法律制度问题

法律制度问题（精选十篇）

法律制度问题 篇1

关键词：法律行为,问题,研究

一、法律行为的概念研究

法律行为是从德国民法起源的, 它不仅隶属于民法的范畴, 也是民法中最为重要的概念之一。法律行为的核心就是意思表示, 以产生、变更、消灭民事法律关系为目的。意思表示是法律行为的最为重要的核心内容, 对法律行为起着决定性的作用。中国的民法对于法律行为的规定是以意思表示为核心要素, 为了追求该意思表示中所含的法律在私法上的实际行为, 要讨论这个概念就需要从两个方面出发, 第一从法律行为的基本内涵来看, 意思表示就是对法律行为进行有效的描述;第二, 从概念角度来分析, 对法律行为的概念进行有效的准确的界定。在我国讨论法律行为的概念主要从三个方面来进行有效的分析:第一, 意思表示要素上探究法律行为, 第二从合法行为方法上, 进行有效的探讨;第三从私法效果上对各种法律行为进行分析探讨。法律行为是一种行为主体在意识支配下所进行的意志性非常强的行为, 这样的行为是一个行为主体所实施的受个人意志支配的, 是人们的某种社会价值的认识和判断, 也是行为主体为了利益而采取的一系列行为后果的追求, 同时也表达着人们对各种生活以及社会活动方式的选择。

二、法律行为的结构研究

法律行为主要包括主客体两方面的内容, 也就是由行为主体根据一定的动机目的、结合自己的认知能力所构成的内在行为, 以及表现在外在方面的通过自己的身体行动语言表示出来的各种具体的行为。因为行为本身、行为方式和行为结果是法律行为的外在方面的三个最为重要的要素。法律行为的结构是法律行为的构成, 不仅要有一系列的客观行为的因素, 同时还要受到行为主体认为确认的影响。依据行为主体的的个人意志和表现方式可以把法律行为分为积极行为和消极行为。同时根据法律行为人的具体行为所产生的效力又可以把法律行为分为处分行为和负担行为。又根据处分行为的具体性质特点把它再进一步细化分为物权行为和准物权行为;依据行为主体的行为是否合乎法律进一步把行为分为合法行为和违法行为, 而严重的违法行为是指行为主体为达到不合法目的严重触犯法律刑法的行为。

三、法律行为制度重要性研究

法律行为制度是确保私法自治的最为重要的工具之一, 该制度为意思自治原则提供了最为重要的保障, 相应的制度作为确保私法自治, 这个工具主要表现为在私法自治的基础上对一些重要的私法自治的基本精神进行有效的监督, 结合某些人的具体行为, 只要当事人的意思能够很好地符合法定的条件, 并且能够让当事人的依据行为目标实现所期望的后果。作为行为当事人就需要为此而负法律责任。任意性规范是民法规范的主要的类型, 实际上就是当事人通过具体的行为来决定其相互间的权力关系。通过意思表示来实现相互关系的存在或消灭。我国的私法自治原则坚持所有权神圣, 合同、结社自由, 婚姻、遗嘱自由, 家庭自制, 过错责任等几个方面。私法自治的原则主要是为了更好的强调作为私人之间相互的法律关系, 私法自治能够更好地为各种民事主体提供有效的法律保障, 法律行为制度是以服务社会为主题, 增强社会的创造力, 促进社会和谐发展。作为政府能够为人民群众服务的意识, 政府行为也必须符合法律制度, 政府的任何行为不能够超越法律, 也更不能够凌驾法律之上来进行行使权力。只要事关人民群众的个人领域, 政府都应该坚持以任意法的形式来进行处理, 允许公民之间的私人财产关系等按照自己的意愿自行改变或者是消除。坚持私人之间的事物关系由私人自行处理, 做到任意法的调整范围具体而又明确, 坚决不只不能超越法律范围。法律行为制度是我国民法体系更好的补充, 很多的学者都认为民法典需要建立总则, 通过总则能够让我国民法更具体系性。在总则中一定要对法律行为进行明确的规定, 这样才能防止出现只有主体制度的情况, 而没有具体行为的结果。所以, 在总则中, 法律行为制度有着极其重要的地位, 只有设立法律行为制度, 才能确保我国民法体系完善。

四、法律行为存在的问题分析

法律行为存在的疑难问题具体而言主要表现为以下几个方面。第一, 在整个的法律行为中没有体现意思表示的重要性, 意思表示是法律行为构成体系的最关键的因素。成立要求构成分为一般性成立要件和特殊性成立要件。意思表示是决定整个法律行为是否成功的最为重要的条件。但是在我国整个法律行为的概念当中没有意思表示, 立法者对此问题也没有足够重视。第二, 法律问题的合法性。制度目的和作用机制存在着很大的差别, 因此法律行为的生效不能简单地等同于一般合法。法律行为是法律许可的行为, 是法律意义上的合法性, 而合法性作为法律行为的本质是没有意义的。合法性不是民事法律行为的本质属性和必要因素, 不是民事法成立的必要标准。只能靠国家对当事人的民事法律行为的法律评价, 或者法律生效的条件来进行处理。第三, 法律行为的最终结果没有表明在我国的民法通则中明确规定, 行为人或者民事主体所具有的权利义务的设立变更和终止等方面的缺乏具体要求。但是对于行为最终结果在民法当中没有具体的规定, 以及该行为的最终结果是什么在民法通则当中也没有明确的规定。为什么变革总是没有给予规定, 为什么没有规定最终的结果, 这是我们现在的法律需要认真解决的问题, 也是我们探究法律行为的一种方法。第四、法律行为制度需要进一步的精细化和完善发展。法律行为制度经过不断发展已经逐渐完善起来, 对社会主义现代化建设起到了很大的推动作用, 但现阶段, 各种法律问题层出不穷, 且变化多端, 我国的法律制度只有随着社会的发展不断完善, 精细化系统化发展, 才能有效杜绝一些人钻法律空子的现象, 才能进一步促进社会的和谐发展。因此, 法律行为制度还需要进一步完善。

总之, 法律行为作为一种制度需要进一步规范和完善, 要能够随着时代的变化不断发展, 这样才能有效解决社会中存在的问题, 为社会和谐稳定保驾护航。

参考文献

[1]常鹏翱.法律行为解释与解释规则[J].中国社会科学院研究生院学报.2007 (06)

探究继承公证制度法律问题 篇2

摘要：继承公证是公证机构依法律之规定和个人的申请，依法对继承人的继承行为的真实性、合法性进行证明的活动，具有较强的权威性以及法律上的证据效力。现实生活中，发生继承时或者涉及到继承的民事行为时，许多人都选择继承公证的方式。为适应继承公证的大量需求，我国继承公证制度有必要完善，本文在论述继承公证特征和实践中存在问题的基础上，提出了完善我国继承公证制度的建议。

关键词：继承公证 继承人 证据效力

一、继承公证制度概述

(一)继承公证的涵义

公证是指公证机构受理社会组织以及个人的申请后，依照法律规定的程序，对相关法律行为、事实状态和文书的真实性、合法性等的证明活动。具有权威性、可靠性的特点，一般来说，不受行业、职业、行政级别以及地域等条件的限制，具有独立性。继承公证是指公证机构根据法律的规定和继承人的申请，依法证明继承人的继承行为真实性、合法性的活动。继承公证作为公证的一种，具有公证的一般特征以及法律上的证据效力。

(二)继承公证法律制度的特征

我国现行立法中，并没有专门针对继承公证的特别规定，目前继承公证仍主要适用《公证程序规则》的规定，实践中继承公证活动是公证机构的常务性事务来源，数量较大，办理程序也较为复杂，有其自身的特征，具体表现为：

1.专门性。继承公证是属于公证事务中的一个专门的事务，继承公证法律制度是专门用来针对继承民事法律关系中的特殊需要而设立的，它虽然要严格遵循一般公证的程序要求，还要专门考虑继承公证的特殊性质和情况，以规范的方式安排相应的公证程序。

2.关联性。继承公证制度虽然具有专门性，但是其与其他的公证制度还是有密切的关联性。都要遵循公证的一般程序，有相同的公证原则以及业务操作技巧，因此可以说，继承公证制度中每一项规则都与其他规则彼此相关。

3.保障性。继承公证活动因为其复杂性和专业性的特点，使得在公证过程中的风险较大，因此需要通过完善程序来降低继承公证的风险，维护公证的威性和证明效力，故继承公证程序制度设计可以有效保障公证员规范的进行公证，并出具合法的法律证明文书。

二、继承公证制度存在的问题以及原因

现实生活中，我国的继承公证制度在一定程度上能够有效解决公民在继承方面的若干需求以及防范纠纷的产生，稳定继承民事法律关系。但是由于目前继承公证法律制度的不健全，在继承公证活动中还存在着一些问题，这些问题和问题存在的根源具体表现在以下几个方面：

(一)遗漏继承人

在继承公证实务过程中有时会出现遗漏继承人的问题，这实际上是损害了合法继承人的切身利益，往往会引发了不必要的新的纠纷。出现该问题的根源在于：第一，在继承公证活动过程中公证员往往只能依据申请人提供的证明材料来展开调查核实工作，向有关的行政部门、社会组织等调查，因为信息不对称等原因，不可避免地出现了一些遗漏继承人的现象。如公证员按程序向户籍管理部门，即公安机关发出了申请人的亲属关系调查函，虽然公安机关也依照程序进行回函，为相关的人员出具了亲属关系的证明。但是，由于我国户籍管理并未实现统一联网，信息共享，当几个亲属的户口不在同一公安机关所在地时，公安机关出具的证明就会存在遗漏继承人的情况。第二，有些公证机构和公证员对材料审核不严，未尽到严格谨慎的审查义务。特点是在涉及到较为复杂的情况时，经办人员可能对复杂的继承法律关系没有梳理清楚，出现遗漏合法继承人的工作漏洞。比如，当公证员承办的遗产继承公证人数众多，可能会同时涉及到法定继承、代位继承、遗嘱继承以及转继承等继承法律关系，这时公证员审查不够细致，对相关的法律关系分析得不够透彻就很有可能出现遗漏现象。第三，由于当事人个人的行为导致遗漏情况出现，如有的继承人不懂法律和公证程序，嫌麻烦，想及早办完手续而有意无意隐瞒其他合法继承人;有的当事人是出于多占遗产的目的或者其他非法目的而故意隐瞒了其他合法继承人，甚至提供假证明，此时出现遗漏继承人情况时的过错就不完全在公证机关，恶意当事人应承担相应的民事和刑事法律责任。

(二)调查核实力度不够

根据公证法的相关规定，公证机构依法独立行使公证职能并独立承担民事责任。法律上规定了公证机构的独立责任与义务，但是却没有赋与公证机构进行独立调查的权力。因此，公证机构因为法律上保障与支持的力度不够，其并不重视调查核实的工作。实际上公证机构对相关重要信息的调查核实多是走走形式，而且公证机构的.调查方式也只是发函之类的单一方式。这种情形下，使得公证活动的可靠性打了折扣，公证文书的公信力也难以提高，与国家公证制度的设立宗旨相违背。实务中还有其他原因使得公证机构无法加大核实的力度或者造成调查核实难度大，如随着我国法治进程的加快，许多行政部门都提高了法律风险防范的意识，为了避免出具证明失误而导到承担行政法律责任，越来起多的行政部门对外出具证明进行严格的限制，或者说不愿出具相关证据给公证机构。还有相关的行政部门由于管理以及历史原因，一些材料档案缺失，使公证机构无法查找到相关的信息。

(三)继承公证制度不完善

在公证制度方面，相比西方国家我国起步较晚，如西方的公证制度已有近2的历史沿革，而我国则仅仅在才有了第一部公证法。因为起步晚，包括继承公证在内的各种公证制度都还远远不够完善，没有确立完备而成熟的继承公证制度，许多继承公证实务中出现的问题都缺乏相对应的规定和操作依据，在实践中公证机构主要依据《继承法》规定以及参考适用《公证程序规则》的规定，而《公证程序规则》的规定又非常宽泛、概括，存在程序设置简单、不科学的问题，给公证实务中的办理继承公证事务带来一定的难度。如在股权的继承公证方面，我国目前没有明确的相于股权继承的法律规定，公证机构在进行股权公证时，只有引用公证法、继承法以及公司法的相关规定;同时，在办理股权继承公证时，也没有专门的具体公证规则。由此，公证员在办理股权继承公证时，缺乏可统一适用的具体规则和程序，各公证机构大多根据自已的相关经验办理，由于对继承公证制度的理解不一，观点各异，因而出现对同一公征事务而出现不同公证结果的混乱局面。

三、完善继承公证制度的建议

要解决我国目前公证实务中出现的诸多问题，需要健立建全继承公证法律制度，加强理论研究，统一继承公证的适用规则和程序，具体建议有：

(一)赋予公证机构公示催告权

由于存在着上文所述的诸多遗漏继承人的问题及原因，为了树立公证机构的公信力和公证文书的权威性，减少法律风险的产生，可以在继承人的查明问题上借鉴民事诉讼程序的查明被告的成熟方式，引入公示催告制度。民事诉讼程序中的公示催告制度经长期适用，已为社会大众所接受和认可，能够从根本上解决公证程序中继承人查明的问题，因为公告期满而未申报继承权利者即被视为放弃继承权，但同时也为被遗漏的善意继承人留有救济途径，故在公证中引入公示催告制度有利于维护公证文书的权威性以及保障并维护相关继承人的利益。在国外的公证制度中，就有公示催告制度，其在实务操作中，也起到了良好的效果。而在我国公示催告制度则是人民法院才可以运用的，即人民法院在无法查明当事人的情形下，通过公开告示，要求不确定的或者不明确的权利人在法律规定的期间内申报权利，如在规定的期限内当事人不申报相关权利的，则相丧失相应的权利。

因此，在继承公证中，应当通过立法的方式赋与公证机构相应的公示催告的权利。在公证机构通过各种调查核实方式仍然无法确认继承人的时候，出于对合法继承人、债权人的利益保护，公证机构可以选择公示催告的方式。这样不仅能够减小遗漏继承人的情况发生，也有助于解决继承公证中的诸多问题。

(二)改变单一程序模式

“正义不仅应当实现，而且要以人们看得见的方式来实现”。从现代正义理论的角度来说，程序正义应优先于实体正义，因为实体正义的实现具有不确定性，而程序则是人们看得见的方式。因此，在继承公证中要重视程序上正义，需要从程序上入手，改变目前单一的程序模式，以完善的体现公平性与合理性的程序，维护公证的公信力、权威性以及独立价值。特别是在当前社会诚信缺失的社会背景下，公证作为一项公益事业更是肩负着重要的使命，应尊重客观，以规范的程序处理公证事务，以达到公平、合理的公证结果，以此化解民事纠纷，稳定民事法律关系。因此，在继承公证制度中要增设公平、合理的程序设计，如在办理遗产数额大、法律关系复杂的继承公证时，专门设置特殊程序，可以实行重要事项的集体合议，并扩大调查规模。

(三)确立公证机构调查权

公证实务中公证机构对相关事实和情况的调查核实力度不够大，调查核实工作难度大的突出问题中的一个很重要的原因在于，法律上并没有明确地赋与公证机构调查取证的权利，公证机构调查取证行为缺乏法律的明确授权，即没有法律的刚性支持作后盾，从而使得公证机构对事实情况的调查工作开展的力度不够，给公证工作顺利开展增加了难度，也给公证机构和公证员的执业带来了法律风险，最终可能会降低公证机构以及公证文书的权威性和公信力。因此，应通过立法，明确赋与公证机构调查取证的权利。比如，可以在公证机构内部单独设立一个部门，通过立法的形式赋与该部门独立的调查权，将公证与调查核实程序相分离，由该部门专门负责公证事务的调查核实的工作。

(四)完善继承公证立法

在国外一些公证业较为发达的国家，有专门的继承公证程序法，但我国目前还没有专门的继承公证程序法律法规。从我国现行的法律和相关的司法解释来看，公证机构和公证员承担了较大的执业风险，与其工作中的权利相比极不协调。因此，应通过立法方式，来提高公证行业的法律地位，并设计科学合理的公证事务处理程序。从继承公证业务来看，我国社会开始进入了社会财富的积累阶段，公民的生、老、病、死是不可避免的自然规律，而公民死亡后遗留的个人财产是遗产，将被继承。因而，继承公证将有巨大的社会需求，而继承公证立法应当与时俱进，及时跟上社会的发展变化，通过继承公证立法程序促进我国公证事业的快速而健康地发展。

四、结语

目前我国继承公证制度还有待完善，学术界和实务界对继承公证的关注度不够。由此，在社会生活中，继承公证实务过程中出现了遗漏继承人、对事实的调查核实力度不够等问题，这些问题的出现，一方面增加了公证机构以及公证员的执业风险，同时，也会降低公证机构和公证文书在人们心目中的权威性和公信力。由此，有必要研究继承公证实务中存在的若干问题，并提出解决方案，以促进我国继承公证法律制度的完善。

参考文献：

[1]司法部律师公证工作指导司编.全国公证岗位培训大纲.法律出版社..

[2]司法部律证司、中国公证员协会.公证制度与公证实务.法律出版社..

[3]叶青，黄群.中国公证制度研究.上海社会科学院出版社..

关于营业财产法律制度问题探究 篇3

关于营业一词，在商法理论界，有学者认为，营业“一词有两个含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为）；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。这主要是从主客观两个方面来认识营业。营业活动之所以能够进行，是以有组织的营业财产为基础的，而营业组织也由于营业活动而不断达到更高的程度可见主观意义上的营业和客观意义上的营业是相互紧密联系的。

在我国没有制定商法典的背景下，营业与营业财产的概念使用难免发生混乱，其实从国内学者对营业含义的界定来看，客观意义上的营业就是指我们所说的营业财产。营业就其概念而言主要是指能够实现营利目的的各项财产以及事实关系的集合体。这样我们应当把营业财产和主观意义上的营业区分开来，让其作为一个独立的概念存在。

1 营业财产的性质与特征

从性质上来说，营业财产具有集合性而成为独立的客体，营业财产由无形要素和有形要素构成，其中每一种要素又包含多种构成要素。作为商法特有的一个概念来说，营业财产具有白己的特征，主要表现在以下几个方面。

1.1营业财产具有有机整体性

即“为了一定的营业日的而有机组织起来的、具有生产活力的财产的总和在物的财产上加营业活动必不可少的事实关系”，展现出”实际上比构成营业的财产的总和有更大的价值”这也就体现了营业财产不同与传统民法财产的有机整体性。

1.2营业财产具有可变性

营业财产的范围时常处于变化之中，公司或企业由于各种原因可以增加或减少这些营业财产，但这种增加或减少并不影响营业资产的独立性。

1.3营业财产具有权属的可控制性

无论这种资源的表现形式如何，无论是否最后能载入资产负债表，无论是否是有形财产，凡企业可控制的资源，都可纳入营业财产。

1.4营业财产具有权属的可转让性

营业资产在整体卜，属于企业可控制的经济资源，具有财产权利的属性范畴。依照财产权利自由处分原则，营业财产权利人有权处置该财产口

2 营业财产的构成

由于我国没有明确规定营业财产制度，对于怎样界定营业财产的构成，学术界没有形成定论。谢怀拭先生的观点认为营业财产包括积极财产（资产）与消极财产（负债），如各种不动产、动产、无形财产、债权等，另外还包括专有技术（1l1loW一How）、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等在内的所谓”事实关系”这种观点成为国内的主流观点。借鉴主流观点，笔者认为营业财产的构成要素包括四个，即积极构成、消极构成、在营业活动中形成的各种有价值的事实关系和人力资本。积极构成是指营业财产必须具备的构成要素，消极构成是指不得具备的构成要素。其中，积极构成要素分为有形构成和无形构成。有形构成是指那些能被人看的见摸得着的要素，主要包括：①公司、企业的一些机器、设备、器材和原材料等。②公司、企业生产制造的待销售的产品。③公司、企业的建筑物，如土地使用权和作为其经营场所的建筑物的所有权。无形构成包括：①公司、企业的名称。②公司、企业的工业产权。③公司、企业对其营业场所的租赁权。④公司企业的顾客名单权。

营业财产的消极构成主要是指公司、企业正常经营活动中形成的各种负债。

对于公司、企业的人力资本是否也是属于营业财产在理论界也是有争议的。现在好多学者通过对人力资本进行经济学、法学的分析，认为人力资本是符合出资适格性条件的，是完全可能成为股东的出资形式的。笔者认为既然人力资本可以作为公司、企业的一种出资形式，那么它当然也是营业财产的构成部分。

3 营业财产的转让

从概念上来说，营业财产转让主要是指通过签订合同的形式将用于公司、企业营业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的整体进行转让的活动。在转让的整体财产中，不仅含有公司、企业的一些机器、设备、器材、原材料和公司、企业生产制造的待销售的产品等动产，公司、企业的建筑物等不动产，还包括公司、企业的名称、工业产权、营业场所的租赁权、顾客名单权等无形财产。当然还包括公司、企业正常经营活动中，形成的各种负债。对于那些构成营业财产的事实关系如商业信誉、顾客关系、地理位置、销售渠道等内化于企业又无法用货币直接估量的财产因为和营业财产是一个整体也应当是转让的标的.作为具有人身属性的人力资本的所有权来说是不能单独转让的，但是其可以通过公司、企业之间劳动合同的转让而一并转让。在这种情况下人力资本和其他构成营业财产的要素结合在一体，作为一个整体转让，这也体现了营业财产转让的特殊性。

从性质上讲营业财产转让属于买卖行为，但不同于单个财产的转让。营业财产转让的客体则是一个由多方主体按照一定的资源配置组成的正在运行的整体，它的转让涉及到公司、企业的方方面面，与单个财产转让不同的是营业财产转让受让公司、企业后即可以直接营业。

4 我国营业财产制度的立法与实践

我国没有明确规定营业财产制度，在公司企业法中也没有营业和营业财产的相关规定，只有在商法总论里面涉及到商行为的有关规定时才能看到有关营业的规定。但事实上其他法律却已经实际采用了营业和营业财产的概念。我国工商管理法规及税法明确规定了营业的概念。在行政管理方面，广泛使用营业场所、营业性演出、营业网点和营业期限等相关概念。针对国有资产转让遇到的实践问题，国务院以及原国有资产管理局、财政部以及国有资产监督管理委员会等还颁布了大量的行政法规和部门规章。

综上所述，我国既有的法律法规正在逐渐丰富着营业财产制度，商业实践也是朝向承认营业财产的方向发展。

参考文献：

[1]陈珑.营业转让客体研究[J].中国商界，2010，（7）.

[2]张宁.“营业”及其在商法中的意义探析——从客观角度看营业[J].魅力中国，2011，（14）：186-187.

法律制度问题 篇4

目前, 我国银行破产法律制度理论问题已解决了立法模式争议。银行破产法律制度有两种模式:一种是普通破产立法模式, 即在没有明示例外的情况下, 像上市公司一样设立的银行, 其破产问题受普通公司破产法调整。大多数欧洲国家如英国、德国都采用这种模式, 日本和新加坡也是如此;第二种是特殊破产立法模式, 即对银行破产问题适用特别法, 采用这种模式的有美国、意大利、韩国等。这两种模式与法系、金融实力无关, 二者之间也无好坏优劣之分。实际上, 两种模式之间的差异正在缩小, 即使是采取普通立法模式的国家, 也是将普通破产法作为一般法, 而将适用于银行破产的特殊规则作为特别法, 采用特别法优于普通法的适用原则。我国实施的新破产法明确表示, 对金融机构破产将做另行规定。而2008年2月28日中国银监会正式对外宣布, 与新破产法相配套的《银行业金融机构破产条例》已进入立法进程, 充分表明我国银行破产法律制度采取的是特殊破产立法模式。

银行破产立法模式明确后, 对于构建我国银行破产法律制度还有以下几个理论问题有待分析和探讨。

一、银行破产含义

银行破产的含义, 又称银行破产原因, 是指启动银行破产程序的前提条件或可申请银行破产的法律事实。我国新破产法第二条规定:“企业法人不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的, 依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形的, 或者有可能丧失清偿能力的, 可以依照本法规定进行重整。”并在第一百三十四条中规定, 若商业银行出现第二条规定情形的, 由国务院金融监督管理机构向人民法院提出重整或者破产清算的申请。同时, 《商业银行法》第七十一条第一款也规定:“商业银行不能支付到期债务, 经国务院银行业监督管理机构同意, 由人民法院依法宣告其破产。”而最高人民法院《关于审理破产案件若干问题的规定》第三十一条规定:“企业破产法 (试行) 第三条第一款规定的‘不能清偿到期债务’是指: (一) 债务的履行期限已届满; (二) 债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态, 如无相反证据, 可推定为‘不能清偿到期债务’。”可见, 无论是普通破产法, 还是特别法, 我国均是以“偿还能力不足” (又可称为支付不能) 作为启动银行破产程序的前提, 但笔者认为, 该含义并不适用于银行破产程序。这主要是因为银行法人与普通企业法人相比, 有着很大的特殊性。

(一) 偿还能力, 是指立即偿付当前所有债务的能力, 这与银行能够立即承兑所有存款的能力并不相等。银行通常负有短期内无法变现的、以银行存款形式和长期投资组合形式存在的高流动性债务, 但这并不意味着银行出现了危机, 因为银行经常能够以拆借资金的方式应对短期流动资金不足, 除非市场已对财务状况判了死刑。而出现这种情况时, 再实施管制性措施或破产又太迟了。

(二) 银行信誉是银行的生命线, 但其建立在公众脆弱的心理防线之上。进一步说, 银行在面对提款要求时, 最好能够当即满足。为此, 银行必须合理配置其资源, 并设定好紧急缓冲手段, 以保证有足够的流动资金应对任何无法预见的取空存款所带来的冲击。可见, 市场对银行清偿能力的要求比普通企业高得多, 一点异常就可能使一家经营状况良好的银行立即陷入危机。

(三) 银行破产的波及面广, 且具有传染性。银行的经营活动对一国经济有着重大影响, 银行是社会资金流通的枢纽、信用链的连接者、市场与金融政策执行之间的纽带, 银行的破产可能会造成经济运行的停滞和衰退。而政府或存款保护机构对陷于破产危机的银行进行帮助, 也只不过是将银行失败的风险 (至少有部分风险) 转移给了纳税人。为了公共利益, 在银行真正破产之前, 银行监管机构尽早介入就显得尤为必要, 只有这样, 才能避免损失的发生, 或者尽量使存款人、存款保护机构、政府的损失降到最小程度。另外, 一旦传出某银行无法保证兑付存款的消息, 其他银行将极有可能一起面对挤兑。这主要是因为银行业天生的神秘性, 导致银行业的信息不对称现象较其他行业严重, 从而易使公众对银行“支付不能”产生过度反应。如果公众对整个银行业丧失信心, 那么就会演变成金融危机。

综上所述, 可知将“偿还能力不足”作为银行破产的法律依据, 不是脱离银行经营实际, 将不应该破产的银行推入破产境地, 就是实施过晚, 使本可以避免或减少的损失出现或加重。因此, 假如银行破产不能避免的话, 为了使债权人的损失降到最小程度, 从广义的银行失败含义出发, 银行破产程序必须更早地启动, 应早于普通破产程序中的情况。实际上, 与普通企业法人相比, 银行即使正面临资金困难, 仍然能够向存款人偿还债务, 这是因为银行有不间断的现金流入, 而并不总是面对存款人的取款要求。既然银行存款人不能立刻察觉银行的财务出了问题, 那么监管的及时介入往往是避免损失的唯一保证, 即有效的银行破产措施与银行监管当局的监管应结合在一起, 而这二者的结合, 就产生了一个银行破产的新概念——“管制性破产”, 即“当银行监管机构说一家银行破产了, 这家银行就破产了。”[3]。从各国银行破产的实践操作来看, 当一家银行不符合最低资本要求时, 监管机构就会作出“管制性破产”的决定, 或认为其进入了“管制性破产”的阶段, 这一决定往往比按照普通破产法作出破产决定要早。

作出上述“管制性破产”的决定, 往往需要进行复杂的资本测算和风险评估。因此, 必须要由银行监管当局来决定何时介入。大多数欧洲国家的银行法都为银行监管机构设定了广泛的自由裁量权, 由其决定在银行经营状况到何种程度时可以采取的措施, 以及决定“问题银行”处于“信用等级”的哪一级状态。美国的做法则相反, 其将银行监管机构的自由裁量权限制在一个很狭窄的范围内。而我国新破产法第一百三十四条中, 除规定由国务院金融监督管理机构向人民法院提出重整或者破产清算的申请外, 还规定“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的, 可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”可见, 我国已初见了管制性破产的端倪, 至于我国银行监管机构自由裁量权的范围是采用欧洲模式, 还是美国模式, 则有待讨论。

二、银行破产的机构框架

银行破产法律制度要得到适用与执行, 必须依赖组织机构的支持。按照世界各国通行做法, 这些机构应包括银行监管机构、存款保险机构和司法机构 (法院) 。这些机构各自在银行破产程序中扮演着重要的角色和职责, 而它们的角色和职责又是银行破产法律制度的重要内容。

(一) 银行监管机构。

1.银行监管机构的设置。

银行监管机构的设置与金融监管模式密切相关, 金融监管模式大致可以分为三种:集中式、二分式、多头式。集中式, 是指货币政策制定和金融市场监管全部集中于中央银行, 如希腊、西班牙就是奉行这种集中式管理。二分式, 则是指成立一个专门的金融监管机构对各种金融机构 (包括保险、证券在内) 实行监管, 而中央银行则主要负责货币政策的制定和承当银行的最后贷款人。采取这种监管模式的典型代表是英国。多头式, 即不仅中央银行的监管职能被剥离, 而且设立不同的监管机构对不同的金融业务实行监管。三种模式中, 多头式可算是主流模式。原因在于多头式监管能减轻中央银行的压力, 并保持了金融业分业经营传统, 体现了谨慎监管的要求。虽然这种多部门监管模式易出现职能的交叉和重叠, 对各部门的沟通和协调机制要求较高, 但对于监管经验不足和金融市场不发达的发展中国家无疑是一种最适宜的模式。我国采取的也是这种模式, 由中国银行业监督管理委员会专门负责银行业的监管机构。

2.银行监管机构的权力和职责。

笔者认为银监会除具备监管银行、执行谨慎监管规则、采取充分措施保护存款人利益、采取惩罚措施 (包括吊销银行许可证) 等基础权力和职责外, 针对银行破产程序, 应赋予银监会决定银行何时破产、发起和执行重整与清算程序的权力和职责。银行监管机构有权启动银行破产程序, 这是与债权人和企业法人自身均有权启动破产程序的普通破产法的最大不同, 虽然有学者提出反对意见, 认为银行监管机构出于政治上的考虑, 有时会有延迟关闭一家银行的强烈愿望, 而这将严重损害存款人的利益, 因此, 对于濒临破产的银行, 债权人 (主要是存款人) 也应有权启动破产程序, 但笔者认为这样的做法不可取。尽管银行的经营状况与债权人的利益息息相关, 但令债权人有权启动银行破产程序会冒更大的风险。首先, 与银行监管机构相比, 债权人所了解的、足以监督银行稳健运营的财务信息要少得多;其次, 债权人为减少自己的损失而过快地启动银行破产程序, 会引发或恶化银行的财务问题, 使银行复兴的努力付之东流。而银行业务的高技术性和高神秘性以及“管制性破产”概念的含义, 也使银监会具备发起和执行重整与清算程序的权力和职责顺理成章。

(二) 存款保护机构。

从世界上大多数国家的银行破产实践来看, 存款保护机构可谓银行破产制度的重头戏, 其具有制定和实施存款保护方案、管理成员缴纳的资金、当银行倒闭后负责偿还存款人的三大职能。但我国目前尚未建立存款保护制度或存款保护机构, 这里有很多原因, 其中最主要的是两条。第一条原因是我国的银行过去搞的是专业化经营, 全国只有四大专业银行, 而四大银行规模的庞大, 已使它们符合银行破产中的特例——“太大不能倒” (The “too Big to Fail ” Exception) 。但进入20世纪90年代中后期以来, 我国金融体制也进入了一个“改革开放”的时期, 各种类型的银行不断出现, 银行破产的市场基础已经具备, 因此为了缓解银行破产对社会的冲击, 存款保护制度的建立势在必行。第二条原因是对存款保护制度会诱发银行道德风险的担心。但根据大多数国家的实践来看, 如果存款保护方案仅限于保护小额存款人, 而不包括大额存款人和其他债权人 (如其他银行和保险公司) , 仍然可以在很大程度上防止道德风险的发生, 使银行遵从市场规律。

1.建立存款保护机构的优越性。

我国除了已具备建立存款保护制度的市场环境外, 建立存款保护机构对银行破产还具有下列好处: (1) 使银行众多的分散债权集中起来, 极大地提高了银行破产程序的效率。存款保护机构在偿还诸多存款人的存款后, 可代位成为银行的债权人。这避免了银行债权人会议在召开、达成决议方面的困难, 因此, 世界大多数国家的法律都规定由它参加破产银行的清算。 (2) 存款保护机构对降低银行破产概率, 稳定一国金融体系有很大的促进作用。对存款保护机构而言, 与主要监管机构通力协作以避免银行倒闭具有不言而喻的重要意义。平时, 存款保护机构可以加入银行业务的监管, 这使银行的管理者更加谨慎;而在银行陷入困难时, 若存款保护机构有权接管破产银行的资产, 或者采取向银行提供贷款、促成兼并等措施, 这不仅减少了存款保护机构的损失, 也降低了银行关闭的风险。 (3) 存款保护机构的建立有利于稳定公众对银行业的信心。如果没有存款保护机构制定的公开且明确的存款保护方案, 而是按照目前我国《商业银行法》第七十一条的规定, 在支付了清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后, 再优先支付个人储蓄存款的本金和利息, 这个过程不仅漫长、不透明、个案性强, 易引发社会公众的不安, 而且易出现不公平和不公正的现象。如果由存款保护机构在银行清算之前, 先对广大存款人进行赔付, 则可缓解公众的焦躁情绪, 避免出现传染性挤兑, 而且标准清晰明确, 有助于树立公众对银行业的信心。

2.存款保护机构的权力。

正因为存款保护机构对完善银行破产制度具有重大意义, 世界各国均赋予存款保护机构不少权力, 我国可对此进行参考和和借鉴。 (1) 查账权。大部分国家和地区都规定存款保护机构拥有查账权, 并有权获得所有与银行财务状况相关的信息和文件。 (2) 介入权。在一些国家, 存款保护机构有支持濒临破产的银行的介入权, 并直接扮演处理银行破产事宜的角色, 德国联邦协会存款保护基金、挪威的担保基金就具有这样的权力。《欧盟存款保险指令》导言中也明确规定, 存款保护机构拥有“采取任何必要的措施以挽救陷入危机的信用机构”的权力。[4]

3.存款保护机构的权力限制。

有些国家规定存款保护机构可充当被保险银行濒于破产时的接管人, 如美国。但存款保护机构本身的利益目标在于把自身损失降至最小, 以及最大限度地偿付存款人。如果存款保护机构直接涉入破产程序的管理, 并可决定是否接受清偿请求, 这就引发了一个问题——它能否平等对待所有债权人。更何况, 在向银行债权人偿付后, 存款保护机构就变成了破产银行的最大债权人, 在接下来的处理程序中扮演重要角色。如果存款在破产中享有优先权——美国法和瑞士法便作如此规定——那么存款保护机构就会成为优先债权人。存款保护机构作为接管者和最优先债权人的双重角色, 将遭到是否会导致利益冲突的质疑。鉴于此, 银行破产程序管理人的职责不能单独授予存款保护机构, 应由银行监管机构或者其他机构主管银行破产程序。

(三) 法院。法院在银行破产中可扮演三种角色:

1.履行司法职能, 协助执行银行监管机构的命令。这主要是指银行监管机构可以要求法院采取强制措施, 这在我国新《破产法》第一百三十四条中已有所体现, 其规定“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的, 可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”但这还远远不够, 如果我国酝酿之中的《银行业金融机构破产条例》采纳了“管制性破产”的概念, 那么问题银行不遵守监管机构的强制纠正措施时, 应赋予监管机构向法院申请强制措施权力。

2.法院可主管破产程序。这体现在法院有权中止针对银行的司法强制执行、任命管理人或清算人、在破产程序中进行检查和指导、决定是否批准某项重整方案等。显然, 在这种情况下, 法院和银行监管机构的职权很有可能会发生重叠。主张“单一性行政主管”的人士认为银行破产应完全由银行监管机构来主管, 法院的作用应限于行使其核心职能——司法控制。笔者对此持相同看法, 理由如下: (1) 法院缺乏必要的处理银行和金融业务的专业技术, 而且司法程序冗长; (2) 在司法程序中, 信息公开不可避免, 而如果银行还有避免清算的空间, 信息的公开会导致公众的抢先反应或过激反应, 造成许多处理措施无法取得应有的效果; (3) 银行监管机构是银行许可证的颁发机关, 它最终有权决定银行是否可继续经营。因此, 即使法院批准了重整计划, 也需以银行监管机构颁发或不撤销银行许可证为前提。

3.法院作为司法审查部门, 为各方当事人提供了独立审查银行监管机构决定的途径。尽管不完备法律理论认为法律的不完备性是内生的, 监管是司法必要有益的补充, 但是监管也是有成本的, 监管者也有可能犯错误, 从而导致监管失灵。而法院在使银行监管机构正确从事监管、确定监管介入的法律界限方面, 起着重要的作用。

总之, 笔者认为在银行破产程序中, 不应按现行破产法的规定由法院主管破产程序, 而应由银监会主管, 法院在执行破产程序中应只承担司法执行和审查的职能。

三、结语

在解决了银行破产的立法模式, 重新定义了银行破产的概念和机构框架后, 银行破产的法律框架也基本搭建起来了。在完善和充实这个框架的过程中, 笔者认为应注意考虑以下几点原则:一是有利于体现银行破产法律框架的稳定性和可预见性;二是确保问题银行遵从市场力量和严格的监管措施;三是应当符合银行经营的特殊性;四是明确规定银行监管机构、存款保护机构、司法机构的权力, 其职权应当充分而互不冲突;五是确保银行监管机构及其履行职责上的独立性, 其采取的措施不应受政治因素的干扰。以上原则表明我国将来所构建的银行破产法律制度, 不仅应该是一个能够顺利执行银行破产的特殊破产制度, 而且更应该是一个可以尽量避免银行倒闭的有效法律制度。

参考文献

[1].沃尔特.白哲特.[M].郎博德街:金融市场素描, 1873:104

[2].刘仁伍.金融机构破产的法律问题.[M].北京:社会科学文献出版社, 2007, 2

[3].William Ryback, Associate Director for Supervision Operation, Board of Governors, Federal Reserve System, Remarks at the Seminar on

[4].Current Legal Issues affecting Central Banks held at the Inter-national Monetary Fund, Washington DC, 8May1998

我国物流法律制度的现状及存在问题 篇5

一、经过近几年的飞速发展，我国的物流业已初具规模，但相应的法律法规的修改和制定有一定的滞后，到目前为止，我国还没有一部专门的、统一的物流法，我国现行的调整物流方面的法律法规都散见于关于物流各个环节的法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范、技术法规中，还没有形成一套比较完整的体系，物流法律制度还存在不少问题，其主要表现在以下几个方面：

1、现有规范不协调从总体结构上来看，我国目前还没有一部专门而系统地调整物流法律关系的部门法。现行的物流立法涉及众多部门，中交通、铁道、航空、内贸、外贸等等，而这些法律法规过于分散，缺乏系统性，甚至各个法律法规之间还存在着不协调和冲突现现象，这就使得物流法律法规的指导和规范作用难以落到实处。

2、现有规范不完整从完整性上来看，不少物流关系没有法律法规加以调整和规范，物流业仍有不少法律真空地带。物流业发展迅速，现代物流业务已经远远超出最初的仓储运输，而对于出现的新业务和新问题，原有的物流法律法规没有对其进行调整和规范。比如对于物流标准化问题，我国目前只颁布了《国家物流术语标准化规定》，而对于其他各个方面的标准则无规定。

3、法律规范效力层次低从法律效力上来看，我国现行的物流法律法规层次较低、法律效力不强。现行很多物流法律法规多是由中央各部委、地方制定和颁布的，大多是一些条例、办法、规定和通知等，规范性不强，在具体运用中缺乏操作性，难以产生法律效力，多数只适合作为法庭审判的参照性依据，不利于调整各物流主体之间的相互关系。

4、物流立法相对滞后从时效性来看，我国物流法律法规相对滞后。随着经济体制、管理体制以及市场环境等的变化，现代物流与传统物流已大为不同，但由于现行的一些物流法规还是从原计划经济体制中延续下来的，所以很难适应市场经济环境下物流的发展，更难适应我国加入wto 以后物流国家化发展的需要。

二、我国物流法律制度的框架构建

完善物流法律制度，建立符合我国社会主义特色的物流法体系，是促进我国物流业健康发展的必然要求。

物流法体系是以物流法为基础、以物流主体和行为法律规范为主体的各种法律规范按照一定规律所形成的有机联系的统一整体。我国物流法体系应包括以下几个方面：一是物流主体法，即确立物流主体资格、明确物流主体权利义务和物流产业进入和退出机制的法律规范。物流法律关系的主体是指参加物流法律关系，依法享有权利和承担义务的当事人；二是物流行为法，即调整物流主体从事物流活动行为的法律规范，它是各种物流交易行为、惯例法律化的产物。物流活动涉及采购、仓储、运输、流通加工、包装、配送、装卸、搬运、信息处理等方面；三是物流市场管理法，即调整国家与物流主体之间以及物流主体之间市场关系的法律规范。通过法律手段加强对物流的组织管理，创造公平、公正的市场竞争环境，是政府职能的一部分；四是物流标准法，即确定物流行业相关技术性标准的法律规范。

浅析我国公司合并制度的法律问题 篇6

关键词：公司合并；吸收合并；新设合并

一、公司合并的概述及在我国法律中的规定

公司合并，是指两个及两个以上公司依照法律规定达成合意，归并为一个公司或者创设一个新公司的法律行为。其本质属性在于通过资产重组以实现企业间控制权的转移。我国目前公司合并的形式主要有两种，即吸收合并和新设合并。吸收合并，是指两个或者两个以上的公司合并后，其中有一个公司（吸收方）存续，而其他公司（被吸收方）解散。而新设合并，又称创设合并，是指两个或者两个以上的公司合并后，在合并各方均归于消灭的同时，另外创设出一个新的公司。

我国公司法对此做出了明确的规定：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决定之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保，第一百七十五条规定“公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承认的公司承继。”第一百七十七条规定“公司分立前的债务由分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”上述是公司合并制度在我国公司法中的体现。

二、公司合并在实践中的局限性

公司合并是公司经营中经常发生的行为，参加合并的公司基于不同的动因或目的，常常主动或被动的作出合并抉择。就合并后存续或新设公司而言，其合并动因主要包括希望通过公司合并减少竞争对手或者对抗竞争对手；希望产生相互协作、取长补短扩大竞争实力；希望通过公司合并拯救公司，使得公司从濒临破产边缘或者转变竞争力弱的地位从而获得继续生存下去的机会。但由于合并的目的不同也会带来不同的法律问题。

首先，现存公司合并制度立法尚有缺陷，无法对于垄断性目的的合并进行有效监督管理。公司合并作为市场经济竞争机制的重要形式，无疑是增强竞争实力的重要手段，但仍需要法律予以规范和调整。例如，市场竞争中处于领导地位企业为了获得竞争优势击垮竞争对手而达成协议进行合并。这无疑增强了其竞争力，但也使其获得了垄断地位，从而走向垄断，不利于市场竞争机制实施。因此，只有进一步完善相关法律规范，才能实现公司合并中资源的优化配置和利润最大化目的，同时有效防止垄断与恶意合并发生。

其次，政府监督、帮扶力度不足。基于公司因为濒临破产或者经济不景气而选择与其他公司合并时，政府应当给予其提供必要的监督与扶持。在冲击国际市场的过程中，中国企业更需要通过企业合并的方式提高自身的实力，以应对在国际市场中的竞争，从而获取竞争优势。另外，公司的合并整合也有利于提高社会资源的优化配置，淘汰不利于社会发展的旧的生产方式，发展适应时代潮流的新的生产技术和方式。在这些问题上政府应当充分发挥其监督与帮扶作用，以防止国家资产流失，同时为民族企业提高国际竞争力提供平台和政策支持。

再次，公司合并缺乏国家的宏观指导。在公司和合并中，涉及众多的部门，不可避免的要触动有关部门的利益，但国家宏观调控法律尚不健全且可操作性差，从而使跨地区、跨行业的合并十分困难。因此，急需国家宏观政策指导。

三、我国公司合并法律制度完善对策

首先，完善《公司法》中公司合并制度的规定。一方面，完善公司合并中股东及债权人利益保护制度。公司合并必须保护公东的合法权益，尤其是小股东的权益。为了保护全体股东合法权益应当引入诚信机制，在公司法中规定公司股东诚信义务。公司实现合并必须在全体股东通过股东大会的决议后方可实行合并。严禁大股东操作合并事宜损害小股东利益。另一方面，完善公司合并外部条件的限制性规定。企业的合并必须建立在不损害其他竞争对手的利益或者其他公民利益也不会对于市场秩序造成潜在破坏基础上方可进行。同时要明确规定合并的原则与《反垄断法》相协调，加强公司合并法律监督，使得公司合并遵循合理的法律限度。

其次，加强政府的监督管理力度，鼓励、引导、监督企业合并。对于符合经济发展需要，有利于优化社会产业资源优化配置的企业合并进行鼓励和支持。对于合并中有可能存在垄断化发展趋势的企业合并应加强监督，防止其合并对于市场经济秩序造成破坏。对于生产困难需要通过合并来维持企业员工生存的，应当给以引导和扶持，整合企业资源优化配置，保持经济的发展，人员的利用及社会的稳定。一方面，加强对于企业合并的监督管理，通过监督管理保护企业合并中对于员工权益、股东权益的保护，保证企业合并严格按照法律规定依法进行，保证债权人的合法权益得以实现。另一方面，政府鼓励通过企业合并进行优化资源配置资源，淘汰落后生产技术和管理观念。完善政府对于企业合并的引导机制有效的规制和促进企业合并的依法有效进行，有利于避免企业合并中的一些因法制不健全而出现的问题。从而最大限度的保证企业合并的合法有效的开展和实施。因此，通过企业间的合并使得社会资源得到最大化利用，政府对于这样的合并应当给以鼓励和支持，只有这样才能促进经济持续发展。

再次，强化国家产业政策对于公司合并的调控。公司合并能不能通过资产存量的重新调整和组合实现优化产业结构，促进资源的最优配置，取决于国家产业政策在公司合并中的贯彻情况。公司自主合并行为其根本合并动因是为了扩大资产经营的规模、争取更广阔的市场和获取规模经济效益。在这个过程中，其必然会存在与国家产业政策相冲突的问题。因而，国家应通过各种措施和手段予以调控，以达到合理调整产业政策的目的，促进国民经济发展战略和产业结构的调整。其主要措施为，通过走法治化道路及通过产业政策立法和税收、金融等经济杠杆方面立法，使得公司合并符合国民经济发展战略和产业结构调整需要。将国家产业政策的制定明确纳入公司合并法律法规体系，通过产业政策来指导企业合并并对产业结构的调整优化及产业公司顺序作出规定、明确资产存量调整方向及目标，对于符合产业政策的公司合并予以扶持鼓励，对于否定公司产业政策的公司合并予以规范限制。

四、结语

我国的公司合并制度，处于不断完善和发展过程中，虽然目前依旧存在一些问题，但随着经济的进一步发展和社会法制建设的进一步完善，公司企业合并制度的相关法律规定和制度建设也将进一步完善和发展。（作者单位：兰州大学法学院）

参考文献：

[1]张冬云《论公司合并法律体系的构建与完善》载于《社会科学研究》1998年第2期。

[2]叶阳、屠艳玲《关于公司合并法律制度问题的思考》载于《商场现代化》2008年9月下旬刊。

浅析社区矫正制度的法律问题 篇7

一、社区矫正制度的发展

联合国《公民权利与政治权利公约》、《囚犯待遇最低限度标准》、《联合国少年司法最低限度标准规则》等许多国际性文件, 都倡导把监禁作为最后一种迫不得已的手段使用, 提出“囚犯的待遇不应侧重于把他们排斥于社会之外, 而应注重他们继续成为组成社会的成员”[1]。社区矫正作为一种在社区中对罪犯执行刑罚和监督考验的措施, 目前在世界许多国家实行。

早在19世纪末, 美国就萌发了社会矫正制度。通常, 社区服务作为社区矫正制度的一种附加手段, 主要有赔偿和教育两个目的。其中赔偿包括:一是对社会的赔偿, 二是对受害人物质的赔偿和精神的抚慰。社区矫正的对象一般是未成年人罪犯, 法院通常指令被判处缓刑的未成年罪犯在公益机构或政府机构, 如图书馆、公园、街道等地方从事一定的强制劳动, 达到赔偿的目的。在这个过程中, 罪犯可以学到很多工作能力、社交能力等技能, 并在劳动过程中找到成就感, 增强社会责任感, 最终达到矫正的教育目的。

英国的缓刑令、社区服务令、宵禁令、毒品治疗与检测令、出席中心令、监禁令等, 这些行刑社会化的开放理念, 它不仅在行刑地点上不同于传统的封闭式的监禁, 而且在执行人员的参与上增加了各种社会力量进行心理疏导、亲情感化、行为矫正、物质帮助等综合性援助, 使得犯罪人在不脱离社会的前提下悔过自新进行改造[2]。

我国的社区矫正。中国共产党在20世纪30—40年代革命根据地监所工作中实行的回村执行、保外服役及战时假释的监外执行措施[3]和新中国成立以后曾对反革命分子实行的管制制度, 是我国社区矫正的早期实践。

随着改革开放和社会主义民主法制建设进程的加快推进, 从2003年开始了社区矫正试点, 2009年在全国试行, 社区矫正工作发展迅速, 覆盖面稳步扩大, 人员数量不断增长。截至2011年7月底, 社区矫正工作已经覆盖全国31个省 (区、市) 和新疆生产建设兵团, 在全国333个地 (市) 、2 460个县 (市、区) 、32 075个乡镇 (街道) 开展, 分别占全国地 (市、州) 、县 (市、区) 、乡镇 (街道) 建制数的96%、86%、79%。累计接收社区服刑人员72.3万人、矫正人员33万人。全国社区矫正工作规模和覆盖面进一步扩大。

二、社区矫正的特点

1.可以减少和避免监禁场所犯人之间的“交叉感染”, 也有助于消除他们的对立情绪, 调动他们自我改造和自觉接受教育矫正的积极性。

2.有利于调动社会公众和社会各方面的力量参与对罪犯的监督和教育矫正。

3.对于罪行轻微, 主观恶性不大的犯罪分子, 法院判处社区刑罚, 法律效果和社会效果可能会更好。比如对由于邻里纠纷引起的一般轻伤害案件的被告人适用社区刑罚, 有利于被告人积极履行赔偿义务, 保障被害人的合法权益, 促使矛盾缓解和消除。

4.有利于控制监狱人口的规模, 从而提高监狱教育改造罪犯的质量。

社区矫正不脱离家庭、不脱离社会, 在专门机构和社会力量的帮助下, 有针对性地对社区矫正人员进行教育, 既有效增强服刑人员的主动性和积极性, 降低刑罚执行成本, 减轻社会负担, 消除不安定因素, 也体现了加强社会建设, 创新社会管理的内在要求。

三、存在的问题

(一) 现行的法律规定滞后

2009年10月21日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》;2011年2月通过的刑法修正案 (八) 规定:“对判处管制的犯罪分子, 依法实行社区矫正”, “对宣告缓刑的犯罪分子, 在缓刑考验期内, 依法实行社区矫正”。“两部两院”的《关于开展社区矫正试点工作的通知》及《关于在全国试行社区矫正工作的意见》作为最详细、最权威的规范性文件, 对社区矫正的适用范围和任务以及各政法部门在社区矫正工作的作用都作了明确的规定。但是, 它属于司法解释性质的文件, 其法律地位与社区矫正的重要性不协调。而2011年2月, 全国人大常委会通过的刑法修正案 (八) 并未从有关操作规程上解决问题。2012年3月14日《中华人民共和国刑事诉讼法》第二次修正后, 第二百五十八条对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯, 依法实行社区矫正, 由社区矫正机构负责执行。虽然明确了社区矫正, 但是社区矫正的执行机关、操作规程等没有明确的规定。目前, 还没有一部较为完整的、与之配套的、可以具体操作的社区矫正法律法规。社区矫正“有法可依”还有待完善。

(二) 尚未建立一套完整的社会保障体系

有的矫正对象回归社会后, 还会受到歧视, 有些矫正对象由于没有一技之长, 加上先前犯过错, 找工作很困难, 就会产生抵触情绪。有的矫正对象甚至认为, 社区矫正组织并没有解决他们的实际困难, 做的仅仅是表面工作。

(三) 社区矫正工作各个部门之间的协调配合有待加强

按照“两部两院”《关于开展社区矫正试点工作的通知》 (以下简称《通知》) 规定, 社区矫正工作需要公、检、法、司、民政、人力资源和社会保障局等各部门的共同配合, 由于多种原因, 有些部门未能充分履行职责。《通知》要求, 公安机关在社区矫正中, 要配合司法行政机关依法加强对社区矫正服刑人员的监督考察, 依法履行有关法律程序。实践中, 由于矫正对象的执行主体是司法局, 而《通知》对公安机关的职责规定不明确, 管理力度不大。部分矫正对象户籍在当地, 但父母长期在外打工, 家里没有监护人, 司法所很难协调, 造成矫正措施难以落实。

(四) 社区矫正组织的辅助力量应该加强

《通知》规定, 要建立专业的社会矫正组织与社会矫正的辅助力量相结合的矫正工作队伍。社会矫正辅助力量主要是社会志愿者。在实践中, 除了居委会和矫正对象近亲属外, 其他辅助力量很难组织, 因而不易操作。

(五) 让社区矫正对象参加公益劳动不好组织、效果不佳

按照规定, 社区矫正对象要在矫正组织的监督下参加公益劳动。实践中, 参加什么样的公益劳动, 如何组织, 存在一定难度。经常见到的是有的社区矫正组织, 组织矫正对象打扫街道卫生死角、清理小广告等。由于社区矫正对象分散, 组织起来很困难, 即便组织起来, 效果也不是很好, 有些矫正对象不愿意参加这样的公益劳动, 认为自己可以找到工作, 没有必要参加被别人监督下的集体劳动, 有伤自尊心。

(六) 社区矫正对象的手续等材料不齐全

按照规定, 每一种社区矫正对象的相应手续材料是不同的。法院宣告缓刑的人要有判决书、执行通知书、矫正对象接受矫正的保证书等, 而从监狱回来的剥夺政治权利类矫正对象, 则要有判决书、释放证明等材料。实践中, 有些对象的材料不齐全, 有的只有一张释放证明, 而且不同的地方、不同的部门投寄的材料也不一样, 有的非常欠缺, 甚至连社区矫正对象的基本情况都不完整, 给矫正组织为每一名矫正对象制定矫正计划、矫正方案造成困难, 影响矫正效果。

(七) 社区矫正机构、工作经费有待进一步明确

当前由于多种原因, 社区矫正办公室设在司法局基层股和安置帮教办公室, 几块牌子一套人马, 没有独立的专门机构。加之地方财政在这方面的投入很少, 办公经费很难维持其工作的正常开展, 专项工作经费不能满足必要需求。同时, 开展社区工作所必需的装备、场所、基地等也不到位, 司法所这方面的工作步骤不得不简化, 导致部分工作流于形式。

四、解决对策

(一) 关注司法部门起草的社区矫正实施办法

在社区矫正法尚未出台之前, 积极关注司法部正在起草的社区矫正实施办法, 认真领悟两部两院《关于在全国试行社区矫正工作的意见》和刑法修正案 (八) 相关条款。在现行立法的情况下, 鉴于社区服刑人员的犯罪原因、刑种、矫正期限、个人经历、需求不同, 管理和教育的侧重点和方式也应有所不同, 建议对矫正对象实行分类管理、分阶段教育。

(二) 建立社会保障体系

社区矫正的目的是使矫正对象通过劳动尽快融入社会, 不再重新犯罪。使他们融入社会的前提是社会、家庭要接纳他们, 保证他们基本的生活。必须建立较为完善的社会保障体系, 对于一些生活确实没保障的人, 政府应该为他们提供基本的生活保障金, 解决实实在在的困难, 免除后顾之忧, 避免他们重新走上犯罪道路。

(三) 发挥各自职能, 协调配合

社区矫正工作是一项全新的、综合性很强的复杂的社会系统工程, 各个部门之间应发挥各自职能, 协调配合, 共同把社区矫正工作做好。

(四) 加大对社区矫正工作的宣传力度

继续加大对社区矫正工作的宣传力度, 培养壮大矫正辅助力量。社区矫正是在社区实行的一种矫正罪犯的刑罚执行方式, 应最大限度地发挥社区的作用, 整合社区资源。

(五) 变换公益劳动的方式

参加公益劳动的目的是帮助这些矫正对象改造成为新人。但是帮助的方式有很多, 不一定对每个矫正对象都采取参加公益劳动的形式。对于愿意参加的人, 可以采取这种方式, 对于不愿意参加的人, 可以采取参观、听报告受教育等形式。对于找到工作的矫正对象, 自食其力就是他们成为新人的一种很好的改造方式, 这种方式比简单的一刀切式的参加公益劳动的效果要好的多。

(六) 规范社区矫正对象的法律手续等材料

要加大对公、检、法、司等部门之间的衔接, 确保从外省市回来的矫正对象, 及时纳入矫正范围, 并把有关材料及时补充完整。

(七) 加大解决基层困难的力度

在经费保障上, 社区矫正作为国家刑罚执行活动, 应由财政部门制定《社区矫正工作专项资金使用管理规定》, 根据各地经济发展情况和社区矫正对象所需费用, 由上级财政予以保障。目前在没有专项资金保障的情况下, 要继续加大协调力度, 积极争取当地党委、政府的重视和支持, 把社区矫正业务经费纳入地方财政预算。另外, 司法所具体承担社区矫正的日常管理工作, 面临的困难最多, 建议在下拔政法专项编制和办公设备、交通工具时, 能够加大对其倾斜力度, 尽可能满足基层实际工作需要。

参考文献

[1]郝赤道.进一步加强社区矫正工作[N].法制日报, 2011-03-16.

[2]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社, 2000.

法律制度问题 篇8

一、转投资之流弊

1. 虚增资本。

在公司法上, 公司资本被视为狭义的股权资本, 即公司成立时由公司章程所确定的股东出资所构成的公司财产总和, 是一种股权资本。股权资本又包括初始资本和新增资本。通过公司转投资均可实现这两种资本。以公司新增资本为例, 我们引入公司通过转投资虚增资本的经典案例:甲乙两公司决定各增资100万, 并以甲乙两公司互相向对方公司转投资100万的方式来完成, 此时甲乙两公司的资产负债表中, 所有者权益均增加了100万, 虽然实际上甲乙公司的资本并没有实质增加。这主要是因为在会计处理中, 当公司以金钱对投资购买股份, 资产项下的长期股权投资增加而现金减少, 达到资产负债表平衡, 所有者权益并不发生变动;而对于接受投资的公司, 由于其对外增资, 其所有权权益会相应增加, 同时资本项下的应收账款增加从而达到资产负债表平衡。

在公司资本改革前已存在这样利用将钱“左进右出”的方式来虚增公司资本, 但是在《公司法》修改后, 根据新法第179条的规定, 股东认缴新增资本时的出资, 依照公司设立时的出资规定执行, 取消了2年缴满的期限, 同时认缴制下, 公司可以将认缴期限延长至二三十年, 期限限制的取消为投资公司增加欺诈的激励, 投资公司可以故意将认缴期限无限延长。因此, 在一定程度上, 出资认缴制且无期限限制降低了公司通过转投资实现资本虚增的执行成本。

2. 董事、监事利用转投资控制股东 (大) 会。

转投资带来的另一个流弊在于董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会。此类情况一般发生在公司之间交叉持股的情况下。典型案例如甲乙两公司交叉持股, 两公司的董事、监事相互约定, 甲公司在乙公司的股东大会上行使表决权时按照乙公司董事、监事的意思行使;反之, 乙公司在甲公司的股东大会上行使表决权时按照甲公司董事、监事的意思进行。因此, 甲乙两公司董事、监事均可利用互相投资额表决权来支持自己向股东会提出的议案, 当互相投资份额较大时, 甚至可以操控股东会。根据2005年的《公司法》规定, 无论有限公司还是股份公司, 在认缴公司增资后必须两年内缴满, 并且需通过验资机构的检验。修改后的《公司法》将增资部分的规定也改进为适用新的公司注册资本制度, 即取消验资要求, 取消实缴期限要求。所以, 公司增资后交叉持股也更加方便, 由此给董事、监事带来通过转投资操控股东会的激励也得以增加。

二、我国转投资的历史沿革及现状

1. 我国转投资制度的历史沿革。

不管是我国历史中还是域外比较法上, 对于公司转投资的法律规范主要体现在限制转投资对象与金额上。我国对于公司转投资的限制主要出现《公司法》与《合伙企业法》这两部法律之中。

新的《公司法》与2005年《公司法》对于转投资的规则并未改变, “公司可以向其他企业投资;但是, 除法律另有规定外, 不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”法条中规定的公司不得成为连带责任的出资人, 在现实中主要体现为普通合伙企业的合伙人, “除法律另有规定外”这一但书为公司出资成为普通合伙创造了突破口。在2007年《合伙企业法》颁布实施前, 1997年《合伙企业法》中对于合伙人的资格虽然没有明确规定, 但理论界与实务届通过对法条的体系解释一致认为该《合伙企业法》中的合伙人限于自然人。因此, 2007年以前公司不得转投资普通合伙企业成为普通合伙人。2007年《合伙企业法》中明文规定:“合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”, 作为法人的公司当然也适用本条条款。因此, 对公司转投资对象的限制完全打破, 可以说目前我国法律对公司转投资并没有任何限制。

从数次《公司法》与《合伙企业法》修改的脉络中可以看出国家对于公司经营投资的干涉逐渐减少, 对转投资的限制步步放开, 这是对公司这一私主体给予更多意思自治的体现, 符合市场与经济的发展趋势, 特别是在现行《公司法》中, 放开了公司注册资本与增资时的限制, 取消法定注册资本最低限额, 公司资本由实缴制改为认缴制, 包括不再限制股东或发起人首次缴纳数额以及分期缴纳期限, 取消了验资要求和证明等等。

2. 我国现行法律制度的缺陷。

尽管现行《公司法》与《合伙企业法》对于公司转投资行为的限制几乎没有, 满足了公司通过转投资提高盈利能力和形成规模经济的需求, 但这种完全不予限制的立法模式在保护市场交易安全和实现法律公平上仍有不足, 主要体现在: (1) 虚增资本的风险尚未规避。资本制度改革后, 公司转投资设立子公司或是增持其他公司的股份更加方便, 公司经过对目标公司的增资认缴后, 将实缴期限约定为五十年亦可。所以通过转投资来虚增资本的成本更是降低了。目前我国在信息披露规则上, 《证券法》对上市公司的要求较高。因此, 在上市公司定向披露的事项中包括了母子公司的资产负债表、利润表、现金流量表等财务报表, 其股权结构公示较为明晰。针对非上市公司, 2014年国务院出台的《企业信息公示暂行条例》中虽然将企业投资设立企业、购买股权信息列入年报内容。首先, 这只是暂行条例, 在法律层级上并没有相应的规范;其次, 仅仅公示对外设立企业和购买股权的信息并不能看出公司公司资本的虚实, 因为公司的财务报表并不在应当公示的范围内。但这部暂行条例已经在很大程度上打破了非上市公司的“封闭性”, 对公司投资者和债权人了解公司一定的信息起到了积极作用。 (2) 缺少对交叉持股现象的必要限制。交叉持股本身并不具有任何违法性, 但其所带来的法律风险却很多, 因此需要强调的是, 对交叉持股我国法律缺少必要的限制。纵观我国现行《公司法》, 对于通过转投资交叉持股的法律问题并没有相应的规范。在公司增资制度也随之改革后, 公司之间互相参股愈加方便, 由此带来的公司治理弊端也更加需要重视。

三、我国转投资法律制度的完善

1. 域外规则的借鉴。

(1) 英美法系国家对公司转投资的规制。在20世纪后, 随着“越权原则”的式微, 英美法系国家公司对外投资的限制逐步放宽, 公司转投资被视为公司作为私主体的固有权利, 但对于其所带来的资本虚增等流弊, 英美法并没有视而不见, 而是利用相关制度进行规制。有三种方式可以运用: (1) 信义义务。 (2) 股东派生诉讼。 (3) 深石原则。 (2) 大陆法系国家对公司转投资的规制。大陆法系国家以制定法律条文的方式来对公司转投资进行限制, 主要侧重于公司治理结构方面。 (1) 表决权限制。 (2) 持股限制。 (3) 公开义务。

2. 对我国转投资制度的启发。

我国巨灾保险法律制度问题研究 篇9

关键词：巨灾保险,法律制度

一、我国巨灾保险法律制度存在的问题及现状分析

我国的保险法律制度中设置了提供巨灾保险的相关条款,其中规定地震风险是不予承保的风险,而洪水及台风风险在财产综合险和一切险中确有承保,只是多以附加险的形式存在,对于保险人和投保人都是非强制性的。我国巨灾保险法律制度主要存在的问题:

(一)巨灾保险法律制度运用的缺失性

目前为止,我国颁布的相关巨灾应急的法律、法规已有20多部,包括《防震减灾法》、《防洪法》、《地震灾害防治管理条例》等。但我国的巨灾保险仍然保持市场失灵的状态:一是相关法律法规不断颁布;二是巨灾保险没有得到充分实施并运用到实践中去;造成的结果是一旦巨灾发生后,仍然靠财政拨款、社会及慈善机构的捐助进行救助,而这种救济往往是没有效率且不能满足人们的风险保障需求的。

(二)巨灾风险数据不全,产品研发难度大

巨灾风险测算及产品研发是保险公司经营最重要的工作之一,承保能力的评估和保险费率的厘定都依赖于准确的风险评估,而巨灾风险的评估需根据巨灾的危害程度及经济损失程度才能准确分析得出,而其中隐含大量不确定性,故评估技术难度大,产品研发困难。

(三)巨灾保险意识薄弱

由于巨灾风险具有发生频率低、损失程度大的特点,有的巨灾事件是百年一遇的,故有的民众具有侥幸心理,认为相似的巨灾事件不会在自己身上发生的,并且有严重的依赖思想,造成人们的巨灾风险意识淡薄,从而不利于巨灾保险的开展和实施。

二、国外巨灾保险法律制度

(一)较成熟国家的巨灾保险法律制度

1. 英国巨灾保险制度。

英国的巨灾保险完全由保险公司独立经营,政府不参与其中。由于政府不直接参与,保险公司承保巨灾风险后,其将巨灾保险责任直接进行分保,来转移和分散巨灾风险。这就是英国保险公司能独立应对巨灾风险并保持巨灾保险行业持续发展的根本所在。

2. 美国巨灾保险制度。

美国是全球巨灾保险险种最多的国家,包括人为灾难如战争、各种自然灾害。美国的各种巨灾保险是通过政府立法来推动的,依靠政府主导和财政支持,即资金来源于国家财政筹集,是一种非盈利性的巨灾保险计划。

3. 新西兰巨灾保险制度。

新西兰是全球巨灾保险制度最成功的国家,巨灾风险是通过政府、商业机构和社会组织的多渠道合作来分散的。如地震保险,最初由保险公司承保,并建立基金库,然后通过政府担保,最后在国际再保险市场上进行分保,共同承担巨灾风险责任。

(二)启示

1. 巨灾保险立法先行有助于巨灾保险法律制度的立法完善。

到目前为止,我国巨灾保险的发展水平以及面临的问题都不容乐观。保险立法对巨灾保险的回避或者说对巨灾保险立法的滞留是问题的关键所在。所以,我国应明确巨灾保险立法的重要性,明确巨灾保险制度的指导思想、基本原则和总体框架,确定巨灾保险制度的运行机制,对各类保险主体的权利与义务做出相关规定,从而推进巨灾保险法律制度的建立。

2. 设立专门的巨灾保险公司有助于巨灾保险法律制度的实施。

近些年来,因为各种原因导致巨灾的受灾程度以及损失难以估量,就目前的保险公司以无法承担这样的重任。因此,我国应尽快建立由国家出资承保巨灾风险的保险公司,该保险公司的资金来源可以通过税收及政府的财政收入,也可以通过合法程序进行公司投资、社会资助或是公益项目等途径,以确保巨灾保险公司对巨灾的赔付能力。

3. 建立巨灾保险基金制度有助于巨灾保险制度的立法完善。

在一些发达国家,建立健全的巨灾保险基金是一种很通行的方法。如新西兰的自然灾害基金。因此,我国也应该建立健全的法律制度把巨灾保险基金制度融入其中,如国家财政补贴、公司和企业投资以及社会资助等,当发生巨灾时,均可按照一定提取相应额度,不但可以减少政府的压力,也可有效的应对巨灾。

三、我国对巨灾保险法律制度的构建

我国在巨灾保险法律制度的构建方面,应注重以下几点:

(一)健全现有的巨灾保险制度文件的法律法规

借鉴国外巨灾保险的发展状况,构建巨灾保险制度的有效途径就是立法先行,并且作为最本质的法律法规,不仅保证了巨灾保险制度的成功,也稳定了整个巨灾保险市场。很多发达国家能如此轻松自如的应对巨灾,和是否建立和严格执行巨灾保险制度有着密切的关系,因此,建立相应的法律法规是确保巨灾保险制度顺利实施的基础。我国现有的《保险法》,主要是针对商业保险公司,规制其行为,对巨灾保险却没有明确的规章制度。如果不对巨灾保险设定相应的法律法规并强制执行,那巨灾保险制度机制将不会有太大作用。因此,我国应加快建立《巨灾保险法》的步伐。

(二)强化巨灾保险制度的监管

无论什么改革措施都不是万能的,都存在一定的弊端,只有不断的实践加以改进和完善,同样,巨灾保险制度也需要通过进一步的实践来加以完善,在实践过程中,监管则成了必不可少的一步,一项健全的监管制度不仅能使法律法规健康有效的运转,也能促进法律法规的不断完善,最终构建一项合理有效的监管机制以及一项为民的法律法规。保监会是整个保险行业的主管部门,为了整个保险市场合法有序并稳健的运转,应设定多种监管方式,促使保险行业健康有序的发展,进一步促进巨灾保险行业的发展。

(三)确定巨灾保险法律法规的调整范围

在未来的立法中,应该把与巨灾保险有关的所有内容都纳入巨灾保险法律法规当中,不管是投保方式,还是法律责任,或是监管、法律责任等。对巨灾保险这一特殊业务范围,应该有特殊规定,如再保险、证卷化等。法律法规本身就是一种可预见的规则,其本身的延续性、稳定性、严肃性、强制力与约束力,使得巨灾保险制度能够有效的运行,这样不但对巨灾保险制度的运行有了有效的规范,并且对财政的压力也有所缓解,同时,人民群众的财产安全也得到的最大程度的保障。

参考文献

[1]梁昊然.论我国巨灾保险制度的法律构建[D].吉林大学,2013:126-141

[2]王彤.创新我国巨灾保险的风险分散机制[J].开放导报,2011.

[3]何霖,李红梅.我国构建巨灾保险法律制度的必要性探讨[J].四川文理学院学报,2009(6).

[4]郭超群.论我国巨灾保险制度的构建——域外立法经验及其借鉴.法商研究,2015.

档案管理问题的制度与法律解读 篇10

一、档案的内容和意义

个人档案是一个通俗的说法, 其外延也很模糊, 在日常语境当中我们认为个人档案主要包括两个最为重要的部分, 第一个部分是个人的人事档案;第二个部分是单位在生产经营和管理活动中形成的对国家、社会和企业有保存价值的各种形式的涉及员工个人的材料, 是个人在单位工作而形成的工作档案, 比如出勤记录、受到的表彰和处罚、获得的奖励和处分以及为企业作出的贡献的相关记录等等。之所以将个人档案分为人事档案和其他个人档案两个部分, 是因为个人在单位工作的时候涉及个人信息的档案事实上是由两个部分构成, 这两个部分的意义、管理机构和管理方式都不是一样的。人事档案一般是由政府的专门部门管理, 在地方主要是人力资源社会保障局的专门科室或者人才服务中心进行保管, 这些档案管理人补充进个人人事档案当中。在对人员的工资、职务以及工作调整和变动的时候, 人事档案的内容和保管机关都要随时变动, 人事档案在性质上就是对一个人的学习、工作的成绩、所得和付出的最真实的记录。除了人事档案以外的个人档案是指在个人工作当中形成的与人事档案内容不同的, 或者尚未移交到人事档案管理部门进行保管的正在形成的档案材料, 一般是当年材料或者某一个单位工作期间的工作细节的材料。在管理部门上, 这些材料都是由单位的档案管理部门或者人事部门以及其他科室进行管理。

个人档案对于单位和个人来说都非常重要。对于单位来说, 人事档案是记录一个人的主要经历、政治面貌、品德作风等个人情况的文件材料, 起着凭证、依据和参考的作用, 在个人转正定级、职称申报、办理养老保险以及开具考研等相关证明时, 都需要使用档案, 人事档案同时也是单位对员工进行招聘及用工管理的重要工具, 是确定人员真实身份、技术水平和过往表现的依据, 据此可以合理安排分工, 对单位需求与员工技能水平合理统筹, 优化人力资源管理, 提升团队工作效率。同时对于优秀的员工进行奖励, 对于不合格的员工进行处罚, 这些材料都要补充和反映到人事档案当中。另外, 对于员工的工资晋升、职位晋升等方面的管理也是重要的材料;其他的个人档案尤其是那些日常管理事务的档案对于企业来说也更为重要, 这些档案一方面是企业年终进行考核的依据, 根据员工出勤情况、工作强度和工作完成情况进行考核奖励或者予以处罚、处分甚至对员工处以开除等严重的处分。在这些事项方面, 一个管理成熟的单位, 不论是企业单位还是事业单位或者行政机关, 都要有严格的材料依据作为辅证, 以使员工可以通过民主形式对自己受到损害的利益进行救济, 对于不合理的管理行为进行纠正, 从而使单位的管理秩序更加稳定进行。对于个人档案对单位的意义为人事档案主要是人事管理工具, 其他个人档案是单位工作管理工具。

二、档案管理的常见问题

在当前的单位档案管理当中, 最常见的管理问题有四个方面:单位不重视单位人员档案的管理;人员流向与个人档案管理脱节;个人档案多头管理, 信息更新利用难度大;单位的档案管理部门或者管理人员为了单位利益擅自更改甚至毁弃个人档案。

1.单位不重视人员档案的管理是当前单位个人档案最常见问题。在企业管理当中, 档案管理工作很少在规划部署的范围之内, 诸如档案工作安排、规划、人员如何合理调整及管理经费等问题经常处于无人操心、无人提及、无人负责、无人过问的境地, 企业档案管理失去了应有职能, 某些企业档案工作问题积重难返。因此, 当一些单位人员进入以后, 个人的人事档案决定工资、社保等方面的手续办理, 因此单位人员都会通知职工联系人力资源部门办理好档案转移手续, 之后, 个人档案的管理便主要由人力资源管理部门和单位同步进行, 人力资源管理的人事档案一般还能够按部就班, 但是其他的个人档案的管理都是以方便管理为原则, 很少会综合考虑到员工的利益和利用的方便。

2.人员流向与个人档案管理脱节在单位个人档案的管理中也是一个较为突出的问题。随着人事代理制度、劳务派遣制度等多种形式的用人制度的广泛应用, 单位的用人机制更加灵活, 很多都实行了人档分离, 就是说用工方只对员工进行管理, 人事档案的管理由人才代理机构或者派遣单位进行管理。用人上的人档分离最大的进提供了极大方便。然而, 人档分离是指用工与人事档案管理的分离, 这种分离是有机制的保障的, 同时并非所有的档案管理都要分离。在现实当中缺乏机制保障的人档分离最终造成了用人管理与档案管理分离, 很多单位出现了“有人无档”和“有档无人”的现象, 这既影响了个人的发展又影响了单位的管理秩序。还有些用工单位认为人档分离就是所有档案都不是由自己管理, 事实上这种观点也是错误的。人档分离是指人事档案的管理与用工单位的用工管理的分离, 人事档案以外的其他个人档案还是由单位进行管理的。

3.单位的档案管理部门或者管理人员为了单位利益擅自更改甚至毁弃个人档案的情况也大量存在。在当前的就业压力偏大的情况下, 如果员工因为档案问题和单位发生了诉讼纠纷, 很可能合法权益没有保护到, 自己的工作反倒丢了, 最后造成了很多员工在知道自己的个人档案受到非法侵犯以后往往也不敢选择法律手段来维护自己的合法权益。同时很多单位在档案管理上没有责任意识, 也不知道私自损坏他人档案属于违法行为, 使这些情况愈演愈烈。

三、档案管理问题的法律分析

单位的个人档案管理之所以会出现上述的问题, 从法律视角来看, 是由于以下几个方面的问题。

1.法律规范的不健全是造成单位对个人档案管理不够重视、随意对待的首要原因。法律规范具有调整社会关系和指引人们行为, 以及使人们在行为之时对行为后果有预期的作用, 完备的法律体系一方面可以让单位明白自己的责任, 知道自己的行为会带来哪些不利后果, 同时也会让员工和求职者知晓自己的权利, 才能在权利受到侵害的时候去寻求救济。而在当前, 我国关于单位档案保管的专门法律规定还不够详细, 仅存的一部是《企业档案管理办法》, 这部法律主要是对企业管理自己的档案的规范, 并没有对企业对个人档案的权利义务有所规定, 这无法满足对单位对个人档案进行管理的需求。在管理制度和管理体制上, 法律也没有非常完备的规范, 法律责任体系也不够成熟, 在《中华人民共和国档案法》中虽然规定了部分档案违法行为的处罚, 但是这些处罚以“行政处分”为主, 而“行政处分”属于一种外部行政行为, 其效力相对较低。

2.法律救济的体系的不完善是单位侵犯个人档案的事件高发的最大因素。法律救济体系主要是指诉讼、仲裁等程序。在单位对个人档案进行侵犯的事由上诉讼途径是最为主要的途径。在当前法律条件下, 法律对个人档案保护的力度远远不够, 救济途径和救济方式、救济面上远远达不到应有的要求, 比如当单位对个人档案进行侵犯的时候, 个人要证明单位的行为侵犯了自己的合法权益, 就需要自己举证证明, 这个举证难度可想而知, 造成了很多的人员在遇到这种遭遇的时候宁可忍气吞声也不敢诉诸法院。

综上所述, 在当前环境下存在单位不重视个人档案的管理、单位人员流动与个人档案管理脱节、个人档案多头分管等现象。造成这些问题的根本原因在于法律规范体系的不完整、法律救济体系的不完善和单位与个人的法律意识淡薄。因此, 要想扭转这种现象, 必须从立法角度着手, 加大立法力度, 加强司法保护, 注重法制教育, 全方位提高单位对个人档案依法管理的水平。

摘要：档案管理是指单位对员工以及求职者的人事档案和工作档案的管理, 在当前由于劳资双方的地位不平等和法律规范、法律救济等产生了诸多的问题, 要解决这些问题就要在立法、司法和法律教育等各个方面着手解决。

关键词：档案,档案管理,法律

参考文献

[1]李兆明.企业档案工作处于困境的原因及对策[J].北京档案, 2005 (9) .

[2]曾雪兰.聘用的人事档案管理现状分析与设想[J].中国当代医药, 2012 (2) .