还有学者建议在“排除或者限制竞争的行为”前边加上“实质”两个字，从实质性的角度加以限定。“其他协调一致的方式”虽然也可以看作是协议，但又与协议不完全一样，反垄断法应对“协调一致的方式”做出明确界定。外国法律实务人士认为，第一款第三项中关于生产数量卡特尔的规定太宽泛了，反垄断主管机关和地方政府应该有明确的标准。他还建议在第五项“限制购买新技术或者新设备”的“购买”后边加上“开发”，这样显得更全面。我国法律实务人士从立法规范、统一的角度提出，第一款列举的前六项都是动宾结构，第七项“其他限制竞争的协议”也应是动宾结构，他建议将其改为“达成其他限制竞争的协议”。有学者建议将第一款第七项改为“其他限制竞争的行为”，因为第八条本身并不限于“协议”，还包括“决定”和“其他协调一致的方式”。还有国内法律实务人士认为，禁止垄断协议应该有一个“门槛”，只有达到一定程度的协议反垄断法才对其进行控制，而不是对任何经营者的任何协议都进行调整。从事立法工作的人士对此表示赞同，反垄断法的初衷不是对每一个限制竞争的协议都予以规制，必须达到一定的规模、一定的范围。外国法律实务人士指出，第八条应该有明确的法律后果，可以规定违反第八条的协议、决定或者其他协调一致的方式是无效的。他建议引进德国法中“三倍罚款”制度，即对违法的经营者处以限制行为所产生额外收入的三倍罚款。毕竟以具体的数额来罚款对那些经济实力雄厚的经营者是无关痛痒的。另外，第一款的一、二、四、六项较为明确，属于原则违法，其他项则类似于美国的“合理原则”。但是，如果把两类不同的问题混在一起，在法律责任中适用同样的制裁，就会显失公平。

禁止垄断协议的豁免问题，是反垄断立法的焦点。外国法律实务人士指出，第八条中适用除外的规定太广泛、太模糊了，应该有必要的限制性条件，如时间、市场规模等。另外，立法还应考虑今后可能出现新的豁免情形。国内学者也认为，豁免作为例外情形，应该有明确的限制性条件。按照德国及欧盟其他国家的做法，豁免的限制性条件主要有两个，一是豁免的行为不至于产生或者加强参加协议的经营者的市场支配地位;二是豁免的行为对整体经济发展和社会公共利益的好处应大于其所引起的限制性不利。外国法律实务人士提出，豁免必须是狭义的，应该加上一个主要目的和一个必要限制，即豁免必须能够实现所列举的目的，并且豁免不适用于那些与实现主要目的没有直接和必然联系的“共同行为”。另外，豁免情形不宜采用罗列式，可以借鉴国外立法做出原则性的规定，并且不应具体到经营者。国内法律实务人士建议把“但有下列情形之一的除外”改为“以下行为可以不被认定为垄断”。还有学者指出，对第二款第一项“经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为”应予以限定，不宜规定得太宽泛。对此，有学者认为，还应补充“为实现生产合理化而研究和开发新产品的共同行为”，这也可以得到豁免。另外，结构性的卡特尔、经济合理化的卡特尔等都可以豁免，但对“市场”进行“统一”的行为不应得到豁免，最好在每一项豁免中加上限制性条件。外国法律实务人士认为，在第二项“中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为”中，“中小企业”应该有明确的定义，可以参照年产量或者年销售额等指标，增强法律适用的确定性和可预见性。对此，国内学者也认为，对中小企业卡特尔的概念界定得不太清楚，条文的表述难以衡量和确认，无从判断是否豁免以及豁免到何种程度。外国法律实务人士则强调，固定价格的协议永远都不会提高经营效率，中小企业为提高经营效率而达成的固定价格协议不应得到豁免。对中小企业之间的价格卡特尔行为进行豁免，理由不充分。如果说“强并弱”、“大吃小”可以促进竞争、提高效率，那么为了经济效益就不必通过适用除外来保护中小企业。有专家建议删除第三项“经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为”，因为条文所表达的含义很难确定，在法律适用中会有各种不同的理解。还有学者指出，市场本身就是不断变化的，“为适应市场变化”的卡特尔就能轻松豁免，竞争秩序将无从建立。也有专家建议把第二款第三项的意思改为对存在结构问题的产业采取的垄断适用除外，因为目前中国的产业状况在结构上确实存在一些现实问题，豁免的目的是使整个产业的状况有所改变。从事立法工作的人士认为，第三项实际上没有真正体现出不景气卡特尔的含义。对于第二款第四项，有学者认为，“有利于国民经济发展和社会公共利益”的规定中，“有利于”的条件太高，豁免不一定要“有利于”，只要“不损害”就行了。有学者对此的看法则恰恰相反，认为不仅是一般的“有利于”，而且是明显的、实质性的“有利于”，这需要比较和权衡。并且，建议把第四项改为“其他有可能排除或者限制竞争，但对整体经济发展和社会公共利益的好处大于限制竞争的弊端的行为。”还有学者也认为，明显“有利于”的标准是必要的，因为第八条是“原则禁止、例外豁免”，对豁免的要求应严格一些，进行利益权衡时还应考虑消费者利益。外国法律实务人士指出，第二款第四项作为豁免的兜底条款，其表述缺乏可预见性，应该规定得更为明确，尤其是适用豁免的程序应该清晰。国内学者认为，中国立法不应再有“有利于国民经济发展”这样的条款，反垄断法主要考虑消费者的利益，同时也考虑经营者的利益，可以将本项改为“有利于整体经济和社会公共利益”。外国法律专家指出，适用除外最主要的是考虑消费者权益，因为反垄断法重点保护的是消费者权益，应该将豁免理由具体落实到消费者权益，如果笼统地以有利于“社会公共利益”为由来进行豁免，在实际执行中可能会被不当引用。并且，建议删除第四项，因为“公共利益”是一个非常模糊的概念，不同的人会有不同的判断标准，对经营者而言实现自身利益就是最大的公共利益。国内学者还指出，第二款的豁免情形中没有行业协会的垄断协议，考虑到附则中有行业协会的相关规定，更应该在适用除外中明确列举出来。

除了第八条第二款的四种豁免情形外，专家学者们还探讨了出口卡特尔豁免的问题。有国内学者极力主张对出口卡特尔豁免予以规定，最好能在豁免条款中明文列举，起码也应在豁免的兜底条款中予以体现。考虑到中国的实际，如果中国企业在出口产品的价格上不协调一致，在国外被诉反倾销的情况就会越来越多。鉴于不同国家在出口卡特尔的豁免上态度不一，其中德国已于取消，而美国和其他一些国家仍保留，有国内学者建议采用弹性较大的兜底条款来解决出口卡特尔豁免的问题，而不必明文规定，以免有“以邻为壑”之感。参与立法的人士指出，对出口卡特尔予以豁免是商务部面临的一个重要问题，商会和出口企业也要求豁免，政府更面临着一系列反倾销难题。但与此对应的另一个问题是，外国企业实施的出口卡特尔，我国反垄断法是否应该管辖?国内学者认为应该管，因为我国反垄断法主要是维护国内利益的，国内企业的出口卡特尔在外国的行为，我国反垄断法可以不管;但外国企业的出口卡特尔影响到国内竞争，我国反垄断法肯定要管。该学者把这种情况概括为反垄断法的“矛盾”之一，并指出美国至今遵循此道。与国内专家和学者的观点不同，外国专家认为，中国现在的出口量非常大，在国际上的影响力也非常大，整个经济形势又非常好，是否需要对出口卡特尔予以豁免值得考虑。

《反垄断法》(草拟稿)第九条规定：“经营者之间订立协议，难以判断是否适用第八条第二款规定的，可以向国务院反垄断主管部门提出申请。”外国专家指出，面对第八条第二款中宽泛的豁免条件，任何经营者都会觉得自己不需要向反垄断主管部门申请。国内学者指出，第九条的主体不明确，究竟是经营者，还是第三人。另外，有专家提出，“难以判断”的主体也可以是协议当事人之外的第三者，“是否适用”并不是申请批准的要义。也有学者认为，条文自身没有表达清楚，缺乏目的性。“是否适用”的表述令人疑惑，何况经营者经常会有不清楚的地方，没有必要都向国务院反垄断主管部门申请。还有学者认为，是否申请豁免只能由经营者自己来决定，不需要由反垄断主管部门审批。另外，考察国外反垄断立法，豁免通常都要经过批准，只是最近发生了一些变化。反垄断法规定“申请”只是确立了一个原则，具体操作的“度”还是要由反垄断主管部门来把握。国内学者指出，每个协议都要申请，就会成为巨大的负担，当事人将无所适从。外国专家也认同，批准豁免会成为反垄断主管部门的负担。日本没有这种审批制度，但有政府部门对企业的“行政指导”，即对所有企业的指导方针。他建议，中国反垄断立法对日本的“行政指导”制度予以借鉴。国内学者认为，适用除外主要针对共谋行为，其中很多涉及合同行为，所有企业的合同都要到反垄断主管部门报批，这在实际操作中很困难。况且这种“申请”关涉企业的日常经营，可能导致对企业的干预过多。因此，申请豁免不必采取审批制，可以用“不告不理”的方式，既可以是受害者到反垄断主管部门控告，也可以是反垄断主管部门主动出击，这还能减少反垄断主管部门的工作量。有国内法律实务人士建议不采用行政审批的方式，因为根据WTO的要求，司法享有终极裁量权，即使政府批准了，竞争对手依然可以通过司法程序予以否决。即便采取审批的方式，也需要明确反垄断主管部门审批的依据和批错应承担的责任，尤其应该明确审批所遵循的模式，即是被动的不告不理的模式，还是主动干预的模式。外国法律专家指出，欧盟正在考虑废除广义的个别豁免，因为申请豁免对于反垄断主管部门是一项较大的负担。有学者提出了两种处理方案：一是所有的豁免都要申报，一定期限内反垄断主管部门不反对就表示同意;二是根据豁免的行为进行分类处理，一类是对竞争冲击不大的可以采取前一种方式，另一类是对竞争冲击较大的，可以采取批准的方式。参与立法的人士总结道，可以采取“划线”的方式，一种只“报”不“批”，一种不但要“报”还要“批”。但是，实际操作起来很困难，需要反垄断主管部门运用一定的自由裁量权。与前述取消“审批制”的意见不同，法律实务界人士认为，第八条第二款是在普遍违法的前提下列出的豁免情形，反垄断法采用行政审批的方式很有必要。至于实际中不易操作的问题，可以在反垄断法实施一段时间后，通过制定实施条例的方式加以解决。

《反垄断法》(草拟稿)第十一条规定：“国务院反垄断主管部门应当在收到规定的文件之日起60个工作日内对经营者申报的协议做出批准或者不批准的决定。逾期不批复的，视为同意。”“国务院反垄断主管部门批准协议时，应当规定有效期限，并可以附加限制条件。”对此，法律实务界人士建议将时间分为两个阶段，第一阶段进行审查，时间较短;如果需要进行具体的、详细的调查，就进入第二阶段，时间较长。另外，立法还应对延期的情形做出补充规定。外国专家认为，判断审查期限的长短，应根据中国的具体情况而定，还应考虑反垄断主管部门负担的轻重。尤其对于企业，不仅要考虑成本，还要考虑企业的稳定性，因为时间过长势必影响到企业内部的稳定。

三、禁止滥用市场支配地位

通常而言，“支配地位”是企业因享有某种市场力量而具有的地位，这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应。滥用行为，简言之，就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势，并实质性地限制或排斥竞争，损害消费者利益的行为。《反垄断法》(草拟稿)第十四条规定：“经营者不得滥用市场支配地位，妨碍其他经营者的经营活动，排除或者限制竞争。”第十五条规定：“本法所称市场支配地位，是指一个或者几个经营者控制某一特定市场。”“经营者具有下列情形之一，可以认定其具有市场支配地位：(一)在特定市场内独家经营，其他经营者难以进入的;(二)在特定市场内居于优势地位，其他经营者难以进入的;(三)在特定市场内虽然存在两个以上的经营者，但他们之间无任何实质意义竞争的。”有学者指出，采用列举的方式无法涵盖所有滥用市场支配地位的行为，首先应该明确两个概念，一个是“滥用”，一个是“市场支配地位”。另外，也可以在第二十四条后加一个兜底条款，表明对其他滥用市场支配地位的行为也予以禁止。还有学者也认为，第十七条至第二十四条规定的8种滥用市场支配地位的行为，不够完备。而且，在第十四条没有相应法律后果的情况下，如果存在其他滥用市场支配地位的行为，实际上将处于无法可依的状态。有法律实务人士则不同意在第二十四条后加一个兜底条款，因为这意味着在实务操作中“把球踢给了企业”，那样企业将无所适从。有学者建议删除“妨碍其他经营者的经营活动”，而直接表述为“经营者不得滥用市场支配地位排除或者限制竞争”，其中行为要件是“滥用”，结果是“排除或者限制竞争”。因为每个人对“妨碍其他经营者的经营活动”的理解都不一样，在将来的司法审判中就会出现误解。还有学者指出，从法律规范的角度分析，第十四条只规定了行为模式，而没有规定相应的法律后果。

有学者提出，应对“经营者控制某一特定市场”中的“控制”做出明确解释，可以参考德国法的规定，即经营者在财力、技术、销售、采购或市场份额等方面占有显着或突出的地位。外国专家指出，美国法中对“市场支配地位”的界定主要指经营者凭借自身能力在相关市场上对产品价格产生影响或排除竞争，他建议将这一经济学的定义引入到法学研究中。有学者认为，应在第一款定义的基础上进一步明确，“市场支配地位”是经营者在相关市场上具有控制产品价格、排除市场竞争的一种力量。同时他指出，第二款所列举的三种“滥用”情形不足以涵盖所有滥用市场支配地位的行为，还需做必要的补充。另外，应该把第十五条第二款中“可以认定其具有市场支配地位”改成“应认定其具有市场支配地位”，因为“应”与“可以”在立法中是有严格区别的。另外，他建议把第十五条的两款分为两条，一个是“市场支配地位”的定义，作为一般条款;一个专门对“滥用”市场支配地位的具体情形予以列举。它们各自成条、不相互牵连。还有学者指出，市场支配地位本身并不违法，只有在占据市场支配地位后实施了“滥用”行为才违法。该学者建议将第一款改为“经营者控制某一特定市场的能力”。另外，还主张不要对构成滥用市场支配地位的条件予以罗列，可以做出定性，即在没有竞争对手或者几个竞争对手之间没有竞争的情况下具有控制市场的能力，这就构成滥用市场支配地位。

《反垄断法》(草拟稿)第十六条规定：“经营者在特定市场的市场占有率达到下列情形之一，可以推定其具有市场支配地位：(一)一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的;(二)二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的;(三)三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。”有学者认为，其中第一项“一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的”，这一“门槛”过高，根据国外标准和中国国情，认定在“三分之一”左右比较合适。但是，其他学者则倾向于维持这一标准，同时他提出，应对“市场占有率”做出明确界定，并予以量化。有学者也认同“二分之一”这一市场占有率标准，同时他强调，中国的市场需求差异较大，市场支配地位的认定标准应符合实际。另外，他补充道，应借鉴韩国的经验对第三项做出限定，即在“三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的”基础上规定“不含市场占有率不到10%者”，因为市场占有率过低的企业是难以形成市场支配地位的。法律实务界人士指出，相对于第十五条的“软标准”，第十六条是“硬标准”。但是，由于同时存在着“软”、“硬”两个标准，法律适用中会出现交叉、重叠甚至矛盾的情况，从而使企业的运作成本提高。他建议明确规定“市场占有率”标准的制定主体和时间段，可以是上一年度的市场占有率。另外，他认为应该删除第二、三项。《反垄断法》(草拟稿)第十七条规定：“具有市场支配地位的经营者不得在一定时期内以高于正常价值的价格销售其产品(经营者不得凭借市场支配地位，违反法律、法规的规定牟取暴利)。”有学者质疑，第十七条的立法意图是什么，是反对“高于正常价值”，还是反对“违反法律、法规”或者“牟取暴利”?况且在很多情况下，“高于正常价值”是合理的。参与立法的人士指出，本条中采用括号的形式是不符合立法规范的，他建议删除括号及其内容“经营者不得凭借市场支配地位，违反法律、法规的规定牟取暴利”。有学者指出，“经营者不得在一定时期内以高于正常价值的价格销售其产品”，这一规定违背了市场经济规律，因为合法垄断的经营者享有自由定价的权利，实施价格管制会异常艰难。同时，该学者认为“正常价值”由谁来确定是一个非常棘手的问题，以“正常价值”作为认定标准在实际执法中难以操作。还有学者认为，管制垄断高价本身就有可能限制竞争。另外，经营者在无法拒绝交易的情况下还有可能通过垄断高价变相地来达到拒绝交易，立法应该考虑到市场进入障碍和变相拒绝交易两种情况。《反垄断法》(草拟稿)第十八条规定：“具有市场支配地位的经营者不得以排挤、损害竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品;或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价，使商品实际售价低于自身成本。”对此，有学者认为，本条可以参考美国法中有关“掠夺性定价”的规定，补充一定的限制性条件：首先是经营者已经在市场上占有支配地位;其次是低价销售已经持续了相当长的时间;最后是经营者可以通过低价销售将竞争对手从相关市场上排挤出去。还有学者则倾向于将“目的条款”改为“效果条款”，即把“不得以排挤、损害竞争对手为目的”改为“不得排挤、损害竞争对手”，这样便于反垄断主管部门执法。也有学者认为，在“以低于成本的价格销售商品”中不应以“价格”来比较“成本”，采用“合理的价值”更为准确，其中包括成本、费用、合理的利润等。

《反垄断法》(草拟稿)第二十条规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得拒绝向购买者销售商品。”有学者指出，不论经营者是否具有市场支配地位，都无权拒绝向购买者销售商品，这不是反垄断法要规制的问题。因此，该学者建议删除这一条。也有学者提出，本条应增加利用市场支配地位拒绝互联互通的行为。其他学者对此表示赞同，他认为，在互联网时代的信息社会中，互联互通的问题非常重要。欧盟的判例中有“基础设施理论”(或“关联设施理论”)，涉及计算机软件、电信、传媒等诸多领域。虽然可以认为第二十条包括了“互联互通”的含义，但毕竟不明确。为了避免将来执法中对法律的理解出现偏差，他建议在第二十条中增加第二款，专门就互联互通的问题做出规定。但国内法律实务人士认为，反垄断法难以有效规制互联互通的问题，虽然这可能与反垄断法的意图是一致的，但在实际操作中很困难，因为涉及到很多行业和部门以及技术问题。何况，反垄断法并不是规定得越全面就越好。第二十一条规定：“具有市场支配地位的经营者不得采取胁迫或者其他不正当的方法，强制交易，排除或者限制其他经营者的公平竞争。”有学者建议删除“排除或者限制其他经营者的公平竞争”中的“公平”两字。第二十二条规定：“具有市场支配地位的经营者不得违背交易相对人的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。”有学者指出，第二十一条与第二十二条之间存在交叉和冲突，因为反垄断法中强制交易与搭售通常是一致的。第二十四条规定：“具有市场支配地位的经营者不得在向经销商提供商品时限制其转售价格。”有学者认为，经营者限制经销商的转售价格与其本身是否具有市场支配地位无关，因为这实际上严重侵犯了消费者的利益，符合“本身违法”原则。外国法律实务人士指出，在欧盟竞争法中，不论是否具有市场支配地位，只要保持固定或最低转售价格，就是违法的，并不需要“市场支配地位”这一前提条件。有国内法律实务人士指出，尤其是一些名牌产品的生产商及其代理商，往往通过限制经销商的转售价格，来保持名牌产品在市场中的地位和形象，并借此“打假”。有专家强调，第二十四条实际上是把交易中的“上家”假想为可疑的对象，这固然没错。但是，不能仅仅作为一个“单向型”的条款来规定，只表明“上家”限制“下家”的情形，实际中也存在“下家”限制“上家”的情形，采取“双向型”的条款会更完备。另外，如果签订了一个限制转售价格的协议，是整个协议无效，还是仅仅这些条款无效?对此，美国专家认为，在美国的谢尔曼法下，所有包含合谋条款的协议都是无效的。日本专家认为，在日本法中，如果限制转售价格的条款独立于其他条款，则协议部分无效;如果该条款很重要，在整个协议中居于主体地位，那么整个协议无效。EU专家认为，在欧盟法中，如果限制转售价格的条款违反禁止性规定，则整个协议无效;相反，则协议部分无效。法律实务界人士进一步指出，在欧盟并没有统一的标准，而是由各个国家自己决定。按照德国法，协议可能有效也可能无效，关键是看该条款的重要程度。如果它构成整个协议的基础，则整个合同无效。有学者补充道，卡特尔法仅从反垄断的层面对限制转售价格的协议进行管辖，协议本身的问题则由成员国自己的合同法予以调整。对此，参与立法的人士概括为：反垄断法仅在公法范围内确定哪些行为是需要禁止的，至于合同是否有效则由成员国私法范畴的民法及合同法来确定。

四、控制企业集中

通常而言，“企业集中”是指通过企业兼并、股份取得、人事兼任以及其他方式形成资产、人员或者资产与人员融合的行为。对于标题“控制企业集中”，其中的“控制”含义模糊、难以衡量，应该有明确的定义。有学者建议改为“控制企业合并”，因为反垄断法中的“合并”与公司法中的“合并”相比，外延更广。也有学者建议改为“控制企业兼并”，因为“集中”所表达的含义比“兼并”更加广泛，用“兼并”更为恰当、也更符合实际。法律实务人士指出，本章应仅限于独立公司之间的集中行为，不应包括集团公司内部的集中行为，因为集团公司内部的重组、并购等不纳入反垄断法的管辖范围。第二章中有“禁止垄断协议”的豁免条款，本章也应该把“控制企业集中”的豁免情形明确地列举出来，使草拟稿的每个部分保持对称。另外，反垄断法中企业合并的主体是否有国籍的区别、限制或者附加条件?对此，参与立法的人士回答道，企业合并的范围与反垄断法的适用范围应该是一致的，中国境内的并购行为以及在境外发生但影响到境内市场竞争的并购行为，都应属于企业并购中反垄断审查的对象，可以一般性地认为只有地理范围而没有主体的国籍限制。外国专家则担心，中国已经有外资并购的相关法规，反垄断法又对企业并购做出了规定，今后企业并购是否会出现“双重标准”?参与立法的人士表示，今后企业并购应该是统一的标准，不论是“内资并购”还是“外资并购”，法律上的标准都应是一样的。有学者认为，本章应该增加一条，即如何判断企业集中对市场竞争的影响，可以设立政府对企业的审查标准，如企业集中后市场占有率的变化，其他经营者进入市场的难易程度，以及进口商品对国内市场的影响等。

《反垄断法》(草拟稿)第二十五条规定：“本法所称企业集中是指：(一)一个或者多个企业并入一个现存的企业，或者二个以上的企业结合形成一个新的企业;(二)一个企业通过收购其他企业的股份或者资产取得其控制权;(三)两个或者两个以上的企业通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系。”虽然本条采用列举的方式对“企业集中”做出了界定，但缺少内涵准确、外延清晰的定义。第二十六条规定：“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的，应当向国务院反垄断主管部门申请批准。”“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定。”有学者指出，本条中“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的”，这个最低限额应该由反垄断法来规定，而不是由国务院来规定。也有学者认为，市场份额的最低限额应该在反垄断法中做出明确规定，国务院做出的相关规定只是行政法规，效力太低，会影响法律的实效性。还有学者强调，第二十六条采取“申请批准”的范式，即申请批准制或许可制，这是借鉴了我国台湾地区的立法。但是，从台湾来处理的企业集中案件看，真正违法的很少，相反却耗费了大量的行政成本。台湾修改“公平交易法”时，已经把“申请批准制”改为“申报制”。对于本条第二款“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定”，他认为这涉及到规模要件，需要在生产规模、销售额和市场份额三个标准中做出抉择。鉴于市场份额的优越性突出，而销售额又是一个动态的过程，既可以是全球的销售额，也可以是本国境内的销售额。因此，他建议中国立法同时采用市场份额和销售额两个标准。有法律实务界人士认为，立法还应进一步明确母子公司的市场份额计算标准。国内学者指出，条文给人的印象是企业合并都要经过批准，反垄断法的本意并非如此。“申报”不同于“申请”或“审批”，“报”一般是不需要“批”的，立法应将这层意思体现出来。具体可以分为两个方面：一个是“报”;一个是“批”。外国专家从理论上赞成上述建议，即申报只是“报”，如果存在问题，再进入“批”的程序。但是，从企业的角度讲，立法越明确越好，最好能有批文。法律实务人士指出，在将来反垄断法的实施细则中应考虑一种特殊情况，即已经占有市场“主导”地位的经营者合并了一个市场份额很小的同类经营者，随即达到国务院规定的最低限额。因此，该律师建议采用一系列更复杂的标准来判断此类合并是否合乎规定。外国专家认为，反垄断法只需要规定一个较为抽象的标准，具体操作则是另一回事。企业集中的标准是不断变化的，他建议中国立法时参考日本的“行政指导”，即行政部门以发文的形式做出权威性的解释。这可以作为一个“窗口”给企业提供关于反垄断法解释方面的咨询，但最好由国务院反垄断主管部门设置这个“窗口”。参与立法的人士指出，本条缺少申报标准，只有达到一定的标准才需要申报。各国立法通常分为两个阶段进行反垄断审查，第一阶段是申报，并不是所有的企业都需申报，只有在并购金额、并购企业数量或者市场占有率等方面达到一定的标准才来申报;申报之后，反垄断主管部门认为有可能构成垄断的，才需要审批，这就是第二阶段，即实质性审查的阶段。

《反垄断法》(草拟稿)第二十七条规定：“参与企业集中的经营者向国务院反垄断主管部门提出申请，应当提交下列文件：(一)经营者的情况，包括企业名称、住所、生产或者经营的产品、职工人数、总资产、净资产、上一营业年度的市场销售额与市场份额、利税情况等;(二)经营者上一会计年度的财务报表及营业报告;(三)经营者的相关商品的生产或者经营成本、销售价格及产量等资料;(四)实施企业集中对国民经济和社会公共利益的影响;(五)企业集中的理由;(六)国务院反垄断主管部门规定的其他文件。”有学者建议改为“上三营业年度的市场销售额与市场份额、利税情况等”，这样能使反垄断主管部门在审查时考虑得更全面。对于第三项“经营者的相关商品的生产或者经营成本、销售价格及产量等资料”，外国专家指出，其他国家的反垄断法都无此类要求，他认为没有必要提交这些信息，此项可以删除。国内学者认为，把第四项“实施企业集中对国民经济和社会公共利益的影响”作为经营者应当提交的文件，明显不切实际。有法律实务人士指出，向国务院反垄断主管部门提交的文件还应包括兼并/收购协议，并且应该对提交的文件做出时间上的限制。第二十八条规定：“国务院反垄断主管部门应当在收到经营者按照第二十七条规定提交的文件之后90个工作日内做出是否批准的决定。特殊情况下，可以延长批准期限。”“国务院反垄断主管部门批准企业集中时可以附加限制性条件。”对于第一款中“特殊情况下，可以延长批准期限”，国内学者建议把“批准期限”改为“审批期限”，因为“审批”是一个长期的过程，而“批准”主要是指一个行为。也有学者指出，“90个工作日内做出是否批准的决定”的期限太长，这对合并中结构很不稳定的企业而言是非常不利的，建议改为30天。另外，该学者认为可以将审查期限分为两个阶段：第一阶段大概为一个月，反垄断主管部门不答复视为自动批准;只有那些被认定严重影响市场竞争的行为才进入第二阶段。有法律实务人士认为，90天的审查期限太长，尤其对上市公司和一些大企业而言，可能会引起职工等的不稳定。他建议规定“30天内做出是否批准的决定”，如果需要延长期限并索取更详细的资料，可以延长到60天甚至90天。外国专家指出，目前80多个国家或地区的法律都采取“事前申报”，用“不作为”的批准是因为批准自身存在着一定的负面效应。美国和欧盟的审查期限都是30天，主要考虑到保密、财务等问题。美国的审查程序分为两个阶段：第一阶段是“事前申报”，如果企业集中未被明令禁止，一切继续运作;如果审查机关认为需要进一步调查，就进入第二阶段。当然，第一阶段对企业顺利实现合并是非常重要的。另外，如果企业信心十足，也可以要求提前结束审查程序，这时企业必须在联邦公报上公布合并信息，使竞争对手知悉;如果企业缺乏信心，就不必申请提前结束审查程序，而直接进入30天的等待程序。其他外国实务人士也认同第一阶段30天的审查期限，但他认为还应该明确第二阶段的审查期限。因为对企业而言，洞悉整个“游戏规则”才能提高效率。另外，立法还应考虑反垄断法与其他法相互交叉的问题，并对特殊情形做出灵活的规定，如在未获批准的情况下实施的企业集中，如果中止后再重新启动将耗费大量成本。国内学者则将第一阶段的30天视为决定是否“立案”的期限。法律实务人士指出，并购对企业来说是重要的战略决策，出于竞争等多方面的考虑在初级阶段往往是保密的。因此，对于企业合并过程中哪些行为允许、哪些行为不允许，反垄断法规定得越细越好。另外，他认为企业“申报”只是为了让反垄断主管部门审查自己是否违法，并不存在是否“批准”的问题。

《反垄断法》(草拟稿)第二十九条规定：“有下列情形之一的企业集中，国务院反垄断主管部门不予批准：(一)排除或者限制市场竞争;(二)阻碍国民经济的健康发展;(三)危害社会公共利益。”对本条第一项“排除或者限制市场竞争”，有学者认为应明确其中的“市场”范围，即它是仅指中国国内市场，还是也包括国际市场;是区域市场、国家市场，还是国际市场。也有学者指出，大部分的合并可以提高企业的经济效益，也有益于整体经济发展。该学者建议把本条改为豁免条款，即“企业集中虽然影响了市场竞争，但有下列情形之一的，国务院反垄断主管部门可以批准”。豁免的具体情形包括：(1)合并有利于提高企业的经济效益，并且可以使消费者受益;(2)有濒临破产的企业参加的合并，有益于挽救濒临破产的企业;(3)有利于潜在的竞争，如参与国际竞争;(4)有利于整体经济和社会公共利益，并且消费者也可以获益。对此，也有学者认为采用“国务院反垄断主管部门不予批准”的形式也可以。另外，该学者建议不要罗列“不予批准”的情形，可以采用一般条款的形式，即“对于可能实质性限制市场竞争的企业集中，国务院反垄断主管部门不予批准”。因为企业集中主要涉及对市场竞争的限制，豁免也应更多地考虑市场竞争。第三十条规定：“在一定范围内排除或者限制市场竞争的企业集中，对国民经济和社会公共利益确有重大好处的，可以得到国务院批准。”有学者指出，对于可能在全国范围内产生重大影响的企业集中，须报国务院反垄断主管部门审批，但审批的范围不仅仅限于可以豁免的情形。

五、禁止行政性垄断

对于是否需要禁止行政垄断，专家学者们的意见基本上是一致的。但是，对于反垄断法是否应该对行政垄断作出规定，专家学者中出现了两种截然不同的意见。有学者认为，反垄断法中应该有禁止行政垄断的规定，不仅经济转轨国家在反垄断法中规制行政垄断，其他国家也是如此，只是中国的行政垄断比较突出。如果不规定行政垄断，整个反垄断法的效力就会大打折扣。其他学者也坚决主张把禁止行政垄断纳入反垄断法中，这不仅有经济作用，还有政治作用。该学者还力主由反垄断主管部门来处理行政垄断案件，具体操作的问题可以通过国家授权来解决，关键是要加强反垄断主管部门的独立性和权威性，以保证法律效力。有学者指出，从政治关怀的角度，行政垄断涉及政治体制改革和行政体制改革，这应该留待政府解决;从法律关爱的角度，反垄断法应该为行政垄断的受害人提供一个权利救济的途径，包括民事救济和行政救济。与上述观点不同，有学者对反垄断法禁止行政垄断的能力和可能性深表质疑。他认为，行政垄断主要来源于两个方面，一是“部门利益”的驱使，二是“业绩工程”的需要。行政垄断主要有两种方式，一是通过本地区或本部门颁布的行政法规、规章制度以及“红头文件”等实施行政垄断;二是通过口头的、传令式的“默契”实施行政垄断。解决行政垄断主要有三条思路：一是专门设立“法规审查委员会”，从根源上杜绝行政机关利用所谓的“法规权”实施行政垄断;二是“收住两条线”，即“地方”和“部门”的经济利益要与国家利益挂钩，切断行政垄断的“利益源”;三是增强法治观念，改变过去计划经济的传统做法，收缩和制约行政权，切实贯彻依法行政。他认为，在反垄断法中规制行政垄断的目标很难实现。鉴于反垄断法的基本目标是反对经济垄断，要将禁止行政垄断置于反垄断法中，首先应明确一个前提，即反对行政垄断是作为一种具体适用的法律，还是一种宣示性的法律。如果是宣示性的法律，就不必在反垄断法中予以规定，可以利用修宪的机会纳入宪法的调整范围;如果是具体适用的法律，就需要明确三个基本问题，(1)行政垄断的主体是谁，它的行政级别有多高?(2)反垄断主管部门的权威有多大，对国务院及其各部委实施行政垄断是否予以制裁?(3)行政垄断的受害人怎样获得国家赔偿?最后他强调，行政垄断是政治体制改革的对象，也是行政体制改革的对象，反垄断法应该规制的是经济垄断，而不是行政垄断。考察由计划经济向市场经济转轨的国家，它们在反垄断法中规定行政垄断都是宣示性的，并没有实质意义。也有参与立法的人士指出，行政垄断不宜由反垄断法规定，我国的行政垄断是旧体制遗留下来的，消除行政垄断的根本途径应该是转变政府职能，变“全能政府”为“有限政府”、“服务政府”，而这仅仅通过反垄断法的一些禁止性规定是难以做到的。现有的《反不正当竞争法》就规定了禁止行政垄断，但由于各种原因，实际上并未起到有效规制行政垄断的作用，现在的立法应从中吸取教训。

《反垄断法》(草拟稿)第三十一条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动。”第三十二条规定：“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，采取下列方式，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场：(一)限定他人只能经营、购买使用本地商品;(二)在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡，阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出;(三)对外地商品设定歧视性收费项目或者收费标准，规定歧视性价格;(四)对外地商品采取与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场;(五)采取专门针对外地商品的专营、专卖、审批、许可等手段，限制外地商品进入本地市场;(六)通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动;(七)采取同本地经营者不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构，或者对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇;(八)实行地区封锁的其他行为。”第三十三条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排除或者限制市场竞争。”第三十四条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，强制经营者从事本法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。”第三十五条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争。”这里，第三十一条是禁止行政强制买卖，它与《反不正当竞争法》第七条第一款相似;第三十二条是禁止地区垄断，它与《反不正当竞争法》第七条第二款相似;第三十三条规定了限制市场准入的行政性垄断;第三十四条规定了行政强制性垄断;第三十五条规定了以抽象行政行为表现的行政性垄断。有学者指出，第三十一条、第三十三条、第三十四条和第三十五条的主体都是“政府及其所属部门”，第三十二条的主体是“地方各级人民政府及其所属部门”，其中“及其所属”是沿用《反不正当竞争法》的模式，最好删除。他特别强调，行政垄断中的“政府”主要指地方各级政府，涉及国务院的情况较少。但是，“政府部门”不限于地方政府，还应包括国务院各部门。因此，他建议统一表述为“政府和政府部门”。对于第三十二条中“限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，有法律实务人士认为这主要是地区排斥，实践中还有“反向的”地区排斥，即排斥本地经营者，与投资有关的交易活动就是典型。地区排斥的本质不在于“本地”和“外地”，而在于限制交易。有学者指出，如果在总则中没有对“行政性垄断”作出界定，那么在第五章中首先应该规定“行政性垄断”的定义。也有学者提出，应该明确“行政垄断”的定义和构成要件。如果以“不得滥用行政权力”作为行政垄断的构成要件，就涉及到如何评价行政行为合法性的问题。实际上，行政垄断与我国现行的行政体制和司法体制密切相关，他建议立法者借鉴俄罗斯等国的规定，主要以行政行为的后果是否限制竞争为标准，来判断是否构成行政垄断。这既能扩大反垄断主管机关的管辖范围，也能提升反垄断法作为经济宪法的地位。还有学者指出，第三十一条、第三十二条和第三十三条都包含了“限定买卖”的内容，三者之间存在交叉，立法中应该有所区分。对于第三十五条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争”，有法律实务人士认为，这条规定应与行政法相协调，尤其应该与《行政诉讼法》相衔接。因为依据我国行政法的规定，抽象行政行为不具有可诉性，但草拟稿实际上是把抽象行政行为视为一种可诉的违法行为。

围绕“行政性垄断”，专家学者们还讨论了公用事业的规制问题，以及行政垄断的豁免问题。法律实务人士提出，本章应该对“自然垄断”作出一个具有普遍适用价值的定义。目前，我国没有专门的法律来管理公用事业，它们是基于传统计划经济体制下的行政管理而产生的，既有行政垄断色彩，又有自然垄断地位。他认为，公用事业可以不受反垄断法的规制，而由专门的公用事业法来调整;也可以把公用事业的`问题原则性地纳入反垄断法的调整范围。参与立法的人士指出，公用事业包括交通运输、邮电、广播、电视、自来水、电力供应、矿山开采等，虽然它们也采取商业化经营，但与反垄断法关系不大，应该予以豁免。当然，豁免应该坚持一定的原则。有学者认为，《反不正当竞争法》实际上承认公用事业具有市场支配地位，这种支配地位是国家赋予的，但也不能滥用。反垄断法应该在豁免的问题上与其他法律协调好。反垄断法规定可以豁免的，应予以豁免;反垄断法没有规定豁免的，就不能豁免。还有学者指出，鉴于公用事业的垄断规模效益和自然形成的原因，它们在整体上可以享受反垄断法的豁免，但在公用事业滥用自身优势地位时，一定要受到反垄断法的规制。在席卷世界的“民营化”浪潮中，各国的公用事业已不断引入竞争机制，而不是保持一种绝对垄断的地位。他建议在本法中增加一条，专门规定公用事业滥用经济优势的行为，这既可以列入第三章，也可以置于附则中。但是，他反复强调，反垄断法不应对行政垄断设置任何豁免。因为面对中国行政权异常强大、地方利益特别突出的现实，在整个改革缺乏配套机制推动的情况下，反垄断法对行政垄断的任何豁免都会造成整个第五章“禁止行政性垄断”流于形式。

六、反垄断主管机关

世界上几个具有完善的反垄断法律制度的国家都设立了专门性的反垄断主管机构，尽管它们的名称各异，但在执法的职权乃至程序方面可谓大同小异。我国《反垄断法》(草拟稿)第三十六条规定：“国务院反垄断主管机关依法独立行使职权，对违反本法规定的垄断行为，依法作出处理。”第三十七条规定：“国务院反垄断主管机关履行下列职责：(一)制订反垄断政策及规章;(二)审议本法有关反垄断的事项;(三)处理本法规定需要报其批准的事项;(四)对市场竞争情况进行调查;(五)对违反本法的案件进行调查、处理;(六)受理举报;(七)反垄断的其他事项。”第三十八条规定：“国务院反垄断主管机关依法进行调查，可以行使下列职权：(一)要求当事人及利害关系人到指定地点陈述意见;(二)要求有关机关、团体、单位或者个人提供账册、文件及其他有关资料;(三)对经营者的住所、营业场所或者其他场所进行调查;(四)查封、扣押有关违法物品或者证据，经人民法院许可，可以行使搜查权;(五)冻结银行账户。”第三十九条规定：“调查人员依法执行公务，应当出示执法证件;未出示者，受调查者可以拒绝调查。”第四十条规定：“国务院反垄断主管机关经初步调查认为存在违反本法规定的行为，可以劝告实施违法行为者采取适当的措施予以纠正。”第四十一条规定：“国务院反垄断主管机关应当公布反垄断案件的处理结果，但不得公开执行公务中获得的商业秘密。”第四十二条规定：“国务院反垄断主管机关工作人员不得向他人泄露或者非法利用因执行公务而知悉的经营者的商业秘密。”第四十三条规定：“国务院反垄断主管机关可以根据履行职责的需要，设置派出机构。”这里，第三十六条规定了国务院反垄断主管机关独立行使职权;第三十七条规定了国务院反垄断主管机关的职责;第三十八条规定了国务院反垄断主管机关的职权;第三十九条是反垄断执法人员进行调查的规定;第四十条规定了反垄断主管机关劝告实施违法行为者予以纠正;第四十一条规定了反垄断执法的公开及其例外;第四十二条规定了国务院反垄断主管机关工作人员保守商业秘密的义务;第四十三条规定了国务院反垄断主管机关设置派出机构。其中，对于第四十条，外国法律实务人士认为应该规定执行程序，尤其应对“劝告”的程序明确化。

有国内学者指出，草拟稿最大的问题是没有明确反垄断执法机关，只是笼统地提出一个“国务院反垄断主管机关”的概念，却没有规定这个“主管机关”的组织构成，这关系到反垄断执法机关的权威性，反垄断立法应该竭力争取。另外，该学者认为至少应该在省级建立反垄断执法机关，因为我国市场很大，仅仅有国家反垄断执法机关是不够的。但是，地方反垄断执法机关应该是垂直的，不受地方主义的影响。地方卡特尔由地方反垄断执法机关处理，跨省的案件则由国家反垄断执法机关处理。也有学者指出，虽然反垄断主管机关的问题较为“敏感”，但仍要强调设立一个独立的、有效的、统一的执法机关。我国立法通常不规定主管机关是谁，但反垄断法应表明主管机关的地位有多高，还应规定“独立”行使职权和身份保障的条款，尤其是从身份保障中体现独立性。另外，国务院反垄断主管机关的职权中应该增加“准审判权”和“准检察权”。对于反垄断主管机关的设置，有学者认为首先应明确设立几个机构，然后才应考虑机构的行政级别。该学者建议只设立一个反垄断主管机关。也有学者指出，由于反垄断执法的技术性和专业性较强，草拟稿应对机构的人员组成、任期、权利义务、表决方式等作出具体规定。相对于反垄断主管机关的行政执法，外国专家认为法院也应设立专门负责竞争或反垄断事务的机构，法官则应具备处理此类案件的专业技能。另外，有学者还强调，行政垄断的执法权应交由反垄断主管机关行使。因为《反不正当竞争法》将行政垄断的监督检查权交由上级行政机关行使，由于上级机关“不超脱”，造成执法软弱无力。虽然中央三令五申要打破“地区封锁”，但地方贸易壁垒依然非常严重。反垄断主管机关的权威性对规制行政垄断至关重要。

对于学者们提出的独立的、权威的反垄断主管机关，参与立法的人士在理论上赞成，但提议从实务上考虑目前中国政府机构的设置和行政执法。他指出，政府机构的“三定方案”使各个部门都有相应的职责分工，反垄断法的实施可能还是要在当前的行政框架内各自依据职责来推动。鉴于目前反垄断执法至少涉及商务部、国家工商行政管理局(下设公平交易局及其反垄断处)、国家发展和改革委员会(负责价格管理)，他预见将来的反垄断主管机关应该是一个分散的机构。另外他提出，美国的司法部反托拉斯局(AntitrustDivisionoftheDepartmentofJustice，以下简称AD)和联邦贸易委员会(FederalTradeCommission，以下简称FTC)在反垄断执法中是如何分工和协调的?对此，美国专家指出，美国的各个政府机关之间有一个类似于合同的“谅解备忘录”，各个机关在权限重叠的情况下依据它划分各自的职权边界。由于政治和历史原因，美国目前的反托拉斯主管机关包括AD和FTC两个机构，它们之间存在一定的职责重叠。但是，(1)AD代表政府管理反托拉斯和其他事务，FTC则独立于政府，只对国会负责，下设“竞争局”、“消费者权益保护局”和“经济局”(由经济学家组成，负责向竞争局提供咨询)三个部门，其中竞争局由法学家组成，主管反托拉斯执法;(2)AD享有提起反托拉斯民事诉讼(主要是属于“合理原则”的案件，作为原告)和刑事诉讼(主要是属于“本身违法原则”的案件，作为检察官)的职权，在调查反托拉斯案件时可以获得其他部门的协助(特别是联邦调查局的特殊技术支持)，而FTC主要适用行政程序，并且内设听证程序;(3)AD不享有独立的审理裁决权，而FTC可以由行政法官作出判决，并且只有在行政法官作出判决后才能向联邦法院上诉，通常情况下联邦法院会支持行政法官的判决;(4)AD主要管辖“横向的”案件，FTC主要管辖“纵向的”案件。尤其对于“事前申报”，AD与FTC的竞争局之间存在权限交叉，往往通过一个非正式的“联络办公室”来划分各自的案件管辖范围，出现争执时就由各自的上级机关来协调。一般而言，这两个机构是依据传统的行业划分来确定各自的管辖范围，职业律师通常都能预见，但对于交叉领域的案件由谁来管辖就不得而知了。如果各州的法律中有创设垄断的内容，依据“州政府行为原则”必须进行修改，否则反托拉斯执法机关可以介入，私人也可以对此提起诉讼。某些具有专业性、技术性和权威性的行业主管机构，既有权单独进行反托拉斯调查，也可以协同AD或FTC进行反托拉斯调查，它们之间的良好协作至关重要。他还表示，单一的反托拉斯执法机关在理论上更加合适，如果能够重写美国历史，他希望建立单一的反托拉斯执法机关。日本专家指出，日本的公平交易委员会享有行政权、“准立法权”和“准司法权”，但“准立法权”只能在立法机关制定的法律范围内行使，对“准司法权”的决定不服的还可以向法院上诉。EU专家指出，欧盟既有统一的中央反垄断主管机构，也有各个成员国单独的反垄断主管机构，最主要的问题是中央反垄断主管机构与成员国反垄断主管机构之间协调的问题。如果反垄断案件是跨州的或者会产生跨州的效应，通常就由中央反垄断主管机构来管辖。

对于以上观点，有学者总结为，一种是学者所坚持的比较理想化的方案，即建立独立的、权威的、统一的反垄断主管机关;一种是从事实务工作的专家所主张的务实的方案，即在现行的行政体制内构建松散的反垄断主管机关。但他指出，即使过于理想化的方案可能最终无法实现，也应借助反垄断立法把现实向前推进一些，而不能安于现状、固步自封。另外，他还提出了第三种方案，即仿照“货币政策委员会”的模式，在国务院下设一个“竞争政策委员会”，由商务部、国家工商行政管理局、国家发展和改革委员会及其他关联部门组成。它不是常设机构，主要是针对竞争法律和政策的制定与执行进行磋商的协调机构，可以通过立法来授权某一机构具体执行。目前，除了商务部积极推动反垄断立法，国家工商总局和国家发改委也对反垄断立法工作格外重视。

七、法律责任

有学者对《反垄断法》(草拟稿)“法律责任”一章的总体评价是，强化了行政处罚，淡化了经营者个人的权利保障。他认为，如果反垄断法要真正从责任机制上得到实施，就应该调动两个方面的积极性，一是反垄断执法机关的积极性，二是经营者的积极性，后者的积极性主要表现为损害赔偿。也有学者强调，反垄断法能否有效实施，即国家能否有效保护竞争和抑制垄断，这在很大程度上取决于反垄断法能否对违法行为进行有效制裁。有学者则提出，地方卡特尔应该由地方反垄断主管机关来治理，本章应对相关的法律责任予以明确。还有学者认为，本章应该明确规定行政垄断行为无效。外国专家指出，对滥用市场支配地位的行为，可能会出现美国式的“集团诉讼”，立法应该对提起“集团诉讼”的主体范围作出明确规定，并且应该使反垄断主管机关与法院相互协调。有学者建议，对反垄断主管机关的行政处罚方式及适用原则作出明确规定，如产业保护原则、经济效益原则、经营者正常经营不受侵害的原则等，因为确立这些原则可以避免反垄断主管机关基于“创收”或部门利益，在执法中影响当事人的正常经营活动。

《反垄断法》(草拟稿)第四十四条规定：“违反本法第八条规定的，国务院反垄断主管部门当责令其停止违法行为，并可处以500万元以下罚款。”第四十五条规定：“违反本法第十七条至第二十四条规定的，国家工商行政管理部门应当责令其停止违法行为，并可处以1000万元以下罚款;实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中“国家工商行政管理部门”应为“国务院反垄断主管部门”，这纯属立法中的“笔误”。对于这两条中的罚款标准，有学者认为，违反第八条的垄断协议行为处以500万元以下罚款，而违反第十七条至第二十四条的滥用市场支配地位行为处以1000万元以下罚款。两种违法行为的危害程度是一样的，立法中区别对待，这难以自圆其说。不论是美国法，还是欧盟法，对垄断协议行为和滥用市场支配地位行为的罚款都是一致的。另外，对于第四十五条中“实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”，该学者认为应该明确具体的犯罪构成。第四十六条规定：“经营者违反本法第二十六条规定，未经批准而进行企业集中的，国务院反垄断主管部门可以禁止该项企业集中、限期令其恢复原状，或者处以1000万元以下罚款。”对于本条中“未经批准而进行企业集中的，国务院反垄断主管部门可以禁止该项企业集中”，有学者认为企业集中已经违法了，再禁止已没有必要，该学者建议把“禁止该项企业集中”改为“宣告企业集中无效”或“勒令恢复原状”。另外，该学者指出本条中规定“处以1000万元以下罚款”，这个罚款标准太高了。第四十七条规定：“违反本法第三十五条规定，制定含有排除或者限制竞争内容的规定的，由上级机关予以改变或撤销。对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分;实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于本条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定的，由上级机关予以改变或撤销”，有学者指出，确定是否“含有排除或者限制竞争内容”应由反垄断主管机关统一认定，可以提请违法机关的上级机关作出改变或者撤销的决定，二者之间应该有一个连接点。

《反垄断法》(草拟稿)第四十八条规定：“违反本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的，由国务院反垄断主管部门责令其停止违法行为。对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分;实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“被指定的经营者借机销售质次价高商品或者滥收费用的，由国务院反垄断主管部门没收违法所得，根据情节处以一百万元以下罚款。”上述两条中“对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分”，有学者认为这个处分应该由上级机关作出，毕竟是个人的问题，但案件应该由反垄断主管机关处理。也有学者建议把第四十七条和第四十八条的内容调换一下，因为通常应该先对违反第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条的规定法律责任，再对违反第三十五条的规定法律责任，而不应顺序错位。另外，对于第四十八条中“实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”，他认为这一规定既缺乏可操作性，也经不起深究。他建议把法律责任中的刑事处罚统一在附则中作出规定，即“凡是违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这既克服了目前立法技术中存在的“冗赘又不实用”的弊端，又可以在将来适用法律时发挥兜底条款的作用。第四十九条规定：“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”第五十条规定：“经营者违反本法的规定，损害他人权益的，受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利益。受害人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。侵权人还应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。”外国专家指出，第四十九条是经营者和消费者提起的民事诉讼，第五十条是经营者提起的民事诉讼，二者之间存在交叉。有国内学者认为，这两条应该合并为一条，因为民事诉讼的目的往往就是请求经营者承担损害赔偿责任，两条的内容趋同。也有学者建议，把第四十九条和第五十条有关民事损害赔偿的规定移至本章的最前面，即作为本章“法律责任”的第一条，以保持整个立法精神的连贯。因为先规定民事损害赔偿，再规定行政处罚等救济手段，当事人就可以据此对后边的违法行为提起诉讼。第五十一条规定：“国务院反垄断主管部门依法进行调查时，受调查者有下列行为之一的，由国务院反垄断主管部门责令改正，并可以根据情节处以100万元以下罚款。(一)在规定限期内无正当理由拒绝调查的;(二)拒不到指定地点陈述意见的;(三)拒不提供有关账册、文件等资料或证物的;(四)转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的。”第五十二条规定：“对拒不执行国务院反垄断主管部门依本法作出的处罚决定的，可以申请人民法院强制执行。”有学者认为，本条缺少行为主体，他建议改为“国务院反垄断主管部门对拒不执行依本法作出的处罚决定的，可以申请人民法院强制执行。”第五十三条规定：“当事人对反垄断主管部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起60日内向国务院反垄断主管部门申请复议;对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。”第五十四条规定：“对垄断依法实施监督管理的有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分;情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于第五十三条中“当事人对反垄断主管部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起60日内向国务院反垄断主管部门申请复议”，有学者指出，行政复议通常是当事人对下级机关不服而向上级机关申请复议，即当事人对省级反垄断主管机关不服的，可以向国务院反垄断主管机关申请复议，但对国务院反垄断主管机关不服的，则要提起行政诉讼。另外，该学者认为，60天的申请复议期限太长。外国专家则认为，对如何提起行政复议，立法应该有明确规定。另外，立法还应具体规定行政程序与司法程序之间如何衔接。

八、附则

第五十五条是关于行业协会、事业单位等非经营性组织适用本法的规定，即“行业协会、事业单位等非经营性组织从事违反本法规定的行为，适用本法。”第五十六条规定了国务院依据本法制定实施细则，即“国务院依据本法制定实施细则”;第五十七条规定了施行日期，即本法自某年某月某日起施行。有学者认为，附则中不仅应该规定行业协会和事业单位适用本法，还应该规定行业豁免的问题。虽然目前按照行业划分来适用除外较为困难，但鉴于我国特殊的国情，他建议反垄断法对农业整体适用除外作出规定。外国专家指出，农业合作社作为一种特殊的组织，在某些特殊情况下的确可以获得反托拉斯法的豁免。一些国家或地区的法律中也存在行业协会豁免的规定，但美国的反托拉斯法中没有这类规定。他认为，行业协会是否豁免并不是很重要，因为即使行业协会中的大多数成员利用行业协会达成限制竞争的协议，此类行为对行业协会自身并不产生影响。实际中，的确有行业协会卷入反托拉斯诉讼的案例，主要是因为它们在达成限制竞争协议的过程中发挥了积极作用。

有国内学者指出，202月的反垄断法草案中有这样一条规定：“经营者依照着作权法、商标法、专利法等保护知识产权的法律行使权利的正当行为不受本法限制。但是，滥用知识产权造成或者可能实质上限制或者排除竞争的行为适用本法。”他建议草拟稿中保留这一条，因为附则中关于知识产权行使行为适用法律的规定很有必要。另外，他指出，20世纪90年代以来，包括美国、欧盟、日本以及我国台湾在内的很多国家(或地区)的反垄断法都加强了对知识产权滥用的反垄断控制，尤其注重在反垄断法的体制下解决知识产权滥用的问题。他认为，反垄断法没有必要设专章来解决知识产权滥用的问题，但要有原则性的条款来肯定知识产权的正当行使不受反垄断法约束，这也意味着知识产权的滥用应受到反垄断法的规制。美国专家指出，美国司法部于发布的“知识产权指针”中就涉及知识产权的反垄断问题。该“指针”既肯定了合理利用知识产权以促进竞争的积极方面，也指明了知识产权滥用而影响竞争的消极方面。()反托拉斯主管机关在执法中，也会仔细权衡知识产权许可中潜在的“正面效应”和“负面效应”，以“合理原则”而不是“本身违法原则”为基准。相比于欧盟以行政手段为主，美国主要通过司法途径解决此类问题。在知识产权许可中，如果“许可”被滥用，具有排除或限制相关市场中竞争对手的性质，并且损害了消费者的权益，这种行为就理应受到规制。他建议，中国应通过不断引入新的经济学理念，来改进和完善反垄断立法，使整个法律更具有前瞻性，条文更富有弹性。任何法律都不可能尽善尽美，但至少应该为市场竞争主体提供一个明确的指向。日本专家指出，日本法的规定与中国台湾地区相似，即认可知识产权的行使(不是“正当”行使)不适用反垄断法，法律解释也与台湾地区相差无几。但在实际操作中更接近于美国法，采用“指导目录”明确法律允许的行为与禁止的行为。对于技术转让协议包括四种条款：(1)“黑色条款”，即法律严格禁止的，此类情况很少;(2)“白色条款”，即法律允许的;(3)“浓灰色条款”，需经过慎重地审查;(4)“淡灰色条款”，只需经过普通审查。他认为，草拟稿应对知识产权的保护予以明确规定，对以行使知识产权为由的行为作出豁免。EU专家指出，在欧盟法中，知识产权的保护原则上不适用反垄断法，但这种保护不能以垄断歧视的方式作出，也不能以隐蔽地限制贸易的方式作出。

我国反垄断立法研究 篇3

[关键词]知识产权；反垄断法；权利滥用

一、我国知识产权领域反垄断立法现状及不足之处

（一）立法现状

2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》在第55条以专门条款对知识产权滥用作了如下的原则性规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除限制竞争的行为，适用本法。”

（二）不足之处

1.制度设计较粗糙

现存法律法规在涉及知识产权领域反垄断时，大多规定“不得限制技术竞争和技术发展”、“不得含有为中国法律法规所禁止的限制性条款”，这种措词偏笼统，制度设计粗糙，难以确定限制技术竞争展的标准。而国外许多国家的规定却详尽得多。

2.未能明确专门的执法部门

目前国务院还没有根据《反垄断法》第10条的规定明确规制知识产权垄断行为的主管部门。根据不同法律法规的适用情况，工商行政管理部门、商务部等都可能成为其主管机关。但是，以法律的形式来确立知识产权反垄断机构独立性和权威性是十分重要的,只有知识产权反垄断机构实现独立性和权威性，才更加注重维护宏观的经济秩序，防止市场竞争不足。而现有的商务部、工商管理部门、知识产权局、版权局等部门都不具有这方面的特点。

总体来说，《反垄断法》的颁布，只是标志着我国知识产权领域的反垄断律制度建设己经起步，需要进一步完善的问题依然很多。对于滥用知识产权行的规制并不是反垄断法所能单独完成的，通过相关制度的配套方可能完成。

二、完善我國知识产权领域反垄断立法若干建议

（一）制定专门的知识产权领域内反垄断指南或规章

反垄断执法具有很强的政策性，反垄断法对知识产权的态度在不同的时期差别很大，这与不同时期的经济政策密切相关，因此，我国可以借鉴其他国家的经验，根据不同时期的具体情况而制定知识产权领域内反垄断规章或指南。如美国司法部和联邦贸易委员会联合制定的《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧盟委员会制定的《欧共体技术转让协议集体豁免条例》、日本公正交易委员会制定的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》都是这方面法律规范文件的代表。它们都是由专司市场竞争秩序维护的机构制定，而且都经由本国的实践发展而不断修正、发展。

（二）设立具有独立性、权威性的反垄断执法机构

《反垄断法》规定的反垄断主管机构由反垄断委员会和反垄断执法机构两部分构成。反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作。其组成和工作规则由国务院规定。在我国，国务院有关部门已经在部分履行反垄断的执法职责。《反垄断法》立法中考虑到执法工作的延续性和法律的前瞻性，只是明确规定了反垄断执法机构的职责、权限及其工作程序。而依据《反垄断法》的规定，国务院可以确定具体的反垄断执法机构。由此，该法的立法意图应当是先由各相关部门分头执法，具备条件再设统一、专门的反垄断执法机构。那么，根据《反垄断法》的授权，国务院应当尽快对于反垄断委员会组成和工作规则做出规定，明确主要领域的反垄断执法机构，这里包括知识产权领域。再者，不少专家认为，要监控垄断，必须要有一个独立的、权威的和专业的反垄断机构，以超越反垄断法主管机关与行业监管机关的利益纠缠这个难题。在中国，如果由行业监管机关来负责，由于其与被监管企业之间有着共同利益。而且，如果反垄断机构是行业主管机关，还面临着行政级别上的难题，即其无法有效监管行政级别与之相同或更高的那些部门主管的垄断行业。另外，反垄断的执法权如果被肢解，也会使反垄断效果大打折扣。所以，从长远考虑，我国还是应该建立独立的、权威的和专业的反垄断执法机构。

三、结语

总之，我国《反垄断法》的颁布，只是在知识产权领域反垄断立法方面迈出了重要的一步，面对社会主义市场经济发展的要求和未来知识经济时代的需求，知识产权领域反垄断立法还大有可为。我国尚需从国情出发，一在借鉴国外先进经验的基础上，随着知识产权领域反垄断实践经验的丰富，不断完善相关规定。我国作为发展中国家，在知识产权问题上应采用合法手段加以规制，即在国际知识产权条约的框架下，以我国不断完善的知识产权领域反垄断立法为依据，通过限制知识产权的滥用来发挥知识产权制度的积极作用，从而保证我国贸易的健康发展。

[作者简介]徐秀琼（1986—），女，浙江海盐人，浙江大学法律硕士在读，研究方向：经济法。

我国反垄断立法研究 篇4

1 反垄断法的主要内容

目前, 经济合作和发展组织 (OECD) 的所有成员国都有反垄断法, 少数发展中国家也颁布了反垄断法, 尽管各国反垄断法内容和体制不尽相同, 但其主要内容框架基本一致, 一般由以下四个方面构成。

(1) 限制占支配地位的企业实施不正当的价格行为, 占支配地位的企业或生产同类产品的企业聚集在一起, 固定商品的价格, 使得固定的价格大大超出正常竞争条件下的价格水平, 损害消费者的利益。反垄断法把这种限制竞争性的协议成为“卡特尔”。这种行为不仅使消费者的利益受阻, 还使企业的竞争力削弱, 不能优胜劣汰, 降低成本, 实现不了社会资源的优化配置。

(2) 对企业通过不正当合并而牟取市场支配地位的行为加以禁止。在市场经济中, 绝大多数企业合并是对经济有利的, 可以解决企业规模过小和分散的局面, 有利于交流和合作, 提高生产效率。但是如果对合并不加以控制, 企业无限制的兼并其他的企业, 竞争者变少, 垄断企业可能会垄断此领域的所有市场。这种控制和禁止的目的是保证市场上正常的竞争秩序, 同一领域有竞争者竞争。

(3) 禁止行政垄断。集行政和生产为一体的行政性公司, 凭借政府给予的特权, 很容易在本领域处于垄断地位, 限制了正常竞争。也有一些地方政府实行地方保护主义, 禁止外地商品进入本市场, 使本应统一的市场变成一个个的“地方”市场。

(4) 对滥用市场支配地位的企业进行处罚。一些公用企业凭借其绝对的市场支配地位, 损害正常市场竞争, 对消费者索取不合理的高价, 或者用低于成本价的价格出售商品, 排挤其他竞争者。故国家要对在市场上已经出现支配地位的企业加强管理和监督。

2 国际经济贸易的发展

随着我国改革开放的步伐加快, 我国加入了世界贸易组织 (WTO) , 大量外国跨国公司入驻我国, 本土行业与外的交流和合作加强, 全球的资源实现了优化配置和流通, 世界成了一个大市场。企业不仅在本土得到了发展, 还为其他国家提供了技术上的改进和交流, 即有利于自身的经济贸易, 又使优秀文化成果面向世界。

但很多跨国公司在技术上和管理上占据着世界优势地位, 很容易对本土市场造成冲击, 其有着扩大规模和扩大市场份额的自然倾向, 又有充足的资金和技术支持, 很容易在本土市场上造成垄断趋势, 出于这一系列问题, 需要对跨国企业在我国的垄断行为作出限制和禁止。

3 基于国际经济贸易的角度的反垄断意义

(1) 反垄断法可以限制跨国公司的不正当竞争行为。跨国公司在我国很多领域占据着重要份额, 有些滥用市场支配地位对我国企业的发展进行打击, 造成本土企业的发展受阻。反垄断法不仅能规范外国企业的不正当行为, 还可以保护本土企业的正常发展。

(2) 正常的市场秩序是经济市场领域繁荣的前提。由垄断造成的不正常竞争, 损害了消费者的合法权利, 也大大破坏了正常的市场秩序。反垄断法对这些行为进行了限制和禁止, 制止了一些跨国公司的垄断野心, 有利于实现正常的市场秩序, 保证良好的竞争环境。

(3) 反垄断法是维护国家经济安全的需要。我国加入世界贸易组织后, 市场开放程度不断提高, 大量外资和跨国公司涌入我国。外资一方面带来了资金的支持, 有利于促进我国国民经济的发展, 但另一方面由于跨国公司良好的资源和管理手段, 其在本土行业市场份额增长过快, 又一部分形成垄断之势。尤其在一些需要知识产权的新生工业部门, 民族工业遭受了打压和排挤, 不利于国家经济安全。反垄断法已成为保护国内市场的重要手段之一, 它能够限制跨国企业的垄断行为, 在吸收优秀技术和管理文化的基础上使本国企业也得以生存和发展, 保护了本土经济, 维护了国家经济安全。

4 结语

全球化的趋势势不可挡, 在国际经济贸易的背景下, 我国要加大改革开放的力度, 为我国的经济发展赢得更多的机遇。但在吸取国外先进技术和管理技术的基础上, 要控制跨国公司对本土市场的垄断, 利用反垄断法规范市场和经济秩序。立法工作者要合理制定反垄断法, 使本土市场正常有序。

参考文献

[1]文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].法律出版社, 2003.

[2]闵雪松.论反垄断法与贸易保护[J].国际商务研究, 1996 (6) .

[3]米新丽.关于反垄断立法的几点思考[J].国有资产研究, 2008 (05) .

反垄断法民事责任制度立法研究 篇5

关键词：反垄断； 反垄断法；垄断行为；民事责任；损害赔偿

一、 我国反垄断民事责任立法现状

我国《反不正当竞争法》的第6条规定为公用企业滥用经济优势的垄断行为；第7条规定行政垄断行为；第11条规定为低价倾销行为；第12条规定为搭售行为。这些条款认定利用垄断地位或行政权力而作出的限制競争、或排挤经营者的行为为侵权行为。

世界上通行的关于垄断损害赔偿的制度有三种：美国反托拉斯法规定的绝对三倍损害赔偿制度；以我国台湾为典型的酌定三倍损害赔偿——台湾《公平交易法》中第32条规定，侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专门依该项利益计算损害额”②；单倍损害赔偿制度，即以受害人的实际损失进行赔偿，世界上大多数国家采用，日本为典型，还有德国、法国和俄罗斯等国。

我国《反不正当竞争法》中损害赔偿制度规定的赔偿数额则是，被侵害的经营者的损失可以计算的，赔偿数额为实际损失的数额；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的非法利润，同时还要承担被侵害的经营者因调查所支付的合理费用。这就避免了当被侵害的经营者的损失难以计算时就有可能得不到赔偿的情形出现。采用单倍损害赔偿的，就可因无法计算损失而得不到赔偿，故我国规定的损害赔偿制度有一定的特色和优势。

2008年颁布《反垄断法》，其中第五十条是对非法垄断民事责任的集中规定，但可惜的是该条文寥寥数语简单无比，对我国反垄断法的司法实践缺乏可操作性。

二、《反垄断法》第五十条理念评析

《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。此条只是简单地说明要承担民事责任，按照我国《民法通则》的规定，民事责任的方式有多种，而反垄断法中最重要的民事责任形式毫无疑问是损害赔偿责任。但是反垄断损害赔偿与民事损害赔偿的差异有：

（一）二者目的的差异

其一，保护对象不同。反垄断法保护的是竞争这一法益。我国台湾的一些学者认为，竞争不能认为是权利而只能认为是法益。③在大陆亦有学者持这种观点。民法保护的则是民事权利，它是由利益、资格、自由等内涵要素所组成。

其二，设置目标分野。反垄断法的首要目的是通过威慑来预防违法行为的发生，芝加哥学派的法官伊斯特布鲁克主张，“威慑是反垄断法最优先、甚或可能是唯一的目标。”④次要的执法目的才是通过补偿提供矫正正义。民法上的损害赔偿均是以补偿受害人受到的损害为目的。

（二）构成要件的差异

其一，主体不同。在受害主体数量方面，一般民事侵权受害人多为数量有限的特定人，垄断损害的受害主体当中有特定人，但主要还是某行业领域中的不特定经营者。在赔偿的权利主体方面，依传统侵权法，除基于亲属、抚养等原因的个别例外，仅直接受害人有损害赔偿请求权。但从反垄断司法实践来看，损害赔偿的诉权主体既包括直接受害人，也包括间接受害人。间接受害人作为原告，其数量通常甚至远远超过直接受害人。⑤

其二，归责的意思状态不同。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态，它们对归责的意思状态的要求各不相同。各国（地区）反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同，但一旦确定，就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中，不会在该国（地区）内部再表现出变动或差异。

（三）实现上的差异

其一，法院管辖的不同。民事损害赔偿管辖法院根据《民事诉讼法》的规定确定级别管辖和地域管辖；垄断损害赔偿因其专业性、高难度性、复杂性而需要由专门的法院进行管辖，基层法院不具有管辖权。

其二，公权力是否介入。民事损害赔偿是私人之间的民事诉讼，公权力不介入双方的纠纷；而世界各国的反垄断法律普遍的规定了政府执法和私人诉讼模式。即反垄断法赋予行政主管机关行政执法权，运用公法手段实施反垄断法和制止垄断行为。

第三，诉讼时效的不同。我国提出了把诉权分为起诉权与胜诉权，采用了胜诉权消灭主义。就反垄断法损害赔偿诉讼时效问题，各国的规定是一样的：消灭的不仅仅是胜诉权，还有起诉权。

民事损害赔偿与垄断损害赔偿二者的区别，说明我国反垄断法中的民事损害赔偿责任不应只以“填补损害”为原则，个人认为可以借鉴我国台湾的酌定三倍赔偿原则，并继续保留我国《反不正当竞争法》中合理开支的赔偿。

三、最高院《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》评析

（一）关于反垄断民事案件管辖的规定

提高法院审理级别，一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在的市、计划单列市中级人民法院管辖。最高人民法院早在2008年4月1日起，就将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入到知识产权纠纷范围。这既明确了由人民法院知识产权审判庭统一负责各类垄断民事纠纷案件。

（二）关于起诉的主体范围的规定

以往受垄断行为侵害的间接受害者的消费者，作为终极受害者，他们更易于发现和揭露垄断行为。而往往消费者作为间接受害者，因不能满足起诉条件而无法提起诉讼。《规定》对起诉主体进行明确，且明确规定经营者和消费者都可以向人民法院提起民事诉讼。赋予间接受害人以原告资格，可以提高垄断行为被揭发的可能性，及时制止垄断行为，同时也使受害人能够最终获得赔偿救济。

（三）规定了直接诉讼和后继诉讼两种诉讼模式

我国反垄断法通过第五十条的规定，确立了行政执法和民事诉讼双轨并行的执法体制。两条途径各有特点，相互补充。如果涉嫌垄断行为已经反垄断执法机构查处，认定构成垄断行为，那么允许原告在该处理决定效力确定后起诉，更有利于原告维护自身的正当权益。这即是后继诉讼。对于未经反垄断执法机构查处的行为，当事人也可直接起诉。

（四）受害人可以向因行政垄断行为获利的经营者主张民事权利

因我国的特殊国情，我国最严重的不是经济垄断而是行政垄断。受行政权力的庇护，以往因行政垄断行为获利的经营者很少承担垄断行为的责任。如今明确作出规定后，受害人的权利能得到更有利的保障。

（五）有关证明责任的规定

《规定》用大量的篇幅规定了证明责任问题，之前未对证明责任进行明晰，大量的取证责任由原告承担，而垄断案件取证相当困难，这无疑阻碍了受害人的维权行动。而现在新的规定，对于明显具有排除、限制竞争效果的垄断行为，不要求垄断行为受害人举证证明该垄断行为具有排除、限制竞争的效果。

四、小结

从《反不正当竞争法》到《反垄断法》再到《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的公布，反垄断法律责任在不断完善。（作者单位：西南交通大学）

注解：

①陈洪玲：论国外反垄断法的法律责任制度[J].当代法学，2001，（9）.

②刘绍：《从意识形态及执行实务看公平交易法》，台湾《政大法学评论》第44期（1991年）

③曾世雄：违公平交易之损害赔偿[J].政大法学评论，2002，（4）.

④Frank H.Easter-brook.Predatory Strategies and Counterstrategies[M]. Chicago：University of Chicago Press，1981.

我国反垄断立法研究 篇6

一、我国《反垄断法》对滥用市场支配地位的规制

(一) 对市场支配地位的认定

根据《反垄断法》的第十七条, 市场支配地位, 是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件, 或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

对市场支配地位的认定, 大多数国家都不约而同地将市场份额作为一个基本的衡量标准, 我国《反垄断法》第十九条亦然, 即有下列情形之一的, 可以推定经营者具有市场支配地位:一是一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;二是两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的;三是三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。同时, 如果其中有的经营者市场份额不足1/10的, 不应当推定该经营者具有市场支配地位。但由于是推定, 与认定不同, 推定的举证责任在于被推定者, 为此, 《反垄断法》规定被推定的经营者有权反证, 即被推定具有市场支配地位的经营者, 有证据证明不具有市场支配地位的, 不应当认定其具有市场支配地位。

(二) 滥用市场支配地位的确定

对滥用市场支配地位的确定, 我国《反垄断法》采用的是行为主义规制方式, 即针对企业利用其市场支配地位进行的不公平或不利于竞争的行为进行控制的制度。根据这种方式, 反垄断法针对的对象是企业滥用市场支配地位的行为, 而不是市场支配地位或者集中的市场结构。

二、我国《反垄断法》对滥用市场支配地位规制的不足之处及完善的若干建议

(一) 处于市场支配地位时缺乏对“相关市场”的界定

相关市场是一个因事、因地、因时而异的概念。在界定相关市场时, 必须要考虑到商品 (交易对象) 、地区 (交易地区) 、时间 (交易时间) 、交易阶段、交易对方等要素。笔者认为, 我国《反垄断法》可参照联合国贸易和发展委员会《竞争法指南》对相关市场进行界定。竞争法指南的第2条规定:“相关市场是指买卖双方交换商品的一般条件, 意味着相关市场界限的界定就是确定存在竞争关系的一系列产品。它要求标出产品和地域, 在这一界限内一系列产品、卖方和买方互相影响以形成价格和产出。相关市场应当包括一旦限制或滥用行为导致价格稍有上升, 消费者短期内便可转而求购的所有合理的替代性产品或服务, 以及所有的临近的竞争者。”

(二) 设立更独立、更专业的反垄断执法机构

没有一个高效率的执法机关, 我国反垄断法即便颁布, 也难以得到有效的执行。《反垄断法》第十七条以“没有正当理由”作为判断是否构成滥用市场支配地位行为的前提, 是否构成垄断行为, 不仅需要证据, 也需要行政执法机关和司法机关, 从行为的主观恶意, 从行为对市场竞争者封锁的效果, 从对消费者利益的影响进行综合判断。按照其他国家的经验, 反垄断执法机构应是一个权威性、专业化、独立甚至准司法性的机构。可是我国的反垄断执法机构是国务院下单设的反垄断委员会、国务院规定的承担反垄断执法职责的机构以及由国务院反垄断执法机构根据工作需要, 授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构。这样的机构不是独立的, 且是多层多机构的。另外国务院反垄断执法机构与其他行业主管部门执法权如何分配也不明确。这些应在实施细则中完善, 同时应加强反垄断委员会的权威性, 赋予反垄断委员会更充分的权力。

(三) 滥用市场支配地位损害赔偿责任规定力度不足

根据《反垄断法》第七章诸法条的规定, 违反反垄断法的处罚大多为五十万元以下的罚款, 或是没收违法所得, 并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款, 对比下2004年欧盟对微软公司4.97亿欧元的反垄断罚款, 这样的经济处罚对于利益动辄上亿的垄断行为根本构不成威慑。这会使这部法律的效力大打折扣, 因而期待配套的条例和实施细则在这些方面有所作为。

本文对腾讯QQ行为的认定及企盼, 结合以上分析, 笔者认为腾讯QQ的行为构成滥用市场支配地位。理由为:

本案中, 相关市场即为即时通讯市场。可以通过使用人数来判断是否具有市场支配地位, 而根据第三方2010年第二季度的市场分析, 腾讯QQ的市场占有率已经达到79.1%, 因此, 腾讯QQ处于即时通讯市场的支配地位。

腾讯QQ实施了限制交易的行为, 构成滥用市场支配地位。所谓“正当理由”, 需要根据合理原则的要求全面分析考察各个方面的正当性。虽然反垄断法一般不将故意视为垄断行为的构成要件, 我国的反垄断法也沿用了无过错的原则, 但是行为的主动性则应当加以考虑。而腾讯在此作出的“艰难决定”显然是主动的, 不属于正当理由。因此, 腾讯公司的此项行为已经涉嫌违反《反垄断法》中关于滥用市场支配地位的规定, 如经相关部门查实, 其应承担相应的法律责任。

经过本次争夺战, 我们看到了滥用市场支配地位以及甚至于整个司法的制度的缺失。我们应当首先在制度层面上健全滥用市场支配地位的竞争制度。其次, 加强反垄断司法实践能力。相信随着反垄断立法的不断完善, 以及我国反垄断行业自律体系的逐步建立, 类似的滥用市场支配地位的行为一定能够得到有效遏制。

摘要：本文以奇虎360与腾讯QQ之争为切入点, 通过解读我国《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定, 探讨了我国《反垄断法》关于滥用其市场支配地位规定的不足, 并提出了相关完善意见。

关键词：反垄断法,滥用市场支配地位,不足,完善

参考文献

[1]尚明.反垄断之滥用市场支配地位规则研究.博士学位论文, 2006.

[2]李小明.反垄断法中滥用市场支配地位行为的规制.博士学位论文, 2005.

[3]宇红.论反垄断法对滥用市场支配地位的规制[J].经济理论研究, 2009 (5) .

航空联盟反垄断豁免立法比较研究 篇7

作为全球化在国际航空运输领域的产物, 航空联盟意图在两个或两个以上的航空承运人之间形成一个集产品、服务和标准于一身的完善的网络体系。 (1) 美国是航空业发展的先行者。自美国西北航空公司和荷兰航空公司的第一个联盟协议获得反垄断豁免之后, 美国的航空联盟如雨后春笋般不断涌现。在航空联盟发展的过程中, 美国形成了一套较为完善的航空联盟反垄断豁免法律体系。

(一) 美国对航空联盟实行反垄断豁免的成因分析

1. 航空联盟反垄断豁免的政策原因

在航空业发展之初, 美国是通过与他国签订航空运输协定获得他国的指定航线来开拓世界市场的。随着民用航空的发展, 这种开辟航线的严苛方式无法顺应航空自由化的趋势。为了缓解此种冲突, 美国开始放松管制, 对一些航空联盟授予反垄断豁免, 以开放天空, 促进航空业的发展。

2. 航空联盟反垄断豁免的法律原因

航空联盟的出现, 起到了削减成本、拓宽市场、促进航空业发展的作用。然而业界对于航空联盟反竞争的质疑呼声甚高, 认为航空联盟在其内部形成了一个消除竞争的共同体, 极有可能对联盟公司以外的航空公司的自由竞争带来阻碍, 造成反竞争的后果。 (2) 面对此种情势, 美国用反垄断法取代严格的行业监督来规范市场正常秩序, (3) 通过适当的程序和方式对满足相应条件的航空联盟进行反垄断豁免。

(二) 美国对航空联盟反垄断豁免所涉法律及审查程序

1. 所涉法律

美国反垄断基本法包括《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。 (4) 由于《联邦贸易委员会法》不适用于航空公司, 因此《谢尔曼法》《克莱顿法》是与航空联盟最为相关的法律。其中《谢尔曼法》规定了限制贸易的协议和垄断的基本问题;《克莱顿法》规定了反竞争合并问题。同时, 作为英美法系的代表国家, 美国法院的相关判例也构成了航空联盟反垄断豁免法律体系的一部分。除此之外, 该体系还包含民航法规中的反垄断豁免规定, 包括《美国法典》 (第49集) 等涉及航空运输的法律。 (5)

2. 审查程序

(1) 对国际航空联盟的审查。依照《美国法典》第49集第41308-41309章, 美国司法部和运输部均有权对国际航空联盟进行反垄断调查。 (6) 在受理申请之后, 运输部审查的第一步是竞争性分析, 判断协议会否对竞争造成实质性不利影响。若航空联盟之间的协议实质减损了竞争, 但出于运输需要和公共利益的必须, 且没有其他更好的补救手段时, 运输部可以采取对航空联盟附加条件的方式对其授予反垄断豁免。

运输部逐案审查确定国际航空联盟是否会对旅客权益造成负面影响。对于不对公共利益产生不利影响, 且不对竞争造成实质性威胁的航空联盟协议, 应当进行第二步的公共利益分析, 即判断是否有足够充分的公共利益, 来支持第一步中反垄断豁免的授予。运输部在有保护公共利益的必要时赋予反垄断豁免, 保证联盟交易的进行。

(2) 对国内航空联盟的审查。若发现国内航空联盟有减损竞争的因素存在时, 美国司法部可以向联邦法院提起诉讼, 也可以同联盟进行谈判以达成在特定领域分开运营或限制合作的和解协议。运输部在反垄断调查中与司法部协商, 并向司法部提供数据和政策等相关信息。最终由司法部做出是否授予反垄断豁免的决定。如果航空联盟申请反垄断豁免, 那么司法部将会更加严格地审查其对竞争的影响。这些航空联盟不仅要遵守反垄断法, 对于包含国外航空公司的航空联盟, 仅在该国与美国签订开放天空协议的情形下, 航空联盟才能被授予反垄断豁免。例如, 一直到2010年7月美欧天空开放协定生效后, 美国运输部才同意授予英国航空和美国航空的联盟以反垄断豁免。 (7)

二、欧盟航空联盟反垄断豁免制度

(一) 欧盟航空联盟反垄断豁免所涉法律

除罗马条约外, 欧盟竞争法 (欧盟条约) 第81、82条是整个欧盟竞争法体系的基础, 此中第81条规定了反垄断豁免制度;第82条规定了豁免的除外情形。

(二) 欧盟航空联盟反垄断豁免的具体法律规定

1. 审查机构

在欧盟, 欧洲共同体成立的本身就是依赖各个成员国家主权的相应让渡, 因此在竞争法的执行中就会存在两个层面, 即欧盟委员会和各成员国主管部门。按照《对于施行<欧共体条约>第81、82条竞争条例的1/2003号决定》第四条的内容, 欧盟委员会可以调查航空联盟协定, 有权确定是否赋予其反垄断豁免权。

2. 相关市场的审查

对于在欧共体市场中的航空运输相关市场, 欧盟委员会一直强调消费者的替代性需求, 一方面, 不同的消费群体之间有区别, 另一方面相关市场定义是一个或一组航线由或始发地、目的地相同的点至点的路线。

3. 补救措施

欧盟对航空联盟授予反垄断豁免的条件之一就是减少航班频率较高的市场, 如在美国航空和英国航空联盟中, 欧盟委员会就要求联盟航空企业减轻枢纽机场之间的联盟航班频率, 以使竞争对手之间有总时刻55%的占有率。此外, 补救措施还包括电脑订座、常旅客计划、集体豁免 (8) 等。

三、我国航空联盟反垄断豁免立法现状及制度构建建议

(一) 我国航空联盟反垄断豁免立法现状

航空联盟在主体方面属于多个独立主体之间的多方行为, 一方不受另一方操控, 而是自主掌握经营策略, 但需要遵循主体之间订立的规则;在手段和途径上, 联盟基于共同的协议, 通过相互协作来扩大市场份额;而在法律性质方面, 联盟在满足特定条件的情况下更加类似于我国《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的垄断行为。

我国的航空运输业是朝阳产业, 航空联盟还处于起步阶段。国内航空公司之间的联盟以川航、深航、海航、山航、中原航空和武汉航空于1997年建立的联盟为代表。但随着航空公司并购的势头, 国内航空公司之间的联盟被扼杀在摇篮之中;国内航空公司如三大航逐步加入国际航空联盟, 不断发挥航空联盟的优势。我国的航空运输市场一直受到空域、航权等因素的制约, 处于相对不充分竞争的状态, 且目前我国航空联盟尚未形成垄断之势, 但随着天空开放的发展, 我国航空运输市场准入和航权交换更加自由, 航空联盟排除或限制竞争的影响在我国航空联盟的发展过程中将成为我们不得不考虑的问题。为了鼓励和支持航空业的发展和协作, 在符合某些限制条件的基础上可以由相关机构授予航空联盟反垄断豁免, 并实施相关补救措施。

与此同时, 虽然我国航空运输实践中尚未出现航空联盟的垄断问题, 但一旦利益相关方提出反垄断审查申请, 我国能够作为反垄断审查依据的仅为《反垄断法》中的相关规定, 一来这些规定不一定能完全适用于航空运输领域, 二来在反垄断豁免的规定上较为模糊, 并未形成一套完整的审查程序, 也并无规定审查的具体内容, 在实践中较难执行。

(二) 我国与国外反垄断豁免制度比较

航空联盟是在航空公司追求利益最大化的过程中形成的代表性的航空公司合作形式。这在某种程度上顺应了自由竞争的需求, 对于航空业的发展功不可没, 但又极有可能出现反竞争的后果。为了应对此种情况, 美国、欧盟和我国都有特定的反垄断审查机构和相关规定, 通过相关法律授予满足限制条件下的航空联盟以反垄断豁免。

在美国法上, 运输部通过竞争性分析和公共利益分析来判断是否批准反垄断豁免, 司法部对运输部发出的豁免进行分析审查, 运输部收集有关国际联盟的数据, 司法部给运输部提供咨询。而欧盟则由欧盟委员会和各成员国的主管部门, 通过相关市场的审查, 评估联盟对竞争的影响。

我国航空联盟反垄断豁免可能适用的是《反垄断法》中关于垄断协议和滥用市场支配地位的规定, 联盟得以豁免的情形是证明不具备市场支配地位和所列举的豁免情形不存在严重限制市场竞争情形并能够使消费者受益。关于市场支配地位, 《反垄断法》不仅明确了具体的份额界限, 还规定了认定标准, 在垄断协议的判定上还规定了可以豁免的七种情形, 但由于航空运输业的特殊性, 无法完全适用一般的反垄断豁免制度。再加上我国关于反垄断豁免的规定尚未形成一套具体详细、可执行的法律制度, 对反垄断审查程序、审查方式等均未做出规定。

通过比较可以看出, 国外航空联盟反垄断豁免是由特定执法机构依照反垄断法律、法规和判例进行的, 有特定程序和标准的完整体系, 而我国反垄断豁免法律制度尚不健全, 对于航空联盟的反垄断豁免并无规定, 因此急需建构一套行之有效航空联盟反垄断豁免法律制度。

(三) 我国航空联盟反垄断豁免制度构建建议

1. 明确航空联盟反垄断豁免的标准

我国《反垄断法》不仅在第十五条和第十九条中列出反垄断豁免的条件, 还声明了该法目的和宗旨是为了防止垄断、保护竞争, 维护消费者利益和社会公共利益。垄断协议豁免的七项条件在一定程度上借鉴《欧共体条约》的规定, 但此种豁免的一般条件对于我国航空运输企业来说负担过重, 适用成为一大难题。若借用美国逐案审查的方式, 以及判断公共利益的详细标准反而更为适当。

2. 对相关市场的认定

根据我国《反垄断法》的规定, 相关市场包括竞争商品的范围及其地域范围。这一规定不甚详细, 为更好地适用该项规定, 我国借鉴了欧盟的相关市场的界定方法, 在《关于相关市场界定的指南》明确了界定相关市场的依据。在航空联盟反垄断豁免的问题上, 也应当借鉴美国、欧盟对于相关市场等概念的认定标准, 结合我国民航实践加以确立。

3. 补救措施的规定

在进行反垄断豁免之后的补救措施方面, 我国立法暂时还处于空白状态, 而补救措施又是在实施反垄断豁免之后促进和保护竞争的有力手段。基于此, 欧盟、美国等国家对航空联盟的反垄断豁免实施了多项补救措施, 如限制航班频次、计算机订座系统的豁免例外、放弃部分航班时刻、限制豁免期限等。相较之下, 欧盟在要求航空联盟放弃枢纽机场的起降时刻时, 通常会限制占据市场支配地位的联盟成员的起降时刻。使其占据的比重低于45%, 要求的补救措施更为具体;而美国主要分析的是联盟成员枢纽机场之间的航线, 对于其他航线考虑的较少, 主要以公共利益为考察标准。 (9) 我国可以在这些补救措施中寻求符合我国航空运输实践的补救方法, 使航空联盟反垄断豁免形成一套完整可行的制度。

参考文献

[1]王晓哗.欧共体竞争法[M].北京:中国法制出版社, 2001.

[2]郑少霖, 余爱云.中美民用航空市场反垄断法律体系的比较分析[J].航空法评论, 2012.

[3]刘锋.美国政府对航空公司经营的反垄断监管 (一) [J].航空运输, 2010 (1) .

[4]刘嘉旭.民用航空领域反垄断适用问题研究[D].对外经济贸易大学博士学位论文, 2007.

[5]郑少霖.航空联盟反垄断豁免法律问题研究[D].武汉大学博士学位论文, 2010.

[6]Joanne W.Young, Airline Alliances–Is Competition at the Crossroads?AIR&SPACE LAW, VOL.XXIV Number 6, 1999.

[7]Scott Kimpel, Comment:Antitrust Consideration in International Airline Alliances, 63 J.AIR L.&COM.475.

浅析石油垄断立法的重要性 篇8

理论上, 经济学将垄断分为三种形式, 一是自然垄断;二是市场垄断即经济垄断;三是行政垄断, 也就是用权利垄断资源。其中我国主要是行政垄断。行政垄断的成因很多, 通常因政府支持, 法律法规认可而产生, 一般存在于公共事业密切相关的领域, 此外在产业结构调整过程中, 企业合并或并购最易产生。具体而言, 行政垄断具有以下特征:一、垄断企业多为国有独资或国家绝对控股。二、垄断企业由政府直接经营或由政府控制经营者的人事权和监管权。三、垄断企业市场份额的获得来源于法律法规的合法性或行政合法性。四、市场结构以行业性寡头垄断为主。五、垄断企业之间的竞争是一种低效竞争。这些特征在我国石油天然气行业得到了充分体现。

回顾我国石油天然气行业垄断坚冰的形成的原因及危害, 对于我们找寻破除之法不无裨益。

上个世纪90年代, 我国经济开始由计划经济向市场经济转轨。在这个过程中, 产业结构随着经济政策的演变而进行调整, 但计划经济遗留下来的强制性行政管理体制和特殊的所有制形式, 使我国众多产业形成了超经济因素的垄断状态——行政垄断, 对市场经济的发展产生一股扭曲的力量。1998年, 国家将原来分别隶属于中国石油天然气总公司和中国石油化工总公司的资产以长城为界进行重组, 成立了中国石油天然气集团公司和中国石油化工集团公司, 加上1982年就成立的中国海洋石油总公司, 初步形成了各自独立的上下游、内外贸、产销一体化格局。石油寡头由此诞生, 南北垄断格局形成。重组后的三大集团公司“划地而治”, 基本上不允许国有或国有控股企业以外的经济形式进入。2000年以后, 有关部委授权两大集团公司参与清理和整顿地方加油站工作, 导致两大集团不惜血本的竞相抬价收购加油站, 激烈争夺零售市场以致形成高度垄断格局。

石油寡头既是市场的参与者又是市场规则的制定者, 这种政府职能与企业行为交织在一起的做法严重扰乱了市场秩序, 阻挠了市场经济中“看不见的手”发挥其应有的作用。正是由于缺乏竞争, 这些企业便随意进行经营活动, 损害消费者利益, 具体主要体现在以下几个方面: (一) 油价跟涨快跟跌慢。我国国内油价受国际油价控制, 国际油价涨国内便迅速跟涨;然而当国际油价下跌时, 我国油价却在相当长一段时间内居高不下。2008年9月以后国际原油价持续下跌, 然而我国成品油价格12月底才在一片不满的声浪中开始下降。 (二) 买涨不买落。我国的石油流通体制存在国际市场石油价格越高我们进口越多, 价格下跌反而减少进口的怪现象。 (三) 民营油企生存艰难。民营油企不仅存在着作为资金、技术、人才、管理等高密度、多层面的行业风险, 同时与进入竞争性市场相比, 进入垄断性市场, 企业在产、供、销链条各环节所遭遇的抵制和排挤都要大得多。 (四) 石油行业高福利。

综上所述, 行政垄断危害之大突出表现在限制竞争上, 导致产业结构倾斜, 降低社会资源的配制效率, 恶化市场竞争秩序, 管制决策的非公开化极易孳生腐败, 加剧社会分配不公, 消费者利益严重受损, 进而影响到石油市场的健康发育。从国际角度来看, 行政垄断直接违背WTO规则, 不利于提高我国国际竞争力。许多国家都是通过立法放弃了国有公司的垄断地位, 国有石油公司和非国有企业享有平等的市场主体地位, 而多头监管的体制也将通过立法废除。由此可见, 石油单独立法是行业健康发展的重要保证, 是规范市场的重要手段之一。

单独立法是打破石油垄断行之有效地方法, 但是在此目标下我们必须应该明确以下几个问题。

首先, 保证立法的公平性。目前, 我国的石油天然气市场处于三巨头绝对垄断状态, 在此市场环境下, 很难保证立法的公平性。所以在立法中必须要避免法律成为寡头内部利益再分配的工具。

其次, 确保立法的独立性。石油行业多头监管, 部门利益难以进行立法协调。石油行政管辖部门自然会参与立法过程, 这就很难摆脱部门利益的烙印, 同时也为今后的执法埋下隐患。

再次, 明确立法的目的性。2005年年初, 国务院发布了“非公36条”, 明确规定民营资本可以进入石油行业, 并可以在其中的非自然垄断业务环节以各种形式进行投资。但是从国际范围看, 石油行业从来属于寡头竞争行业。目前的国际趋势是, 各国对垄断结构的限制有了相当程度的放松, 而对限制竞争的垄断行为给予了更严厉的制裁。因此, 立法的目的, 关键不是对三巨头进行拆分或是给其引入更多的竞争者, 而第一步是要着眼于强化内部治理结构, 放开价格管制, 使三巨头之间真正形成竞争, 这样既破坏其在国内形成的利益集团这块顽疾, 又保证了其在国际舞台上的竞争力。

实践表明, 《反垄断法》的实施让人们看到了打破行政垄断的曙光。但是, 石油行业的垄断有其自身的复杂性, 故而制定单独的一部《石油天然气法》对于今时今日的中国显得尤为迫切。只有这样二者才能合力打破这种根深蒂固的垄断, 适应社会的发展。同时, 也为其他行政垄断行业提供一些启示。

参考文献

[1]吕晓兰:“自然垄断、行政垄断与我国行业收入差距”, 《合作经济与科技》, 2008年1月 (下)

[2]张金喜.“石油业:缺乏管理的行政性垄断”, 《中国乡镇企业》, 2007年第9期

[3]杨中強.“21世纪世界石油市场走势及中国石油安全”, 《经济纵横》, 2002年第2期

规制技术垄断——谈中国的立法建议 篇9

面对知识经济全球化的飞速发展, 而传统反垄断法不足以解决新环境下技术垄断问题的客观事实, 国家已经筹备确立新的反垄断法来规制技术垄断问题。只是这种立法筹备主要是行政机关制定的行政规章或者行政政策性咨询文件, 由于行政规章的法律效力层级很低, 因此还未达到立法层面上的系统法制构建。

一、我国在国际技术垄断的不利地位

“跨国公司采取以知识产权为基础的技术——专利——标准战略, 以及策略性技术联盟的出现, 其利用知识产权谋求市场竞争优势地位的特征更为凸显”。TRIPS协议主要是强化知识产权保护的协议, 第40条对知识产权许可中的限制竞争行为进行了规则, 但发展中国家未能充分利用好该规定。因为发达国家是国际统一标准及其知识产权的所有者, 而发展中国家才是统一标准及其专利的使用者。对于损害发展中国家的国家利益行为, 发达国家均采取视而不见或者强迫其接受自己制定的国际标准。发达国家一方面促使国际社会制定单方面的知识产权规则, 另一方面却不限制滥用知识产权。

履行WTO相关义务和遵守TRIPS协议, 承担大国责任, 本无可厚非。但我们需要“如何从一个条文层面有理有据地实现对于公平交易的倡导, 同时又不会落下知识产权保护不力的口实, 是实现对抗知识产权滥用立法所必须审慎注意的”因此, 我国的当务之急是制定一部科学完善的具有知识产权保护功能的反垄断法指南或者审查指南, 作为现行反垄断法的配套法规, 积极应对国际知识产权贸易中的技术垄断现象。

二、中国的立法建议

中国在知识产权滥用和技术垄断方面的立法规制, 可以按《反垄断法》颁布为界限分为两个阶段。

1、颁布之前, 我国只有一般禁止性的法规散见在各种单行法律中。

在《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》中有一些原则性条款;《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”;2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

2、2008年8月1日颁布的《反垄

断法》是我国规制技术垄断的一个新起点, 第55条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为, 不适用本法;但是, 经营者滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为, 适用本法”。

可以看出, 反垄断法并没有与知识产权法对立, 它只对滥用知识产权行为进行规制, 具体的滥用行为在第3章进行了详细列举。但缺点是条文过于原则化, 在关于知识产权的认定标准、分析方法, 明确滥用行为的法律后果等方面都未能详细规定, 也不利于司法机关的实践操作。

有学者认为在法律上需要细化技术垄断的判定原则、具体形态、法律责任、豁免情形等。因此, 笔者认为可以参考欧盟的三色清单或者日本新指导方针, 从而完善以反垄断法为核心的防止知识产权滥用和技术垄断的法律体系。同时, 加强一些具体措施的可操作性和法规界定的普适性。例如, 在法规或规章中明确界定白色条款、黑色条款以及灰色条款的范围, 从而使知识产权许可合同中双方的权益保持平衡。

(1) 应根据现行美国、欧盟和日本的通行做法, 对于现行法律加以更新、完善。诸如, “在采取诉前临时措施时应严格审查、慎重决定;完善提起确认侵权诉讼的有关规定;完善《合同法》中关于技术合同的规定;修订《反不正当竞争法》, 增加兜底条款等。”

(2) 严格限制立法主体资格。为保证立法过程的公正, 应积极的协调好相关部门在立法过程中的作用, 诸如, 解决办法是由全国人大常委会下属的专门委员会来牵头启动立法程序和起草法律草案, 可以最大限度地吸收政府官员、专家和企业的意见。

(3) 明确反垄断规制机构的职权。“1) 广泛调查权, 即对市场参与者的行为是否违反知识产权滥用的规定进行调查和检查的权力。2) 准立法权, 即执法机构有权根据反垄断法出台相应的规则和实施办法, 以便在具体执法中根据具体垄断的实际情况做出灵活的反映, 有效规范市场竞争行为。3) 准司法权, 反垄断执法机构在依法调查确认行为人存在违反反垄断法的行为时, 有权依法对违法者采取行政制裁措施以实现惩罚垄断。4) 立法建议权, 向政府及其部门就完善和实施反知识产权滥用提出建议和意见的权利。”

具体来说, 国家知识产权管理局负责全国范围内的知识产权管理工作, 执法机关还应制定出专门的执行指南或规章, 在实践中明确操作标准。即, 强化知识产权局的监管职能和法律责任, 加强对知识产权滥用和技术垄断的审查, 严格规范程序操作。同时要与基层知识产权局广泛开展合作, 加强指导, 提高其知识产权保护意识。

结论

知识经济条件下, 以专利技术优势和知识产权保护来限制竞争为特点的技术垄断危害日益严重, 迫切需要反垄断法和知识产权保护法的规制。世界各国的普遍做法是延伸解释法律与类推适用, 但这种将传统反垄断法强行适用到新型技术垄断现象的做法显然在理论和实践上都遇到了极大的障碍。iPhone与flash技术的战争, 证明了我们需要不断完善的知识产权制度。

从各国反垄断法的实践中可以看出, 对迅速发展的知识产权经济的垄断行为的规制不但没有淡出, 相反是在更有效地维护着市场的安全。对于高科技领域中适用严格的反垄断法是否会造成对技术发展的阻碍, 这一问题值得我们深思。我们应不断完善知识产权制度, 在保护推进科技革新和促进竞争机制有效运行的同时, 对阻碍技术发展, 削弱竞争力量, 形成垄断势力的滥用知识产权行为进行有系统的规制。在知识产权法和反垄断法的双重调整下, 推动整个社会的革新和发展, 打破技术垄断霸权主义。最根本的还是提高整个国家的创新能力, 掌握自主知识产权才能屹立于世界民族之林。

参考文献

[1]郑钢:《浅析国际技术垄断与技术扩散的关系》, MBA智库百科网站wiki.mbalib.com, 访问时间2011年3月14日。

[2]曹阳:《专利扩张与跨国并购的反垄断审查》, 《商业研究》2010年9月。

[3]郑媛媛:《试论专利权的价值判断——以欧洲专利权制度的产生为视角》, 《理论界》2010第7期。

[4]张盼:《专利权滥用的反垄断法规制》, 《法学之窗》2010年第8期。

[5]徐元:《知识产权与技术标准相结合的趋势》, 《法律问题与解读》, 2010年12月。

[6]廖榛:《强势苹果坚拒奥多比, 乔布斯专横招来反垄断审查》, 《IT时代周刊》, 2010年6月5日。

[7]《苹果用自家软件编程序面临反垄断调查》, 易观智库, www.enfodesk.com/, 访问时间2011年3月20日。

我国电子证据立法研究 篇10

1 电子证据的基本特征

1.1 内在实质上的无形性。

一切交由计算机处理的信息都必须转换为二进制的机器语言才能被计算机读懂, 即无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息, 都必须经过数字化的过程, 因此我们所谓的电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”, 看不见也摸不着, 其记录的内容无法为人们直接感知。

1.2 外在形式的多样性。

电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合, 还可以是交互式的、可编绎的, 由于其借助具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统, 因此, 极大地改变了证据的运作方式。

1.3 客观真实性。

电子证据存储方便, 表现丰富, 可长期无损保存及随时反复重现, 它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性, 不会像书证一样容易损毁和出现笔误, 也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性, 电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态, 能够客观真实地反映事物的本来面貌。

1.4 易破坏性。

由于电子证据使用电磁介质, 储存的数据修改简单而且不易留下痕迹, 这导致了当有人利用非法手段入侵系统、盗用密码时, 还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时, 电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据。尤其是在计算机和网络技术日益进步的今天, 使得破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。

2 中国电子证据立法的现状与不足

我国现行证据法律制度建设的历史不长, 主要是源于20世纪70年代末, 但也具备了多层次证据法的雏形。简言之, 我国当前没有单行的证据法, 现行证据法律体系是以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中证据规定为主干的一切有关证据法律规范的总和。电子证据的法律渊源在很大程度上也紧密依附于现行证据法律体系。

2.1 电子证据立法尚未形成体系。

从严格意义上讲, 绝不能说中国目前没有电子证据的法律法规。在作为电子证据母法的证据法、电子商务法与打击计算机犯罪的刑法修正案尚未出台的情况下, 人们能够从许多不同层次的证据法渊源中依稀寻觅到电子证据的影子。但问题在于, 这些规范性文件基本不成体系。其中既没有解决电子证据的可采性与证明力这两大根本性难题, 更谈不上形成解决电子证据法律难题的基本思想与法律文化。具体来说, 我国现行三大诉讼法均未对电子证据做出任何规定, 而且缺乏单行证据法;我国《电子签名法》虽已经明确了电子商务等活动中的数据电文等证据规范, 但适用面毕竟有限, 而且条款过于笼统, 相应的补充性解释规范没有跟上。

2.2 概念不清, 刚性条款不多。

现行的电子证据法律规范往往习惯于用不完全列举的方式界定电子证据, 而且缺少解决电子证据法律难题的明确方案。立法者们并不十分清楚电子证据的挑战究竟表现在那些方面, 故其提出的对策常常缺乏针对性、有效性。在相关法律提到的概念中, “电子数据交换”、“电子签名”、“数据电文”、“视频文件”与“电子信息”等词语出现较频繁, 但含义很不统一, 而且往往带有明显的信息技术术语色彩。此外, 我国这方面立法通常只有“假定”、“处理”部分, 而未有规定相应的“制裁”部分;宣告性条款多, 强制性条款少。例如, 《电子签名法》与《道路交通安全法》分别明确了数据电文、电子签名与交通技术监控记录资料的证据地位, 但配套的证据规则却没有跟上, 更谈不上违反取证规则的罚则了。这必然造成其刚性不够, 缺乏可执行性、可用性。因此, 也就难怪有很多人感觉不到我国电子证据法律规范的存在。

2.3 偏向于指导如何取证, 缺乏可采性规则。

公安部、最高人民检察院、最高人民法院规定了许多提取、扣押、复制、保全电子数据等证据的规则与程序, 几个省也对电子商务数据如何存储、备份、传输、查阅与恢复给出了自己的意见。这种偏向于指导如何提取电子证据的法律规范, 在此类立法中具有绝对的主导地位。而与之相反, 我国用于确认或排除电子证据可采性的法律规范显得凤毛麟角。据粗略统计, 在我国现行国家层面的电子证据法律规范中, 只有《电子签名法》的第7条涉及数据电文的可采性问题。

3 中国电子证据立法思路设计

3.1 融入世界规则与本土化改造相结合。

即所谓“妥善处理好借鉴外国先进经验、融入世界规则与本土化改造之间的关系”, 具体是指我国的电子证据立法重点要做好三项工作:其一, 比较两大法系电子证据立法的异同, 提炼可资借鉴的共同经验;其二, 对一些国际组织拟订的电子证据规则, 尤其是联合国国际经贸法会制定的《电子商业示范法》、《电子签字示范法》中相关内容, 要尽可能的全盘吸纳;其三, 借鉴上述先进经验与接受上述世界规则, 并不意味着中国的立法者无所作为, 相反仍应发挥主观能动性, 参照我国的司法实践经验, 进行适合本国国情的改造。这三项工作是紧密联系的三位一体的关系, 任何一项均不可或缺。其实, 当今许多成功的电子证据法都是法律移植、融入国际与本土化改造三者结合的产物。如澳大利亚联邦与州的电子证据立法, 其主要内容均来自英国《1968年民事证据法》, 又符合国际电子证据规则, 还结合本国或州的实际情况做了适当的增删。诚然, 在我国证据法律制度本身不很完善的情况下, 做好上述三项工作更具有艰巨性。

3.2 积极调整电子证据立法的视角。

我国证据法学家何家弘教授在评判认证的重要性时说过, “在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中, 认证无疑是最关键的环节。诚然, 没有取证、举证和质证, 认证就会成为无本之木和空中楼阁。但是归根结底, 取证、举证和质证都是为认证服务的。离开认证这个环节, 司法证明就成了一句空话, 司法证明的任务就无法完成。”故认证制度的完善是我国证据制度改革的重点, 这或许是最高人民法院在1999年《人民法院五年改革纲要》中专门提出“探索公开认证的条件和方法, 完善认证制度”的改革内容的深层次原因。显而易见, 对电子证据立法而言是如此, 认证规则的重要性要远远大于取证规则。如果不规范电子证据的认证问题, 即可采性等规则, 而只给出指导如何收集电子证据的规则, 难免有舍本逐末之嫌。我国电子证据立法必须进行视角调整, 要构建真正的电子证据规则, 而不仅仅是电子证据的取证规则。而且, 在构建电子证据规则的体系时也要有所侧重, 可以考虑以规范电子证据可采性的规则为主干, 辅之以规范电子证据证明力的规则。

3.3 刑事、民事、行政电子证据法律规范合一。

当前我国适逢证据立法的黄金时节, 各班人马正在紧锣密鼓的准备刑事证据立法、民事证据立法和统一证据立法的工作。电子证据立法无疑是其中的一个重要组成部分。关于证据立法的体例, 从两大法系来看:英美法系主要采用民刑合一的立法模式;大陆法系主要采用民、刑分立的立法模式。既然中国的电子证据立法宜强调偏重于可采性等规则, 无疑应遵守英美法系的共同经验, 选择刑事、民事、行政电子证据法律规范合一的道路。这是惟一符合理性的方案, 因为无论在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼中, 无论是司法活动还是执法活动中, 电子证据的可采性与证明力问题绝对是共性大于个性, 我们没有必要也不应该进行条块分割。当然, 这并不意味着在不同诉讼中不允许电子证据的少量规则出现一定的差异。

参考文献

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