调查取证

调查取证（精选十篇）

调查取证 篇1

一、我国刑事辩护律师调查取证的现状

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料”。就此条文本身而言限定了律师取证的权利, 导致律师在调查取证中往往会碰到个人和单位不同意取证, 甚至在问被害人或者近亲属取证时得不到检察机关 (案件公诉机关) 的许可而陷于尴尬无奈的局面[1]。

依照该条文, 就律师申请人民法院取证, 许多法院可以以谁主张、谁举证, 律师有义务取证为由而拒绝或以各种借口予以推辞或置之不理。因为在刑事诉讼中, 公诉人是代表国家而行使公诉权, 而人民法院则是代表国家行使审判权而我国辩护人则不代表任何国家机关, 在一定意义上来讲普通百姓则认为辩护人就是替坏人 (被告人) 说话, 是为犯罪人开脱罪责的, 甚至有些审判人员和公诉人在开庭时会提醒辩护律师少说点意见, 甚至在庭审中阻制辩护人重申相似的辩护观点[2]。

2、在刑事诉讼中, 对于案件处于侦查、控诉阶段的律师取证问题, 没有明确的法律规定, 在我国《刑事诉讼法》的第96条中, 虽然它规定了犯罪嫌疑人在被采取强制措施之日起, 可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉控告, 犯罪嫌疑人被逮捕的, 聘请律师可以为其申请取保候审, 但没有明确律师的调查取证权, 实践中往往一些案件在律师会见嫌疑人时会受到不同程度的以各种理由为借口的重点提醒如:律师只能在此阶段向嫌疑人讲法律、政策性规定, 不得询问案件事实等。而恰恰取证的最佳阶段是在侦查、控诉阶段。同时, 侦查机关、控诉方在此阶段为确保自身工作的有效性而阻碍律师取证, 使法律赋予律师的取证权在此阶段显得苍白无力[3]。

3、律师取证难, 从而影响律师在法庭上的辩护, 最终导致律师诉讼中的作用与地位。依据我国《刑事诉讼法》第35条的规定, 律师在担任辩护人时, 其主要责任就是依据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见, 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 依据现行法律律师的调查取证权在法律上不具有强制性, 而对于证人不配合作证, 不出庭作证的法律后果缺乏强制性的规定, 同时对证人出庭作证的经济负担和作证的保障缺乏相应的保证性规定。法律明确的律师在无法取证的前提下, 唯一的司法救济途径就是申请人民检察院或人民法院调查取证, 但律师在实施这种救济途径时都或多或少地受到司法机关在制度上设置的障碍, 而对于申请取证的许可在法律中也没有明确规定对此的监督制约条规, 使辩护律师本来毫无保障的调查取证权受到制度上的限制[4]。

4、法律规定的不完善造成权利行使困难

根据我国现行法律规定, 辩护律师在侦查阶段不是辩护人, 不得调查收集证据。进入审查起诉阶段以后, 律师成为辩护人, 虽然可以调查取证, 但必须经被调查人同意, 才能收集相关证据, 一旦遭到拒绝, 因无相应的救济程序, 律师对此无能为力。此外, 我国刑事诉讼法第三十八条和刑法第三百零六条的规定, 特别是其中关于“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的规定, 由于不够严谨, 甚至成为个别地方打击报复辩护律师的法律依据[5]。至于了解、掌握控方证据和案件信息方面, 辩护律师在审判阶段才能到法院、检察院查阅起诉书、证据目录、证人名单和有限的主要证据的复印件或者照片等材料。由此造成了律师与检察官信息方面的不平等[6]。

当前律师办理刑事案件存在三个矛盾:职业责任与自我保护的矛盾、残缺的权利与苛刻的义务的矛盾、职业保护与职业报复的矛盾。社会陈旧的传统观导致律师在刑事诉讼中的地位和作用就是替委托人说话, 是在为犯罪的人开脱罪责, 而收集证据则是为被告人利益的减轻与免处而打基础, 而被告人和犯罪嫌疑人的行为往往为社会所不齿。鉴于以上问题, 刑事辩护律师调查取证举步维艰。

二、刑事辩护律师调查取证权的完善建议

1、律师在侦查阶段享有调查取证权。

辩护律师调查取证问题最突出地表现在侦查阶段。因此, 首先要解决好这一问题。第一, 从实践来看, 完美的刑侦是不存在的。刑事案件发生以后, 证据可能有灭失、散失以及变化的危险, 如果不及时收集, 事后无法补侦以再现客观真实。此外, 侦查机关往往侧重于收集证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据, 而忽视对于犯罪嫌疑人有利的证据的发现和收集。因此, 在侦查阶段赋予律师调查取证权是必要的[7]。第二, 应当赋予律师在侦查阶段调查和收集证据的权利, 因为律师在侦查阶段的工作是“在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护”的必要组成部分, 而在侦查阶段的取证权则是实行辩护的基本条件。同时, 应当认识到律师调查取证的具体内容在不同的诉讼阶段有所不同, 考虑的因素包括:各阶段的任务、程序的公开性以及调查取证的针对性。律师在侦查阶段的工作重点仍是提供法律帮助, 这是一个落脚点。在此基础上应当拓展具体权利, 如会见了解案情的权利。鉴于侦查活动的复杂性和特殊性, 律师在侦查阶段享有调查取证权应限定在一定范围内, 由法律做出明确规定。律师的调查取证只是起到拾遗补缺的作用, 不仅对侦查活动的冲击没有想象的那么大, 不会妨碍侦查活动, 反而有利于侦查机关全面收集证据, 查明案件真相[8]。

2、律师在侦查阶段应享有向公安机关、检察院申请收集证据的权利。

律师在侦查阶段享有独立调查取证权即使在立法上能有所突破, 实践中也将面临各种困难, 因此, 律师在侦查阶段应享有向公安机关、检察院申请收集证据的权利。公安机关、检察院尚未收集并同意收集、调取的, 应当吸收提出申请的律师参加;不同意的, 应当在接到申请的合理期间内以书面方式做出答复并存档[9]。将来如果由于办案机关、办案人员的原因导致收集证据、认定事实发生了问题, 就可以追究相应的责任。有法官指出, 完善刑事辩护律师调查取证权应当解决两个平衡问题:一是权力与权利之间的平衡, 二是控制犯罪与保障人权之间的平衡。律师申请调查证据时, 法院可以不同情况出具相应的书面材料。不过, 法院还应根据不同案件的具体情况, 只有在非常必要的时候才会调查证据。由于法官在刑事诉讼中处于中立地位, 只吸收辩护人参与取证活动显然是不合适的[10]。因此, 如果涉及关键证人, 法院通常也应通知检察机关参加, 但这样无疑增加了办案的成本, 面临办案费用的支付问题取证程序往往会有始无终。而且对此程序的操作问题目前也无具体法律规范。

3、会见权和阅卷权应当完全赋予辩护律师。

关于会见权, 应从根本上解决律师与在押委托人的“会见难”问题, 规定律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的人数、时间、次数由律师决定;会见应在执法人员能够看得见但听不到的范围内进行, 会见后执法人员也不得讯问犯罪嫌疑人、被告人与律师的谈话内容[11]。关于阅卷权, 应规定律师自检察院对案件审查起诉之日起直到一审开庭前, 可以在检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼案卷, 包括侦察阶段询问嫌疑人而制作的录音录像资料。

4、应享有刑事和民事豁免权。

为了保障辩护律师调查取证权的正常行使, 需要增设律师职务秘密原则和刑事、民事豁免权, 律师在侦查阶段会见被告人不受无故的监视和提醒。同时, 允许律师因履行职务而知悉的不利于委托人的情况, 有责任予以保密。但委托人授权披露的除外。规定:律师作为执业职责以书面或口头形式所发表的有关言论享有刑事、民事赦免权。

总之辩护律师的调查取证权是辩护律师开展其工作的和发挥律师职业效率的基石, 也是实现控辩双方具有同等执业地位的保证。完善我国辩护律师的调查取证权, 不仅是辩护律师工作的需要, 也是建设我国和谐法制社会的需要。笔者希望在今后的立法活动中能将此予以重视, 使律师制度能得到充分、有效的完善。

注释

1[1]王安全、张继成:《试论律师在刑事诉讼中的证据调查权》, 《华中农业大学学报》 (社会科学版) , 2000年第3期。

2[2]期魏敏:《论司法公正与辩护律师调查取证制度的完善》, 《镇江高专学报》, 2002年第3期。

3[3]沈月娣:《论律师在刑事诉讼中的调查取证权》, 《湖州职业技术学院学报》, 2004年第2期。

4[4]王超:《浅谈律师的调查取证问题》, 《法制与社会》, 2007年第11期。

5[5]杨恪:《关于律师调查取证权的探析》, 《西安财经学院学报》, 2007年第1期。

6[6]田圣斌:《完善律师辩护权的对策探讨》, 《铁道警官高等专科学校学报》, 2005年第2期。

7[7]龚德云:《辩护律师调查取证权透析》, 《中国律师》, 2003年第6期。

8[8]余为青:《论辩护律师的调查取证权》, 《社会科学战线》, 2003年第5期。

9[9]唐莹玲:《完善辩护律师调查取证权的思考》, 《广西公安管理干部学院学报》, 2002年第4期。

10[10]白冬:《辩护律师调查取证权的程序价值》, 《南都学坛》, 2004年第1期。

律师调查取证技巧 篇2

日期：2009-10-03 | 字体：大 中 小 | 阅读： 次

新《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并经被害人或者近亲属、被害人提供的证同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《律师法》第30条、31条也规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料”、“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”两部法律对律师调查取证权的规定，是我国刑事辩护制度的一大进步。

一、辩护律师调查取证的意义

辩护律师调查取证是律师担任辩护人的法定责任

新《刑诉讼》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯

罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。这就要求辩护律师刑事辩护工作中，不仅要通过会见犯罪嫌疑人、被告人和查阅卷宗了解案情、掌握案件事实，而且要对有关涉及对犯罪嫌疑人、被告人有利的问题进行调查取证，从而向法庭提供有事实依据的具有较强可采性的辩护意见。辩护律师调查取证是全面掌握案情的需要

新《刑诉法》的实施，庭审方式改革，使辩护律师从查阅案卷中收集到的材料十分有限。审查起诉阶段，辩护律师只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”审判阶段，“辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但人民检察院提起诉讼时，只要“有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和证据复印件或者照片的”，人民法院就“应当决定开庭”。律师对相当部分控诉证据不能通过阅卷来了解和掌握，必须通过调查取证亲自收集案件的证据材料。

辩护律师调查取证是对控方证据进行审查的重要手段

司法实践中，侦查、起诉机关往往重收集能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料，而忽视了能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。辩护律师应当对这些材料的客观真实性进行审查。通过调查取证，可以发现疑点、核实证据、推翻不客观、不真实的控诉证据；在庭审中，辩护律师针对指控的犯罪事实，提出辩护证据，对控诉证据进行质证。并“向法庭出示物证，让当事人辩认，对未到庭证人的证言笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。而律师在质证和举证中所需要的证据材料，都只有通过调查取证才能获得。

二、辩护律师调查取证的原则

从调查取证的方向看，辩护律师应当遵循有利于被告人的原则

刑事诉讼证据分为有利于被告人和不利于被告人两种。检察机关对上述两种证据应当一律加以注意和收集。辩护职能是辩护律师的唯一职能，如果辩护律师也象检察机关那样收集不利于被告人的证据，就会混淆控诉职能和辩护职能，损害辩护律师的形象，妨碍其履行辩护职能。

辩护律师对在调查取证中得知的不利于被告人的证据，可区别情况如下处理：如果有利证据单独存在或者能够与不利证据会开，只调取有利的证据。如果有利证据与不利证据不能分开，而检察机关只注意不利证据的，可以将有利证据连同不利证据一并收集提交法庭。因为在此情况下，不利证据并非秘密。如果有利证据和不利证据不能分开，且检察机关均未收集，辩护律师可根据情况决定是否申请司法机关调取，而不宜自行收集。

从调查取证与社会关系看，辩护律师应当遵循保守职务秘密的原则

辩护律师保守职务秘密，即对在调查取证中得知的不利于被告人的情况，既不向社会泄露，这是各国刑事诉讼的普遍作法，我们亦应遵循。

但是，我国新《刑诉法》和《律师法》对此均无明确规定。学术界大体有三种观点：一是认为，在诉讼阶段保密，待案件审结后再揭发罪行，二是认为，辩护律师应当动员被告人向司法机关如实交待自己的罪行，争取宽大处理；被告人拒绝辩护，但不得揭发。三是认为应当区别情况，分别对待。对已经发生的一般罪行情况，辩护律师应当保密；对重大的犯罪或犯罪预谋，应当及时揭发，以避免国家和社会遭受重大损失。笔者同意第三种观点，具体而言：辩护律师对被告人提供的或自行发现的不利被告人的情况应当保密；但是，危害国家和社会安全的重大犯罪预谋除外。

从调查取证的时间看，辩护律师应当遵循事后调查取证的原则

辩护律师调查取证的事后性，表现在如下三个方面：

一是司法机关调查之后，辩护律师在行补充调查。同一证据来源，首次调查权属于司法机关，辩护律师享有事后补充调查的权利，一旦发掘出有利于被告人的证据，便会与司法形成相益得彰的效果。

二是先阅卷再调查。仔细阅读案卷，辩护律师可以了解案情，还可以找出案卷中存在的疑点。找准问题，补充调查才可能是有效的。

三是先听取被告陈述再调查取证。被告人最了解案件情况，无论其陈述是否真实，都有助于辩护律师发现问题，以便确定调查取证的方向。其中从调查以证的程序看，辩护律师应当遵循依法调查取证的原则，凡司法机关不得采取的非法取证方法，辩护律师也不得采取。不得威胁、引诱或指使证人作伪证，更不得变造、伪造证据，如果遭到拒绝，也不得强制进

行调查。

三、辩护律师调查取证的要求

调查取证要有利于犯罪嫌疑人、被告人，辩护律师对执行的是辩护职能，应该侧重调查收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。调查取证要客观 必须坚持唯物主义认识论，实事求是，既不夸大，也不缩小，与日俱增不能因犯罪嫌疑人、被告人的要求而歪曲和捏造证据。

调查取证要有目的地进行为能“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或罪减轻、免除其刑事责任”，应针对稳中有种案件的不同情况，研究确实调查取证的方向、范围、方法和步骤，如拟定出一个调查取证的计划或提纲，以避免盲目性。

调查取证要深入、细致刑事案件的复杂性以刑事诉讼的严肃性和判决后果的严重性，都要求律师在调查时必须耐心、细致不能忽略了那些微不足道、不引人注意的细节。一个小小的细节在证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻中往往起着举足轻重的作用，而这些细节又是侦查机关往往容易忽视的。

调查取证一要讲究策略 由于辩护律师的调查取证存在着条件和程序限制，会遇到各种错综复杂的情况，这就要求律师在调查取证时讲究策略，注意研究被调查对象的心理状态，善于运用某此策略手段，促使他们自愿陈述案件的真实情况，但运用计谋策略决不能不等同于欺骗、引诱证人、被害人作证，而要严格遵守法定程序进行。有人认为可以采用暗示的方法启发他们作证。笔者认为，所谓被调查对象的同意作证，是指两方面的“同意”，一是对其全部作证行为的同意，二是对作证过程中每一具体问题作证的同意。即使某个证人、被害人同意向辩护律师作证，但并不意味着对辩护律师提出的每一具体问题同意作证，因此，辩护律师在调查取证过程中不得采用暗示的方法，而应对每一个问题做出明示，应该让他们在直接了解自己作证行为后果的情况下作证。

四、辩护律师调查取证的范围

调查取证应当抓住要害。确定律师调查取证的范围，应着重考虑以下三种因素：

第一，要害。辩护律师应注意发现能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的关键问题。

第二，控诉的论点和证据。辩护律师应仔细研究控诉的论点和证据，发现疑点，寻找突破口，调查收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，用以后驳指控的一部或全部。

第三，个案的具体情况。

1、犯罪嫌疑人、被告人有无刑事责任的能力。是否有不具备法定治罪的年龄或情节。

2、是否具有免除刑事责任的情形。如正当防卫，即使属防卫过当或超过必要限度的行为，也取得了减轻或者免除刑罚的证据材料。

3、行为所产生的损害结果

是否夸大失实。如赃物款价值大小及去向，以造成危害结果时，容易套用动机与效果相一致的理论来逆推行为人主观上出于故意，有时还会混淆了故意，有时还会混淆了故意犯罪与过失犯罪的界限。还应特别注意危害结果的发生是否属意外事件、不可抗力所致。

5、犯罪嫌疑人、被告人犯罪过程中所处的主从地位和犯罪后有无自首或立功表现。此种情况虽不影响犯罪构成，但属于法定的从轻、减轻或者名除处罚的条件，可以从量刑方面进行辩护。

6、犯罪嫌疑人，被告人对某种法律推定或事实推定的否认是否成立。如：“国家工作人员的财产或者支出是明显超过合法收入，差额巨大的可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”

此类情况下，律师应对犯罪嫌疑人、被告人对这种推定的否认是成立进行调查取证，以求获得有利犯罪嫌疑人、被告人的证据。

五、辩护律师调查取证的方法

新《刑诉法》规定的证据种类和调取方法是从司法机关的角度时行设计的，辩护律师不可直接适用，只能选择参考。可以采取以下取证方法：

询问证人或被害人这种取证方法在遭到拒绝时，辩护律师无权直接采取任何带有强制性的措施，不得损害证人和被害人的权益。鉴于被告人与辩护律师的特殊身份关系，被告人陈述只宜作了解案情的方法使用。无论被告人的陈述对其本人是否有利，辩护律师都不得向司法机关揭示。

调取书证或物证书辩护律师能否调取书下或物证，完全取决于持有人或持有单位的自愿合作，在遭到拒绝时，辩护律师可以申请司法机关调取证据。

采用鉴定结论 律师事务所是律师工作的组织，具有司法组织的某些性质。辩护律师认为有专门问题需要进行鉴定时，可以交由所在律师事务所委托法定鉴定部门进行鉴定。如果法定部门拒绝委托，辩护律师可以申请司法机关进行鉴定。法定鉴定部门接受律师事务所委托做出鉴定结论的，辩护律师可以作为证据向法庭提交，法庭也应当作为证据予以接受和审查

收集视听资料 辩护律师不能自行录制视听资料。因为视听资料侵犯公民隐私权的可能性极大，只宜作为公安司法机关调取固定证据的方法。但是如果单位或个人自己制作了视听资料，辩护律师在取得同意的情况下可以调取、复制、并作为证据提交法庭审查。简言之，辩护律师只能收集不能制作视听资料。

关于勘验、检查笔录 司法机关在讯问被告人或采取搜查、勘验检查等措施时，辩护律师经同意，可以到场。这是保护被告人合法权益的有效方法，但不宜成为辩护律师调查取证的方法使用。理由是勘验、检查、搜查、扣押等诉讼行为，权力色彩浓厚，而且事前应当办

理有关手续，需要较多的人力、物力以及有关单位的配合支持，辩护律师则不具有这样的条件和能力。

总之，辩护律师可以调取书证、物证和视听资料，询问证人或被害人，通过所在的律师事务所委托法庭法定鉴定部门鉴定，不能采取勘验，检查等带有强制性的调查取证措施。

六、辩护律师调查取证中的其他问题

只有律师在担任辩护才享有调查取证权 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友担任辩护人的不享有调查取证权。

辩护律师调查取证手续必须合法 辩护律师应当出示《律师执业证》和《律师事务所专用证明》，并说明来意，征询是不是同意作证，并调查笔录中将同意证的意见记录在卷，以备审查。律师在向被害人及其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，应先得到人民检察院、人民法院的许可。

辩护律师应当注意对证人的保护 在调查取证发现对证人及其近亲属于行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，应及时予以劝止，情况严重的，律师应及时向司法机关报告，申请对证人及其近亲属进行保护。

浅论民事检察调查取证权 篇3

关键词：调查权；调查取证；民事检察

一、律师的调查取证权

1.调查取证权的含义

律师调查取证权是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是律师应当享有的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。

2.调查取证权的特点

（1）律师进行证据调查不具有法律强制性。

（2）律师的刑事调查取证权偏重于对委托人有利证据的收集。

（3）律师调查所取得的证据材料，必须经过法庭调查核实后，才能作为证据使用。

3.调查取证权的意义

保障律师调查取证权是建设法治国家的需要，没有律师制度和律师的国家不是法治国家。辩护律师调查取证权的完善具有很重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平衡，有利于司法公正和正义的实现。

三、调查取证权的原则及范围

调查取证权是检察机关进行民事法律监督的有效途径，目的是为了查明法院的生效裁判、调解书是否存在错误、违法的情形，主要是针对案件是否具有抗诉相关事由进行调查。

（一）调查取证的原则

1.“确有必要”原则

《民事诉讼法》第二百一十条规定检察机关根据需要，“可以”而不是“应当”，向当事人或者案外人调查核实有关情况。由此可见，检察机关对案件是否需要调查进行一定的筛选和判断，而标准就应当是“确有必要”。非确有必要，一般不予“调查取证”，目的是防止检察机关包揽查证，把过多的精力投入到大量的“调查取证”上。检察机关调查取证必须始终基于“法律监督”这一根本目的、仅仅围绕《民事诉讼法》第二百条规定的再审条件进行，脱离了上述限制，调查就不具有必要性。

2.“保持中立”原则

申请检察院监督的主体多是败诉的一方，申请的目的是想通过检察机关使法院启动再审程序，从而改变原裁判。因此，检察机关很容易被放到申请人代理人的位置上，如果在调查取证的标准上把握不准、处理不当，就会破坏民事诉讼中两造的平等地位，从而导致被申请人的不满而上访。

3.“以申请为主、依职权为辅”原则。民事权利在本质上是一种私权，当事人因主观原因举证不能导致败诉应自行承担不利后果。即使检察机关依职权调查取证，也只能作为启动调查取证权的一个辅助情形，防止以办理刑事案件的调查取证方式来办理民事案件，因此检察机关调查取证的启动，必依职权的调查为辅。

3.合法、细致原则

（1）合法，是指代理律师收集证据应当依照《律师法》、《民事诉讼法》及其他法律、法规的相关规定进行。合法收集证据是保证证据具有证明力的前提。违法收集的证据不能作为定案的根据。收集证据合法，主要有以下几个方面：首先，代理律师向有关单位或者个人调查取证时，应当向被调查单位或者个人出示《律师执业证》和《律师调查函》或《律师调查专用证明》，并讲明来意，同时必须告诉被调查人应当如实提供证据。其次，调查笔录应当记明：被调查人姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式等；调查人姓名、性别、年龄、所在律师事务所；调查的年、月、日，调查的地点；调查笔录应交被调查人核对，最后由被调查人签名或者盖章。再次，复制被调查单位的材料，应当交由主管人员核实并加盖其单位公章：注明年、月、日；并附调查人（代理律师）的证明。最后，向证人调查取证，不得采用威胁、诱骗、刑讯等非法手段进行。

（2）细致，是指代理律师在调查取证的过程中，要细致认真，不能马虎行事，要收集或者提取到与证明案件有直接因果关系的各种证据。如，当证人回答询问的内容含糊不清时，代理律师应当明察细问，问出与案件有直接因果关系的内容，并作简单、明了的记录。调查和提取物证时，应以原物为主；如果提取原物确有困难，可以提取复制品；对有可能发生变质、毁灭的物证，应采取相应的保全措施。对书证也应收集和提取原件；提交给法庭时，先交复印件，法庭审判时再提交该书证的原件等。

（二）调查取证的范围

根据《民事诉讼法》第二百条规定的再审条件、高检《办案规则》以及2013年最高人民检察院关于《人民检察院民事行政检察监督规则（征求意见稿）》（以下简称高检《监督规则》）的相关规定，检察机关对调查取证的范围主要有：①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据、人民法院没有依当事人申请依法予以提取的；②人民法院作出的判决、裁定所认定的事实和证据、检察机关认为有疑义需要核实的；③双方当事人提供的证据有矛盾，需要核实的；④因勘验和鉴定，需要主持和召集双方当事人会同有关部门进行的；⑤可能损害国家利益、社会公共利益的。

其中，对于法院应依职权收集而没有收集的证据，或者当事人及其诉讼代理人客观上無法自行收集而向法院申请后法院仍未收集的证据，检察院应当在原范围内进行调查取证权。同时，对于纯粹当事人之间人身财产关系的争议且与国家和公共利益无关的民事申诉案件，检察机关受理后需要调查取证的，一般应当根据当事人的书面申诉进行。

（三）调查取证的效力

律师调查取证权研究 篇4

一、律师在侦查阶段调查取证权及对策

(一) 现行法律并未赋予律师在侦查阶段的调查取证权

根据现行《刑事诉讼法》第37条“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意, 可以向他们收集与本案有关的证据材料”可知, 只有“辩护律师”才可以收集证据, 也就是说在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师因不具备辩护律师的身份是无权直接进行调查取证的, 而该阶段律师的工作是在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护的必要组成部分, 是律师享有完整的辩护权的基础, 由于许多证据本身具有时效性, 律师若不能在侦查阶段及时进行调查, 对于犯罪嫌疑人有利的证据材料在审查起诉之后则可能因错过了取证的最佳时机而无法再取得。虽然《刑事诉讼法》第89条规定, “公安机关对于已经立案的刑事案件, 应当进行侦查, 收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪, 罪轻或者罪重的证据材料。”因此要求侦查机关在收集证据时坚持客观、全面的原则, 对于能够反映案件真实情况的一切证据不管是正面还是反面都要充分收集。但是往往“书本中的法律”与“生活中的法律”还是存在偏差的, 侦查机关基于职业利益或者追诉心理, 如目前“公检法政绩考核制度”使得“办案机关和办案人员对案件的某种实体结局具有直接的利害关系”, 他们自然更倾向于收集与自己职权相关的有罪和罪重的证据, 而对于无罪和罪轻的证据却加以忽视。因此, “学术界主流意见一致呼吁赋予辩护律师在侦查阶段以调查取证权, 以便及时、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的证据, 更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益。”

(二) 律师调查取证时间提前到侦查阶段将面临的问题

尽管现行法律所规定的关于律师在侦查阶段权利不利于犯罪嫌疑人权利维护, 但目前赋予律师在侦查阶段的调查取证权的条件还并不成熟, 如此势必会面临一些问题。首先, 中国目前采取的是职权主义的侦查模式, 律师的调查取证权是一种私权利, 不具有任何强制性, 该权利的行使无奈而任意, 相对公权力而言, 处于明显劣势地位。因此, 当前赋予律师该项权利并无太大的现实意义。其次, 就中国目前的法制建设进程来看, 很难在短时间内改变现有的纠问式侦查模式, 在当前模式下, 律师的调查取证行为可能会与侦查的机关的侦查取证行为发生冲突, 甚至会招来侦查机关的反感, 认为律师在妨碍他们的侦查, 因而“加剧收集取证方面控、辩双方的冲突, 其实际结果也必将对辩方更加不利。”另外, 从经济角度考虑, 如果律师在侦查阶段享有调查取证权, 将在很大程度上增加犯罪嫌疑人或者相关法律援助机构的经济负担。

(三) 赋予律师侦查阶段调查取证请求权

笔者认为, 应该赋予律师侦查阶段调查取证请求权, 即律师可以申请侦查机关收集或保全有利于犯罪嫌疑人的证据及申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定的权利。目前中国立法上对辩护律师的调查取证请求权已有相关规定, 但这一权利并未赋予侦查阶段的律师, 并且实际操作起来还存在诸多困难。樊崇义教授就曾说过:“中国立法美其名曰, 赋予辩护律师一个申请调查权, 但这种申请往往是形同虚设, 要么只申请无结果, 要么对调查的材料和结果不答复, 不告知, 要么你申请你的, 我干我的, 根本不予理睬。”究其原因, 大致可以从以下几个方面加以分析:首先, 相关立法规定过于笼统, 只赋予律师这一权利, 却没有相应的救济措施, 如果要求检察官和法官完全出于自觉和自律来为律师调查取证, 在司法实践中根本难以操作。其次, 检察机关在公诉案件中是作为与诉讼结果有利害关系的一方主体, 因其存在这种与律师自然而然的对立关系, 如果要求他们在律师提出取证申请后就保质保量地完成任务并不现实。对此, 笔者认为应当赋予律师取证申请一定的拘束力, 也就是明确规定律师在侦查机关取证时享有在场权以及相关主体可以拒绝律师申请的具体情形, 当律师的请求符合法定条件时, 被申请的主体机关必须在审查后立即作出决定并且在一定期限内进行收集、保全。如果侦查机关无理拒绝, 则在法定审查期届满后, 律师有权向法院提出申请, 由法院进行审查决定, 要是法院也不受理律师的申请, 造成证据灭失或难以取得, 辩方可以以此为理由提起上诉。

二、律师在审查起诉阶段、审判阶段调查取证权存在的问题及对策

相对于律师获取全部证据而言, 律师自行调查取证大多具有补充性质, 但是其所要取得的证据往往是具有关键性的, 因此, 在审查起诉之后, 律师的调查取证权也就显得尤为重要。

(一) 辩护律师在审查起诉阶段、审判阶段调查取证存在的问题及法理分析

1. 律师阅卷难。

查阅案件材料是律师辩护准备工作的一项重要内容, 是律师掌握案情的重要途径。按照通常的司法惯例, 辩护律师一般可以在开庭审判以前到法院进行阅卷, 了解侦查机关所掌握的证据材料, 根据《刑事诉讼法》规定, 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书及技术性鉴定材料;自人民法院受理案件之日起辩护律师可以查阅人民检察院向人民法院的移送的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。但从实践来看律师往往看不到事实的证据, 并且在现行社会制度下, 主要证据的范畴完全是由人民检察院来界定, “律师阅卷的场所、时间、次数及追诉机关的义务也没有相关的法律予以明确规定, 致使律师的阅卷权无法得到有效保障。”检察机关不移送全部案卷材料, 本意是限制法官的先悉权, 防止法官先入为主, 在开庭前就已经形成预审, 但同时也给律师的辩护造成了极大困难, 使得辩方难以进行有效辩护。尽管新《律师法》关于律师阅卷的范围有所扩大, 但鉴于上述问题仍不能全面掌握案件证据材料, 问题依然存在。

2. 证人及有关单位拒绝作证。

根据《刑事诉讼法》第37条规定来看, 法律赋予辩护律师调查取证权的同时又给其设置了重重障碍。即在审查起诉之后辩护律师行使调查取证权须征得人民检察院、人民法院的许可及得到被调查对象的积极配合, 否则在缺乏国家司法权威保障下即使强行收集到的证据也将在庭审过程中作为非法证据予以排除。就中国目前的社会现状来看, 许多单位以损害了他们的利益为由不愿意配合律师的调查取证, 老百姓对于律师职业功能价值的认识也存在普遍的欠缺, 而且对传统观念中的厌讼观念有着较深的基础, 很多人不能把配合律师调查取证看成是维护正义, 而是抱着“多一事不如少一事”的思想, 或者因当事人与自己有亲友邻里关系, 考虑到以后的相处不愿意去得罪人, 从而拒绝律师的调查取证。

3. 极大的执业风险导致律师不敢取证。

《刑事诉讼法》第38条规定, “辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造或串供, 不得威胁、引诱他人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定应追究刑事责任。”《刑法》第306条相应规定, “在诉讼辩护人、诉讼代理人伪造、毁灭证据、帮助当事人毁灭、伪造证据, 威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处三年以下徒刑。”这固然在一定程度上遏制了诉讼当事人及诉讼代理人、辩护人有意伪造证据或妨害作证的行为或使上述行为受到法律应有的惩罚诉讼代理, 但事实证明, 大部分律师因此条款被指控却是基于对律师的一种职业报复。虽然新《律师法》就律师在法庭上的言论设置了豁免权, 但对律师取证风险并未作出相关规定。刑事诉讼法改革以来, 就有相当数量的律师涉嫌伪证罪被逮捕判刑, 其中就有不少属于滥用该条款而枉追律师责任。这就导致了很多律师承担不了这样的风险不敢冒然取证。

(二) 完善律师在审查起诉、审判阶段调查取证权的对策

1. 建立庭前证据开示制度。

为了便于律师阅卷、做好充分的开庭准备, 提高律师在法庭上的对抗效力, 最有效的途径就是建立庭前证据开示制度。中国刑事诉讼法对律师在审查起诉阶段和审判阶段的阅卷范围有一定的限制, 比如在审查起诉阶段只能查阅本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。这对律师全面了解控方证据, 及时发现侦查取证是否全面、合法, 从而决定是否展开调查或请求保全证据、申请鉴定以及做好充分的辩护准备是远远不够的。同样的内容, 新《律师法》中有关规定相对来说较为合理, 该法第34条规定, “受委托的律师自案件审查起诉之日起, 有权查阅、摘抄和复印与案件有关的诉讼文书和案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起, 有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”很显然, 新《律师法》关于律师在审查起诉和审判阶段的阅卷权范围均有所扩大。但在实际操作过程中发现该条仍旧存在不少缺陷, 如“与案件有关的所有材料”未说明是否包括司法机关办案所使用的内卷以及审委会记录和合议庭的合议记录等, 也没有对“查阅的场所”做出强制性规定。据此, 根据国外的实践经验以及结合中国的实际情况来看, 在中国建立庭前证据开示规则应考虑以下几个方面的因素:一是证据开示的内容:除涉及国家秘密、涉及不宜公开的侦查技术秘密或可能会给社会公共利益造成损害的证据可以不予展示外, 其他所有证据都应该展示。二是证据开示的主体:控辩双方双向开示。虽然我们一再强调辩护方在这方面的弱势地位, 但控方实际上也需要在开庭前掌握辩方持有的证据, 控方并非被害人的代理人, 控方也肩负着维护司法公正的责任, 双向开示, 同样利于控方全面了解辩方的辩护证据, 从而准确、公正的行使控诉职能。实践中有些公诉人为了防范辩护方在法庭上出示公诉方并不了解的证据的攻击, 在向法院移送主要证据时也以种种理由为借口, 只移送极少部分或干脆不移送, 来应对辩护方的对抗, 所以确立双向开示原则是很有必要的。三是证据开示的场所:基于大量证据由检察院掌握以及检察院不移送全部案卷材料的情形, 证据开示的场所应设在检察院。四是法律责任:对于违反证据开示的情形应给予相应的制裁, 否则该规则将形同虚设, 而处于弱势地位的辩方无法通过其他途径去救济, 当然, 辩方违反规则同样应受到制裁。

目前许多省、自治区、直辖市的司法部门都已建立相关的刑事证据开示制度, 但从整体上却还缺乏一套全国统一的刑事证据开示规则。“尽管刑事证据开示制度取得了最高司法实务部门以及地方司法司法实务部门的大力支持, 但最高司法实务部门对这方面的努力仍然停留在意见 (稿) 的层面止步不前。”有学者提出“这样一种状态的形成是自发展开的, 甚至是改革的无序、缺乏规划的结果。”所以要建立统一的行之有效的证据开示模式, 并非只是单纯地模仿和移植西方的理论, 而是应当站在当下中国刑事证据改革实践的角度, 面对目前各地方自发形成的刑事证据开示改革制度市场, 客观地利用这些资源进行比较分析, 对其所存在的优劣而整合出一个切合中国实际的行之有效的方案。

2. 建立辩护律师调查取证被拒绝后的救济措施。

前面我们已经从立法和社会层面分析了证人拒证现象出现的原因。虽然《律师法》取消了关于刑事诉讼法中辩护律师调查取证要经过相关主体同意的规定, 这似乎能够使辩护律师的调查取证更为方便快捷, 但从实施的现状来看这似乎并不能改变律师“取证难”这一现实处境。为此, 有些地方曾尝试通过“调查令”制度来起到促进律师的调查取证权, 比如上海市高院就相继出台了《上海法院调查令实施规则》、《关于在执行程序中适用调查令的若干规定 (试行) 》, 此种做法得到了最高人民法院的认可, 但其实施效果并不乐观。笔者认为, 导致辩护律师调查取证难的根本问题不仅仅在于是否需要“经有检察院或法院批准同意”, 而是在中国职权主义侦查模式下, 不能把握好律师调查取证权与证人拒证权的平衡。因此, 笔者认为, 应该从立法上给予律师一定的救济措施, 规定对于向单位取证的情况, 除涉及国家秘密或有关单位的重大机密之外, 只要律师出示有效的律师执业证、律师事务所介绍信、委托人的委托书, 任何单位和个人都有配合律师调查的义务。当然, 对于哪些是属于“重大机密”应该有明确的说明。而对于向一般意义上的证人特别被害人的亲属取证, 则建议辩护律师如果得不到他们的同意, 可以不需要强制性地要求他们提供有关证据材料, 而是申请人民法院收集、调取。

3. 完善相关制度, 减轻律师直接调查取证的压力。

造成律师因存在极大的职业风险而不敢贸然取证的原因很大一方面在于法律本身的不够完善。如在什么情况下就构成“威胁、引诱证人”的情况没有明显的界定, 这就为侦查机关指控律师涉嫌伪造证据罪提供了机会。故笔者认为应该对《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第106条规定作出更加明确、更加具有可操作性的解释, 以求避免有关机关对律师的任意归罪。

总之, 律师取证的被动必将导致其辩护的被动、苍白。完善律师的调查取证权需要立法者立足于中国目前的社会现状从全面、系统地去分析问题、解决问题。由于笔者的水平有限, 对于律师调查取证权未能进行全面、深入的研究, 仅以期抛砖引玉。

参考文献

[1]于静尧, 柯冬英, 陈琛.刑诉证据案例与学理研究[M].北京:法律出版社, 2005.

[2]严军兴, 侯坤.中国辩护律师的制度的问题与完善[M].北京:中国方正出版社, 2008.

[3]李胜利.当代法学热点问题研究[M].北京:中国检察出版社, 2007.

[4]屈新.被追诉人的人权保障研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2008.

[5]王进喜, 常林.证据理论与科学[M].北京:中国政法大学出版社, 2009.

调查取证申请书 篇5

法定代表人：

请求事项：

请求法院提取申请人销售给原告__公司同批次的乳液产品封样作为鉴定样品。

事实与理由：

原告诉申请人产品责任纠纷一案，贵院已经受理，案号为：__初字第__号。现原告申请对我司产品进行质量鉴定。

应贵院通知，我司代理人到法院鉴别原告提交的鉴定样品。因原告送交法院的鉴定样品已拆封，无法证实样品来源，原告关于样品是申请人的技术人员开封后取样试验的`剩余品的说法，与包装净重和样品重量的差别明显缺乏合理性。

申请人出售的产品每桶净重200KG，在制漆试验中占全部材料10%的比例，即使取样试验，剩余产品重量也会超过100KG，否则不是试验而是生产了。从原告送交法院的约定十几公斤的样品来看，这显然不可能是试验后的剩余品。因此，申请人无法确认该样品为我司产品，不同意使用该样品进行鉴定。

我司产品出厂前，均须取样检测并留样封存，检测合格后才可出厂销售。为方便法院查明事实，在原告不能提供我司供给的每批次原始产品供鉴定的情况下，我司同意提供封存样品供原告申请鉴定。现申请法院依法到我司留样室采集鉴定样品，供司法鉴定。

此 致

__区人民法院

申请人：__公司

调查取证 篇6

关键词：消防火灾；调查取证；证据

中图分类号：TU998.1 文献标识码：A 文章编号：1674-7712 （2014） 18-0000-01

火灾调查取证是处理消防事故的基础，在火灾责任划分、维护当事人权益、提高消防机构公信力等方面具有重要的价值。由于火灾发生原因的复杂性以及火灾现场的被破坏，给火灾调查取证工作带来了难题。火灾证据分为直接证据和间接证据两种，直接证据可以用来直接作为证据使用，间接证据必须辅以其它的证据才具有法律效率，这给火灾调查取证工作增加了难度。

一、消防火灾调查取证面临的问题

（1）火灾现场被破坏。火灾发生现场往往受损严重，尤其是一些严重的火灾事故，火灾持续时间长、燃烧充分，火灾现场极其混乱，一些重要的直接证据甚至被完全烧毁，给调查人员的取证工作带来难度。

（2）火灾调查取证范围广、取证难度大。由于火灾发生原因的多样化，调查取证人员在搜集证据时，要尽可能的搜集到所有的证据，以便形成完整的证据链条，这些证据不仅有证人的话语、现场的燃烧痕迹，还要有火灾发生时的天气、电力状况、声响等各种证据，搜集难度大。

（3）火灾调查取证专业性强。由于火灾现场破坏严重，证据搜集难度大，这就对调查取证人员的专业性提出了较高的要求。然而很多调查取证人员缺乏调查取证的常识和能力，达到现场后没有及时封闭火灾现场，导致现场被二次破坏；也没有及时对相关证人进行询问和现场勘查，浪费了宝贵的时间。有的调查取证人员不重视调查程序，例如按照规定要有两人执法和询问，但一些取证人员单独询问证人，之后找他人补上签名，规范了调查程序，也留下了隐患。

（4）火灾调查证据保管意识不强，一些消防调查取证人员在火灾调查取证中较为随意，询问证人不全、取证单一，有的取证人员没有对现场的物证进行拍照留存，证据搜集力度不足，特别是忽略了一些可以用来判定起火点和起火部位的证据，导致一些关键的证据没有其它证据与之相印证，无法准确的判断起火原因，一些本来结论很明显的案件变成了危案、悬案，甚至由于证据不充分被撤销认定，严重影响了火灾调查的权威性和专业性。

（5）火灾痕迹鉴定机构少、费用高。在一些疑难火灾现场中，火灾调查人员需要将现场取得的证据送交专业的技术鉴定机构进行分析、检验和鉴定，从而为火灾原因认定提供法律依据，但目前我国只有少数城市有火灾痕迹物证鉴定中心。而且火灾现场痕迹物证少则三五个，多则几十个，如果都进行技术鉴定机构鉴定，不仅费时费力，而且要花费大量的检测费用，并不是消防机构火灾调查经费能够承担的，于是很多情况下，都是调查人员根据本身的经验对火灾事故进行判断，容易得出错误的火災原因结论。

二、消防火灾调查取证的应对方式

（一）配置先进的火灾事故调查技术装备、器材

技术装备落后是火灾调查取证工作的短板。为此，消防机构要加大对调查取证的资金投入，购买相应的科学设备，利用先进的、科学的设备调查取证，如现场勘查专用仪器装备、录音、摄影设备、火灾现场勘查工具装备、勘查人员个人保护装备以及刑事技术装备、通讯装备、交通装备等，借助这些必要的设备来提高取证的科学化程度，来真实记录询问者的证词，摆脱凭眼看、手摸、鼻闻开展火灾事故调查的旧模式，以科学的鉴定、有力的证据来模拟还原火灾事故现场，增强火灾事故调查的准确性、科学性。

（二）增强证据意识和法律意识

我们通常将火灾案件证分为物证和书证、证人证言、受灾人的陈述、犯罪嫌疑人的供述与辩解、鉴定结论、勘查记录、火灾危害结果、视听资料8种，消防调查取证人员在工作中要具备系统的证据意识和法律意识，搜集证据时要恪守公开、公证的原则，以事实为依据，从客观的角度去分析问题，不得加入个人情绪，更不能为了形成有力的结论，擅自对证据进行人为的改造。也不能因为火灾现场破坏严重、证据搜集困难，就放弃证据的收集。另外，调查取证人员要具备一定的法律意识，如果在取证过程中出现一些程序不规范、伪造证据等行为，很容易出现诉讼，导致消防部门败诉，产生极坏的社会影响。

（三）严格按照程序进行取证

目前，消防火灾事故调查取证包括询问相关人员、环境勘查两大关键部分。取证人员在询问相关人员时，要严格按照程序进行，让被询问者知晓配合消防机构进行调查是公民的责任和义务，证人要对自己提供的证词承担法律责任，证词要真实、客观。并根据被询问对象的陈述制作《询问笔录》，对勘验笔录、原因认定书、事故责任书和损失核定书等，要做到科学、严谨、有理有据。现场勘查也要严格按照法律程序进行，按照环境勘查、初步勘查、细项勘查和专项勘查四个步骤进行，并在这一过程中核对与火场环境有关的证人陈述，在观察的基础上拟定勘查范围和确定勘查顺序，并向相关部门递呈。

总之，调查取证是火灾调查工作的核心部分，也是衡量消防机构工作质量的重要指标之一。当前，火灾事故调查取证方面存在诸多问题，导致调查取证工作滞后于实际工作的需要，消防部门应该正视这一问题，通过加大人力资源培训、加大资金和设备投入、加强业务交流等措施，切实提高火灾调查取证工作的成效，推动我国消防安全事业的新发展。

参考文献：

[1]曹晓强.火灾原因和事故责任认定的探讨[J].成都电子机械高等专科学校学报，2005（01）.

[2]杜绍魁.论提高电子证据证明力在火灾调查中的重要作用[J].科技信息，2011（34）.

[3俞朝虎.浅谈新《消防法》实施后如何做好火灾调查工作[J].中国科技纵横，2010（16）.

税务稽查调查取证应注意的问题 篇7

随着公民法律意识的增强, 涉税行政复议和行政诉讼案件也明显增多。为确保税务稽查工作客观、公正、准确、符合法定程序, 在涉税行政复议、行政诉讼中立于不败之地, 税务稽查调查取证在时间、方式、证据资料来源方面要合法, 并要依法为当事人保密。

一、调查取证时间要合法

税务稽查调查取证要在法定时间内进行。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条明确规定:在行政诉讼过程中, 被告不得自行向原告和证人收集证据。《中华人民共和国行政复议法》第二十四条和《税务行政复议规则》第二十八条均规定:行政复议过程中, 被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。根据相关法律、法规和《税务稽查操作规程》的有关规定, 税务案件调查取证的时间应该是在税务机关下达《税务检查通知书》之后, 作出税务处理决定和税务行政处罚决定之前;如果纳税人提出行政复议或行政诉讼, 调查取证应该在提出行政复议和行政诉讼之前。如果税务机关没有正式下达《税务检查通知书》, 在涉税当事人不知情的情况下取证是属于侦察取证, 而依据相关法律规定, 侦查取证的权力属于公安机关、检察机关, 而税务机关则无此权力, 如果税务机关此时取证, 从法律程序上看, 也不符合《中华人民共和国税收征管法》的有关规定。

在作出税务处理决定或税务行政处罚决定以后收取的证据, 也不符合《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十条的规定。也就是说, 税务机关在法定的时限内没有及时取得相应的证据来支持税务具体行政行为, 在涉税行政诉讼中将处于被动地位。所以, 相关证据一定要在法定的时限内收取, 方能保证税务稽查工作规范运行, 在涉税行政诉讼过程中立于不败之地。

二、调查取证的方式要合法

税务稽查查处税收违法案件调查取证的方式必须符合法定条件。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十八条规定:税务机关调查税务违法案件时, 只授予税务机关对与涉税案件有关的情况和资料进行记录、录像、录音、照相和复制的权利。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十条规定:被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据、被告严重违反法定程序收集的其他证据, 不作为认定被诉具体行政行为的依据。国家法律、法规未规定行政主体可以作为依据的, 行政机关不能实施调查取证;如果实施了就是违法, 违法取得的证据自然无效。

税务机关应依据有关法律规定的项目和范围进行税务检查, 如果超出此范围进行涉税检查就是违法。如税务机关在发现纳税人存在重大涉税违法犯罪嫌疑的情况下, 只能对纳税人与涉税案件有关的经营场所进行检查, 但不能对其居住场所进行涉税检查, 更不能在没有征得涉税案件当事人同意的情况下强行检查, 否则就是违法。如在纳税人、涉税案件当事人不配合的情况下, 税务稽查机关强行打开被检查人保管会计核算账簿、会计凭证资料的橱柜及所经营商品货物的库房进行纳税检查, 属于强行搜查行为, 该行为就是法律法规未对税务机关授权的行为, 属于违法行为。又如《中华人民共和国税收征管法》第五十四条规定:税务机关可以到码头、车站、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人托运、邮寄应纳税商品、货物或者其他财产的有关单据、凭证和相关资料, 但不允许税务机关擅自开箱、开包检查。所以, 税务检查人员调查取证的方式只能在法律法规授权的范围内, 而采取法律、法规授权以外的方式取得的证据则是无效的, 也很可能导致在涉税行政复议或行政诉讼过程中, 使税务机关处于被动地位。所以, 税务稽查调查取证的方式一定要遵循法律、法规的规定。

三、调查取证的证据资料来源要合法

涉税案件相关证据资料的来源有多种渠道。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十四条的规定, 税务稽查调查取证的来源可分为外部证据和内部证据两种。外部证据是指涉税案件当事人的财务会计核算资料、与生产经营活动相关的合同、中介机构取得的评估鉴定报告、证人的证言、纳税人的自述材料、询问笔录、税务检查工作底稿、原始单据复印件等有关资料。在取得这些证据时, 税务机关必须做到内容真实、数字准确, 相关证据资料必须由当事人盖章签字;无法取得原件的, 也可以照相、影印和复制, 而且要注明原件的保存单位和出处, 必须由原件保存单位或个人签注“与原件核对无误”字样, 并签章或押印。内部证据是指在税务机关内部取得的与纳税人、涉税案件当事人有关联的证据资料。主要包括纳税人的纳税申报表、减税免税批文书、延期缴税审批表、会计报表、税款缴纳登记台账、发票领购使用结存登记台账、不动产和无形资产等权利证照等。税务机关收到的举报材料和纳税人通过新闻媒体向外界公布的生产经营活动的数据不能作为税务稽查工作的证据。

《税务稽查操作规程》要求税务行政文书要做到事实清楚、证据确凿、资料齐全、手续完备、数字准确、程序合法。否则, 一旦涉及行政复议或行政诉讼, 行政复议机关、人民法院将不予法律上的支持。因此, 若要税务稽查的结论立于不败之地, 税务稽查调查取证的证据资料来源必须符合法定条件。

四、对调查取证所获资料要依法为当事人保密

涉税当事人在生产经营过程中, 有许多资料属于商业秘密, 税务检查人员应当遵守依法保密的原则。

《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第五条规定:《中华人民共和国税收征收管理法》第八条中所称的纳税人、扣缴义务人保密的情况是指纳税人、扣缴义务人的商业秘密及个人隐私。而纳税人、扣缴义务人的税收违法行为不属于保密范围。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十四条规定:税务机关查询所获的资料, 不得用于税收以外的用途。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定, 税务稽查调查取证的证据要做到事实清楚、数据准确、证据确凿, 不得涉及当事人的商业秘密和个人隐私, 否则将属于违法行为。一旦涉及涉税行政复议或行政诉讼, 行政机关和司法机关将不予法律上的支持。所以, 在税务稽查调查取证过程中, 所获得的资料要遵守保密法定原则。

摘要：近年来, 涉税违法案件时有发生。然而, 随着公民法律意识的增强, 涉税行政复议和行政诉讼案件也明显增加。为确保税务稽查工作做到客观和公正, 本文就税务稽查调查取证工作中需注意的几个问题加以论述。

论仲裁庭的调查取证权 篇8

一、仲裁庭调查取证权的立法现状

我国立法虽将仲裁庭的调查取证权纳入了规制范畴, 但其是否周全和到位则需进一步探讨。就我国仲裁庭调查取证权的立法及相关规定而言, 存在以下问题待解决:

(一) 立法规定粗糙, 缺乏可操作性规范

《仲裁法》第四十三条第二款规定:“仲裁庭认为有必要收集的证据, 可以自行收集。”仅用一句话笼统地说明仲裁庭有调查取证权, 但该权利的行使条件和程序却没有规定。

首先, 何谓“仲裁庭认为有必要的收集的证据”, 能否等同“当事人不能自行收集的证据”或大于该范围。其次, 若等同于“当事人不能自行收集的证据”, 则具体情形何如;再者, 若是“仲裁庭认为有必要收集的证据”的内涵大于“当事人不能自行收集的证据”, 则仲裁庭自由裁量权的边界于何处;最后, 仲裁庭“自行收集”的方式也无指引, 仲裁庭自行收集的证据是否需要经当事人质证也无规定。显然, 该规定是粗疏且缺乏可操作性的, 无法指导仲裁实践的开展。

(二) 各大仲裁机构仲裁规则的规定缺乏实现的基础

从各大仲裁机构仲裁规则来看, 仲裁庭调查取证权的规定存在共性:首先, 仲裁庭调查取证权启动的条件都以“仲裁庭认为有必要”为前提, 但何为“有必要”仍无具体的裁量标准。其次, 仲裁庭以出具协助取证涵或者委派仲裁秘书作为实现调查取证权的方式。再者, 仲裁庭在调查事实、收集证据时, 有通知双方当事人到场的义务。最后, 仲裁庭自行收集的证据都需经质证。仲裁规则规定较之仲裁法虽有进步, 但由于仲裁机构、仲裁庭本身固有的局限性, 加上立法层面授权不明确性等因素叠加, 易导致仲裁庭调查取证权落空。

二、仲裁庭调查取证权面临的困境分析

迄今为止, 仲裁庭的调查取证权处于缺位的尴尬状态, 溯其缘由在于:

第一, 仲裁法对调查取证权适用规定不明晰。法律文本采用“可以”的表述, 意味着仲裁庭的调查取证权是任意性规范而非强制性规范, 从域外相关立法来看, 大都采用任意性表述, 这并无不妥, 也非根源所在, 重点在调查取证权的具体程序缺位。

第二, 仲裁的民间性决定其行为受局限。仲裁作为社会救济, 民间性是其显著特征。由于我国“官本位”思想根深蒂固, 公权力对于国民是存在着深刻威慑力的, 缺乏公权力的机构无法约束国民, 更谈不上产生任何震慑。

第三, 协助调查取证函无强制力。仲裁规则约束的对象是仲裁庭和仲裁当事人。仲裁庭出具的协助取证文书, 对于相关单位和个人并无实质强制力。其作出主体并非司法机关, 更多的是请求性质, 被请求协助调查取证的主体不配合调查取证, 并不会承担任何不利的法律后果。

第四, 国民仲裁意识淡薄, 无法支持仲裁程序开展。从普法角度来看, 民商事仲裁的普及率远低于司法。其次, 仲裁主要发生在商事领域, 普通民众接触仲裁的几率极低。国家普法层面的缺失, 加上仲裁适用范围的特定, 致使国民仲裁意识普遍淡薄。如此, 也无法寄望于其可以支持和配合相关调查取证。

三、仲裁庭调查取证权的完善路径

保留法院对仲裁最低限度支持的前提下, 赋予仲裁庭完整且具可行性的调查取证权是最佳路径选择, 即对于证据保全的裁定仍交由法院, 违反协助仲裁调查取证行为的处罚权也掌握在法院手中。其余涉及仲裁庭调查取证的事项则借助具有一定程度强制力的协助调查取证涵实现。出现协助调查取证的有关单位和个人拒不配合调查取证时, 应承担具结悔过、罚款等不利法律后果。参照民事诉讼法, 可将仲裁庭的调查取证权分为依申请和依职权。

依当事人申请的仲裁庭调查取证, 以当事人申请为前提, 且限于当事人因客观原因不能举证的情况。具体可参照国际商事仲裁中当事人不能自行收集证据的情形———“掌握在对方当事人手中的证据;不愿作证的人证;掌握在案外自然人、组织手中的证据。”[2]依职权的仲裁庭调查取证以必要为前提, “必要”应限定为: (一) 涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实; (二) 涉及中止仲裁、终结仲裁、回避等与实体争议无关的程序事项。

一言以蔽之, 由于立法缺失以及仲裁本身的局限, 导致仲裁庭调查取证权落空。为了弥补缺漏, 更应该从立法上将其具体的调查取证程序予以完备。

参考文献

[1]何家弘, 张卫平.简明证据法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2007:132.

调查取证 篇9

一、律师办理刑事案件调查取证的法理基础和必要性

辩护律师是接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定, 在刑事案件办理过程中, 帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权, 以维护其合法权益的律师。依照法律规定, 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外, 还可以委托一至二人作为辩护人。辩护律师的权利和地位是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托和法律的规定, 从某种程度上讲, 是犯罪嫌疑人、被告人辩护权的延伸。在刑事诉讼中, 一方面, 因犯罪嫌疑人、被告人往往被采取拘留、逮捕等强制措施, 人身自由受到一定的限制, 犯罪嫌疑人、被告人不能充分地行使自己的诉讼权利; 另一方面, 大部分犯罪嫌疑人、被告人对法律知识了解甚少, 并不清楚自己享有哪些诉讼权利。因此, 委托具有专业知识和经验的律师, 或由人民法院指定律师为其行使诉讼权利包括进行调查取证, 是犯罪嫌疑人、被告人维护自己合法权益的需要。

辩护律师进行调查取证也是履行律师职责的需要。《中华人民共和国律师法》第三十一条规定: “律师担任辩护人的, 应当根据事实和法律, 提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见, 维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条也作出类似的规定。律师在办理刑事案件过程中必须以事实为依据, 以法律为准绳, 向办案机关提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的辩护意见。

二、辩护律师调查取证的现状及法律风险

所前所述, 调查取证是辩护律师的职责, 是使审判机关查明案件事实, 维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的需要。然而, 实践中, 辩护律师进行有效的调查取证的情况并不尽人意。

( 一) 律师调查取证难

法律赋予了辩护律师调查取证的权利, 但律师在现实办理刑事案件过程中调查取证却并不容易和顺利。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条规定, 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意、可以向他们收集与案件有关的材料; 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与案件有关的材料。但辩护律师依据本条规定向相关人员和单位进行调查取证时, 相关人员和单位考虑到自己的诉讼风险及担心会被打击报复, 往往会回避或拒绝律师的调查取证。虽然我国《刑事诉讼法》第二十五条规定人民法院、人民检察院和公安机关向有关单位和个人收集、调取证据时, 有关单位和个人有如实提供证据的义务, 但并没有规定辩护律师对有关单位和个人进行调查取证时有关单位和个人有如实提供证据的义务, 加之律师并不享有公权力, 律师进行调查取证并没有强制力。

辩护律师申请办案机关调取证据也存在一定的困难与阻碍。《刑事诉讼法》第三十九条规定, 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据未提交的, 有权申请人民检察院、人民法院调取。现实办案过程中, 已收集到对犯罪嫌疑人、被告人有利证据的公安机关、检察机关为达到打击犯罪、追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的目的, 而往往并不配合提供相关证据材料。

三、辩护律师调查取证风险的预防

进行调查取证是律师办理刑事案件的法定职责, 辩护律师不应以调查取证存在诸多法律风险而不予履行这一职责。但辩护律师在进行调查取证时应避免法律风险的发生, 以顺利履行自己的辩护职责, 进而维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法利益。

( 一) 律师调查取证应依法进行

辩护律师在进行调查取证过程中应严格遵守法律的规定及遵守律师职业道德和执业纪律, 依照法律规定的程序进行调查取证。

1. 律师调查取证应依照法律规定的范围进行

我国《律师法》和《刑事诉讼法》均规定, 辩护律师应当根据事实和法律, 提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪经或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。律师不应当调取和提交对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据材料, 充当“第二公诉人”, 严重违背律师的辩护职责和职业道德, 进行“乌龙辩护”。

2. 律师调查取证应依照法律规定的程序进行

《刑事诉讼法》第四十一条规定: “辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料, 也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料”。依照上述规定, 律师在向证人或者其他有单位和个人调查取证时, 必须经证人等被调查人的同意, 或者申请人民检察院、人民法院进行调查取证; 律师向被害人或者其亲属、被害人提供的证人调查取证时, 必须经人民检察院或者人民法院的许可, 并经被调查人的同意。应该注意的是, 律师的调查取证已经被调查人同意的内容应在调查笔录中记明律师申请办案机关调查取证的, 应提交书面的申请材料; 律师调查取证需经办案机关许可的, 应取得办案机关的书面许可文件。

( 二) 律师调查取证应规范进行

1. 律师自行调查取证的, 应依照《律师法》第三十五的规定, 凭律师执业证书和律师事务所证明进行。

2. 律师进行调查取证的, 一般应由两人进行。《律师法》和《刑事诉讼法》并没有对辩护律师进行调查取证时律师人数进行规定, 但中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》对律师调查取证时律师人数作出了建议性的规定, 即“一般由二人进行”。从规范性的要求及风险防范的角度考虑, 律师进行调查取证尽量由两人进行。

3. 律师进行调查取证时, 在征得被调查人同意的情况下尽量进行录音、录像。

4. 律师向多人进行调查取证时, 应分别进行。对一被调查人进行调查取证时, 另一被调查人应进行回避。

5. 律师进行调查取证时, 根据需要可邀请有关人员在场见证, 并在调查笔录上签名。

6. 律师进行调查取证应制作规范的调查笔录。调查笔录应包括调查人、被调查人、记录人、调查时间、地点、律师身份的介绍、被调查人的基本情况、律师对如实做证的要求、作伪证或者隐匿罪证的法律责任的说明、被调查事项的基本情况等内容。调查笔录应由调查人、被调查人及见证人签名。

摘要：依法进行调查取证是辩护律师的权利, 也是辩护律师责任与义务。辩护律师在进行调查取证时存在着诸多法律风险, 而辩护律师不应以调查取证存在风险而不予履行这一职责。辩护律师在进行调查取证时应避免法律风险的发生, 以顺利履行自己的辩护职责, 进而维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法利益。

关键词：辩护律师调查取证,调查取证现状,法律,风险预防

参考文献

[1]吕潇.浅析商事责任独立性与我国商事责任制度的完善[J].云南社会主义学院学报.

[2]隋霞.浅议夫妻财产与公证[J].法制博览 (中旬刊) , 2014.

[3]张佳寅.民商法中诚实信用原则的内涵和完善路径探析[J].法制博览 (中旬刊) , 2014.

论刑事诉讼中律师的调查取证权 篇10

所谓调查取证,是指有调查取证权的组织或个人为了查明案件事实的需要,向有关单位、个人进行调查、收集证据。这种进行调查、收集证据的权利或权力,就称为调查取证权。

刑事诉讼中的调查取证权,具体概括为两种,即国家机关的调查取证权和律师的调查取证权。国家机关的调查取证权,是指具有调查取证权的国家机关对于立案处理的案件,为查明案情、收集证据和查获违法行为人而依法定程序进行的专门活动和依法采取有关强制措施的权力。通常情况下,具有调查取证权的国家机关有公安机关、检察院、法院及其他行政机关,各机关在其行政职能、司法职能业务领域行使调查取证权。国家机关的调查取证权是公权力的重要组成部分,本文主要就刑事诉讼中律师的调查取证权展开论述。

所谓律师调查取证权,是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。(1)这是律师应当享有的重要权利之一,也是律师顺利执业的保障。依现行法律来看,律师的调查取证权具有如下特点:1.律师进行证据调查不具有法律强制性;2.律师的刑事调查取证权偏重于对委托人有利证据的收集;3.律师调查所取得的证据材料,必须经过法庭调查核实后,才能作为证据使用。

二、律师调查取证权的法律依据

现行法律条文中,律师在刑事诉讼中的调查取证权主要规定在《律师法》《刑事诉讼法》中。《律师法》第35条第二款规定:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”

此外,《刑事诉讼法》第39条还规定了特定情况下辩护人申请人民检察院、人民法院调取证据材料的权利,即辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院进行调取。

三、赋予律师调查取证权的必要性

在笔者看来,国家机关的调查取证权属于一种国家权力,而律师的调查取证权则是律师的一项重要法律权利。权利是一个法律概念,一般指赋予人们的权力和利益,即自身拥有的维护利益之权。律师的调查取证权,就是我国法律赋予律师调查取证的权力和利益,使得律师能够维护当事人和自身的合法权益。律师调查取证权的权利性质,更凸显了它存在和受保护的必要。

保障律师调查取证权是建设法治国家的需要,没有律师制度和律师的国家不是法治国家。辩护律师调查取证权的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利,有利于维护当事人的合法权益,而且它扩大了辩方的力量,有利于促进控辩双方力量的平衡,有利于司法公正和正义的实现。

四、律师调查取证权的实施困境

虽然,法律明确赋予律师调查取证权,但律师在具体行使调查取证权时,却面临着诸多的困境。

首先,各种法律规定相互矛盾,难以实践。《刑事诉讼法》规定,律师进行调查取证必须获得相关人员或者有关机关的同意,而《律师法》则规定律师的调查取证并不需要任何许可,扩大了律师的调查取证权。二者的矛盾,使得律师不得不在严格的条框中进行,取证过程举步维艰,这使得程序正义和实体正义大打折扣。不仅如此,甚至在同一部法律中也出现了矛盾之处。《刑事诉讼法》第48规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能准确表达的人,不能作证人。”这里的“作证”应该包括配合律师作证,而且是有义务。但《刑事诉讼法》第41条却规定,律师调查取证必须事先征得证人或者其他有关单位和个人的同意。而在现实中,律师向他们调查取证经常会被拒绝,从这个法条来看,拒绝配合律师调查取证反而成为他们的权利了。显然,《刑事诉讼法》第41条规定的立法精神与第48条规定的立法精神有相悖之处。

其次,社会各单位或个人对律师调查取证经常不配合,甚至故意刁难使得律师的调查取证权不能得到有效地贯彻实施。当前,社会公众对律师角色定位存在误解。很多人认为只有坏人才会站在被告席上。辩护律师要求配合调查取证时,不少人往往会考虑到自身的利益,担心作证后遭致非法报复,或是担心把自己卷入案件中,就会刻意回避、不配合调查取证。(2)实践中,被害人与案件有直接的利害关系,当事人双方处于对立地位,辩护律师往往很难获得被害人及其近亲属的同意,此时辩护律师自行调查取证的权利就难以实现,该条规定实际上往往被虚置;另一方面,律师调查取证有时必须经过检察院的许可,而检察院属于事实上的控方地位,这难免会让一些检察人员单方面为起诉方便顺利而非法限制律师调查取证提供“法律依据”,这实际上就是对律师调查取证权的轻视甚至提防或限制。

再次,律师行使调查取证权存在较大的风险,这种风险主要包括两个方面。一是可能招致某些人的非法报复。律师实地调查取证,有时候会触动被取证方或第三人的利益,而这些人一旦没有法律意识或是心胸狭隘,可能就会将怨恨迁怒于调查取证律师,从而招致他们非法报复。近年来,律师取证遭遇非法报复甚至因此受伤、死亡的报道屡见不鲜。2015年5月2日,庆安火车站枪击案轰动全国,然而,5月18日凌晨,庆安枪击案死者的代理律师谢阳,在广西南宁某建材市场为另一代理案件取证时,被20多个不明身份的人持铁棍、砍刀殴打受伤,致右小腿骨折,其一行7人均受伤。更令人寒心的是,网络上出现了铺天盖地的“挨打活该论”。这只是取证律师屡遭非法报复的典型。另一个就是易被司法机关穿小鞋,稍有不慎甚至涉嫌犯罪。李庄案、北海四位律师被刑拘案等案例,曾经让律师界不寒而栗。有些司法人员容不得律师所提交的证据与他们手中的证据不一致,认为这是在与他们作对,这种“输不起”的心态常常导致“报复性执法”,公诉机关只要“合理怀疑”即可对律师进行审查。在《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定及实务环境的约束下,辩护律师触犯刑事法律的风险过大,这往往束缚了辩护律师调查取证的积极性,迫使律师在保护自己的本能驱使下不敢甚至不愿意调查取证或者出现拒绝调查取证的现象。

五、律师调查取证权制度的完善

律师调查取证权实施的困境及低效,从宏观上讲,对于我们国家的法治进程及法治形象是一个长远的伤害;从微观上讲,不利于保护个案中委托人的合法权益,有损于司法公正。对于律师调查取证权制度的完善,无疑成为了法治建设中关键的一环。为此,笔者认为,完善律师调查取证权制度,不妨从以下几方面着手。

1. 完善、统一立法。

《刑事诉讼法》与《律师法》是律师在执业过程中运用得最为密切的两部法律,其中的条文必须相互协调配合。在修改《律师法》的同时,也必须对《刑事诉讼法》进行完善和补充,使二者相关的条文相互促进。与此同时,各部法律也要克服自身相互矛盾的现象。只有这样,才能使律师的调查取证权得到更好地贯彻和落实。

2. 放宽或取消律师调查取证的限制性条款。

从法理上讲,证据是客观的,只要相关证据客观存在,而不是伪造的,将这些证据对律师进行释明,并不会损害案件的实体公正,不会对受害人造成实质的损害,反而能够更好地保护被告人的合法权益,进一步促进案件的实体公正。为进一步平衡控辩双方力量,增强控辩平等,要废除经检察院许可的规定,即律师进行调查取证,无需事先经检察院许可。对于《刑事诉讼法》第41条规定律师调查取证必须事先征得被调查人的同意,应当将“被害人或者其近亲属,被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者其近亲属,被害人提供的证人予以配合”(3),为相关人员设定配合义务,即辩护律师不需要经过被调查人的同意即可调查取证,只要律师持有相关合法证件,被调查人就有配合义务。由于律师的调查取证权不具有国家强制性,为避免出现被调查人不配合的情况,法律应当对不配合的被调查人给以一定的惩戒措施,如律师可以申请相关司法机关对拒绝配合的被调查人处以警告、罚款、拘留等制裁措施。

3. 树立全民法治理念,端正对律师行业的认识,改善社会环境。

我国是社会主义法治国家,依法治国是我国的基本国策。要充分认识到,律师作为社会主义法律的坚决维护者和贯彻者,是法律执业共同体的正式一员,与法官、检察官等具有同等的社会地位。要充分相信绝大部分律师是公道正派的,是司法机关必须依靠的重要力量。要在全社会形成尊重律师的良好氛围,积极提高律师的社会地位。只有彻底改变社会公众对律师角色定位的误解,提高全民法治理念,端正对律师行业的认识,改善社会环境,才能充分保障律师的正当权利,才能充分提高社会各界配合律师行使调查取证权的意识,保障律师调查取证权的贯彻落实。

4. 取消《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定,依法赋予辩护律师较大的执业豁免权。第306条的规定,从立法之初就饱受争议和诟病。实际上,如果辩护人存在严重的伪造证据行为,完全可以以《刑法》307条规定的伪证罪处理,不需要额外增加第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定。将辩护人、诉讼代理人作为特殊主体规定一个独立的犯罪,实际上就是针对律师而设,因为在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人角色的绝大多数是律师。即便立法者在修订刑法典时没有歧视律师的意思,但客观上法条表述所传递的信息却是不利于律师在刑事诉讼中执业的,就是说似乎会令人感到律师更容易毁灭、伪造证据,更容易妨害作证,对于律师就应当予以更为严厉的刑事责任评价与制裁。(4)而律师的执业性质,就决定了不可避免地会有一些看似“得罪人”的言语和行为,这是正常执业的需要。取消《刑法》306条的规定,赋予律师较大的执业豁免权,能大大减少律师执业风险,充分调动律师进行调查取证的积极性,同时也有利于防止公安司法人员不正当打压律师,保障律师调查取证的实效。

六、结语

律师的调查取证权是律师辩护权的重要组成部分,它的实施直接关系着辩护质量的高低及当事人合法权利的保护程度。完善律师的调查取证权制度,既需要立法的推动,又需要社会各界的配合。为了促进中国的法治建设,推进律师调查取证权制度的改革,我们任重道远,必须不懈努力。

注释

1“百度百科”网调查取证,[EB/OL].http://baike.baidu.com/link?url=P3CB0pV 2LXl7pH wpW lhR OPE1YlpB vfcsqV jw MB7muZ Mdyvww GSm mqu8CD7fb-B_8j WEOvj UM6U3Yk7nQ SCvA 7K。

2蒋蓉.结合《律师法》修改谈律师调查取证权[J].商情,2014(45)。

3简美玲.伦我国辩护律师的调查取证权[J].决策与信息,2013(2)。