行政法律行为理论研究

行政法律行为理论研究（精选十篇）

行政法律行为理论研究 篇1

一、布莱克行为、法律概念的导入及界定

布莱克从法社会学的角度构建了法律行为理论, 把行为作为客观的研究对象, 注重法律运行的实然状态。

(一) “行为”概念的导入

所谓“行为”是指人们依据其身体表现出来的动作, 具有可变性、不确定性。布莱克所强调的“行为”主要是指法律的运作行为, 而非人在社会生活中的行为。作者试图打破传统的法学研究方法, 注重对法律现象的分析, 建造一个超越时间和空间的法律行为理论体系, 并能够预测和分析法律在运行中的变化规律。布莱克之所以导入“行为”这一概念, 主要是他把社会生活当作互动的有机整体, 并在此情形下解读法律的变化规律。

(二) 法律概念的界定

布莱克对法律概念的定义是片面的, 其认为“法是政府对社会的控制, 或者说它是国家和公民的规范性的生活, 如立法、诉讼和审判”。[1]布莱克的法律概念是简单、清晰、直接的与传统法律惯例对法律的定义相比有很大不同。布莱克排除了一些传统法学惯例所认可的法律规则, 只关注法律现象中可以定量分析的那一部分。这样界定的不足之处是其对法律的解释仅仅局限于正式的社会控制方面, 而忽视了其他领域的社会控制方式 (包括宗教、家庭、部落等) , 而这些非正式的社会控制方式与政府的行为和权威密切相关。作者这样界定的目的是对法律的运行进行纯科学的研究, 不考虑法律的价值和规范, 只关注社会事实。这种对法律的定义正适合行为理论的科学研究。

二、布莱克法律行为理论的运作结构

布莱克在《法律的运作行为》一书中明确指出一切行为都是可变的、客观的。他把社会生活分为五个基本的方面即分层、形态、文化、组织和社会控制, 并使之转换成一组普通的变量, 用以预测和说明法律的变化规律。

首先分层是社会生活的纵向方面。它主要是指基本的生存条件和财富的不平等分配。布莱克认为:分层与法律的变化有直接关系。“法律的变化与分层成正比”。[2]一个社会层次化程度越高, 法律量也就越多。

其次形态是社会生活的横向方面。是人们之间关系的分配, 它随时间和空间的不同而变化。布莱克认为:关系距离是影响法律量化的重要因素, “法律与关系距离之间的关系成曲线型”。[3]关系距离越近法律量越少, 随着关系的疏远法律量逐渐增多, 当达到一定程度时, 法律量开始逐渐减少。

复次文化是社会生活的符号方面。随时间和地点的不同而变化, 有其自身的运作行为。法律自身也有其文化, 可以用文化来解释法律, 法律的变化与文化程度成正比。

再次组织性是社会生活的组合方面体现了集体能力。组织性的程度是衡量法律变化的因素之一。“法律的变化与组织性成正比”。[4]

最后社会控制是社会生活的规范方面, 是对不轨行为的否定。布莱克明确指出法律与其他社会控制存在着此消彼长的关系。

三、布莱克法律行为理论的局限性

布莱克作为纯粹法社会学的创始人之一, 声称其法律行为理论是建立在科学的基础之上, 着重从宏观的角度分析法律在社会生活中的运作行为及其变化规律。他将法律行为作为客观的研究对象, 运用科学的方法, 从法律量的变化来全面阐述法律行为。但布莱克的理论也存在一定的瑕疵值得我们思考。

布莱克对法律概念的解释并不清晰, “政府”一词作为概念的关键点, 其并没有在理论中给予明确的界定, 造成法律行为理论在实施中显得十分模糊。同时也没很好的区分在什么情况下, 政府的行为是在履行社会控制的职能?在什么情况下没有履行?对法律概念的定义明显缺乏一定的理论基础。

布莱克在其行为理论的研究上采用理性主义的分析方法, 对法律行为进行科学的分析, 把定性问题转化为定量问题进行研究, 排除了价值、人性等因素。这种纯科学的研究对其理论的缺陷产生了实质性的影响, 绝对客观的分析方法往往会忽略人的主观方面, 绝对的量化会使法律分析过于僵化, 在社会生活中也难以建立起相关的分析模式。因此, 从布莱克的行为理论中无法找到超越文化和历史的方法和经验。诺内特对布莱克的行为理论给予强有力的反驳。他认为“拒价值判断于千里之外的实证主义立场的实质, 意味着在法学研究中宁要无知也不要偏见;但是实际上“偏见” (即利益、同情、感觉力、兴趣等) 具有促进思考的能量, 在无视一切价值的场合知识不可能得到充分的发展”。[5]从这句话里我们可以得知, 法律是事实和价值的复合体, 二者共同影响着人们的行为和思维方式。虽然布莱克对其行为理论的研究达到了很高的层次, 但由于其受方法论、阶级立场的局限, 并没有充分地揭示出法律的运行规律、法律的根源, 从总体上来说作者的观点是不科学的。这也于布莱克一心想构造的“放之四海而皆准”的纯粹法社会学行为理论的本意背道而驰。

由此我们可以得知, 布莱克始终坚持的立场是像研究自然现象那样研究法律在社会中的运行状态, 是很难或根本不可能实现的。法律问题都与社会现实紧密相连, 而有些法律现象在社会现实中是无法定量分析的。因此, 仅用定量分析的方法是无法对法律在社会中的运用问题进行整体研究。

也许任何一种理论的提出都有一定的相对性和局限性, 布莱克的行为理论也不例外, 值得我们深思和研究, 这也是该理论具有极大生命力之所在。

摘要：唐纳德.布莱克是纯粹法社会学的创始人之一, 其著作《法律的运作行为》一书, 清晰地阐明了他的理论观点, 作者试图建立一个超越时间和空间的, 用以在定量分析的基础上构造法的运行规律。绝对的客观分析和量化忽略了人的主观因素, 致使法律的解释过于僵化。因此, 其行为理论值得我们进一步研究和反思。

关键词：法律行为,布莱克,法律量

参考文献

准行政行为研究[1] 篇2

准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究，以指导司法实践。

一、准行政行为的概念及特征

学术界对准行政行为概念的定义不一：有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为，“准行政行为是国家行政机关单方面作出的,自身不直接产生特定的法律效果,但对行政行为有直接影响,并间接地产生法律效果的行为”[2]。我国台湾地区的学者将准行政行为定义为：“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识,以观念表示的精神作为构成要素,依法发生法律效果的行政活动,又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为，准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示,由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4]

在这些定义中，第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性，将准行政行为与行政法律行为区别开来，但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括，其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”，但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关，排除其它事实对准行政行为法律效果的影响，尚不全面。虽然存在上述差别，但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别，尚未构成根本对立。因此，融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义：“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我们认为，准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素，其中，“观念表示”是准行政行为成立的根本前提，“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。

根据通说的定义，准行政行为具有下列特征：

1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为，掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为，两者的区别其后详述。

2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思,以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。譬如，公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定，交通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如，工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。

3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果，否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为，但要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其“对外”的法律效果特性”。[6]譬如，工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系，受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外，准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定，行政主体的观念表示或判断要产生法律效果，离不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实，而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实，正是由于法律的规定不同。”[7]在交通事故责任认定中，行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定，将交通事故与违章行为联系起来，分出是非责任，并对相对人产生法律效果，《道路交通事故处理办法》无疑起决定作用。

4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性，认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为,而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程;这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”[8]根据有关研究，行政行为大致可分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是，从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。譬如，受理行为和通知行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段，成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再如，行政机关的某些咨询、请示、答复等行为，由于正处于行政行为运转过程中，行政机关的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以认为，相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。

二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义

（一）准行政行为与行政法律行为

行政法律行为又称法律性行政行为，指行政主体实施的行为是以改变相对人的权利义务为目的，且实施该行为时有明确的意思表示，从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行政法律行为具有完整的法律效果，作出后即产生拘束力、执行力、确定力，表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素，依赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行为只产生行政法律行为的某些法律效果，如拘束力、确定力。譬如，行政机关确认某种关系是否存在，某个主体是否具备某种资质。还有某些证明行为，只是证明某种事实状态。这些行为具有确定力，但并不像行政法律行为那样具有执行力。总之，可以认为，准行政行为与行政法律行为的主要区别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要素，这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。

（二）准行政行为与事实行为

“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”[9]。行政事实行为和准行

政行为在主体和权力属性上一样，都是行政主体实施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。“这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的，又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务”。[10]这种法律效果有别于不以人意志为转移而客观存在的法律后果，行政事实行为不产生法律效果但可以产生法律后果，该法律后果可能导致司法审查（如行政赔偿）。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的，尽管这种效果是间接的，但不并妨碍行为的客观效果与行为人的主观追求的一致性。譬如，工商机关受理相对人颁发营业执照的申请，尽管并不必然导致执照的颁发，但受理行为已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相对人的权利义务。而行政机关的.事实行为无论从主观上还是客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此，行政主体的例行检查、调查等行为（行政处罚程序中的检查、调查行为除外）以及行政指导行为都属于事实行为而非准行政行为。

（三）准行政行为与程序行政行为

程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表性观点：“程序行政行为指由法律设定的，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称”；[11]学术界对程序行政行为的法律属性看法不一，有的认为程序行政行为是事实行为，有的认为程序行政行为就是准行政行为。我们认为，事实行为属于不产生法律效果的行为范畴，程序行政行为只有在极少数情况下不产生法律效果（例如某些例行检查、调查行为）。一般而言，完整行政行为是一个程序和实体的统一体，因而程序行政行为与实体行政行为一样应当产生法律效果。“在一定情况下，程序行政行为实施所产生的物质后果（如调查所得到的资料）会对行政实体行为产生影响，并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务，从而对行政实体法律关系产生间接的后果。”  [12]可见，程序行政行为并不直接产生法律效果，行政主体通过程序行政行为，辅助并保障实体行政行为作出，从而间接作用于行政相对一方的实体权利与义务。从这个意义上讲，程序行政行为与准行政行为具有同一性，某些准行政行为如告知、通知，实际上是行政行为的一个程序步骤，但亦具有自身独立的价值。但是，虽然某些程序行政行为可以归属于准行政行为，却不可以推说准行政行为就是程序行政行为。因为许多行政主体的观念表示行为并不都具程序性，譬如规划管理机关确认违章建筑，工商管理机关出具企业登记情况说明等，这些行为并非辅助性、补充性的程序性措施，不是程序行政行为，但属于准行政行为。由此，我们认为，程序行政行为与准行政行为之间存在交叉关系：程序行政行为的一部分属于准行政行为（尚有部分属于事实行为），准行政行为的一部分是程序行政行为。

（四）准行政行为与准行政主体的行为

行政主体指能以自己名义行使国家行政管理职权并独立承担法律责任的机关和组织，包括根据组织法授权行使行政职权的行政机关，也包括根据法律、法规授权对某一具体事项行使管理权的社会组织。准行政主体不是严格的法律概念，泛指那些形式上具备行政主体的某些特征，或属于法律、法规授权的潜在对象的机构和组织，准行政主体不是行政主体。只有行政主体实施的行为才是行政行为，只有行政主体以观念表示方式作出的对相对人权利义务产生间接法律效果的行为才是准行政行为。准行政主体的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为。实践中，有人把准行政行为的“准”理解为行为主体意义的“准”，将没有取得授权的组织所为的行为也纳入准行政行为范畴。譬如，有人认为学校对学生的教育管理行为是一种准行政行为。根据有关法律规定，学校具有代表国家向毕业学生颁发毕业证、学位证的资格，其颁发毕业证、学位证的行为因授权而成为一种行政法律行为，此时并不因为学校较其它行政主体的特殊性而改变其行为的行政性质。同样，对于法律授权以外的其它教育管理行为，学校亦不当然成为行政主体，其在自治范围内实施的教育管理行为非行政行为，更不能算准行政行为。此外，对于某些体育社团，本属于半官方民间自治组织，不能因为其拥有较强的管理、制裁权力，俨然以“准行政机关”自居，其行为就是准行政行为。若其获得法律授权，在授权范围内的行为是行政行为，否则，其行为就不是行政行为。因此，从广义上讲，准行政行为与准行政主体的行为本质区别在于前者是行政行为，而后者不是行政行为。

三、准行政行为的表现形态

（一）受理。受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务，或对提出的投诉、申请，在程序上作出接受、拒绝表示，或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[13]受理可以是书面的，也可以是口头的。行政主体针对相对人的申请，以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为，将产生这样的法律效果：相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”，或者面临程序阻隔，被挡在“门槛”之外，从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑，受理行为无疑是起到间接影响作用。

（二）登记。登记指法定行政机关根据相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示，没有设定任何行政法上的权利义务，只代表行政主体对客观事实的认知与判断，同样，行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定，但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”[14]有关研究表明，在不动产物权登记中，产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易，并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响，因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。”[15]

（三）证明。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为，是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。”[16]譬如，司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证，无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可，这种认可来源于法律授权，对相对人能够间接产生行政法上的效果。

（四）确认（认定）。“确认指行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。”[17]根据定义，可以得出确认的主要特征：1、行政主体确认的内容可以是事实，也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定（肯定或否定），并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“

行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为，或者被视为行政行为的一个过程环节。”[18]在现实生活中，确认行为广泛存在。譬如，确认发明专利，确认公民身份，质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等。

（五）鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识，对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式，虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容，但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事实的发生，鉴定结论无从对当事人的权利义务产生实际影响。因此，鉴定结论的观念性色彩浓重。

（六）通知（公告）。准行政行为意义上的通知，指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来，在通知行为中，为相对人设定权利义务的是行政决定，将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达，目的是使相对人了解行政行为内容。譬如，交通管理机关向相对人发出《违章通知》，该通知并不是对相对人的处罚，而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚，其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息，让相对人主动接受行政机关的处罚。公告与通知性质类似，只不过公告的受众比通知更为广泛，告知的内容可能更具普遍性。

（七）答复。准行政行为意义上的答复，指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中，行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请，告知其按过去已实施的行政决定办，作为一种观念表示，并没有给当事人增加新的权利义务。譬如，信访部门对当事人解决历史遗留问题的申请，答复按此前有关部门已作决定办，即属于对当事人不产生实际影响的行为。

（八）咨询（请示）。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤，有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中，并未付诸实际，在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响，若引起诉讼，通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回起诉。

需要指出的是，本文所列举准行政行为的表现形态并不全面，行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样，只不过有些准行政行为还不为人们所认识，在司法个案中或可找出蛛丝马迹。此外，已列举的若干表现形态并不为准行政行为所独有，因此，我们使用了诸如“准行政行为意义上的----”措词。因为在一定条件下，行政行为也会有同样的表现形态，只不过该表现形态的意思要素和效果要素已发生质变。譬如，我们说通知行为是准行政行为的一个表现形态，是因为该通知成为行政主体向相对人告知行政决定的一种形式，对相对人产生法律效果的是行政决定而非告知行政决定的通知。但是，如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体，尤其是某些授益行政行为，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺“通知”，相对人就不可能从行政行为受益，授益行政行为亦不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此时，通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为，而不再是准行政行为意义上的通知了。

四、准行政行为不可诉的理由与可诉的例外

行政行为是否可诉，决定于是否同时具备以下标准：

第一，主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行为。确立主体标准可以排除下列行为可诉：行政机关以外的国家机关(审判机关、检察机关、立法机关)的行为；政党以及其它社会团体的行为，但法律法规授权的除外；企事业单位、公司法人所实施的行为，但法律法规授权的除外。

第二，内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为，包括国家行政行为和公共行政行为。确立内容标准可排除行政机关或法律、法规授权组织以民事主体身份实施的民事行为，以及企事业单位内部的行政管理行为的可诉，这些行为不具有社会公共事务性。

第三，结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害，其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行，但行政行为已经产生确定力，如果相对人不自动履行，行政机关可以采取相应的强制措施，这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。根据结果标准，我们可以排除内部行政行为、不成熟的行政行为和重复处置行为的可诉。

第四，必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济，相对人就没有其它救济途径了，故必须赋予这类行政行为可诉，才能根本保护公民、法人和其它组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”，但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济，还存在通过其它方式救济的可能。根据有关司法解释，没有行政诉讼“必要性”的行为包括：行政机关调解行为、法律规定的仲裁行为、刑事司法行为、不具有强制力的行政指导行为。

第五，可能性标准。指根据法律、法规的规定，司法机关可以对行政行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩，与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度系系相关。在我国，目前有几种行为不适宜由司法机关来审查：国家行为、抽象行政行为、内部行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其它行政行为，应具有行政诉讼的可能性。

准行政行为是否可诉，须运用行政行为的可诉性标准予以衡量：若同时具备可诉性标准规定的要求，意味着准行政行为与其它可诉行政行为一样，属于人民法院行政案件受案范围，反之，则应排除在受案范围之外。

根据前面对准行政行为的定义，准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为。从主体标准和内容标准看，准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。从可能性标准看，准行政行为亦不在法律、司法解释规定的排除行为之列，具有可诉的实定法基础。在这种情况下，准行政行为是否可诉，关键看结果标准和必要性标准。

前已论及，可诉行政行为要求对相对人产生实际影响，而准行政行为对相对人不产生直接的法律效果，问题在于，实际影响是否等于直接法律效果？不产生直接法律效果是否就是不产生实际影响？结论是否定的。直接法律效果主要指行政行为与相对人权利义务的增减得失存在直接联系，实际影响则指行政行为已经对相对人权益造成损害而言。行政行为的直接法律效果可能产生实际影响，譬如，行政处罚给被处罚人直接设定义务，也因此对被处罚人的人身和财产产生了实际影响。但实际影响并不都是具有直接法律效果的行为产生的，某些行政行为尽管并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响，某些涉及准行政行为的行政案件之所以被法院所受理，盖因此由。正如有学者指出：当准行政行为“以‘间接的形式’加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。”[19]

此外，就必要性标准来说，对准行政行为引发的争议，并不排除可

以通过民事诉讼、行政监督、内部调整等方式加以解决，这是准行政行为法律效果的间接性，行为方式的预备性、中间性、阶段性特征决定的。“如果部分行为本身不完全具备最终影响时,它们作为一大程序的组成部分,不得单独引起昂贵的法律救济程序”[20]。但是，当间接法律效果转化为对相对人的实际影响，通过民事诉讼无法有效消除这种影响，或者预备性、中间性、阶段性行政行为构成对相对人的实质损害，不对其及时救济可能造成更大损害时，准行政行为亦因此获得可诉的必要性。

由此，我们认为，准行政行为尽管在主体标准、内容标准以及可能性标准方面符合可诉行政行为的某些特征，但在结果标准和必要性标准方面，准行政行为是否可诉，尚需通过对具体案件的考察方能得出结论。因此，在理论上，准行政行为并不具备可诉性标准的所有要求，原则不可诉。在司法实践中，涉及准行政行为的案件人民法院受理的例外取决于准行政行为的具体表现形态，确切地说，取决于该表现形态是否对相对人产生实际影响，且没有其它的救济方式可用。

注：

1、重庆高院为完成最高法院委托调研课题“准行政行为的受理”，撰写的调查报告全文18000余字，本文为其部分内容。

2、马怀德：《行政诉讼范围研究》，检察日报正义网7月21日

3、见《行政法词典》,黎国智主编.

4、见《行政法概要》,张家洋编.

5、见《日本行政法通论》,杨建顺编。

6、孔繁华：《准行政行为》，载《陨阳师范专科学校学报》第2期.

7、同2

8、杨小君：《关于行政认定行为的法律思考》，载于《行政法学研究》第1期.

9、朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，载《中国法学》第4期

10、见《走出低谷的中国行政法学》,张尚|主编

11、吴强：《行政事实行为浅论》，载《郧阳师范高等专科学校学报》第21卷第4期

12、朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，载《政法论坛》第3期

13、同12

14、杨生：《行政受理行为初论》，载于《行政法学研究》20第4期

15、阎尔宝：《不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任》。，载于《行政法学研究》19第2期

16、  15

17、  2

18、  同6

19、  同8

20、  同2

警察机关行政扣押行为研究 篇3

关键词：警察机关；警察权；行政扣押

警察机关是我国主要的执法部门，在维护社会治安方面发挥着重要作用。在警察机关维护社会治安打击犯罪的过程中，采用的主要手段既有刑事强制措施又有行政强制措施。

警察机关在具体的刑事扣押行为与行政扣押行为活动中存在各种各样的问题，本文旨在通过警察机关扣押行为现状的分析，研究产生这种问题的原因，同时找出解决这些问题的对策。

一、警察机关扣押行为基本理论问题

在我国，警察机关的主要任务包括两个方面，一方面是打击犯罪，另一方面是维护社会治安。警察机关的扣押行为根据具体职能的不同可以分为刑事扣押行为与行政扣押行为。

1.警察机关刑事扣押行为基本理论

在我国《刑事诉讼法》中第77条、114条、158条对扣押行为的范围作了具体的限定。《公安机关办理刑事案件程序规定》中对公安机关的扣押行为也做了相关的限定，如第210条规定了对物证、书证的扣押。

法学界对刑事扣押的概念问题做了不同的界定。有的把扣押的范围界定为物证、书证，有的把扣押行为归结为侦查机关的侦查活动。笔者认为可以把刑事扣押的概念界定为：公安机关、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，对与案件有关的证据或者是可供执行的财产标的，运用提取、提出命令或者搜查的方式予以提取和留置的一种刑事强制措施。

2.警察机关行政扣押行为基本理论

警察机关，尤其是公安机关在办理治安案件时，一般依照《治安管理处罚法》第89条，《治安机关办理行政案件程序规定》第36条、第88条处理行政扣押事宜。

在警察机关行政扣押的相关理论方面，由于没有出台统一的《行政强制法》，所以没有形成统一的有关行政扣押的概念。但是，通过对上述有关法律法规地方性规章的研究，我们可以把行政扣押的概念界定为行政主体强制留置相对人的财物，限制其继续对之进行占有和处分。

警察机关的行政扣押行为就是警察机关在办理行政案件、治安案件的过程中，对与案件有关的可以作为证据的物品或财产进行留置，限制相对人对该物的占有和处分的一种行政行为。

3.警察机关行政扣押权与警察权的关系

要想了解警察机关的行政扣押权与警察权的关系问题，我们必需先了解警察权的相关理论。

关于警察权问题，在国外的警察科学著作中有相关的介绍，可以把警察权定义为警察为了维护国内安全，维护社会治安秩序，防止、制止、惩治犯罪危害、保护人民，基于国家强制权，依法命令、强制、限制公民个人权利自由的一种行政权力。警察权还包括了政府制定行政法规的权力。确定警察机关的职责、领导和指挥警察力量的权力。在我国，警察权是国家的一种“公权力”，其目的就是执行国家法律和政策，预防、制止和惩罚犯罪，保护人民的合法权利。警察权是一种特殊的行政权，其运行基础是国家强制权。

警察权的手段主要包括警察处分、警察强制、警察命令、警察许可、警察处罚五种。广义的警察强制是指警察机关在刑事诉讼法所规定的侦查活动中和对社会治安秩序进行管理的活动中，为了维护公共安全和治安秩序，以强制力对人们的自由或财产予以事实上的侵害行为。狭义的警察强制是指警察机关依法把强制力加于违反治安管理行政法规人员的身体或财物之上的行为。由此可以看出，警察机关的行政扣押属于狭义的警察强制的内容。警察权应当属于上位概念，而警察行政扣押则是警察权强制手段的重要组成部分。

二、警察机关执行行政扣押行为的现状及其存在的问题

《警察法》中对人民警察的范围做了规定，带有警察职能的机关就包括公安机关、国家安全机关、监狱机关。本文主要是对公安机关的人民警察在执行刑事扣押行为中的问题进行探讨。

1.公安机关人民警察执行行政扣押行为的现状

由于治安行政执法是公安机关的主要职能之一，在执法过程中运用强制手段可以保证行政执法的顺利进行，行政扣押就是行政强制措施的主要组成部分之一。但是由于立法和具体执法中有时候会出现一些混论，所以使得行政扣押存在一些问题，使得行政执法依据不明。

前面在介绍行政扣押基础理论问题时，我们引用了一些行政法律法规中对行政扣押强制措施行为的相关规定。但关于行政扣押的具体法律依据没有通过一部完整的法律予以规定，而是分散的存在于各种法律、法规和一些规范性文件中，这其中既有全国人大及其常委会制定上的法律，如《治安管理处罚法》，也有公安部及国务院各部门制定的部门规章规定，如《公安机关办理行政案件程序规定》，还有一些地方人大及其常委会颁布的地方性法规和地方政府及其部门颁布的地方性规章。行政扣押行为的规定比较混论，使得公安机关在具体的治安行政执法过程缺乏有效的法律依据。

2.在具体执法过程中所存在的问题

通过对执法部门具体执法行为的了解中，我们可以发现，在公安机关的行政扣押中存在着许多问题，这严重影响了行政相对人的合法权益，这些问题主要表现在以下方面：

（1）警察机关行政扣押与刑事扣押职能相混淆。由于公安机关具有维护治安和打击犯罪双重职能，怎样依法认定其行为属行政行为还是刑事侦查行为，是行政诉讼实践中比较棘手的问题。现实中，许多公安机关的扣押行为虽然自称为刑事强制措施，但从其客观表现来看，均不符合刑事强制措施的要求。而且从其主观意图来说，其扣押财物也不是为了侦查犯罪。如有的公安机关以侦查犯罪为名行插手普通的经济纠纷案件，在这种情况下，其做出的行政扣押就应视为行政强制措施，而非刑事强制措施。与之相应，这时的扣押行为就当然属于行政诉讼的受案范围，相对人就可以对公安机关提起行政诉讼以保护自身的合法权益。

（2）对扣押物品的保管中存在问题。在公安机关的具体行政扣押执法行为中，在对扣押物品的统计和保管中存在着很多问题。在法律当中明确规定了公安机关的人民警察扣押物品时，应当会同被扣押物品的持有人查点清楚，当场开列扣押物品清单一式两份，但是警察人员往往不按照该程序规定进行，会出现扣押物品名称、数量错误，或者是被扣押物品的主人不清楚自己到底有多少物品被扣押。

公安机關的工作人员在对扣押物品的管理上也没有尽职尽责，出现对被扣押物品没有进行妥善保管，或者是没有专门的保管人员或场所。使得被扣押的物品被损毁或破坏。这有可能导致公安机关在办理案件的过程中缺乏足够的证据，也更加损害行政行为相对人的合法权益。

三、完善警察机关行政扣押行为的措施

在文章的第二部分我们对公安机关的行政扣押行为的现状、存在的具体问题进行了分析探讨。不难看出，公安机关的扣押行为是行政强制措施的重要手段，同时也是公安行政执法的重要组成部分。由于行政扣押行为具有严厉性，它往往涉及公民的人身权利、财产权利，所以一旦违法，对公民所造成的损害也是巨大的。鉴于此，本部分针对前面的讨论，分析解决上述问题的措施。

1.从立法方面来完善警察机关的行政扣押行为

在前面叙述的过程中，我们可以发现在公安机关行政扣押行为的相关立法方面所存在的问题，如立法主体比较混乱，行政扣押立法法律位阶较低，对扣押物品范围的规定不具体等问题。所以制定一部统一的《行政强制法》就有了其理论与实践意义。

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《行政强制法》应当由全国人大代表大会及其常委会制定和颁布，这就提高了该部法律的法律效力，对全国各地的公安机关等行政执法机关都具有约束力。国务院各部门、地方人大及其常委会还有地方机关在制定相关的部门规章和行政法规时，都应当在《行政强制法》所规定的具体范围之内进行立法，不得对行政强制措施做扩展性的立法或解释。

在条文中应当对公安机关行政扣押行为的实施要件进行规定，如可以把事实要件限定为确有证据证明当事人转移财物逃避义务、保全证据、发现违禁物品，或者法律规定的其他情形。对行政扣押的调查、决定、实施、扣押物品处理、扣押行为监督程序进行具体的规定。由于行政强制措施是一种暂时性的限权行为，所以也应当对行政扣押的期限进行规定。

2.从实践操作角度来完善警察机关的行政执法行为

一部法律的出台往往要经过一个较为復杂、漫长的过程，站在实践工作的角度，思考在现有的法律框架下，发挥公安行政扣押的作用的途径将对实践有更为重要和直接的指导意义。所以应从实践操作的角度来论述完善我国公安行政扣押强制措施的途径。

（1）建立健全监督机制。在公安机关执行具体职能时，涉及刑事案件的扣押行为一般都由检察机关进行监督，涉及行政方面的案件一般都是由上级公安机关进行监督，在一些刑事与行政扣押相混淆的案件中，由于案件的性质不好确定，缺乏有效监督机制，会出现对当事人正当权利不利的扣押行为。笔者认为，为了解决这一问题，另外建立一个监督机关在人力物力上存在困难，由上级公安机关进行有效的管辖存在可能性。在一些不容易确定案件性质的案件中，如刑事法律没有明确规定，可以定性为行政案件，其办案程序也按照行政治安案件的程序进行。

（2）加强对扣押物品的管理。我国相关行政法律法规中已经对公安机关扣押物品的程序进行了规定，但在具体的操作执行中做得并不好，以至于对扣押物品、证据的保管出现了很多问题。鉴于此，笔者认为，各级公安机关应当设置专门的场所，派专门的人员对扣押物品进行管理，规范管理程序。如果被扣押物品由于保管不当出现损毁、毁坏、消灭，应当由公安机关承担赔偿责任，公安机关可以追究其内部管理人员的责任。由此加强公安机关工作人员的责任感，和被扣押物品的重视程度。

（3）提高公安机关工作人员的综合素质。公安机关执法人员在具体的执法过程中存在不遵守法律、不按法律规定办事等一系列问题，主要是由于工作人员综合素质不高所造成。通过对公安机关工作人员的招录体制与人民检察院和人民法院的招录体制进行比较我们可以发现，在学历、专业要求、资格限制方面公安机关都要宽松一些，学历要求起点也比较低，大部分公安机关工作的人员不要求有法律基础，这就导致了在具体的执法过程中只根据经验办案，而忽视法律规定的情形。所以，无论是公安院校和公安类专业在培养学生的过程中，还是在被录取人员岗前培训中，都应当加强对公安机关工作人员法律法规的教育培养，真正做到依法办案。同时也要加强对公安机关工作人员公关学、管理学、社会学等方面的培训，提高工作人员的整体素质。

通过立法与执法实践的同时改进，能够帮助警察机关走出在行政扣押行为中存在的困境，促使警察机关与警察机关执法人员在执法过程中依法办事，调高警察机关的公信力，树立警察机关的权威。

参考文献：

[1]胡建淼.行政强制法研究[M]，法律出版社，2002年版

[2]贾艳芳.论行政强制措施中的查封扣押[J]，中国政法大学2007年优秀硕士论文

[3]张力.公安行政强制措施的现状思考[J]，华东政法大学2005年优秀硕士论文

[4]葛大勇.我国警察行政强制措施制度研究[J]，东北师范大学2007年优秀硕士论文

[5]邱兴华.刑事扣押制度研究[J]，西南政法大学2007年优秀硕士论文

[6]赵丽.浅议当前公安机关在涉案财物扣押中存在的问题、原因及对策[J]，科教文汇，2007（9）

作者简介：

周亚萍（1985～），女，山东省聊城市人，西南政法大学警察科学专业研究生，广东司法警官职业学院助教，主要研究警察学、侦查学、监狱学。

抽象行政行为侵权研究 篇4

一、抽象行政行为的司法豁免

抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人实施的具有普遍约束力的行为。抽象行政行为包含两个方面:一是行政立法行为包括法律和规章, 二是行政机关制定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。上至国务院, 下至乡政府, 各级行政机关都有权依据宪法和组织法的规定实施抽象行政行为。抽象行政行为具有单方性、普遍约束性、反复适用性、依据性和不可诉性等特征。

抽象行政行为的司法豁免, 是指抽象行政行为不能作为诉讼标的进入司法审查过程, 换言之, 是抽象行政行为免受法院的审判管辖。我国《行政诉讼法》第12条及其第2项规定, 人民法院不受理针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。这是我国对抽象行政行为实行司法豁免的明示的法律规定, 也是实践中法院拒绝受理针对抽象行政行为起诉的直接法律依据。我国《行政诉讼法》的上述规定, 排除了抽象行政行为作为诉讼标的进入司法审查过程的可能性, 也堵塞了法院对抽象行政行为进行正面司法审查监督的渠道, 抽象行政行为成了司法管辖的盲区。

我国现行体制下, 对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式进行的。

首先是人大和上级行政机关的监督。根据宪法、组织法的规定, 全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。

其次是备案审查、法规清理监督。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案, 国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题, 从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外, 国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。

第三是行政复议中对抽象行政行为的审查。《行政复议法》第七条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法, 在对具体行政行为申请行政复议时, 可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请: (一) 国务院部门的规定; (二) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定; (三) 乡、镇人民政府的规定”。

这种监督制度存有不少缺陷:首先, 从客观上讲, 我国的行政规范性文件数量大, 种类多, 涉及到的领域广泛, 而各级人大常委会及政府法制部门的力量有限, 很难及时对行政规范性文件进行全面审查, 发现问题予以解决。其次, 从主观上讲, 下级行政机关的许多规范性文件均是在请示上级行政机关同意后予以发布的, 仅靠上级行政机关很难对下级行政机关违法或不当的规范性文件予以纠正。最后, 监督的法律程序过于简陋。由谁请求人大常委会及上级行政机关对有关行政机关制定的规范性文件进行审查、向人大常委会和上级行政机关中哪个机构提出审查申请、受理申请的人大常委会和上级行政机关要在多长期限内对有关的行政规范性文件进行审查并作出处理、不予处理的法律责任有哪些?等等, 都缺乏明确具体的规定, 操作性极差, 易导致人大常委会和上级行政机关对有关行政规范性文件的审查落空。

实际上, 也只有作为利益相关者的行政相对人才最有积极性去监督抽象行政行为。正基于此, 世界各国普遍赋予了行政相对人就抽象行政行为的侵权向法院提起诉讼之权利, 即法院享有对抽象行政行为的审查权。在美国, 行政机关的一切行为都在司法审查范围之内, 其法律规定行政规章的效力必须符合两个条件即制定规章的行为不得越权和行为合理性。在英国, 对于一切行政行为只要其超越了法律规定的权限, 法院就可以行使审查权。在德国, 抽象行政行为作为行政行为的一种, 也并未排除在行政受案范围之外。

宪法和组织法规定的监督并不排斥对抽象行政行为的司法审查监督。行政机关是由权力机关产生、对权力机关负责、受权力机关监督的。但同时, 我国宪法也赋予了审判机关对行政机关的监督权。行政机关作出的职权行为包括具体行政行为与抽象行政行为, 现行行政诉讼法既然许可法院有权审查具体行政行为, 那么从理论上法院也有权审查抽象行政行为。此外, 监督的层次性要求司法审查监督不宜缺位。立法监督侧重于合宪性监督, 行政自我监督侧重于合理性监督, 而司法监督则钟情于合法性监督。

从实践经验看, 权力机关监督的不充分性和行政机关监督的局限性比较突出, 而司法审查监督具有弥补另外两种监督不足的作用。为使监督更加有效, 司法审查监督不宜缺位。最后, 抽象行政行为的“涉权性”使司法审查监督十分必要。抽象行政行为都是执行法律、法规的行为, 实施抽象行政行为的过程直接关乎相对人的权利义务, 为了保护相对人的合法权益, 维护和监督行政机关依法实施抽象行政行为, 有必要对抽象行政行为进行司法审查监督。

有人担心司法审查容易导致法院过多干涉行政事务, 并且由于司法审查的主观性导致审查的标准不统一, 还可能出现下级法院审查上级政府的尴尬状态。这些担心不是没有道理, 但是这些问题完全可以用法律技术加以控制, 从而将司法监督限定在最合理的范围内。比如, 可以限定法院只审查抽象行政行为的合法性, 审查的范围也可以限定在一定的范围内, 司法审查的法院也可以让相应级别的法院担当, 并实行同级审查的原则等等。

总之, 正如马怀德教授所言, “现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼, 事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为, 只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本。将抽象行政行为纳入诉讼已经势在必行”。

二、抽象行政侵权行为的构成要件

就行政侵权责任构成要件而言, 抽象行政行为符合行政侵权法的一般原则, 但也有自己的特殊性。具体分析如下:

第一, 抽象行政行为必须有效并被确认违法。抽象行政行为没有生效在理论上不存在致害可能性, 因而, 不可能构成侵权。我国抽象行政行为一般公布生效。除了生效的条件之外, 还必须对合法的抽象行政行为进行效力的否定, 使其丧失合法性基础, 这样才有可能构成行政侵权。抽象行政行为侵权责任的追究需要由有权机关并通过法定程序对该抽象行政行为的违法性予以确认, 对抽象行政行为违法的认定机关有本级权力机关、司法机关或上级行政机关。

此外, 抽象行政行为的侵权责任的归责原则只有违法原则, 不存在明显不当的问题。因为作为一种法律规范的创设, 排斥制定者的主观的自由裁量, 由于抽象行政行为不存在不当的问题, 因而没有不当的抽象行政行为的侵权。

第二, 违法的抽象行政行为必须有具体的特定的损害事实。违法的抽象行政行为并非必然地产生损害后果, 如果违法的抽象行政行为未导致损害后果, 行政侵权就不能成立。一般意义上, 抽象行政行为产生的是普适性规范, 不一定造成具体损害, 而行政侵权的侵害必须具有特定性。因此, 作为侵权的抽象行政行为必须是有确定致害对象和结果的抽象行政行为, 只有存在确定的受害人或在普遍的受害群体中有特定的人主张权利时, 抽象行政行为的侵权责任才具有现实意义并可能付诸实施。

第三, 抽象行政行为侵权的因果关系应当作严格地限制。由于与违法抽象行政行为相关联的损害较为复杂, 可能是直接的联系, 也可能是间接的联系, 可以对行政相对方产生直接的损害, 也可以通过转化为具体行政行为的方式对行政相对方造成损害。这种抽象行政行为与损害结果之间关系的复杂性, 导致认定其中的因果关系往往比较困难。所以, 行政侵权因果关系标准的确定对于抽象行政行为的侵权责任的构成是至关重要的。从原则上, 应当严格限制抽象行政行为侵权的因果关系。

在范围上, 对违法的抽象行政行为已经转化为具体行政行为造成的损害, 虽与抽象行政行为具有一定关联, 但通过追究具体行政行为, 侵权责任可以得到救济, 因而, 该损害事实便在法律上拟定为与抽象行政行为因果关系的脱离。抽象行政行为、具体行政行为及损害后果的相继性是因果联系的必要条件, 但仅有时间上的相继性不足以构成抽象行政行为与损害结果之间的因果联系。这就要求, 在认定抽象行政行为与损害结果的因果联系时, 需要考察两者之间是否具有内在的联系, 具体来说, 看规范性文件的具体规定的内容与损害结果之间是否具有一致性。因此, 必须把与损害后果有内在联系的抽象行政行为作为行政侵权责任的要件之一, 对于合法的抽象行政行为但由于错误的执行而导致的损害, 只能由具体行政行为的实施者负责而不得由抽象行政行为的实施机关负责。

摘要：抽象行政行为侵权现象近年日渐突现出来, 理论界纷纷呼吁取消对抽象行政行为的司法豁免, 但目前我国的立法还是禁止将抽象行政行为提起诉讼。本文主要分析了现行的抽象行政行为监督机制, 指出其存在的弊端, 并援引其他国家的立法实践, 结合我国的现行宪政制度指出在我国实行司法审查是必然的选择, 并可以通过立法的技术手段解决其存在的问题。最后文章论述了抽象行政侵权行为的构成要件, 包括有:有效并被确认违法、损害事实、因果关系三个部分。

关键词：抽象行政行为,司法豁免,行政行为侵权,构成要件

参考文献

[1]王世涛.论抽象行政行为侵权[J].行政与法, 2005, (2) .

[2]马怀德.法院审查抽象行政行为势在必行.http://www.china-judge.com/http://www.china-judge.com/ReadNews.asp-NewsID=258&BigClassName=&BigClassID=16&Small ClassID=18&SmallClassNa me=&SpecialID=262006-11-16.

[3]孙元明.浅论对抽象行政行为的司法审查——兼论《行政诉讼法》受案范围的修改.http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/4335515.html.2006.11.17.

[4]张步洪.中国行政法学前沿问题报告[M].北京:中国法制出版社, 1999.

公安侦查行为行政可诉性研究 篇5

[ 马怀德 ]——(2000-9-1)/ 已阅19548次

公安侦查行为行政可诉性研究

近年来，由于公安机关实施侦查行为，对公民、法人和其他组织合法权益造成损害引发的争议呈逐年上升趋势。如何受理对公安机关违法行使职权行为提起的诉讼，是人民法院在实践中遇到的最困难的问题之一，也是摆在我们面前的重要课题。本文将就此问题进行探讨。

一、公安侦查行为的涵义和分类

公安侦查行为是指公安机关根据刑事诉讼法或行政法律法规的规定，在办理案件的过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。在我国刑事法学界和实际工作部门，有人主张“公安侦查行为”包含“对刑事案件的侦查”和“对行政案件的侦察”两种情况，前者依据的是刑事诉讼法，属于司法行为；而后者依据的则是行政法规，是一种行政行为[1]。本文采纳这种观点。

我国公安机关是政府的职能部门，具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有司法职能，即依法承担绝大多数刑事案件的侦查工作。所以公安机关在调处刑事案件中所采取的扣押、查封、冻结、没收财产、限制人身自由等强制措施，均不具有行政诉讼的可诉性。因刑事侦查行为或程序违法而使有关人员的人身权、财产权受侵害，应按《国家赔偿法》的有关规定，通过司法赔偿途径解决，而不应纳入行政诉讼范围。同时，刑事强制措施是刑事诉讼法明文规定、且由刑事案件引发出来的一种限制人身自由的强制措施，目的是保证刑事侦查、审判工作顺利进行，与行政法上限制人身自由的强制措施不属于同性质的行为。将刑事侦查行为排除在行政诉讼之外，可以避免行政诉讼对刑事侦查行为的干扰，也符合监督、维护行政机关依法行使职权的行政诉讼宗旨。行政诉讼法没有规定对刑事强制措施诸如监视居住、取保候审可以提起行政诉讼，说明这类措施不属于行政诉讼调整范围。

公安侦察行为是一种行政行为，在侦察中采取的强制措施是具体行政行为。公安行政行为是指公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等行政法律、法规或规章，针对特定公民、法人或其他组织权利、义务所作的特定的单方行为。行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”由此可见，公安侦察行为的行政可诉性是不言而喻的。

二、对公安侦查行为性质区分标准的反思

从学理上区分行政行为和刑事侦查行为，并不是一件很困难的事情。但是，在实际工作中，对这件事情的处理仍然存在的一些问题，主要是界定二者的标准，似乎进入了两个误区。一

个是所谓的“结果标准”：即看公安机关在采取各种措施之后，最后的结果是否又有新的司法行为出现。如果有新的司法行为出现，就是刑事侦查行为，反之就是行政行为。以此来判断其全部行为的性质是属于行政行为还是司法行为。另一个是所谓的“形式标准”：即看公安机关行为在形式上是否具备刑事侦查行为完备手续，如果符合刑事诉讼法的规定，就是司法行为，反之才是行政行为。我们不妨称他们为“结果说”和“形式说”。

司法实践已经反复证明，仅靠这两项标准，是不能完成正确区分公安机关司法行为和行政行为的使命的。这是由这两种行为外表极其相似，而实质迥异的特点决定的。两种行为的主体都是公安机关，行为的对象都是公民、法人或其他组织，行为的内容在开始阶段，又往往都表现为强制措施，强制措施外在的极端相似性，使得这种区分愈加困难。上述的“结果标准”和“形式标准”，其实质都是内容标准，显然也不能得出有效的结论，更谈不上从根本上解决实际问题了。按照“结果说”，公安机关在采取了强制措施后，如果由于种种原因不能进入下一步程序，或者故意拖延不作结论的话，那么就永远无法判断行为性质，被采取强制措施的对象就无法提起诉讼，自己的权利也无法得到有效救济。

这种局面反过来又助长了公安机关故意拖延案件办理速度的风气，导致案件久拖不决，基实质是逃避法律的制裁。按照“形式说”，公安机关就会，“先办案，后补手续”，或者干脆给多数案件都披上司法行为的外衣。这种现象在公安机关干预经济案件时表现得尤为明显。

从逻辑的角度分析，如果两种行为的主体、行为对象和以内容都相同，那么，以其中任何一项作为标准，都不可能正确地区分这两种行为。这是否意味着找不到合适的标准对两种行为进行区分呢？不是的。只要他们的性质不同，他们之间就一定存在某种差别，只是这种标准不是那么容易确定。换句话说，这种标准不太直观，是一种由多种因素整合在一起的复合性标准，而不是单一标准，非专业人员、非通过特殊程序很难有效运用该标准，对两种行为进行区分，所以，让当事人自己辨别公安机关行为的性质，是十分困难的，也是不切实际的，不利于保护当事人的诉权。

那么，究竟应采取何种标准区分公安机关的司法职能和行政职能呢？我们必须另辟蹊径。即：通过形式审查，只要当事人提起的诉讼符合行政诉讼的形式要件，人民法院行政庭应该全部受理当事人对公安机关侦查行为提起的行政诉讼。

三、从保护当事人诉权角度出发，人民法院应加强对公安侦查行为的司法审查监督

诉权是指当事人向人民法院起诉，请求人民法院以国家审判权保护其合法权益的权利。基实质是起诉权[2]。对当事人诉权的保护，是公民＼法人或其他组织认为行政主体的行为侵犯其合法权益，向人民法院提起的诉讼，只要符合法定条件，必须依法受理，保证他们的起诉权得以充分有效地行使。所以，对诉权的保护与人民法院对比起诉的审查和立案的受理行为有直接关系。

一方面，诉权是宪法和法律赋予公民、法人或其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规定的人民法院的职责。我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关及国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举权利。”我国行政诉讼法也作了相应的规定。因此，对起诉权的保护，人民法院负有最直接的、不可替代的职责和义务。最大限度地为公民、法人或者其他组织诉权的行使提供充分的保护，是人民法院的神圣职责。另一方面，起诉权是全部诉权中至关重要的一项，是行使其他诉权的前提和基础。保护起诉权是通过司法程序保护公民其他诉讼权利和实体权利的前提。

人民法院受理行政案件的起诉条件有四项：1.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组给；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实根据；4.属于人民法院的受案范围和受诉法院管辖。值得注意的是第一项条件中的“认为”二字，它只是原告个人的一种“自以为是”的主观判断。如果公民合法权益受到行政机关侵害时，显然应该允许其通过法律的手段进行保护。具体到公安侦查行为，公民可能分辨不清它究竟是行政行为还是司法行为，以及是否具有行政可诉性。这时，作为公民权利保护神的人民法院，是不应该保持沉默、不予受理的。至于被告是否合格、是否是行政案件，需待法院审理后才能确定。

实际上，在法院对公安机关的职权进行审查之前，根本无法确认被起诉行为是否属于司法行为。只有法院经过认真审查核实，才能够区分被诉行为是行政行为还是司法行为。因此，剥夺相对人对公安机关职权行为的诉权，拒绝受理对公安机关司法行为提起的诉讼是不可取的。“对限制公民人身、财产权利的公安机关所有职权行为，相对人都有权提起诉讼。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案[3]。”

有人认为，刑事强制措施是刑事诉讼法明文规定、且由刑事案件引发出来的一种限制人身自由的强制措施，不同于行政法上的强制措施，当事人向法院提起行政诉讼，没有法律依据，因而主张不予受理。同时，法院受理对所有公安机关职权行为引起的争议还会不适当地干扰刑事侦查工作、影响刑事诉讼程序。其实这种担心是不必要的。在一些西方国家，刑事案件的侦查通常有很高的透明度，但往往正是迫于舆论的压力，侦查机关提高了办事效率和案件侦破的客观性和准确性。法院受理此类案件并不意味着必须公开审理此类案件，更不意味随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此，如果被诉行为确系刑事司法行为，法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使职权，而且还能够维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人身或财产权利加以剥夺限制，而实际上属于越权或滥用职权的行政行为时，法院可依照行政诉讼法作出判决。因此，在公民对公安机关的侦查行为有异议时，人民法院应从保护当事人诉权的角度出发，切实加强对国家行政执行法机关行为的监督和制约，维护公民合法权益。笔者认为，就本文涉及到的问题，应采取如下步骤，进行审查确定。

（一）审查侦查行为的法律依据，确定其是否具有行政可诉性

法院受理此类案件后，要想正确区分公安机关的某一行为究竟属于司法职能还是行政职能，应当从其所依据的实体法和程序法两方面同时予以审查。如果法院仅程序上区分公安机关的两类行为，那么就难以发现公安机关（在程序上）借刑事强制措施之名而实际上（在实体上）越权或滥用职权的行政行为。在这种情况下，（行政）治安管理是目的，刑事侦查则被作为为行政目的服务的“有效”手段，亦即本应作为刑事诉讼独立阶段的刑事侦查被“异化”，公安机关完全可以利用合法的程序规避实体问题。因此，单一的程序审查是无法准确区分公安机关司法职能和行政职能的。同样，单一的实体审查也不可行。对法院而言，实体审查会较大地增加其工作量，而且要求法院行政庭同时还要熟悉刑事、经济、民事等审判工作。因为公安机关往往是假借侦查犯罪之名越权插手经济、民事纠纷的，那么法院就要在是审理行政案件时一方面查明公民不构成犯罪，另一方面又要认定公安机关越权行使司法裁判的事实。所

以，脱离程序性审查的单一的实体审查也是不可行的。

一方面，法院应当审查被告公安机关的被诉行为是依照什么程序实施的。如果想要证明自己的行为属于司法职能，公安机关应当提供充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律进行的。如：向法院说明立案的理由，立案履行的程序，适当的管辖权依法采取的刑事侦查手段、措施等，即公安机关侦查刑事案件，必须要履行的合法程序。公安机关如果能够向法院提供合法履行以上程序的证明，并说明该程序与行政行为的程序有何区别等，就可以初步认定公安机关行使的是司法职能而非行政职能。

在实践中，公安行政行为与刑事侦查行为的处理程序和制裁方法明显不同。公安行政行为的实施依据《中华人民共和国行政处罚法》和有关具体行政法律法规规定的程序进行处理，如制定书面处罚决定书、举行听证程序等，对行政管理相对人采取的制裁方法仅限于训诫、责令其悔过、罚款、查封、扣押、冻结、划拔直至限制人身自由（行政拘留、收容审查、劳动教养）。刑事侦查行为必须严格按照《刑事诉讼法》规定的形式和程序要件，依刑法对刑事犯罪嫌疑人、现行犯以及与犯罪有关的其他人等作出，这里的形式要件对公安机关在侦查活动中作出的非刑事侦查中所特有的行为尤为重要，特别是在限制人身自由、扣押财产方面，有时是界定行政行为与侦查行为的重要环节。行政行为作出上述强制措施时，是以行政主体原已作出某种行政处理决定、行政处罚决定和相对方没有履行此种决定为前提。刑事侦查行为采取上述强制措施时，只要认为被调查人或被查封、扣押财产、物品涉及侦查案件，即可作出。但最先出示给当事人的是刑事案件的有关手续，如拘留证、赃款赃物扣押清单等，其最后结果是将犯罪嫌疑人不起诉、提起公诉送审判机关定罪量刑，追究刑事责任或无罪释放。刑事没收要上交国库或返还被害人；确定无罪的，将财物返不原主。否则依《国家赔偿法》的规定，当事人有要求赔偿权。

另一方面，法院还应当审查被告公安机关所依据的实体法律。公安行政行为的依据是国家的行政管理法律、法规，如：《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国城市户口管理条例》、《中华人民共和国城市交通管理条例》、《中华人民共和国劳动教养条例》、《中华人民共和国过防出入境管理条例》等等。而刑事侦察行为实施的依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及国家有关刑事方面的法规和司法解释。公安行政行为目的是为了迫使负有法定义务的个人、组织履行义务，或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全需要。重在维护社会秩序、保障公共安全，保护人民的合法权益，减少和消除各种不安全因素，预防和及时发现犯罪。刑事侦查行为所采取的限制人身自由以及以此为前提强制扣留的财、物、是为了迅速及时、准确地查明案件事实真相，证明犯罪嫌疑人罪轻罪重、有罪、无罪，应否追究刑事责任，为检察机关提起公诉作好准备，是审判机关准确有效地适用法律的重要环节。准确界定公安行政行为与刑事侦查行为，对于保证行政审判工作的顺利进行和准确、及时的行使刑事侦查权，打击犯罪，无疑具有十分重要的意义。

（二）审查侦查行为的事实依据，确定其是否具有行政可诉性

这里提到的事实包括公安机关行为本身的事实（即采取的行为是属于行政行为还是刑事行为）和实施这种行为的事依据。

就行为本身的事实而言，行政法律关系与刑事法律关系的构成要素不同。在主体上，行使公安行政权与刑事侦查权的虽同为公安机关，但在行使行政职能时，主要是运用行政手段维护社会秩序，保障公民的合法利益，预防和处理治安灾害事故，保障社会生活的正常进行，充当行政管理人的角色，是行政法律关系的当事人，是行政法主体。而在行使刑事侦查权时，是运用国家赋予的刑事侦查权，对各种刑事犯罪嫌疑人的犯罪活动进行调查，揭露犯罪，证

实犯罪，查获罪犯，依法追究其刑事责任，以保障国家和人民的安全。在客体上，公安行政法律关系的客体主要包括两种，即物和行为。物，指一定的物质财富，如财产、物品等，是由于公安机关行政行为引起的行政管理相对人财产、物品的扣押、没收等后果。行为，指法律关系主体有意识的活动，如交通肇事，打架斗殴，等等，包括作为和不作为。而刑事法律关系客体所指的是受到刑法保护的各种社会关系，如社会经济秩序、金融秩序等。在内容上，公安行政法律关系的内容就是公安机关作为行政法主体的权利（职权）和义务（职责），包括治安秩序管理，户口管理，消防管理，交通管理，特种行业管理，危险物品管理，以及边防、出入境管理等等。公安机关的刑事侦查权仅限于在办理刑事案件中的侦查、拘留、预审和执行逮捕四项工作，行使这些职权就是行使侦查权。

公安机关如果认定某一案件属刑事案件，首先要依据一定事实进行立案，然后可能对犯罪人采取一定强制措施。法院对该事实的审查又应包括两方面，其一是立案的事实条件，其二是据以采取强制措施事实条件。

第一，关于立案条件。我国刑事诉讼法规定，立案是司法机关进行侦查、起诉和审判活动的法律依据。但是，立案必须建立在一定的事实基础上，其立案条件有二：一是犯罪事实的存在。即有一定事实、材料证明发生了刑法所禁止的某种危害社会的行为，且该行为已构成犯罪。如果某行为虽然有违法性且对社会造成危害，但是没有达到构成犯罪的程序，就只能视为一般违法行为。不能纳入刑事诉讼程序。二是需要追究刑事责任。就是说行为人的行为不仅构成犯罪，而且必须依法给予刑罚制裁。由于立案以追究刑事责任为直接目的，法律规定不追究刑事责任的，不应立案追究。即使已经立案，也应撤销案件。

第二，关于采取强制措施的条件。根据我国赔偿法第3条、第4条、第15条、第16条的有关规定：对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留、逮捕或采取其它强制措施，给公民人身权、财产权造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的核心问题是，公安机关据以确定犯罪嫌疑人并对其采取强制措施的事实依据，如何加以认定。这就需要法院的审查。公安机关应当提供证据材料证明原告已涉嫌犯罪，这些证据材料必须有证明力，初步证实某人与犯罪实存在客观的而不是臆造的联系，才能确定其犯罪嫌疑人。然后提供相应的实体法律说明涉嫌犯罪的性质、特点及其对涉嫌犯罪人应采取强制的必要性。法院的任务，就是根据公安机关提供的证据材料--有关的实体法律条文，判断是否能据此推定某公民已涉嫌犯罪，或对其进一步采取强制措施。如果法院在审查中发现该公民行为只涉及民事纠纷或经济纠纷，不具备犯罪嫌疑时，可以认定被告公安机关的被诉行为属越权行政行为，而非司法行为。刑事诉讼法中也规定，采取强制措施要考虑4项因素，其中之一是考虑侦查机关对案件事实的了解情况和对证据的掌握情况，必须是在掌握了犯罪嫌疑人、被告人的一定证据后，经审查符合适用某一强制措施的条件时，才予确定。[4]

四、结论和建议

通过以上讨论，可以得出以下结论。第一，法院有权全部受理原告对公安机关包括违法司法行为在内的所有行使职权行为提起的诉讼，这是防止公安机关借刑事强制措施之名规避法律、越权、滥用职权的必要途径。

第二，区分公安机关的司法和行政职能，应从程序和实体两方面同时入手，要求公安机关提供证据证明其行为在程序、实体上均符合刑事侦查行为的特点，而非行政行为。经审查，法

院认为公安机关行为确系司法行为时，应驳回原告起诉；如公安机关行为属于刑事侦查措施之名而为的越权行政行为时，法院有权撤销违法决定，责令公安机关解除对原告人身、财产权利的限制。

针对我国公安机关兼具行政和司法双重职能的特点，应该尽快从改革入手，对现行公安体制进行改革，以适应社会主义市场经济条件下动态社会管理的需要。为此，提出如下建议。第一，搞好立法和协调，切实加强对公安机关各类执法行为的司法审查监督，保障公民的合法权益不受非法侵害。第二，借鉴一些大陆法系国家的做法，理顺公安机关行政职能与司法职能的关系。将这两项职能进行分离

。就是将刑事司法警察从公安机关中剥离出来，与治安警察进行分立。根据其职能特点，与刑事检察职能结合，按照检警一体化的原则，受检察机关节制。“检警一体指为有利于检察官行使控诉职能，检察官有权指挥刑事警察进行对案件的侦查，刑事警察机关在理论上只被看作是检察机关的辅助机关，无权对案件作出实体性处理。这种检警一体化的侦查体制赋予检察官主导侦查的权力，为其履行控诉职能打下了良好基础[5]。”在这种体制下，刑事司法警察的侦查活动不再受公安机关治安管理职能的主导，惩治犯罪不再是治安管理职能的主要手段。这样不但从客观上减少了公安行政职能对司法职能的干预和牵制，而且加强了检察机关对刑事侦查活动的监督和领导。同时，公安机关也不能再以刑事侦查为借口对行政案件、民事案件和经济案件进行干预，从而把公安机关因职能交叉或权力滥用造成的侵犯公民人身权、财产权的现象降低到最小限度。

参考文献

[1]陈光中.刑事诉讼法学（新编）[M].中国政法出版社，1997.279

[2]应松年.行政诉讼法[M].中国政法大学出版社,1994.192

[3]陈桂明,马怀德.案例诉讼法教程(上卷）[M]，中国政法大学出版社，1996.276

[4]卞建林.刑事诉讼法学[M].法律出版社,1997.162-163

浅谈警察机关行政扣押行为研究 篇6

关键词：警察机关；警察权；行政扣押

一、警察机关刑事扣押行为基本理论

在我国《刑事诉讼法》中第77条、114条、158条对扣押行为的范围作了具体的限定。《公安机关办理刑事案件程序规定》中对公安机关的扣押行为也做了相关的限定，如第210条规定了对物证、书证的扣押。

法学界对刑事扣押的概念问题做了不同的界定。有的把扣押的范围界定为物证、书证，有的把扣押行为归结为侦查机关的侦查活动。笔者认为可以把刑事扣押的概念界定为：公安机关、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，对与案件有关的证据或者是可供执行的财产标的，运用提取、提出命令或者搜查的方式予以提取和留置的一种刑事强制措施。

二、扣押、查封的实施主体

《行政强制法》第二十二条明确规定：“查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。”这条规定明确了查封、扣押的实施主体。

在我国，查封、扣押的称谓比较混乱。目前，法律、法规中对查封的称谓大致有查封、封存、保存、暂时保存、加封留存、暂时加封、封存处理等，对扣押的称谓大致有扣押、强制扣押、暂扣、暂时扣押、扣留、暂时扣留和对船舶的临时滞留等。查封一般针对场所、不宜移动的或不需要移动其所在场所的物品，扣押则一般适用于可以移动且有必要从行政相对人处转移的财产或物品。

查封、扣押直接影响行政相对人的财产权利，必须谨慎实施。这种谨慎应首要体现在对实施主体的严格限制。根据《行政强制法》第二十二条的规定，只有获得法律、法规明确授权的行政机关才有权在授权范围内采取查封、扣押措施，而规章及其以下的规范性文件不能随意授权或者说不能授权。目前，我国工商行政管理、土地、海关、国家安全、行政监察、审计、税收、公安、证券、专利、食品药品卫生、植物保护等领域的法律、法规规定有关行政主体有权采取查封、扣押措施。

三、公安机关人民警察执行行政扣押行为的现状

由于治安行政执法是公安机关的主要职能之一，在执法过程中运用强制手段可以保证行政执法的顺利进行，行政扣押就是行政强制措施的主要组成部分之一。但是由于立法和具体执法中有时候会出现一些混论，所以使得行政扣押存在一些问题，使得行政执法依据不明。

前面在介绍行政扣押基础理论问题时，我们引用了一些行政法律法规中对行政扣押强制措施行为的相关规定。但关于行政扣押的具体法律依据没有通过一部完整的法律予以规定，而是分散的存在于各种法律、法规和一些规范性文件中，这其中既有全国人大及其常委会制定上的法律，如《治安管理处罚法》，也有公安部及国务院各部门制定的部门规章规定，如《公安机关办理行政案件程序规定》，还有一些地方人大及其常委会颁布的地方性法规和地方政府及其部门颁布的地方性规章。行政扣押行为的规定比较混论，使得公安机关在具体的治安行政执法过程缺乏有效的法律依据。

四、完善警察机关行政扣押行为的措施

1.从立法方面来完善警察机关的行政扣押行为

在前面叙述的过程中，我们可以发现在公安机关行政扣押行为的相关立法方面所存在的问题，如立法主体比较混乱，行政扣押立法法律位阶较低，对扣押物品范围的规定不具体等问题。所以制定一部统一的《行政强制法》就有了其理论与实践意义。

《行政强制法》应当由全国人大代表大会及其常委会制定和颁布，这就提高了该部法律的法律效力，对全国各地的公安机关等行政执法机关都具有约束力。国务院各部门、地方人大及其常委会还有地方机关在制定相关的部门规章和行政法规时，都应当在《行政强制法》所规定的具体范围之内进行立法，不得对行政強制措施做扩展性的立法或解释。

在条文中应当对公安机关行政扣押行为的实施要件进行规定，如可以把事实要件限定为确有证据证明当事人转移财物逃避义务、保全证据、发现违禁物品，或者法律规定的其他情形。对行政扣押的调查、决定、实施、扣押物品处理、扣押行为监督程序进行具体的规定。由于行政强制措施是一种暂时性的限权行为，所以也应当对行政扣押的期限进行规定。

2.从实践操作角度来完善警察机关的行政执法行为

一部法律的出台往往要经过一个较为复杂、漫长的过程，站在实践工作的角度，思考在现有的法律框架下，发挥公安行政扣押的作用的途径将对实践有更为重要和直接的指导意义。所以应从实践操作的角度来论述完善我国公安行政扣押强制措施的途径。

（1）建立健全监督机制。在公安机关执行具体职能时，涉及刑事案件的扣押行为一般都由检察机关进行监督，涉及行政方面的案件一般都是由上级公安机关进行监督，在一些刑事与行政扣押相混淆的案件中，由于案件的性质不好确定，缺乏有效监督机制，会出现对当事人正当权利不利的扣押行为。笔者认为，为了解决这一问题，另外建立一个监督机关在人力物力上存在困难，由上级公安机关进行有效的管辖存在可能性。在一些不容易确定案件性质的案件中，如刑事法律没有明确规定，可以定性为行政案件，其办案程序也按照行政治安案件的程序进行。

（2）加强对扣押物品的管理。我国相关行政法律法规中已经对公安机关扣押物品的程序进行了规定，但在具体的操作执行中做得并不好，以至于对扣押物品、证据的保管出现了很多问题。鉴于此，笔者认为，各级公安机关应当设置专门的场所，派专门的人员对扣押物品进行管理，规范管理程序。如果被扣押物品由于保管不当出现损毁、毁坏、消灭，应当由公安机关承担赔偿责任，公安机关可以追究其内部管理人员的责任。由此加强公安机关工作人员的责任感，和被扣押物品的重视程度。

参考文献：

[1]陈海萍.论行政机关决定扣押财物的强制条件[J].社会科学家，2014（6）：108-112.

公司转投资行为法律制度的研究 篇7

关键词：转投资,行为能力,法律效力

一、转投资的概念及法律规定

公司, 作为独立的法人, 享有法律所赋予的民事权利能力和民事行为能力, 并能以自己的名义对外承担民事责任。转投资, 是体现公司独立人格的一种行为, 是指公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为①。在市场经济千变万化的今天, 公司经营会越来越朝着专业化的方向发展, 而转投资行为则能够有效地分担风险, 促进资本增值, 并使得公司的利润得以最大化。另一方面, 由于公司是通过将自己拥有的财产、实物或者股权向其它经济实体进行投资, 转投资行为同样可能使公司的财产面临减少或者毁失的风险, 这不利于保护债权人的利益。但我国现行法律对公司转投资规定较为粗糙, 甚至存在矛盾, 公司转投资行为在法律层面上并没有很好地被规制, 并引发了公司投资风险不能有效规避、法律责任不明晰等一系列问题。

二、我国法律存在的不足

(一) 对公司转投资行为能力的限制

基于转投资行为的两面性, 我国《中华人民共和国公司法》② (下面简称公司法) 在第十五条对公司转投资行为做出了规定———公司可以成为其他企业的投资人, 但除了法律另有规定以外, 不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这实际上在公司法的层面上, 肯定了公司作为其他公司的投资人的资格, 限制了公司作为合伙企业投资人的资格。然而, 这种限制并非绝对限制, 而打开了一个“除法律另有规定以外”的口子。实际上, 我国现行的法律条文以及司法解释中, 并未对此项做出具体的规定或者解释说明, 甚至在立法上也产生了矛盾。

根据我国《中华人民共和国合伙企业法》 (以下简称合伙企业法) 的相关规定, 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人, 这是基于对债权人利益以及社会公众利益的保护而作出的限制。然而, 这并不能被视为是对公司法第十五条的补充。那么, 除了上述三大类公司以外, 其它普通公司是否具有普通合伙人资格呢?根据私法领域中“法无明文规定不禁止”、“法无禁止即自由”的原则, 合伙企业法对此做出了肯定的阐释, 而公司法却对此做出了否定的阐释, 这是相矛盾的, 而这也为司法实践带来了一定的困惑。且公司法虽然对公司成为普通合伙人资格的行为模式做出了否定的阐释, 却并没有明确地写明法律后果, 这就留给了公司极大的自治空间, 并可能继而造成债权人利益被损害的结果。

(二) 对公司转投资数量以及决议程序的限制

除了公司法第十五条对公司转投资行为作出了限制, 我国公司法十六条也对公司转投资的数额进行了规定, 即公司转投资行为需依公司章程的规定, 经董事会或者股东会决议, 并不得超过公司章程对投资数额的限额规定。因此我们可以推定, 公司的投资行为决议程序或者数量违反公司章程的规定则无效。然而, 现实中, 我国大部分公司的公司章程过于粗糙, 并未对公司转投资行为作出具体的规定, 且公司法并未把公司转投资行为列入公司章程的绝对必要记载事项中, 因此, 此项条款在实际操作中的困难极大。另一方面, 公司的转投资行为可能会造成公司财产的减少, 基于公司的有限责任特征, 这种行为可能会给债权人的利益带来了极大的风险, 但公司法只较为简略地规定了转投资行为的程序需经公司董事会、股东会决议, 并未对债权人的相关权利进行任何保护或者说明, 这是十分不足的。

三、公司违反规定转投资的法律后果

公司转投资行为违反规定的情况主要有两种, 一种是违反现行法律法规的规定, 一种是违反公司章程的规定③。基于此两种情况, 笔者认为, 前种情况应认定为无效, 后种情况应认定为有效。

公司违反现行法律法规规定进行转投资的行为, 主要是合伙企业法第三条规定的三大类公司成为普通合伙人的情形。国有企业和国有独资公司的财产主要为国家财产, 而上市公司的财产有相当一部分来源于社会公众, 基于保护国家和社会公众财产、维护社会和谐的目的, 合伙企业法对此行为做出了强制性的禁止。在违反了现行法律强制性规定的时候, 此行为当然应被认定为无效。

那么, 公司违反公司章程规定进行转投资的行为, 是否也应被认定为无效呢?笔者认为, 此类行为应被认定为是有效的行为。虽然公司章程是公司的“宪章”, 在公司内部是私法自治的表现, 应对全体公司内部人员产生约束力, 但不应该对抗公司以外的第三人。因此, 若公司此投资行为并无瑕疵, 则应当被认定为有效。

注释

1李飞.法解释论视角下的公司转投资行为[J].法学, 2007 (11) :80-91.

2

言语行为与法律中的意图研究 篇8

奥斯汀 (J.L.Austin) 开创了言语行为理论, 言语行为理论主要围绕着“言语即行事”的核心展开讨论, 认为人们说话就是在做某事和达到了某种目的。语言不再仅仅是一种结构形式, 还是一种行为, 只要说话人说出了有意义并且可为听话人理解的话语, 就是完成了某个言语行为。能否把言语行为的概念引入立法中呢?答案是肯定的。法律语言是语言的组成部分, 事实上立法者在立法的过程中完成了一个又一个的言语行为。

依照奥斯汀 (J.L.Austin) 的言语行为三分说理论, 一个人在说话的时候通常实施了三种行为, 即言内行为、言外行为和言后行为。言内行为是指说话人通过说话表达字面意思, 而言外行为则是通过字面意思表达说话人的意图。一旦听话人理解了说话人的意图, 便可能带来相应的后果, 这便是言后行为;反之言后行为就不会发生, 从而导致交际失败。

以言语行为三分说理论来验证立法行为便可以看出立法意图对于法律目标实现的重要。立法实际上是立法者通过法律文本表达立法意图, 即实施言外行为, 并希望受法律约束的人们按照这一意图去行事, 即能产生一定的言后行为, 实现法的目标。

言语行为理论的另一代表人物西尔认为:所谓言语行为除了具有语言行事的特征, 还与一定的会话目的紧密相关, 包括言者的意图、信念、感觉等等以及听者对这些意图、信念和感觉的理解。我们在很小的时候就意识到我们所体验的在我们周围、在我们自身的意识和想象的世界中发生的与我们对它做出的回应、进行的记录以及反映是存在差距的。回应、记录和反应的过程就是我们的心理过程。在心理过程中, 如果我们对于一种经验的认识有限, 当我们完成有关这个经验的言语行为时, 就可能出现言内行为与事实不符, 言外行为表达的意思不准确, 和言后行为达不到效果的情形。限于篇幅, 笔者在这里仅以立法语境中言语行为为例, 试图通过对“意图”进行分析, 从而使立法言语行为能够更好地达到交际目的, 实现立法的目标。

二、法律中的意图

(一) “集体意图”和“个人意图”

法律文献中, 理论家关于法律中的意图的讨论从来没有停止过。有些学者区分“集体意图”和“个人意图”。例如, 赫德 (Heidi Hurd) 认为在集体裁判的语境中很难直接了解意图的意义, 所以他提出了不以权威为基础的 (non-authority-based) 非意图主义的 (non-intentionalist) 法律和司法推理理论。

一个人做出一个言语行为, 听话人仅仅需要领会做出言语行为的这个人的意图。如果司法机关和公民在阅读法律文本时, 想要知道这部法律的立法目的是什么, 那么需要领会的就是做出这个言语行为的一群人的意图是什么。领会一个人的意图与领会一群人的意图即“集体意图”的区别是什么呢?事实上, 过分强调在个体和集体语境中适用的“意图”概念的差异意义是有限的。安德鲁.马默的观点或许会给我们一些启示, 他认为:立法者对某些问题是有一个共享的意图的, 没有压倒性的共识, 立法意图也就不存在了, 并且作为立法目标的 (共享的) 意图应优先于作为文本适用或解释的 (共享的) 意图。我们以为同一种情形下人们会有种种不同的说法, 往往只因为我们设想的情境大而化之, 待我们增添几许细节, 把情境设想得十分具体, 我们会发现人们在这种特定情境下会采用的说法相当一致, 而一开始那些不同的说法提示出所设想的情境其实各有一些差别。也就是说, “集体意图”并不是简单的集体中的个人意图的总和, 而是一个共享意图及立法意图。这样看来, 一个“共享意图”与一个“个人意图”的区别就不如我们想象的那样严重了。

(二) “原始意图”

“原始意图”理论家极端地使用了狭义的“意图”的概念, 认为在美国仅有符合制定规则者的意图的宪法解释才是正当的。然而立法者不可能面面俱到, 过分强调文本, 以文本作为发现意图的基础, 有时可能导致某些截然不同的判断。这里就涉及到笔者在前面提到的人们在做出言语行为时, “心理过程”所产生的差距问题。

首先, 立法经常在制定后的一段时间才适用, 随着时间的流逝, 生活发生着变化, 语词在不同语境中的意义变迁是必然的。《中华人民共和国刑法》规定盗窃罪涉及的“财产”包括如今频频被盗的网民、游戏玩家在网络中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等网络虚拟“财产”。对立法者而言, 他们必须假定自己掌握了丰富的知识, 不仅是刑法方面的知识, 还包括生活中其他方面的相关知识。随着世界改变而产生的新知识和技术不仅影响着人们的生活, 同时也丰富着、改变着立法者当初的一些想法。然而在立法时, 还没有出现网络虚拟“财产”, 因此在一些情况下, 思考立法者意图的时候要把此类情况考虑在内。从“网络虚拟财产”的基本特征上来看, 虽然它的无形性导致其保护难度大于有形财产, 但是, 其依然具有普通财产的价值性、实用性等特征, 因此也应该像其他财产一样受到法律的保护。

其次, 我们也要允许立法者对于有些问题的认识有限, 更要体谅他们在心理过程中自己的表达和事实存在的差距。立法者完成一个立法行为或许意指某些事情, 但他自己没有把它当作意图的一部分, 或者有时没有完全意识到自己的意图。在某些特定情况下, 我们要发现立法者 (很久以前制定法律的人) 的那些他们自己没有意识到的问题的意图。例如《中华人民共和国刑法》第160条规定的是破坏交通工具罪。其中交通工具指汽车、电车、船只、航空器这五种交通工具, 并不包含拖拉机。但是在农村拖拉机是主要的交通工具, 与汽车在城市里汽车的作用是一样的, 这可能是立法者立法时没有想到的。为了保护同种法益, 在司法实践中, 将汽车扩大解释为包括大型拖拉机。

在理解法律规则的时候, 我们要从广义上来理解“原始意图”, 使得言后行为产生的效果与言内行为的意图符合。

(三) 日常语境中的“意图”与法律语境中的“意图”

有些学者对于日常语境中的意图与法律语境中的意图作区分。日常生活中的言语行为与法律语境中的言语行为确实存在差异。法律语境中的言语行为多为命令、指令和建议, 关注的焦点也都是行为指引和行为协调。有时一个言语行为的表述适用于日常语境似乎是清楚的, 但是用于规范性语境有时就变得模糊了。在法律的适用上往往要求非此即彼, 每一个案件都归到一个特定条款之下, 并且最后必须做出判决。法律语境中的“意图”的分析就显得要比日常语境中“意图”的分析更为重要。

让我们看看《中华人民共和国刑法》中关于涉及爆炸物犯罪的规定。如果根据汉语词典对爆炸物进行解释的话, 气球和塑料袋也应归入爆炸物的行列。在法律语境中, 考虑到立法者的意图是维护公共安全并对危害公共安全的行为进行惩罚, 所以只有与公共安全有关、必须危及特定公共人的生命、健康和重大财产的这种爆炸物才能叫做“爆炸物”, 例如手榴弹、炸药等。

日常语境中语言往往不是一锤定音, 我们可以通过及时的交流来补充和完善。法律规则却是相对固定的, 并且每一部法律都是由许多言语行为构成的, 寻找意图不能孤立每个立法言语行为。有些时候我们只能从同一部法律或其他法律中的相关规定中寻找意图。人们在一直在考虑语言的基本单位是什么, 奥斯汀认为, 只要你完成了一个言语行为, 它就是语言活动的一个基本单位, 不管这个言语行为是由一个词、几个词、一句话或是一段话组成。一个法律规则有可能是一个言语行为, 也有可能是多个言语行为, 因此我们不能从形式上去区分, 而是从内容上着眼, 不再把眼光限制在语言活动本身, 而是把语言和生活场景和在一起来看待:“我们所要致力阐释的唯一的实际现象, 归根到底, 是整体言语情境中的整体言语行为。”《中华人民共和国刑法》规定了生产销售伪劣产品罪, 那么有些人就会有这样的疑问, 知假买假的情况是否触犯刑法呢?答案是肯定的。因为生产销售伪劣产品罪的类罪名是破坏社会主义市场经济秩序罪, 立法者认为生产销售伪劣产品的行为对于社会的首要危害就是破坏社会主义经济秩序, 因此无论受害者是否允许卖家都要承担刑事责任, 即使消费者愿意购买假货, 卖家达到一定规模也是触犯刑法的。

三、结论

通过对言语行为理论的讨论, 我们可以看到分析言语行为的意图对于理解和适用法律规则是至关重要的。但是我们不能走得太远, 期望意图分析可以解决立法语言产生的所有问题是不现实的。语言的开放性和法律的确定性问题并不是一个意图问题就能解决的。另外, 理解意图本身也是个复杂的问题。法律体系不仅具有结构的复杂性, 大多数法律体系也有一个覆盖人类行为每个领域的相当宽的范围。探讨一个法律体系的目标也是十分困难的。

摘要：法律不仅是文本, 更是一种行为。为了更好地理解立法中的言语行为, 实现法的目标, 我们需要了解立法者的“意图”。本文以奥斯汀的言语行为三分说理论、约定符合理论和法律中的有关“意图”的理论为基础, 分析法律中的意图对于理解和适用立法中言语行为的作用。

关键词：言语行为,法律意图,法律目的

参考文献

[1]赫德.沉默的主权[J].耶鲁法律期刊, 1990, (99) .

[2]陈嘉映.语言哲学[M].北京:北京大学出版社, 2006.

英语法律语篇中的言语行为研究 篇9

作为核心语言理论, 言语行为理论是指话语本身就是一种行为。言语行为理论最初是由英国哲学家奥斯汀在20 世纪50 年代提出的, 他认为说话即是做事。主要说话人说出了有意义可以被理解的话语, 我们就可以说他施行了某种行为, 而这种行为就叫做言语行为。奥斯汀最早对话语进行了两种区分, 一种是表述话语即陈述事实或描述一件事情, 另一种是施为话语, 其功能是实施某种行为。在此基础上, 奥斯汀又主张将言语行为区分为三个不同的层次, 即言语行为三分说:以言指事、以言行事和以言成事。其中以言行事 (施为行为) 在法律语篇中有特别重要的作用, 这是因为说话人在说话的同时便实施了某种法律行为, 而这种法律行为具有法律效力和意义。

2英语法律文本中的言语行为

2.1 法律语篇的施为动词

有很多关键词可以用来标签法律, 如故意和过失、协议和承诺。这些动词都是用来理解刑事法律、侵权行为和表达相关意愿的关键组件。法律文本中的动词, 不仅说出了一个动词而且还实施了该动词所指的行为。例如:“我判决你无罪”。在这句话中, “判决”这个动词, 就成了实施这一言语行为的标志性动词。在言语行为理论中将此类标记性动词称为施事动词。具体来讲施为动词可以提供信息, 说明事实或暗示某种态度。研究法律文本中的施事动词, 是研究法律言语行为的有效途径。

2.2 法律言语行为的功能

随着法制建设的发展, 法律语言的研究已经逐渐将焦点转向务实方面, 尤其是言语行为在法律文本中的使用。法律言语行为通常是指具有法律效力的言语行为, 其主要功能是调节和规范人们的行为, 具体表现为赋予权利、规定义务和调节行为。

3法律语篇中的言语分类

法律言语行为是绝对不同于常见的英语话语, 因为他们可以产生法律效力, 因为典型的富有表现力的动词在不同的法律设置有不同的功能, 所以有必要对法律文本的言语行为进行分类。按照法律言语行为的法律功能, 笔者尝试对其作出以下分类:

3.1 声明

声明可以直接改变世界, 通常是由法律权威的人发布的如:法官、仲裁员、公证员等。When the judge declares“I sentence X to five years in prison” 当法官宣布“我判决X 5 年监禁”时, 对于X来说, 这个判决结果会立即执行。声明经常出现在司法文本和其他法律文本中, 具有权威性。如果一个牧师宣布I declare you to be husband and wife后, 新娘和新郎的关系由恋人变为夫妻, 其相应的权利和义务也将随着话语的产生而得到公开和确保。用来表达法律言语行为的声明的动词有:sentence, declare, announce, entitle等。

3.2 裁决

裁决通常是交付给陪审团、仲裁员或者一个裁判, 但是他们并不能够给出最终决定。通常会给出一个估计、估算或者评价。例如一个在司法文本中的裁决:

The court, being fully advised of the premises f inds...That one child was born to the parties; no children were adopted by the parties; and that respondent is not now pregnant.

(陈忠诚, 1992:18)

在司法文本中裁决主要指根据给定的事实和相关的规则, 由法官或其他仲裁律师官方或非官方发现的证据或理由。裁决显然是与真理和谎言、公平和不公平相关的。

3.3 行为

行为与说话者的态度和社会行为相关, 在英语法律文本中, 行为类动词通常包括apologizing, congratulating, commending, condoling, cursing以及challenging, 只要动词可以表达说话者的态度和情感, 那么这些动词就可以被视为是行为动词。在一些法律文本中, 尤其是在司法文本和其他相关业务的文本中, 通常会出现行为动词, 例如:

The (party) accepts your offer to settle dated (陈忠诚, 1992)

行为实际上是对别人的观点或行为的反应。在行为动词中表述和描述都是用来表达说话者真正的想法。

3.4 规定

在法律文本中通常会使用一些词来执行相应的功能, 如:提供建议、做出承诺、发出命令, 例如shall, may, will, mustcan, 在法律性文本中, 规定性通常规定公民可以享受的权利及其相应必须履行的义务。例如:

The court may, on its own motion or at the suggestion of a party... (孙懿华、周广然, 75)

在这个例子中赋予公民权利, 并且告诉他们只有在承担义务时才可以享有一定的权利。在法律文本中, 规定性动词不仅控制而且还帮助法律规范人们的行为, 从而达到维持社会秩序的目的。

3.5 指令

指令为直接命令听者去执行某一动作从而实现说话者的目的。这种典型的指令类型的行为动词通常有:order, request, demand, require等。例如:

You are hereby summoned and required to appear on the17th day of July 1994. (吴伟平, 2002:56)

命令式结构就是来表达一个命令的形式。这种类型经常出现在立法文本、合同文本以及含有情态助动词的司法文本中。情态动词“必须”用来说明法庭和被告之间的关系。

3.6 请求

请求类动词多出现在法庭记录中, 在法庭上律师和委托方总是试图问一些问题来请求听众执行某一行为, 从而证明推理。请求可以细分为请求命令、请求信息和请求许可。示例如下:

(1) 请求命令:

a:Can you tell the jury...?

b:Can you describe...?

这个话语可能是由律师或法官提出的。在这个请求下, “是或否”的答案并不是必要的, 只是要求听众根据提问者的愿望执行一个行为。

(2) 请求信息:

a:Have you been coerced into pleading guilty?

b:How much schooling have you had?

在法庭上请求的对象通常是原告、被告和证人。提问的方式是非常重要的, 因为它将决定是否可以得到有用的信息。

(3) 请求许可:

a:Can I have a voir dire?

b:Can I have a sidebar?

在这种类型中, 回答了“是或否”就是答案, 这意味着说话者在可以执行行为的情况下, 只希望听话人同意这一许可。否则, 说话人想要做什么都是无效的。

从上面的这一类例子中, 我们可以看到, 请求不仅出现在法庭记录中还出现在其他司法文本中, 如投诉和应用信件等。

4结语

作为一个特殊品种的英语, 法律英语被广泛应用在各种法律领域, 如立法、司法和与经济相关的其他法律领域。在这些法律设定的过程中, 言语行为的实施正是法律效力的表现。本文的目的是分析在英语法律文本中言语行为的表现形式, 并对其言语行为进行区分和归类, 为正确理解法律言语行为提供基础, 从而能有效地传达出源语言中该法律行为在法律范畴内的效力和意义。

摘要：本文的研究对象是英语法律语篇中的法律言语行为, 法律言语行为指那些能够产生法律效力的言语行为。文章首先明确了法律语篇中的施为动词, 然后借助语用学中的言语行为理论, 以英语法律语篇为研究素材, 对法律语篇中的言语行为进行了六项分类。另外, 本文对法律言语行为的区分, 为正确理解英语法律语言及对英语法律的翻译提供了合理的理论框架。

关键词：施为动词,法律语篇,法律言语行为

参考文献

[1]Austin, John L.How to Do Things with Words[M].Oxford:Oxford University Press, 2002.

[2]陈忠诚.法窗译话[M].北京:中国对外翻译出版公司, 1992.

[3]孙懿华, 周广然.法律语言学[M].北京:中国政法大学出版社1997.

[4]吴伟平.语言与法律——司法领域的语言学研究[M].上海:上外语教育出版社, 2002.

行政法律行为理论研究 篇10

期货市场中的强行平仓制度是控制期货交易风险的一个重要的法律制度。在期货交易中有许多原因可以引起强行平仓,大部分原因是投资者的保证金水平随着市场行情的变化已经不符合标准,然后被期货交易所或期货公司强制地减掉相应的交易头寸。关于强行平仓的概念虽然在学术界比较多但是都没有太大的差异,强行平仓简单的来看,是指期货交易所或期货公司在发生某些情行之时对期货公司或着投资者的交易头寸给予强制性对冲了结部分或全部持仓的措施。强行平仓是相对自行平仓而言的,是指当持仓者违规时,由持仓者以外的第三方对其违规持有的相关期货合同持仓予以平仓的强制措施。(1)强制平仓是在期货交易时,遇到期货交易者的保证金不能满足其持仓标准时,如果交易者未依期货交易所或期货经纪公司的通知准时追加的话,期货交易所和期货公司有权对期货交易者的持仓做反向交易,将所得资金补足期货交易者保证金的法律行为。(2)强行平仓为除持仓者以外的期货交易所或期货公司强制了结持仓者仓位的行为,也就是通常所说的斩仓、砍仓。

二、期货交易中强行平仓的法律性质分析

在满足强行平仓的标准时,期货交易所或期货公司就会采取措施平掉相关的期货合同持仓,这种行为的性质究竟是期货交易所或期货公司是在行使权利还是在履行义务呢?关于这一点不管是在学术界还是在实务界都有许多不同的声音,采取何种观点判断其性质,有助于在强行平仓后公平的划分各自应当承担的损失,有助于避免因强行平仓而产生的负面影响。目前我国学术界和实务界关于强行平仓的法律性质主要有四种不同观点:

(一)权利说

权利说的观点是从期货公司的视角看待此问题的,此学说支持强行平仓是期货公司的权利。(3)这种学说认为国家法律法规为了有效地执行保证金制度,于是将强行平仓划为期货交易所或期货公司的权利,因此期货交易所或期货经纪公司通过法律法规的规定而获得的一种调整期货市场交易风险的法律权利。客户管理其仓位,可以直接知悉其持仓状况,在出现亏损之时,平仓抑或追加保证金均由其依其情况自主处理,若未平仓也即其未行使其法律权利,那么不管出现什么后果都应由客户自己来承担,如果将亏损转嫁到期货公司就太不合情合理了(4)。这种观点以民法中代理学说为理论渊源,认为期货公司和客户两者属于民法上委托代理合同的合同关系,在这种合同关系中期货公司遵照这种合同关系以客户的意思表示完成期货交易行为,客户支付代理费用并接受期货交易的盈亏后果。在期货公司发出通知后,客户未缴足所需的保证金,若期货市场交易行情未出现使客户盈利的转机,这就会使客户的持仓出现亏损,亏损保证金的客户如果此时仍然占用期货公司的资金进行期货买卖行为,这将会侵害到期货公司的权利。综上分析,法律应当规定期货公司可以对客户的持仓实行强行平仓的权利,从而使期货公司保护自己的财产不被违规侵占,同时也维护了期货市场的交易安全。

在学界赞同权利说观点的也不在少数,另外在实务中,依最高院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(2003年6月18日,法释[2003]10号)第三十六条规定:“……期货交易所有权就其未平仓的期货合约强行平仓……。……期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓……”此法条中的用语是“有权”,在此也意味着强行平仓是一种权利。郑州商品交易所和大连商品交易所对强行平仓均采取权利说(5)。

(二)义务说

强行平仓从义务说的观点看来是期货公司的义务。原因是由于期货公司是客户的代理人,在期货交易中维护客户的利益是其义不容辞的义务,当满足客户与期货公司约定的风险标准或者交易所规定的最低保证金标准时,为达到维护客户利益,期货公司应当强行平仓。一方面,期货公司采取强行平仓可以防止客户的账户持续出现亏损,这不但使客户免遭投资损失,同时也减少了期货公司的经营风险。另一方面,如果期货公司无视和不干预客户账户的持仓状况,这无异于是给客户透支交易开绿灯,但是在此期间无论客户透支数额是多少,期货公司均为客户垫付了资金,若果将来客户破产,期货公司就得自己填补这些透支额。从经纪业务的实际情况看,经纪商为了保护自身资金安全采取强行平仓措施时表现为权利,而行使这项“权利”的限制条件和实质条件是保护客户,因而强行平仓的实质又是经纪商的义务。(6)因此,强行平仓应当是期货公司的义务,这不仅能够对客户尽责更是能够维护期货公司自己的利益,可以说是两全其美。

我国《期货交易管理条例》采用的是义务说。其第三十五条规定:“……期货交易所应当将该会员的合约强行平仓……。……期货公司应当将该客户的合约进行强行平仓……”可以明确看到此条文中的道义助动词是“应当”,在法理学概念里属于“义务性规范”,这样就能得出结论《期货交易管理条例》中规定的强行平仓应是一种法定的义务。

(三)权利转义务说(7)

这种观点是在对权利说与和义务说两种观点的基础上进行分析,比较,结合后而得出来的学说,这种观点倾向于按强行平仓进行的不同阶段来分析,每个过程的法律性质是不同的,不能简单的把强行平仓的性质仅仅认定为是一种权利或者是一种义务。这种学说把强行平仓分为两个阶段,其中在第一个阶段中强行平仓的法律性质是权利,第二个阶段就变成了义务,这也就是权利转义务。(8)此观点具体分析如下:1.权利性质的阶段。当满足客户与期货公司定立的交易保证金风险线的条件时,期货公司履行了通知的义务后,如果客户没有追加保证金或者也没有自行平仓,此时期货公司采取或不采取强行平仓均可,因为市场行情变幻莫测,也许市场行情又会朝着有利于客户的方向发展,但是如果期货公司采取强行平仓,那么无论强行平仓产生的后果如何客户都应当接受。2.义务性质的阶段。在这个阶段时必须强行平仓,如果此时再不采取强行平仓的话其所产生的风险将会危及到期货公司自身的权益和其他客户的权益,如果市场行情朝着有利于客户的方向发展,则此阶段就无需进行了,这个阶段适用的情形是当期货公司未在第一个阶段采取强行平仓,而且期货市场的发展行情相对于此客户来说继续恶化,其保证金已经不能满足交易所规定的最低保证金标准,为保护客户的权益,期货公司一定要强行平仓,在此阶段强行平仓因此具有义务的性质。

(四)权利与义务并存说(9)

此学说主张强行平仓的法律性质兼具权利与义务,因为依法理权利与义务两者之间的法律关系是相对一致的,不能割裂的。在期货交易中,期货公司按照客户的指令进行交易,当客户的保证金出现不足的情况却没能及时补足或者客户不予补足时,期货公司为了防止自身利益受到侵害从而采取相应的措施是其正当的权利。但同时,当客户保证金不足仍继续持仓时,实际上占用了期货公司的资金,属于侵权。(10)期货公司是一个为客户在期货交易中提供服务的组织,期货公司有防止因客户的行为引发的交易风险扩散到自己身上的权利,这就要求客户必须遵守保证金账户符合约定标准的义务,如果市场行情向有利于客户的方向发展利益,则客户享受这些利益,如果市场行情朝着不利于客户的方向发展,则产生的损失也应当由客户自己承担。根据侵权责任法的精神,当损害发生后受害人有防止损害继续扩大的义务,有责任采取必要的补救措施,否则无权就损失扩大的部分向侵权人请求赔偿。因此为了确保期货交易的有序进行,当客户继续亏损甚至出现可能穿仓的情况下,期货公司具有积极地防止损失扩大的义务,这就是权利与义务并存说的基本理论。

我国现今多倾向于以司法解释规定的权利说为主。国际惯例也是倾向于权利说,并且在国际期货市场交易中,期货公司对启动强行平仓的时间和条件等,都享有很大的自由行使空间,此时的强行平仓是期货公司的自主性很大的权利,即便出现爆仓,在强行平仓后的效果都由客户承受,期货公司依旧能够向客户追索。

三、结论

强行平仓是期货经纪业务风险监管的重点内容之一,也是客户投诉与纠纷的集中爆发事项。准确地把握强行平仓的法律性质,便于期货交易所和期货公司更加科学合法的遵从这一制度的执行条件与步骤,理清法律责任的认定标准。公平地分配各交易主体的权利和义务,以及划定当事人之间的责任和适时调整各交易主体的行为,避免在实施强行平仓行为后,各主体为了各自的利益各执一词纠纷不息,即使法院作出裁判后一方当事人仍然不服,而且这也对司法机关作出正确裁判产生许多羁绊,稍有不慎就会损害到司法机关的权威,更重要的是损害当事人的合法权益。因此研究强行平仓法律性质的意义重大,这是解决强行平仓纠纷案件的基础。因此本文针对强行平仓的法律性质所做的研究就是希望能够更好地把强行平仓这一举足轻重的制度的功能发挥出来,达到此制度的设置初衷,维护法律的正义与公平。

摘要：期货市场中的强行平仓制度是控制期货交易风险的一个重要的法律制度。探究强行平仓的法律性质便于期货交易所和期货公司更加科学规范顺利的运用这一制度,也有助于司法机关公正的合法的裁判由于强行平仓引发纠纷的诉讼。我国学界对强行平仓法律性质的理论研究主要有四种不同观点,论文在分析比较各种学说后认为:不管是期货交易所,抑或期货公司采取强行平仓行为的依据均是基于法律、法规的授权而拥有的一种被授权行政权,准确地把握强行平仓的法律性质,有助于安排各主体的权利与义务,保障法律的正义与公平。

关键词：期货交易,强行平仓,法律性质

注释

1袁国际.期货结算法律问题研究[M].北京:法律出版社,2011:138.

2唐波.期货法论[M].北京:世界图书出版公司,1998:264.

3李明良.期货市场风险管理的法律机制研究[M].北京:北京大学出版社,2005:289.

4唐丽.论股指期货交易中的强行平仓[D].中国政法大学硕士论文,2011.3.

5<郑州商品交易所期货交易风险控制管理办法>第47条和<大连商品交易所风险管理办法>第38条.

6何宁湘.强制平仓应注意的法律问题[N].期货导报,1996-3-22.

7雷艳智.论期货市场透支交易与强行平仓的若干法律问题[D].中国政法大学硕士论文,2004.12.

8黄永庆.期货法律实务[M].北京:法律出版社,1998:229.

9杨振海.期货法[M].北京:法律出版社,1999:42.