限制解除权

限制解除权（精选五篇）

限制解除权 篇1

合同法总则的双线索观将合同解除定位在双线索的交合处, 为明晰法定解除与违约责任的关系, 对法定解除的定位尚需在此作进一步说明。法定解除位于合同法总则双线索的交汇处, 是常态合同转为病态的人口, 并直接消灭合同的履行效力。虽然法定解除与违约责任有交叉的部分, 但两者是并列的两项独立制度。

合同法定解除与违约责任为单独的两种制度, 首先反映在法律对两者的位置安排上。在德国旧债法中, 法定解除处于“双务合同”内容之下, 后果则参照关于约定解除权的规定。规定法定解除最为直接的是第325条、第326条, 与解除一起出现的是损害赔偿, 而其他的违约责任形式, 如定金、违约金则单独成节。这种体例在新债法中并无大的变动。在台湾地区的民法中, 关于违约责任的条款和解除的条款虽然都在同一款中, 但却是明确地分别规定。在我国合同法中, 法定解除的条款在“合同的权利义务终止”一章, 而违约责任单独成章。故而从合同法的体系排列上判断, 合同法定解除与违约责任是并列的制度。其次, 导致违约责任的事由与法定解除的原因并不完全等同。导致法定解除的原因有债务不履行, 也有不可抗力和情事变更, 而导致违约责任的则为相应的违约行为。

最后, 即使是违约行为, 也并不是都可以同时采用法定解除和违约责任。因违约而采用法定解除只限定在达到根本违约的情况, 轻微的违约并不能导致合同解除。从这个角度特别能够显示合同解除与违约责任的区别。法定解除与违约责任当然也有关联, 首先就在于某些违约行为可以导致法定解除。在这种情况下, 法定解除和违约责任发生关联。当合同一方因对方违约而主张解除合同时, 这一行为就意味着他放弃履行合同的要求, 并转而要求对已履行的部分恢复原状, 对有过错的行为尚可要求损害赔偿。即使在这种情况下, 违约责任与法定解除也不重合, 法定解除也不是追究违约责任的必经途径。例如在一方已陷入迟延履行的场合, 且该种迟延履行致使合同目的不能实现, 合同相对人可以主张合同解除, 并要求损害赔偿;合同相对人也可以径行要求损害赔偿。这取决于当事人的选择, 选择的差异在于法定解除的功能。法定解除将消灭原合同的权利义务关系, 合同的履行被排除;而直接进入违约责任, 原合同的权利义务还有实现的可能, 强制履行和修理更改等责任方式有采用的余地。债权人的这种选择为违约制度与解除制度不易澄清的一个方面, 德国在修改债法的草案中曾规定:“债权人得到代替给付的损害赔偿的场合, 给付请求权被排除。债务人在债权人行使选择权之前, 可以就该选择权的行使对债权人设定相当期间。在这一期间内债权人不行使选择权时, 债权人可以等待债务人所设定的相当期间经过之后, 请求代替给付的损害赔偿。”该条的规定被视为“将在解除与损害赔偿之伺展开的判例的立场明文化”。德国实务界多认为, 合同解除的意思表示是终局性的, 但损害赔偿的请求权则不为终局性的选择, 故而只要债务人尚未现实赔偿, 债权人可以转为选择合同解除。这些选择的存在给予了债权人更多可能, 关键仍在于解除制度的功能——排除履行、对已履行部分的恢复原状。其次, 法定解除与违约责任的联系在于当违约导致法定解除后, 如须承担损害赔偿, 该损害赔偿的适用为违约责任的制度范围。一直统治法定解除后果的学说认定解除具有溯及力, 损害赔偿只是对信赖利益的赔偿, 但下文将证明, 法定解除后的赔偿应该为期待利益的赔偿。最后, 法定解除的实施结果和违约责任的实施都将导致合同关系的终止。合同解除将导致合同的终止为法律所规定, 但这里强调的是原合同权利义务的终止。合同解除如由不可抗力等引发, 解除权的行使当使整个合同关系终止;如由违约引发, 合同解除及至损害赔偿的偿付才导致整个合同关系的终止。综上, 法定解除是一项具有自身独特功能的制度, 与违约责任并不具有隶属关系, 而是独立但有交叉的关系。诚如王泽鉴所言:“诸此债之关系上的要素, 并非个别单独存在, 毫不相关, 而是为满足债权人之给付利益, 尤其是双务契约上之交换目的, 组成了一个超越各个要素而存在之整体性。”

要补充说明的是, 对有效合同的未履行, 法律规制方式有两种:一为从违约行为的类型着手, 针对各种不同的违约行为规定具体的后果, 这从德国旧债法开始, 影响深远, 为我们所熟知, 并进而认为当然;一种为从补救途径与方法人手, 而将违约行为统一, 例如德国新债法第280条的“义务违反”。“在处理违约责任问题时, 任何国家的立法都会面临着如何使规则体系化的问题。如果是规定迟延履行、不完全履行或瑕疵履行等, 则可称为‘原因进路’;如果是以不履行的结果 (即救济) 为划分的基础, 一部分规定损害赔偿请求权, 另一部分规定合同解除权等等, 则可称之为‘救济进路, 。法定解除正是适应“救济进路”的制度类型, 它与违约制度间的关联因第一种规制方式而复杂。从德国债法修订及国际性立法所传达的信息看, 第二种方式因简便易行, 渐成立法主流, 故而在这种背景下讨论法定解除制度尤有深意。

二、合同的法定解除情形

自由与公平决定合同效力构成对法定解除原因哲学根基的说明, 同时也将合同的利益关系带入学者的视野。公平, 说到底, 是一种利益关系的反映。合同山作为市场交易的表现形式, 当然是双方利益交汇的场合。债权人与债务人互相都付出了利益, 也谋求着己方的利益。居于公平性考量并实质上促成当事人自由实现的合同法定解除原因之成立, 其可操作性的判断仍要从合同利益中寻找标准。内田贵就指出:如果说, 契约的拘束力是指对违反契约而设置的法的制裁, 那么通过这一制裁所欲实现的政策 (欲保护的利益) 与拘束力的根据密切关联。 (2) 合同利益于病态合同的损害赔偿阶段最为复杂, 各种现实与隐性的利益皆纷纷出现, 成聚讼纷纭之势, 而这也正是理论发挥作用之时。在纷扰的利益之流中, 法定解除原因因合同履行利益的丧失而获得了自身存在的理由, 并直接导致法定解除后果的判断。我国合同法规定了合同的法定解除情形有五种:

(一) 因不可抗力致使不能实现合同目的的法定解除

对此, 应当把握两个概念:不可抗力和不能实现合同目的。根据《民法通则》的规定, 不可抗力是指不能预见、不可避免、不可克服的客观情况, 诸如台风、地震和战争等天灾人祸即是。不能实现合同目的, 是指当事人无法得到其订立合同之时所欲达到的直接目的, 比如在房屋租赁合同中, 出租人的直接目的是为了收取租金, 承租人的直接目的是为了住进房屋。至于当事人在订立合同之时所欲达到的间接目的, 如承租人之所以承租该房屋是为了观看中国五十年国庆典礼, 则非本条所调整。

(二) 在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的法定解除

这实际上是因预期违约而产生的法定解除。预期违约分为明示违约和默示违约。所谓明示违约, 指合同履行期到来之前, 一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同;所谓默示违约, 指合同履行期限到来前, 一方当事人虽然没有明确的表示其不履行债务, 但却以自己的行为或者现状表明其将不会或者不能履行债务。

(三) 当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行的法定解除

迟延履行, 又称债务人迟延, 是指债务人能够履行, 但在履行期限届满时却未履行债务的事实。一般而言, 发生迟延履行的情形, 债权人还不能立即解除合同, 而必须在催告后的合理期限之后才能享有解除权。

(四) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的法定解除

因一方当事人的违约行为, 包括迟延履行, 致使不能实现合同目的的, 此时另一方当事人享有解除权。与上述第三种情形的迟延履行不同, 在因迟延履行而不能实现合同目的的, 另一方当事人可以不经催告而径行解除合同。

(五) 法律规定的其他情形的法定解除。这是一个兜底条款, 无须赘言

在司法实践审判中, 在适用合同法第九十四条时, 什么是不能实现合同目的?在本条规定的第一种情形和第四种情形, 都涉及到了“不能实现合同目的”, 这是一个比较抽象的概念, 司法实践中难以操作。何为不能实现合同目的在实践中时有争议, 合同目的在认定违约和合同解除权中居于重要地位。合同目的只能是直接目的, 而不能是间接目的, 间接目的属于动机, 动机只有在特殊的情形下才能成为合同法第九十四条规定的“合同目的”。

参考文献

[1]王铁军.论建立我国的合同解除制度[J].法学研究.1994 (04)

[2]张卫红.略谈合同解除权的行使[J].安庆师范学院学报 (社会科学版) .2001 (03)

[3]邹发云.关于合同解除的几个问题[J].学术界.1998 (04)

[4]李晓艳.合同解除权行使的若干争议问题[J].山西省政法管理干部学院学报.2009 (02)

[5]彭诚信.合同解除程序及其效力[J].现代法学.1994 (01)

如何解除婚姻绿卡限制 篇2

你必须跟你的配偶“共同申请”解除你的居留限制。你必须在你成为“有限制的居民”届满两周年之前90天内作出申请解除限制。你的“外籍人登记卡（通称绿卡）”上面的失效日期，就是你成为有限制的居民两周年之时。假若你不及时在满两周年之前的90天限期之内申请解除那限制，你就可能失去你的有限制的居民身份，而遭递解出境。

要是你跟你的配偶已经结束了婚姻关系，或者你遭到配偶殴打虐待，你可以申请免除“共同申请”。在这种情况下，你可以在成为有限制居民之后，而且在被递解出境之前的任何时刻，申请移除你的永久居留身份所受的限制。

如果你的孩子，在你获得有限制的永久居民身份的90天之内，获得有条件的居民身份，那么在你解除有限居民身份的申请表格里，可以把孩子开列在内。假若在你获得有限制的居民身份的90天之后，你的孩子是才获得有限制的居民身份，那么他必须分开申请。

有关法规

关于基于婚姻获得有限制的居民身份的法律规定，是“移民与国籍法”的第216节。取消永久居留的限制所需要的特定资格规定和程序，是联邦法典（CFR）第8章第216节所规定的。

申请资格

若你合乎以下条件之一就可以申请解除永久居留所受限制：01、你在两年之后仍然跟同一个美国公民或者永久居民维持婚姻关系（若你的孩子是跟你同时或者在你获得有限制的居民身份90天之内，获得有限制的居民身份的）；02、你是孩子，但因合理的理由不能包括在你的双亲的申请表格里；03、你是个一场真诚结合的婚姻里的寡妇或鳏夫；04、你真诚地缔结婚姻，但婚姻以离异或废婚告终；05、你真诚地缔结婚姻，但你的美籍或永久居留的配偶对你或你的孩子施加虐打，或让你或孩子处于极艰困的状况里；06、终止你的（有限制的）永久居留身份会引起你极大的困难。

逾期申请解除居留所受限制

申请解除限制的表格叫做I－751（Petition to Remove the Conditions on Re-sidence）。如果你在成为有限制的居民届满2周年之前90天的期间里未能适当填交I－751表格，你的有限制居民身份会自动终止，联邦公民与移民服务处（USCIS）会下令对你展开递解程序。你会收到USCIS通知你未解除居留限制的信函，也会收到要你出席移民听证的通知。在听证里，你可以核查和反驳对你不利的证据。你要负责证明自己遵守了规定（USCIS并不承担证明你未遵守规定的责任）。过了90天期限，若你能书面向服务中心主任证明，自己未能及时填交申请书实有良好的理由，那么你还是可以填交I－751表格。中心主任有权斟酌批准申请，恢复你的永久居留身份。

如何免于填交共同申请表格

你未能跟配偶共同申请取消对你的居留所加的限制，你可以要求免于填交共同申请表格。你可以要求考虑一次豁免多项限制。你可以要求豁免共同申请的规定，如果有以下一种情况发生：01、将你递解出境会造成极大的困难；02、你是真诚地缔结了婚姻，不是为了逃避移民法的规范，但婚姻以废婚或离异而告终，而未能及时填交申请，错不在你。03、你是真诚地缔结了婚姻，不是为了逃避移民法的规范，但你在婚姻里，遭到美籍配偶或永久居留的配偶的虐打，或受到极残酷的待遇，而未能及时填交申请表，错不在你。

我尚未办完离婚手续会怎样？

若你由于正在办理离婚手续，未能跟配偶共同申请免除你居留的限制，你可以基于“真诚缔婚”的例外，不必申请免除居留所受限制。在婚姻结束之前，你可以不填交免除限制的申请表格。

我能否得到工作许可证？

你作为合法的永久居民，应该已经得到永久居留证（绿卡）。它将证明你有权在美国永久居住和工作。若你及时填交I－741表格，联邦公民与移民处在审核它的时候，会将你有限制的居民身份加以延长，最长可达12个月。

查询审核申请的状况

你可以向接受你的申请表格的联邦公民与移民处查询审核申请的状况。在查询之前，要预作准备以便向联邦公民与移民处提供有关申请的特定信息。

如何申诉

浅议合同解除权 篇3

一、合同解除权的类型和得行使之情形

根据《合同法》的规定, 合同解除权分为约定解除权和法定解除权。

(一) 约定解除权。

约定解除权是根据合同双方当事人的约定而发生的解除权。约定解除权既可约定由一方享有, 也可约定由双方享有, 既可在订立合同时约定, 也可以另外订立一个合同约定。只有当约定的解除条件成就时, 解除权人才能行使解除权, 但约定的解除合同的条件发生, 并不导致合同的自动解除, 合同必须由解除权人行使解除权才能解除, 也即在发生了约定的解除合同的条件以后, 只有享有解除权的一方当事人根据自己的情况, 作出解除合同的意思表示, 合同的权利义务才得以终止。解除权人不作出解除合同的意思表示, 即使发生了约定解除合同的条件, 合同的权利义务也不得终止, 合同继续有效。当解除条件成就, 一旦解除权人作出解除合同的意思表示, 合同的权利义务即告终止, 无须获得对方同意。

(二) 法定解除权。

法定解除权是由法律规定而发生的解除权, 即法律在一定情况下赋予当事人解除合同的权利。《合同法》规定当事人可以行使法定解除权的情形有五种。

第一, 不可抗力致使合同目的不能实现。因不可抗力解除合同, 是指因水灾、火灾、地震等自然灾害的发生或法律、政令的变化而导致合同的解除。由自然灾害造成合同不能履行的受灾一方可以通知对方解除合同, 且不承担不履行合同的责任。订立合同时, 法律没有设立禁止性规定, 合同订立后, 法律修订或新法颁布, 出现禁止性规定, 双方均可根据修订的或新颁布的法律的规定通知对方解除合同。要注意的是, 并非一旦出现不可抗力均可解除合同, 只有在不可抗力已影响到合同目的的实现时, 才能导致合同的解除, 如果不可抗力只是导致合同部分不能履行的, 一般情况下另一方当事人只能主张合同部分权利义务的变更, 但如果部分履行严重影响当事人订立合同所欲实现的缔约目的时, 应承认其享有解除合同的权利。

第二, 预期违约。预期违约是指当事人一方在合同规定的履行期限届满之前, 明示、默示或以自己的行为表示其将不履行主要债务。主要债务的履行, 关系到债权人最重要权利的实现, 关系到订立合同最主要目的的实现, 当事人一方无正当理由表明不履行主要债务, 即表明了自己不愿受合同约束的故意, 合同对于该当事人已形同虚设, 而另一方债权的实现就得不到保障。在这种情况下, 另一方有权在解除合同或要求另一方继续履行之间作出选择, 以保障自己的合法权益。

第三, 迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行。在此规定下要行使合同解除权必须具备两个条件:1.当事人一方迟延履行的是主要债务。即当事人迟延履行的是最重要的义务, 而不是一些次要的、附属的义务。如果当事人一方按照约定履行了主要债务, 虽然一些次要的、附属的义务没有履行, 另一方也不能享有合同解除权。2.债务人经催告后在合理期限内仍未履行主要债务。“催告”是债权人向债务人请求给付的意思表示。履行迟延以后, 债权人不能马上行使解除权解除合同, 还要给债务人一个催告, 给债务人一个合理的宽限期要求其履行合同, 在合理的宽限期到来时, 债务人仍不履行合同, 债权人才有权解除合同。合同中无确定履行期限的, 债权人要解除合同须经两次催告, 第一次是履行合同的催告, 债务人不满足催告的要求将负迟延履行责任, 第二次才是解除合同的催告, 债务人不满足催告的要求将导致债权人解除合同, 两个条件缺一不可。

第四, 根本违约, 即一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为而使另一方当事人订立合同的目的不能实现。违约的形式有很多, 当事人一方有违约行为并不必然导致另一方享有解除权, 只有在一方违约致使合同目的不能实现即根本违约时, 另一方才享有解除权。

第五, 法律规定的其他情形。这一点要从严掌握, 必须是除以上四种情形之外, 法律有明文规定可以解除合同的, 才发生解除权, 才能解除合同, 如法律无明文规定则无解除权。

二、合同解除权的行使与消灭

(一) 合同解除权行使的方法。

根据《合同法》的规定, 当事人一方行使解除权, 主张解除合同, 只要通知对方即可, 也就是说, 解除权的行使, 只要向对方当事人传达了自己的意思表示就可以发生解除合同的效力, 而不需要以其他方式辅助。对通知的形式, 《合同法》未作特殊要求, 因此它可以包括国际上惯用的声明、要求、请求, 也可以根据具体情况采用任何适当的方式来传达自己的意图, 如传真、电报、电子邮件、信函等, 不管采取哪种方式, 只要通知送达对方即可, 对方接到通知后, 合同即发生解除的效力, 而无需被通知人同意。

(二) 合同解除权的消灭。

论合同的解除权 篇4

关键词： 解除权;合同解除的溯及力;损害赔偿

中图分类号：DF 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）03-0064-03

合同解除，是指合同有效成立后尚未履行前或尚未全部履行前，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的行为。合同解除与合同终止的其他原因不同，主要表现在合同的解除可以成为违约补救的一种方式，而其他合同终止的的原因不能作为合同补救的一种方式;合同的解除作为合同合法中的一项独立制度，与合同其他制度，如合同无效、合同变更、合同担保等制度相互配合，共同构成我国合同法完整体系。

一、合同解除权的分类

合同的解除权按照行使的主体不同可分为单方解除权和双方解除权;单方解除权是指合同一方当事人的行为符合解除权行使的条件时，另一方当事人便可行使的解除合同的权利;根据单方解除权的行使条件不同，单方解除权可分为约定解除权和法定解除权;约定解除权是指当事人双方事先约定解除合同的条件，在合同没有履行或者没有完全履行之前，当解除合同的条件成就时，当事人通过行使解除权而使合同关系消灭;法定解除权是指在履行合同过程中出现法定解除合同的情形，当事人有权解除合同。合同的法定解除权根本上是非违约方的一种救济措施，是法律赋予非违约方在对方违约的情况下保护自身利益的手段。

双方解除权是指在合同履行过程中，当事人经协商一致同意解除合同。《合同法》第93条有明确规定：“根据自愿原则，当事人在法律规定范围之内享有自愿解除合同的权利。”

二、解除权的行使

在上面所说的三种形式的解除权，即约定解除权、法定解除权和双方解除权中，双方解除权无需讨论，因为其是合同自由的体现，合同是否解除以及解除的效力仅需看双方的约定;值得探讨的是约定解除权与法定解除权，这两种都是在条件成就时，仅凭单方意思表示即可行使的解除权方式。有学者认为应通过诉讼手段——即通过向法院起诉来行使;有学者认为享有合同解除权的一方通知到达对方合同即解除;还有学者认为该两种方式均可，所以首先应观察其他国家关于解除权的行使方式如何规定。

（一）罗马法模式

在罗马法中，解除权行使的根据也是约定解除权和法定解除权两种。在罗马人看来现有有诉权而后才能谈到权利。因为权力必须有诉权的保障，否则形同虚设。这种观点在立法上的反映，就是《十二表法》把诉讼规范放在实体规范之前而列了三表：传唤、审理和执行。其后才是实体规范的规定。罗马法的诉权由法律分别规定，其数额有限，各有特定名称、适用条件和程序，除此之外，权利人不能请求司法救济。同时，一权力常有数诉权，权利人可选择其一而提起;而一权力受侵害，权利人也往往要运用数个诉权才能达到保全其法益的目的。在罗马法上，对于买卖、租赁这种双契约以及无名契约，已履行给付的一方，在对方未履行前享有“解约权”。这种“解约权”受“解约诉”这种诉权保护。从诉权与实体权利生成的顺序上看，“解约诉”先于“解约权”而产生，因此“解约权”只能通过“解约诉”来行使。从这个意义上说，这两种解除权只能通过诉讼的方式行使，不能通过自力救济方式行使。

（二）以德国法为代表的立法模式

《德国民法典》第349条规定：“合同的解除，以对另一方的意思表示进行。”根据第346条第一款合同解除权包括保留解除权（约定解除权）和法定解除权。因此，在德国法上，解除合同的效力以一方对另一方的意思表示进行。《葡萄牙民法典》第432条第一款和第436条第一款也规定约定解除权和法定解除权以意思表示为之。《瑞士债务法》第107条[合同解除与损害赔偿的期限确定]中规定：“双务合同中，债务人不履行债务的，债权人有权给予其一合理的履行期限或者由主管机关确定履行期限。”“在该期限内债务人仍未履行债务的，债权人仍可以起诉请求债务人履行债务并赔偿或者解除合同。”《日本民法典》第540条第一款规定“依契约或法律的规定，当事人一方有解除权时，其解除以对相对人的意思表示进行。”就该条的含义，日本学界通说认为，解除的意思表示于到达相对人时发生效力，这点自不待言。

（三）我国解除权的行使方式

《中华人民共和国合同法》第96条规定：“当事人一方依照第九十三条第二款，第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”在司法实践中对该款的“通知”有三种不同理解：

第一种理解为应以诉讼外方式行使解除权，未在起诉之前“通知”对方的视为合同并未解除而是仍在继續履行。支持这种观点的理由是合同的解除权是一种形成权，是凭借一方当事人的意思表示即可使法律关系产生、变更、消灭的一种权利，这种权利应当属于一种私权而不应通过寻求法院等国家公权力机关来行使，法院审查的内容仅为当事人是否有资格行使解除权以及该解除权行使的效力，对于一种私权来说国家的公权力机关不应干预其行使。

第二理解认为根据我国合同法规定，解除权人可以通过向法院送达应诉材料通知对方解除合同。江苏省高院制定的规范性文件中就采用了这种做法。例如，《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第20条规定：“当事人在提起诉讼前未通知对方解除合同，起诉时要求解除合同的，对方当事人以诉讼前未通知为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

第三种理解认为诉讼外和诉讼内行使解除权均可。以上三种做法，可以总结为两种模式：第一种理解成为诉讼外模式;第二种和第三种理解合称为诉讼外与诉讼并用模式。

值得研究的是解除权行使的第一种模式——诉讼外模式，这种模式下的行使方式值得讨论。

首先，德国著名法学家卡尔？拉伦次教授曾经说过：“（形成权）在许多情况下并不需要权利人自己亲自行使形成行为，他可以有权通过提起一个形成之诉，来达到一个通过司法手段实现的形成。”也就是说形成权的行使并未仅仅局限于以私权方式，当事人仍可以一种借助于国家公权力来行使，只不过需要向法院提交相关法律文书，通过法院来行使，该两种手段之间只是形式不同，但其本质却相同。

其次，私权对抗是我国民法特征，采用诉讼方式行使解除权不会对异议权人产生不利影响，我国《合同法》第九十六条第一款规定：“……对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”在我国，异议权只能通过诉讼而不能通过自力救济行使。即在解除权人诉讼外通知情况下，异议权人对解除权行使有异议，只能向法院提起诉讼，请求确认解除权人解除合同的效力而不能通过诉讼外向解除权人行使异议权。因此若一方当事人采用诉讼方式行使解除权，则对方无需再提起诉讼以确认该效力，所需做的只是参加到之前的诉讼中，在该种模式下，不仅不会损害对方异议权，反而其行使权力更为便利，双方均参与到诉讼中来，实现了真正地位上平等。因此，我国合同解除权的行使方式应为诉讼外与诉讼自由选择模式。

对于诉讼外通知与诉讼通知同时并用的方式，值得讨论。若一方当事人向对方发出解除合同通知，之后又起诉至法院，通过法院向对方送达解除合同通知;在该种情形下，两种行使解除权的关系问题值得探讨。一般认为，合同解除权是一种形成权，仅凭单方意思表示即可发生法律效力，即通知到达对方后已经发生解除合同的效力，之后诉讼通知方式其实属于一种重复行为，但是这两种方式对对方产生怎样影响？此时应分情况讨论：若两次解除通知理由完全相同，且是合同的全部解除，此时诉讼通知是对诉讼前通知的重复，应当以诉讼通知作为生效的解除通知，并据此认定合同是否解除;若两次通知理由不完全相同，在一般情形下，约定解除权与法定解除权并存时，应认为约定解除权具有优先效力，所以应以第一次的通知为准。

三、解除权的溯及力

我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，从文义上看我国《合同法》承认合同的解除有溯及力;但是细察《合同法》第九十七条规定，会发现其所承认的溯及力有前提条件，即“根据履行的情况与合同的性质”，也就是说解除权的行使是否有溯及力的问题取决于双方当事人的履行情况有合同本身的性质。因此合同的解除具有溯及力也应视具体情况而定。在特殊情况下，解除合同具有溯及力的原則，对非违约方和第三人是不利的。因此，应对以下几种情况作出限制： 第一，对于一些以使用标的物为内容的，如租赁、借贷等，一方在实际使用标的物经过一定期限以后，很难就已经使用和收益的部分做出返还。第二，在劳务合同中，一方根据合同规定提供了一定劳务，另一方接受了这些劳务，由于劳务本身是一种无形资产和利益，很难以同质量、同数量劳务来返还。所以，劳务合同解除只能向将来发生效力。第三，在委托合同中，由于受托人是以委托人名义和费用为委托人处理事务，在处理事务中，常常与第三人发生关系，如果委托合同的解除溯及到合同成立之时，将会使受托人基于委托人的委托而为的各种委托行为失效，使委托人与第三人之间发生的各种法律关系失去基础，会给善意第三人造成损害，也影响交易秩序稳定。因此，委托合同的解除不应具有溯及力。第四，如果一方在接受履行后，将标的物转移给了第三人，而当事人又迫切需要解除合同，在此情况下，合同解除不应发生溯及既往效力，以免对第三人造成损害。

总之，很据合同法第九十七条，合同解除后应当恢复原状的，当事人有恢复原状的义务。如依据具体情况不宜恢复原状，则合同解除后，仅仅对将来发生效力。由此观之，先确定合同性质，然后再依情况区分其溯及力有无，如此显然更为合理。

四、合同解除权行使的法律后果

合同解除的直接后果就是双方当事人通过订立合同所欲达成的目的不能实现，因此违约方必然要对非违约方进行一定补偿。对于合同解除后损害赔偿性质，可以概括为三种主张：（1）因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿;（2）因合同解除之损害赔偿说，即侵权损害赔偿;（3）违约损害赔偿与侵权损害赔偿结合说。

第一，债务不履行之损害赔偿说，这里所指的损害赔偿为因合同未履行所引起的损害赔偿请求权，此损害赔偿是代替履行的损害赔偿，债权人可以就交易所造成的附加费用以及所丧失的收益要求损害赔偿。《法国民法典》、《日本民法典》和我国台湾地区民法也采此说。

第二，因合同解除之损害赔偿说，此说以瑞士为主要代表，瑞士债法109条规定：解除合同一方可以请求因解除合同所遭受的损害要求赔偿。荷兰新民法典也采此说。

第三，违约损害赔偿与侵权损害赔偿结合说，该种观点是以上两种说法的统一。合同的解除本身就意味着合同没有完全履行，因此承担违约责任中的损害赔偿实属当然;若在条件成就而使得合同解除，同时损害对方的利益，这种损害赔偿就不再属于违约责任性质，而应属于侵权责任性质，该两种损害赔偿性质不能混为一谈，一种可视为合同解除后另一种履行方式，另一种性质则类似于加害给付，只不过此时是在解除合同的情况下损害对方利益。在因加害给付而解除合同情况下，也同时产生债务不履行的损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权。

在我国，虽然解除后的损害赔偿性质不同学者有不同观点，但是真正关系到双方当事人的利益则是损害赔偿范围，我国目前对补偿的范围有三种不同观点。

（一）信赖利益损害赔偿。信赖利益是指法律行为无效或者可得利益撤销或被终止，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销或被终止的结果所蒙受的不利益。有学者认为“损害赔偿除包括因不履行合同义务所致损害以外，还应包括合同解除以后因恢复原状而发生的损害赔偿。此外，管理、维修标的物产生的费用或准备履行而支付的费用均属于非违约方经济利益的损失，这些费用是当事人信赖合同能够成立并能够履行而产生的，所以也应列入损害赔偿范围”。所以合同解除下信赖利益的损害赔偿应包括：订约费用，准备履行合同和履行合同所支出的必要费用，返还给付物的费用等。

（二）可得利益损害赔偿。可得利益也称为期待利益，是指因损害事件的发生使权利人财产应增加而未增加的数额或者指如果合同正常履行以后可以获得的利益的损失。合同解除是为了使其恢复到没有订立合同的状态，而合同的目的是为了获得预期利益，即可得利益;既然非违约方将合同恢复到没有订立状态，则其就不应得到属于合同完全履行之后的利益，否则对违约方来说明显不公;这样做的原因还在于，合同解除后的损害赔偿足以保护非违约方的利益。特别应看到，解除合同本身就是对违约方的一种制裁，因为是否选择合同解除乃是非违约方的一项权利，只有在合同继续存在对其不利的情况下才会选择解除合同。所以，在由非违约方行使解除权的情况下，解除的后果只能对违约方不利。正是基于这些原因，对可得利益的赔偿不应包括在因合同解除而产生的损害赔偿范围之内。否则，将会使非违约方得到不应得到的利益。

（三）维持利益损害赔偿。维持利益，也称固有利益或完全性利益，是指违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权所遭受的利益损失。在合同解除后，一方当事人的人身权益或者财产权益可能会因合同的解除受到损害，该种利益并非之前所讨论信赖利益与可得利益，而是一种属于侵权责任性质的利益的损害，故在计算赔偿范围时，应采用《侵权责任法》相关理论予以考虑。

对于我国目前司法实践中对补偿范围的判断标准，现以在蔡志鸿诉被告厦门市邮电局一案为例说明。原告蔡志鸿付给被告手机材料费5140元，入网费3000元，SIM卡200元，频率占用费90元等共计8431元，经三次更换仍不能正常使用后将被告诉至法院;法院在最后判决书中写到：“原告蔡志鸿信赖利益受到侵害，信赖利益的支出包括主要信赖支出与从属信赖支出。前者指被害人因履行契约所必须支出之费用，后者指被害人非因履行契约所必须支出之费用，而是由对附随交易以及当涉诉之合同得到履行后当事人计划进行的交易所作的准备而构成。本案中，入网费的交付并不是履行买卖手机合同所必须支付的费用，而是因信赖涉诉合同得到履行所作的交易。因而属于从属信赖利益支出;故判令厦门市邮电局退还蔡志鸿机身款及材料费5431元，入网费3000元，折旧费364元，共计人民币8795元。”由此看来，该法院在此案中以信赖利益作为损害赔偿范围的标准而非其他二者，以该标准来计算损害赔偿的范围正好可以弥补原告的损失，而被告在此标准之下也受到了应有的惩罚;在可得利益计算标准之下，双方对“可得利益”到底包括什么必然会陷入一种纠缠不清的境地，在此情形下让法官对“可得利益”进行定义也未必准确，二者相比，显然信赖利益的范围更为清晰;可得利益的范围必然要比信赖利益的范围广，因此在该种标准之下，赔偿数额也更高，与信赖利益相比，前者显然更为合理;虽然在我国并非所有法院都能以信赖利益作为损害赔偿的标准，但是以该案的标准来计算损害赔偿之范围更能趋近于公平正义，因此若是法院都能以此为标准，原被告双方便能真正享受到实体上的平等。

本文支持第一种观点，即信赖利益损害赔偿;在信赖利益损害赔偿中，一方当事人愿意为合同的订立、生效乃至履行耗费一定的物力财力，因此法律所保护的是信赖合同真实有效的一方的信赖利益，法律责令违约方对其进行补偿只是为了填补其所受到的损失而非使其获益;但是在可得利益损害赔偿中，如果责令违约方对非违约方本能得到的利益进行补偿的话，在违约方因此而获益之时违约方可能遭受损失，这种情形下的法律是明显倾向于非违约方的，与第一种观点相比有失公正。

我國《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的;（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的;（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形。”从该条可以看出，合同解除的根本原因就在于合同目的无法实现，因此一方当事人为了避免自己遭受更大的损失选择解除合同，故合同解除也可以看做作为保全自己的一种方式。《合同法》九十六条规定：“当事人依照……解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”该条文中的“通知对方”容易使人产生误解，多数人认为该“通知”的意思为双方当事人的私下行为而并不涉及法院等国家公权力机关，并且只能以该种方式行使;文章在开始部分已经讨论过该“通知”的真正含义应为诉讼模式与诉讼外模式并用的一种解除权的行使方式，如此理解不仅增加了当事人的权利救济方式的种类，而且使诉讼更为便宜。《合同法》第九十七条规定：“……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状……”该条文所表达的意思比较隐晦，其真实意图在于：合同解除后，当事人若想使合同恢复到订立前的状态，即若要使合同具有溯及力，不能一概而论，必须要依情况划分：有的合同可以溯及既往，有的合同例如劳务合同便无法具有溯及力，有时为了交易安全以及保护善意第三人都无法使合同具有溯及力。《合同法》关于合同解除制度规定得不多，但以上所述都是值得注意的地方。

结语：

合同有效成立后尚未履行前或者尚未全部履行之前，发生法定或者约定条件时，会导致合同解除;就双方当事人来说，采用诉讼外与诉讼自由选择的解除权行使方式对其二者显然更为有利：诉讼模式使诉讼变得简单，后者仅需参加到之前提起的诉讼中去;诉讼外模式是双方当事人意思自由的体现，双方当事人仅需“通知”，合同即可解除。合同解除后是否存在溯及力要依其性质而定，同时还应考虑相关第三人的利益，否则将会影响交易秩序的稳定。损害赔偿是合同解除后必不可少的环节，“信赖利益”应是计算损害赔偿的标准，以“可得利益”来计算会使双方在法律上的待遇明显有悖公正。因此，在行使解除权这一过程中，双方当事人在不同情形下境遇不同，只有充分发挥《合同法》的调整作用：有名合同适用《合同法》分则，无名合同适用《合同法》总则，在应用《合同法》法律规则的同时用诚实信用等《合同法》的法律原则加以辅佐，这有这样才能更趋于实体上的公正。

参考文献：

[1]周相：罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994年。

[2]尹田：法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995年。

[3]罗结珍译.法国民法典（下册）[Z].北京：法律出版社，2005年。

[4] [日]我妻荣：《债权各伦》（上卷）[M].徐慧译.北京：中国法制出版社，2008年。

[5]王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年。

[6] [德]卡尔？拉伦次：《德国民法通论》（上册）[M].王晓晔等译.北京，法律出版社，2003年。

[7]林宏坚，曾祥生：《论合同解除后的损害赔偿》，载《法律适用》2010年第9期。

[8]王家福：《民法债权》，法律出版社，1991年版。

[9]年亚：《合同解除效力若干问题研究》，武汉大学2004年度硕士学位论文。

[10]叶金强，龚鹏程：《合同法学》，南京大学出版社，2000年版。

[11]年亚：《合同解除效力若干问题研究》，武汉大学2004年度硕士学位论文。

[12何旺翔：《德国民法典合同解除法律后果的规定与借鉴意义》[J]，载《江苏行政学院学报》2009年第六期。

论合同解除权的行使 篇5

一、行使解除权的方法

关于行使合同解除权的方法，《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的，依照其规定。”可见，解除权行使的方式主要可分为通知与进行批准登记。

1.以通知解除合同。在行使解除权的方式上，我国合同法采用规定了当事人一方在约定解除事由或法定解除事由发生而欲行使解除权时，必须通知相对人，合同自通知到达相对人时发生解除的效力。任何情形下解除权人行使解除权都只须以意思表示通知对方即可，不必通过法院判决或仲裁机构仲裁。其次，对通知的形式，《合同法》未作特殊要求，因此它可以包括书面、口头或其他形式，如国际上惯用的声明、请求或特定情况下的传真、电子邮件等。但为了避免产生争议，最好应采取书面形式。

2.办理批准与登记等手续解除合同。合同法》第96条第2项规定若法律或行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，需依照其规定办理。所谓“依照其规定”应理解为按照相关法律或行政法规的规定，若以有关机关的批准、登记为解除的特别生效要件的，则需获得批准或办理登记后才可解除合同；若仅为行政上管理的需要，则办理该手续与否并不会影响解除的效力。这是与合同生效要件相对应的。某一合同的解除条件与程序应当与该合同的成立条件和程序保持一致。

二、行使解除权的程序

行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提，在约定解除或法定解除的条件成立以后，合同并不当然解除。合同当事人还需要按照一定的法定程序，行使合同解除权。行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行，当事人一方违约和约定解除的场合。我国《合同法》第96条对当事人行使合同解除权的程序做了明确的规定，当约定解除或法定解除的条件成就，一方当事人主张解除合同的，应当通知对方。不必与对方协商，也不必经对方同意，只要通知到达对方时，合同便告解除，合同的权利义务关系便告终止。对方当事人有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。而法律、行政法规定规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应当依照特别程序办理批准、登记手续后，才能产生合同解除的效力。

三、行使解除权的期限

解除权的行使，是法律赋予当事人保护自己合法权益的手段。但因为行使解除权会引起合同关系的重大变化，如果享有解除权的当事人长期不行使解除的权利，就会使合同关系处于不确定状态，影响当事人权利的享有和义务的履行，因此，需要对该权利加以控制或限制。根据我国《合同法》第95条的规定，合同解除权行使的期限有两种。第一种是在法定或当事人约定期限内行使。第二种是在对方当事人催告后的合理期限内行使。在这种情况下，非受不可抗力影响的当事人或者违约一方的当事人为明确自己的义务是否还需要继续履行，可以催告对方当事人行使解除权。而享有解除权的当事人在催告后的合理期限内不行使的，解除权消灭，合同关系继续存在，当事人仍然要按合同履行义务。但经催告后多长期限内权利人必须行使，否则解除权消灭，《合同法》未作具体规定，只规定为“合理期限”。对此，实践中应具体情况具体分析，可根据合同性质、交易目的和交易习惯来确定这个合理期限。

四、行使解除权的限制

我国《合同法》第93条规定：“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。 对于约定解除权而言，必须在合同履行完毕前，出现了合同中所约定的解除条件，然后享有解除权一方当事人通过正确的行使解除权，才能最终导致合同的解除。这即是法律对解除权行使的限制。同样，对于法定解除权而言，如果不加以严格的限制，就会导致各种交易关系轻易的消灭，不仅不符合鼓励交易的目的，甚至会损害合同双方的利益。特别是在违约当事人能够继续履行合同，而非违约方也愿意其继续履行时，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。只有这样才符合当事人的订约目的，才能更好地保护非违约方的利益。我国《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权的行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”这是《合同法》对解除权丧失时限上的规定。另外，依据《合同法》第96条的规定，明确了在对方当事人存有“异议”的情况下，可以请求人民法院或仲裁机构来判定解除权的行使是否合法，合同是否予以解除。这是通过第三者的监督审查从而对解除权行使正确与否进行的限制。 我国的合同法对约定解除权的行使设置了较为明确的限制条件。但对其它解除权消灭缺少更详细的规定。

五、完善解除权产生的条件

法定解除条件可从以下三个方面加强：

（1）合同因不可抗力而解除。我国民法不可抗力是免责事由的条件之一。但是，我国《合同法》第94条第1项却将其作为合同解除的法定条件之一加以规定。为消除这个冲突，有学者建议在合同法中专门规定“情事变更原则”，将情事变更规定为合同的解除条件较不可抗力更为合适，更符合合同解除制度的立法宗旨。（2）合同因违约而解除。所谓预期违约是指合同期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或其行为表明其在履行期到来之后将不可能履行合同。根据我国现行《合同法》第94条第2项和第68条的规定采用了大陆法上的拒绝履行和不安履行抗辩权制度。另外，此规定还包括两种情形，一是“明示”拒绝履行，另一个是“默示”拒绝履行，均可发生合同解除权。（3）合同因法律规定的其他情形而解除。我国合同法在第94条第5项作了一个概括性规定，即在“法律规定的其他情形”下的合同解除。对于此项规定如何解释，合同法没有作进一步的说明。

六、解除权行使的期间