信用法律制度

信用法律制度（精选十篇）

信用法律制度 篇1

关键词：信用证,信用证欺诈,信用证欺诈例外,信用证独立原则

信用证独立原则犹如一把双刃剑, 其在促进国际贸易发展的同时, 也因其规定银行在信用证项下结汇的义务仅限于对单证作表面的审查而不问货物的状况及基础合同的瑕疵, 给信用证欺诈活动留下了空隙。鉴于与日俱增的信用证欺诈案件, 从维护信用证权威的角度出发, 越来越多的国家开始采取信用证欺诈例外原则进行补救。实际上, 欺诈例外原则在某种意义上是对信用证机制的否定。但滥用欺诈例外原则往往损害了合法受益人及善意第三人在信用证项下的利益, 使当事人无法预见自己在信用证下的利益。所以对欺诈例外原则予以法定化并对法官的自由裁量权予以限制是巩固信用证的地位的当务之急, 也是这篇文章探讨的基本问题。

对信用证进行规范并且被国际社会普遍接受的是国际商会1933年制定的《跟单信用证统一惯例》 (Uniform Customs and Pratice for Documentary Credits) 的2007年第6次修订版 (简称UCP600) , 和美国《统一商法典》 (Uniform Commercial Code, 简称UCC) 第5编关于信用证的规定 (简称UCC5) , 这是本文论述的基本法律依据。同时结合中国最高人民法院2006年《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》 (以下简称“规定”) 和2003年《关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》 (以下简称“通知”) , 探讨信用证欺诈例外之普适性的制度与中国的改进路径。

一、信用证欺诈的理论框架

(一) 信用证机制的固有缺陷。

信用证机制固有缺陷其实也是信用证交易的核心原则——独立性原则和严格相符原则。但成也萧何败萧何, 本文的语境是信用证欺诈问题, 因此我们在尊重信用证基本原则的前提下, 这里着重探讨该两项原则的缺陷。

1.独立性原则的缺陷。

所谓信用证独立原则是指尽管信用证是根据买卖合同的规定由买方向银行申请开立的, 以买卖合同为基础的, 但信用证一经开出后就成为一种独立于买卖合同的新约定。独立性原则最大的缺陷在于人为地将信用证和合同分开, 使信用证法律关系脱离基础合同的履行, 在面对信用证欺诈的时候显的无能为力。独立原则要求只要“单单相符”、“单证相符”银行就应当对信用证进行偿付。此规定虽保证了信用证的正常流转, 但却由于仅仅的表面审核无法发现实质性的欺诈, 从而使满足“单单相符”、“单证相符”的欺诈行为下的银行付款责任的绝对化, 并因此变相鼓励了欺诈行为, 违背了法律的基本理念。鉴于此, 银行审单时不得不频繁面对这样的问题:当基础合同项下产生这样或那样的问题或争议时, 银行是否应该, 或者必须支付一个套取信用证下款项的单据。所以, 从防止欺诈的角度看, 信用证并非国际贸易支付手段的首选。

2.严格相符原则的缺陷。

英国Summer法官在1926年Equitable Trust Co.of New York v.Dawson Partners Ltd.一案中有句名言:“就单据而言, 不存在几乎一样或作用差不多的余地” (There is no room for documents which are almost the same , or which do just as well) 。这一名言是对“严格相符原则”的高度而精确的概括, 即卖方向银行提交的各种单据从表面上必须完全符合信用证的要求, 银行才予以付款, 否则即使是极微小的出入, 银行也有权拒收单据。严格相符原则在某种意义上是独立原则文义性特征的延伸与拓展。严格相符标准的缺陷体现在以下两个方面:首先, 成文法未对严格一致的含义作出具体的规定和解释, 而是将该问题交给信用证实务和判例法解决。而在实践中, 不同的法院对该标准的含义理解不同, 具体掌握的尺度也不一致, 因而在法院、银行及律师间造成了严重的混乱和不确定。其次, 银行面临的利益冲突和天然的倾向性, 使得严格相符标准处于两难境地。例如议付行或保兑行往往位于卖方国内, 一般倾向于卖方, 其掌握严格相符的尺度难免较松;而开证行往往是位于买方国内与买方业务联系紧密的银行, 心理上更偏向买方, 在适用严格相符标准时容易趋严。如此一来, 银行或司法机关对严格相符标准要么失之于严, 演变成绝对的严格相符标准, 要么失之于宽, 滑向不确定的实质相符标准。[1]该两项原则在防止信用证欺诈方面的缺陷是导致信用证欺诈案件频发的自身机制诱因。

(二) 信用证欺诈的含义。

“欺诈”一词指有意曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为, 通过说谎或错误引导, 或隐瞒应该披露的事实, 虚假地陈述事实, 使别人据此行动从而造成法律上的损失。有时, 欺诈和恶意是同义词。[2]由于各国信用证立法参差不齐, 对信用证欺诈尚无统一认识;国际商会在UCP600中也未对信用证欺诈作出规定。但国际商会第511号出版物在解释第15条的修改原因时认为:工作组一致同意统一惯例不能试图解决一切与跟单信用证业务有关的问题, 并主张如果一桩信用证项下的货物或提交的单据有关的诈骗案依据被揭露或得到证实, 统一惯例就不应该试图规定银行的态度。[3]可以看出, 国际商会对发生信用证欺诈时依然适用信用证机制持否定态度。UCC5和《决定》及《通知》对信用证欺诈也做了相关规定。在国际贸易活动中, 信用证欺诈的形式多种多样, 按欺诈手段的不同可分为假冒信用证、软条款信用证、伪造信用证单据等形式。按照实施欺诈行为的主体, 可以分为狭义的欺诈, 即卖方故意提供全部或部分假单证骗取货款, 还包括广义的欺诈, 即买方及买方与买方联合对银行的欺诈。[4]

(三) 信用证欺诈认定的一般规则。

关于信用证欺诈的认定, 国际上尚无统一认识。这里只是从信用证法律规定相对完善的国家的法律规定和实践, 结合欺诈的一般法理, 谈一下粗浅的看法。

1.实体方面。

首先, 欺诈应是“实质性欺诈”。构成“实质性”的条件是单据中的欺诈因素对单据购买人而言是实质性的或欺诈行为对基础交易的参加人有重大影响。另外, 受益人的实质欺诈行为发生的前提是受益人没有明显的期望兑付的权利, 并且在事实上也没有支持此种兑付的基础。[5]其次, 主观方面欺诈人有欺诈的主观意图。对于非受益人所能控制的力量导致的合同不能履行, 或第三人原因引发的欺诈, 以及受益人或正当持票人没有参与或毫不知情的欺诈, 因为受益人或正当持票人没有参与或对欺诈毫不知情, 所以不应认定为欺诈。

2.程序方面。

首先, 有清楚、充分的证据证明构成“实质性”欺诈。申请人不能仅以与欺诈有关的声称、证言或证明文件来申请冻结信用证, 其至少要提供由独立第三方出具的能清楚地对申请人声称的事实加以证明的文件, 或是受欺诈人出具的单据、声明或信用证欺诈司法认定之法律制度完善证明的文件, 或是受欺诈人出具的单据、声明或承认书构成“实质性欺诈”的情形才能适用信用证欺诈例外。美国阿克纳法官在United Trading v.Allied Arab Bank一案提出了这样一条值得推崇的准则:“如果法院根据已提供的资料能够作出的惟一现实的推论是存在欺诈, 则申请人证实了他的论点”。[6]其次, 是受益人责任期间产生的实质性欺诈。欺诈行为应发生在信用证规定受益人交货、交单等履行义务的期限内, 不能因任何与涉案信用证无关的其他合同交易中的欺诈行为而适用此原则。另外, 欺诈的证据还必须是及时 (produced immediately) 提出的, 若在诉讼过程中, 申请人不能马上提出欺诈的明确证据, 他的支付令就会被驳回。最后, 通过立法限制法官认定欺诈的自由裁量权。欺诈是否“实质性”, 申请人申请止付禁令所提供的证据是否充分很大程度上决定于法官的自由裁量。而法官在存在良知的前提下, 还涉及其对法律的理解和自身的理念。通过完善的立法最大程度的确定欺诈的明确性, 显然是一个不可回避的问题。

(四) 我国对于信用证欺诈的规定。

国内对信用证欺诈认定的主要依据的是最高人民法院的《规定》和《通知》, 以及1989年6月12日《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》, 这一审判指导性文件中明确指出“最高人民法院要求各级法院在审理信用证案件时, 要遵守国际条约, 尊重国际惯例”, 因此UCP600也是我们所参考的法律依据。除此之外, 我国没有关于信用证的专门立法。《规定》根据我国《民法通则》确立的民事欺诈的构成的法律原则, 参考其他国家判例对构成信用证欺诈条件的描述, 在第8条中进行了规定:“凡有下列情形之一的, 应当认定存在信用证欺诈: (1) 受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据; (2) 受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值; (3) 受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据, 而没有真实的基础交易; (4) 其他进行信用证欺诈的情形。”其中第4项是一个概括性、兜底式的规定, 这主要考虑到信用证欺诈在实践中的复杂性、多样性, 前三项又不可能列举穷尽。在存在信用证欺诈且给当事人造成难以弥补的损害的情况下, 当事人可以通过在起诉前或诉讼过程中, 向法院提出申请, 通过法院裁决中止支付信用证项下的款项的途径获得司法救济。但当事人在提起申请时须符合《规定》第11条的要求: (1) 受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权; (2) 申请人提供的证据材料证明存在本规定第8条的情形; (3) 如不采取中止支付信用证项下款项的措施, 将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害; (4) 申请人提供了可靠、充分的担保。

二、信用证欺诈例外制度研究

(一) 信用证欺诈例外含义及法理基础。

1.信用证欺诈例外的含义。

信用证欺诈例外指即使受益人交付的单据表面上严格与信用证相符, 一旦银行或者开证申请人具有确切的证据证明受益人在交易中欺诈或提供了伪造的单据, 银行有权不对欺诈性单据付款;开证申请人有权请求法院颁发禁止令或其他措施禁止银行对受益人付款;或在付款后仍有追索权。[7]欺诈例外最早是1941年美国纽约州最高法院在Sztejn v. J . Henry schroeder Banking Corp一案的判例中提出的。审理该案的Shientag 法官认为:“信用证独立于买卖双方之间的合同, 这是一项确定的原则。但当卖方的欺诈在汇票和单据被提示付款前已提请银行注意, 银行在信用证独立原则下的责任不应被扩展来保护丧失道德的卖方。”Sztejn案开创了在欺诈情况下法院颁发止付令禁止银行按信用证要求付款的先例, 打破了信用证独立这一原则, 成为第一个全面阐述信用证欺诈司法救济规则的案例。

2.信用证欺诈例外的法理基础。

面对开证行的两难处境, 若坚持信用证独立原则, 被欺诈的开证申请人或开证行往往无法获得足够的救济。因此“欺诈例外” 是对刚性的独立原则进行的合理软化, 具有相当的合理性。欺诈例外制度的确立主要基于以下基础:第一, “欺诈使得一切无效。” 这是民商法最基本的法律原则之一, 也是信用证欺诈例外的理论基础之一。各国一致认为, 基于维护社会公正及良好的商业道德的需要, 在发生信用证欺诈的情况下, 应对信用证独立原则软化处理或排除适用。原因在于产生信用证欺诈的根源是独立原则, 而该原则正是信用证制度的核心所在, 若因欺诈而否定独立原则, 则等于否定整个信用证制度。所以对信用证欺诈问题的解决, 不能通过信用证制度内部找到答案, 而应另辟蹊径。第二, “诚实信用原则” 作为民法上的“帝王原则”, 为现代民法理论及立法和实践中普遍遵守。受益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据, 正是违背了诚信原则, 如果在这种情况下仍坚持UCP600, 认为银行应对受益人付款, 买方只能依据买卖合同向卖方索赔, 显然是不公平的。第三, 各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”。如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时, 法律可以排除其适用。

(二) 信用证欺诈例外适用的条件。

根据UCC5第109条的规定, 信用证欺诈例外制度的适用包括以下内容:首先, 须存在欺诈且为“实质性” 的欺诈。其次, 银行在支付前已知悉欺诈之情事。若开证行或议付行在支付后方知悉欺诈, 就无所谓再引用欺诈例外。第三, 即使申请人已提出欺诈抗辩, 开证行也可不顾该抗辩作出兑付, 只要其是善意行事即可。因为若开证行不能证明有“实质性”欺诈情况它就要承担错误拒付的责任。第四, 开证行即使因申请人的申请行使拒付权, 但该权利不得对抗正当持票人。第五, 申请人意欲使开证行拒付, 其权威手段是获得法院的禁止支付令。若银行有确切证据证明存在信用证欺诈的情形, 其当然享有自主行使拒付权的权利。我国《规定》第8条、9条、11条规定了欺诈例外制度适用的条件:首先要构成欺诈。第二, 除构成欺诈外, 申请人还须认为欺诈将给其造成难以弥补的损害。在这里, 笔者认为“难以弥补的损害”的标准实际上掌握在法院手中的, 因为法院才是最终绝对是否构成欺诈并适用欺诈例外制度的主导者。第三, 申请人提供了可靠、充分的担保且不存在欺诈例外豁免的情形。信用证欺诈例外制度作为信用证欺诈的救济途径, 在适用时应严格把握其适用条件。然而在我国司法实践中, 有判例确实表现出滥用欺诈例外的情况。这不仅损害了我国法院的形象, 对国内银行的信誉带来了负面影响 , 同时妨碍了我国在国际贸易领域的拓展, 特别是我国加入世贸后, 滥用欺诈例外制度的情形若不能得到纠正, 最终可能遭受WTO体制的强制性制裁或相关国家的对抗与报复。

(三) 信用证欺诈例外的理论局限性。

第一, 举证要求较严。在英国, 证明欺诈的证据必须在欺诈的事实和银行的知晓两方面都是清楚明白的。在未经证实的陈述基础上给予禁令的理由是不够的, 证明信用证欺诈的证据必须达到的程度是“最大限度的可能性”;UCC第109 条的官方评论给予禁令救济的举证标准也是很高的, 它要求开证申请人有“确定无疑的证据”而不是仅仅声称该种救济是正当的。我国最高人民法院《规定》中明确提出:当事人举证责任包括:证明“如不采取中止支付信用证项下款项的措施, 将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”, 且“申请人提供了可靠、充分的担保”。可以看出许多国家对信用证欺诈例外举证责任的要求是非常严格的, 但这种严格的举证责任不受票据当事人之间债务纠纷的影响。所以一般情况下, 实施了欺诈的受益人在获得开证行承兑汇票后, 往往不会持信用证项下的汇票去找开证行, 而是将此汇票在票据市场上贴现脱手。在这种情况下“欺诈例外”并不能保护信用证欺诈的受害方。第二, “欺诈例外”在实施救济中存在着种种障碍。法院在颁布止付禁令时往往相当谨慎。原因在于:首先, 法院发布止付禁令是建立在认定“实质性欺诈”的基础上的, 这意味着法院将要承担一定的风险即若欺诈不存在或非“实质性”, 则法院应承担渎职责任。因此司法实践中非常重视给予禁令的条件, 以“推卸”法院的责任。其次, 尽管法院禁令的颁布并不会使银行的信誉受损, 但一国法院的判决代表着国家的形象, 并在很大程度上标志着该国的法律环境, 所以它仍会对一国的国际贸易产生巨大的潜在影响。第三, 银行行使拒付权也存在着顾虑。拒付是银行的权利而非义务, 它既可放弃该权利, 只对单据进行形式上的审查, 也可积极行使该权利, 审查单据的真实性并决定是否行使拒付权。然而由于审查单据的真实性需要银行介入到买卖双方的基础交易中去, 会耗费大量人力、财力和时间, 必然降低其信用证业务的效率, 且一旦拒付错误, 必须承担责任;更重要的是, 这关乎银行的国际信誉。

三、信用证独立原则与欺诈例外原则的平衡

信用证欺诈问题的实质就是要在信用证独立性原则与欺诈例外之间, 在单据表面相符和实际上发生的伪造单据欺诈之间, 在保护信用证机制和打击欺诈之间, 在保护参加信用证交易的善意第三人和打击诈骗分子之间这些彼此冲突的因素之间保持一种必要的平衡。[8]独立原则由信用证机制产生, 由于其存在的固有缺陷才导致了欺诈例外的出现。而欺诈例外原则虽在一定程度上解决了“独立性原则”的缺陷, 但却又动摇了“独立原则”的根基。如何在二者之间寻求平衡, 使其都发挥自身优势, 避免其各自的缺陷对国际贸易产生影响是一个重要的问题。换句话说, 就是如何认定“欺诈例外原则”中的欺诈的标准, 其界定的范围应该是更加严格还是更加宽松呢?从信用证出现的目的看, “欺诈例外”中的“欺诈”的定义应更为严格。

(一) 以坚持信用证的独立性为原则。信用证独立原则是信用证最根本、核心的原则。信用证是以银行信用代替商业信用, 由第三方 (银行) 对合同的履行进行表面审核并保证付款, 在一定程度上避免了卖方获得货款后不履行交货的义务, 或买方取得货物后不付款的情况而出现的支付方式。由于信用证介入了第三方 (银行) , 所以合同双方的利益都有了一定的保障, 消除了国际贸易合同的不稳定性。但是, 任何一种支付方式都无法消除远程合同中关于履行合同所可能产生的风险。风险只可能转移而无法消除, 不同的支付方式将风险转移给不同当事人。在信用证支付方式中, 买卖双方的风险已经降低, 但是对开证申请人或开证行的保护则欠缺一些。这点缺陷并不能抹煞信用证在国际贸易中的重要地位。信用证之所以能够在国际支付领域占有重要一席之地, 说明其有顽强的生命力, 有着其它支付方式不能比拟的优点。坚持信用证的独立原则和严格相符原则, 是保证信用证优越于其它支付方式的核心。

(二) “欺诈例外”属“例外”情况。信用证独立原则作为信用证最根本的原则, 因此在信用证制度中只要遵守信用证的“单证相符原则”即可, 无需过多考虑合同的实际履行情况。对于欺诈例外原则的适用要慎之又慎, 对其适用的条件要加以严格控制。原因在于:首先, 欺诈例外原则在消除欺诈对国际贸易产生的不良影响的同时, 动摇了信用证独立原则的根基。对信用证来说, 一旦失去了独立性的特征, 就丧失了其存在的前提和意义, 使信用证无异于其他支付方式。其次, 若要求适用“欺诈例外”, 无疑就是要求银行介入买卖双方的实际履约中, 要求银行对卖方的实际履约情况进行实质性审查, 这无疑给银行提出了很高的要求。银行作为金融机构, 并不具备相关的专业知识对专业性的合同履行进行审查;而且过多要求银行对单据进行实质性审查, 会降低银行的工作效率, 延长偿付时间, 影响整个国际贸易履行的周期。所以欺诈例外原则应作为信用证机制的补充组成部分而存在。我国2003年《通知》和2006年《规定》同样重申了信用证独立原则, 要求严格适用信用证欺诈例外原则并规定了苛刻的条件。

(三) 关于独立原则与欺诈例外原则之间的衡平建议。信用证欺诈例外制度的关键是解决银行的付款责任问题, 而该问题的解决又依赖于法院的裁决, 因此在信用证独立原则与欺诈例外原则之间寻求衡平时, 也必须从法院法官和银行的角度进行规范。第一, 限制法官的自由裁量权。在欺诈的认定上法官有自由裁量权, 这是世界各国的通例。针对我国目前缺乏对法官的自由裁量权的必要的监督和限制, 审判实践中出现这样那样的问题也就不足为奇。可考虑借鉴美国UCC 5第109条 (b) 款为法官签发禁令或采取其他补救办法规定了几个限制性条件的做法。第二, 在赋予银行以兑付或止付的选择权的同时, 应对银行的权利加以立法限制。这样可以有效规范银行的行为, 使其无论是选择兑付或拒付权时都有法可依, 防止银行滥用拒付的权利。

参考文献

[1].徐学银, 朱鹏飞.信用证审单标准的嬗变——兼论UCP600软化的严格相符标准的确立[J].经营与管理, 2007, 12:60

[2].布莱克法学词典[M].西方出版社, 1979:594

[3].毛毅坚.对信用证欺诈若干法律问题的思考[J].江西社会科学, 2007, 5:172

[4].徐冬根.信用证法律与实务研究[M].北京:北京大学出版社, 2005:340~341

[5].王江雨.美国统一商法典信用证篇[M].北京:中国法制出版社, 1998:33

[6].郭广科.论信用证欺诈司法认定之法律制度完善[J].法治研究, 2007, 8:19

[7].曹建明, 陈治冬.国际经济法专论[M].北京:法律出版社, 2000:252

信用法律制度 篇2

作者：天天论文网 日期：2016-2-3 9:16:21 点击：0 摘 要:大数据环境下,企业信用呈现体态虚拟化与数字化、影响因素广平化与纵深化的新特点,而企业信用监管的法律、制度不健全,相关保障措施欠缺。应建立以企业信用基本法为基础的企业信用监管法律体系,并以中央为主导、地方为特色完善企业信用分类监管制度,提升大数据技术处理能力与企业信用监管水平,注重企业信用法律监管中权益保护的均衡性,做好企业信用法律监管的保障工作。

关键词:大数据;企业信用;法律;监管

计算机技术的发展和云计算技术的兴起使得大数据在社会经济生活中的应用不断加强与深化。大数据是一个相对比较抽象的概念,单是从字面来看就表示了数据之多之大,但其最主要的内含在于数据的全面性和不可穷尽性。截至目前,学界尚未对大数据形成统一的概念。一般认为,大数据是指数量巨大、类型众多、结构复杂、有一定联系的各种数据所构成的数据集合。[1]大数据的主要功能在于可以不断提升数据的使用价值,实现数据的快速流转和多样化的数据处理模式。大数据为企业的经营决策提供了更为全面详尽的数据支持,为企业的信用信誉建设搭建了新的平台和快速构建通道。

大数据技术的不断发展势必会对企业信用监管体系产生极大的挑战与冲击,同时亦会为其发展革新带来新的机遇,如何更好地迎接挑战,把握机遇就显得尤为重要。

一、大数据环境下企业信用新特点(一)信用体态虚拟化与数字化企业信用体系是包括企业信用信息的征集、确立、开发、建设在内的一项复杂的系统工程。大数据背景下,企业各方面信息的收集处理都以数字化进行。企业信用构建的过程中会涉及到政府、社会、其他企业及公民个人,大数据的应用可以将这一系列的内容进行虚拟化的量化处理。各信息源的流入及输出都在虚拟化的大数据环境下完成,不同的数据之间在数字化的虚拟空间里相互影响彼此作用,从而对企业信用的现实构建起着极为重要的作用。大数据通过对数据进行直接处理的流处理模式和对数据先储存后处理的批处理模式,对数据进行分析并利用恰当的方式将结果输送给终端用户。[2]企业信用状况以在政府、信用机构等方面的信用数据方式记录存在且这些数据都是以电子产品为载体虚拟化存在着的。

传统的企业信用监管业务是在有限范围内对企业的实体信用数据进行分析、处理,并以此为基础对企业信用行为进行规制,大数据在使得企业信用虚拟化的同时也为相关法律监管提供了全新视角。

大数据使得企业信用数据来源呈现出多样化、多层次的特点。大数据是信用数据规模几何性的扩增,其中包括企业为职工缴纳各项保险提供各种福利的数据以及企业从事社会公益活动,落实社会责任的数据。大数据可以收纳企业的法人信息、交易习惯、信用记录、纠纷投诉等一系列与信用相关的数据。这些数据看似分散且单位价值低,但通过运用大数据技术对数据进行交叉处理,提取分析后就会变成直接反映企业信用状况的直观表征。对信用数据的收集,传统上往往以企业主体的财务、人事等静态数据为基础,其信息收集的层次较为单一。而大数据环境下,对企业信用信息的涵盖是包括多个层次的,除了对传统的静态信息进行收集处理,还重视对交易习惯、行为特征等动态数据的规整运用,从而对企业信用体系的构建及信用状况的分析把握得更为准确稳定。

(二)信用影响因素的广平化与纵深化传统数据模式下,企业信用状况影响因素主要源于企业内部和企业外部两个方面:一方面源于企业自身的经营管理情况,包括企业内部财务会计处理、产品质量、社会责任的履行等对企业信用的影响;另一方面则源于企业外部的政府、金融机构、社会组织等对企业信用的监管、评级与记录。通过对企业内外部信用行为及评价进行定性化处理,形成有关部门对企业信用进行法律监管的基础和依据。在大数据环境下,企业信用的影响因素在传统基础上向着更广范围更深层次发展,影响企业信用的某一细小方面和小微数据通过不断地发散推广并进行数据的提炼处理而使得原有数据价值和作用被无限放大,形成规模集聚效应。

大数据环境下的企业信用是一种“数字化信用”①。具体而言,数字化信用基于数学算法,取得参与者的认可,将所有的参与者联系起来,其信用由全体参与者构成。[3]这时任何一个社会个体都可能成为企业信用的全体参与者之一,企业存在的基础是为社会提供商品或服务,在全球化环境下企业的产品可能会被延伸至世界的任何一个角落,该产品的受用者会对企业的产品做出自己的评价。当然,并非所有的评价都会进入数字化的处理程序,只有在借助计算机互联网技术将评价进行广平化分享传递的情况下才会形成企业信用数据的大数据源并构成企业的“数字化信用”的组成部分。

企业信用的影响因素在大数据作用下呈现出明显的广平化与纵深化的特点,对企业信用的法律监管亦应重视该特点,在监管的过程中注重对信用数据收集的广面覆盖与重点把握。

二、大数据环境下企业信用法律监管面临的新挑战(一)企业信用监管的法律、制度不健全1.相关法律规制不健全在法律方面,对企业信用的调控主要通过合同法、商标法、专利法、民法通则、反不正当竞争法等有关法律法规予以调整,刑法方面也有关于诚信的法律规定以及对违反诚信的刑罚制裁。通过一系列法律法规的规制对不诚信行为予以惩处,使企业的违法成本高于失信所获得的收益,从而以功利主义的角度对企业信用进行法律监管。但这些立法的目的都是为了规范一定的社会秩序和调整一定的社会行为,在司法实践中,对于企业守信行为的法律适用往往呈现出一种针对同一行为适用不同法律的混乱现象,不利于对企业信用进行针对性的监管。尤其是对大数据环境下企业信用全员参与的“信用数字化”方面的法律规范尚不全面,不能完全适应企业信用虚拟化和影响因素广平化、纵深化的新特点。另外,法律本身就具有滞后性,再加上现代科学技术发展的快速性,使得现存的一些实体法难以正确合理地适用于大数据环境下的企业信用监管。但现代法治的基本理念是不允许当事人通过法律行为而规避实体法的适用,即使不合理的法律也只能透过立法程序而予以改进。[4]这就要求进一步完善大数据环境下企业信用监管的法律制度建设,使得监管行为符合实体法的要求。

2.制度分类不完善在企业信用监管制度方面,有关分类监管制度也尚不成熟。各管理部门都出台了有关信用监管的文件,以期实现对信用的分类监管。早在2003年,国家工商总局和国家税务总局就分别出台了《国家工商行政管理总局关于对企业实行信用分类监管的意见》和《纳税信用等级评定管理试行办法》,同时,央行及劳动保障部门也开始进行征信活动以及企业信用等级评定。而由于部门间信息化建设、技术水平差异等原因,会出现数据共享滞后、信息融合度不高等问题。[5]虽然有关企业信用监管制度的文件早在十多年前就已出台,且随着时间的发展不断修改更新完善,但这些都与大数据下企业信用监管的实践差距较大。现有监管制度缺乏大数据环境下个人信用与企业信用之间的融合。很长一段时间以来,企业因为经营问题、管理问题以及不可抗因素导致企业资不抵债,此情形下,企业所有者携款潜逃的事时有发生,企业主个人的诸如作风问题、责任意识等因素对企业成败具有较大的影响。可以说,在企业的生产经营过程中,企业主的个人信用与企业整体信用是密不可分的。同时,作为企业产品使用者的用户能否对企业产品做出客观真实的评价,消费个人的信用行为也是与企业总体的信用息息相关的。然而,目前企业主的个人信用数据和消费者个人的信用数据与企业的信用数据是脱轨的,而且企业信用数据更新相对比较滞后,这都不利于有效的企业信用监管防范机制的建立。

(二)大数据环境下企业信用法律监管的相关保障措施欠缺1.企业信用法律监管技术和水平急需提高大数据给企业信用建设提供了新的发展渠道,与此同时也对企业信用的法律监管技术和水平提出了新的要求。当前,我国的信用监管水平不足以适应大数据环境下对企业信用进行有效规制的需要,大数据技术发展的迅猛性和不确定性也给有关监管部门提出了技术性的难题,除了监管法律制度不能适应大数据环境下企业信用监管新规律外,监管人员的知识和技术尤其是应对大数据的技术和能力还比较欠缺。在市场经济条件下,由于企业的趋利性,一些企业为了谋取非法利益会利用大数据下技术及法律监管漏洞扰乱市场监管秩序。尤其是在全球化下,人口流动量极大,市场经济交易具有极大的不确定性,经贸行为更多是发生在陌生人之间。“一般来说,处于陌生环境的个人对他人以及周围环境都无法产生一种切身的责任感和道义感,这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉的环境中所不为的行为”。[6]在陌生交易环境下人们自律性极大降低的同时,再加上大数据技术所提供的虚拟性、隐匿性,个人及企业的信用行为监管更需要通过相应的技术手段予以加强。

2.监管过程中的信息安全与隐私保护意识需要加强大数据环境下信息量快速增加,信息规模急速膨胀。由于数据量大,在对各种数据进行集中处理的过程中容易发生数据遗漏,同时也容易出现数据的泄漏。大数据环境下,对企业信用的法律监管更是包涵了传统信用监管与大数据的双重特性,在监管的过程中如何保证数据的安全性、完整性以确保监管准确高效的进行是监管工作者应该重视的。同时,为了监管而收集的企业各种数据不可避免地会涉及到企业商业秘密及其他数据相关者的个人隐私。传统模式下,更多的监管是通过实体的定性化规制实现的,这是不能满足于大数据下信用监管的数字化特点需要的。适应大数据新时代的要求,强化对信息、隐私安全的保护意识才能顺利推进对企业信用的有效监管。

三、构建全方位、立体化的法律监管(一)建立以企业信用基本法为基础的企业信用监管法律体系大数据环境下,企业信用监管呈现出新的特点,需要更为细致完备的法律去对监管的各个环节进行规制,从而实现新环境下监管工作有法可依的状态。完善的法律监管模式应在包括消费信用、工商信用以及信贷等有关信用交易体系内形成全方位的、严密的监管法律。信用交易可以极大地便捷市场交易行为及夸大市场交易规模,有效地适应全球化贸易的需要。良性高效运行的信用交易必须形成于国家信用管理制度之上,而要形成健全的国家信用监管体系就必须健全信用监管的法律,完善立法。

在很大程度上,企业主个人的信用行为会影响企业信用,所以,立法应该将企业主的个人行为纳入企业信用监管体系内,对其进行并列监管并以个人信用行为为限对企业信用违法行为承担连带责任。

大数据环境下,国家最高权力机关更应加快制定规范企业主体信用行为,调整各个信用主体间权利义务关系的信用基本法。通过立法对相关主体的权利义务予以明确,为信用数据的收集、处理以及各主体信用行为的奖惩评判提供法律依据,在信用数据的来源、存储、使用的过程中实现全方位、立体化的监管。同时,应当在结合本国实际的前提下积极借鉴欧美等信用法制发达国家的有关立法经验,制定出可行性强、有效性高的本国信用监管法律。企业信用的相关者众多且各相关者所提供的有关该企业信用的数据是对企业进行信用监管的重要数据依据。信用表现为对民事主体经济信赖的社会评价,信用的客观表现是一种评价,这种评价是社会公众的评价,而不是当事人的自我经济评价;这种评价是对特定主体经济信赖的客观评价,它可能是但不一定是肯定性的社会评价。[7]在企业信用监管立法过程中要坚决贯彻诚实信用原则,诚实信用被奉为民法的基本原则,有“君临法域”的效力。

我国《民法通则》《合同法》中都明确规定了诚实信用原则是市场经济主体进行交易订立合同的基本原则,这就可以明确该原则同时也应成为建立企业信用基本法的基本原则。

(二)以中央为主导、地方为特色完善企业信用分类监管制度在完善企业信用监管法律的基础上,要在日常监管工作中实现对主体信用监管的法制化、常态化,就必须在中央政府的主导下形成全国性的、部门性的及地方性的可执行性强的企业信用监管制度,以彰显企业信用法律监管的实效。如将企业投招标等生产经营行为与企业信用记录结合,对信用数据记录不良的企业市场行为进行必要的限制;将企业失信数据进行累加并明确对失信企业的整改措施等。各地在中央的统一部署下应结合本地域特点完善地方信用监管机制,可根据本地的经济发展水平制定出地方性的企业信用激励机制,对信用良好、诚信度高的企业在制度允许的范围内予以税收优惠、财政补贴等倾斜;同时,应积极建立企业信用不良记录黑名单制度,对信用不良企业予以惩处并曝光,在全社会范围内营造守信获益、失信受损的氛围,以进一步激励企业乃至个人珍视信用,诚实守信。

对 企业信用分类监管制度进行完善,首先要充分利用大数据的优势,完善企业主体信用数据信息。当前,金融机构对个人信用信息的构建是比较完善的,在对企业信用信息的完善过程中可利用金融机构所具有的个人信用信息,对企业主、企业负责人、法定代表人、股东等与企业信用密切相关的个人信息进行收集融合。其次,在信用监管的过程中应对监管等级进行分类细化。对企业信用等级可采取平级制方法,分别设立A、B、C不同的信用等级,对企业信用进行量化管理,激发企业自主地进行诚信建设。

四、做好大数据环境下企业信用法律监管的保障工作(一)提升大数据技术处理能力与企业信用监管水平大数据环境下,要实现海量数据的有效整合,挖掘数据信息提升信息价值,就必须进行多种技术的协同。数据挖掘与收集、处理及分析是大数据下企业信用数据处理的主要过程,对数据进行挖掘、存储、使用时必然会涉及引擎搜索技术、云计算处理技术以及数据库技术等一系列的高新技术。所以,在大数据环境下要对企业信用进行高效监管,必须增强学习意识和技术观念,提高自身技能,才能对不法企业运用大数据技术扰乱信用监管秩序的行为进行有效监管,实现有的放矢,堵住不法企业钻技术漏洞的空子。同时,监管过程中还应提升根据现有数据对企业未来信用行为的预测能力,实现对企业信用动态的准确把握,防范于未然,将不法行为扼杀于萌芽状态,引导企业向着健康的方向发展。__在贸易全球化背景下,针对交易过程中一次性博弈现状和大数据下交易行为虚拟性、隐匿性的特点,应建立个人及企业信用跟踪机制,完善信用体系建设,实现信用数据信息的跨行业、跨区域乃至跨国界的共享。交易过程中主体双方信用信息的透明共享可以有效震慑一次性交易中的不诚信心理,有效防止欺诈行为的发生,同时也可为监管部门在信用监管工作中实行区别监管、重点监督提供有效依据。

(二)注重大数据环境下企业信用法律监管中权益保护的均衡性首先,要实现监管与发展之间的均衡。大数据环境下,由于信息影响的广平化与纵深化特点,对企业信用的监管有可能会影响到企业生产经营活动中的冒险意识和创新积极性。若对企业信用监管过度可能会影响企业创造力的激发,不利于市场经济条件下企业竞争力的迸发。对企业信用进行监管,要重视对大数据环境下信用数据隐匿性的运用,在虚拟化中对企业进行监管督促,实现监管于无形,不影响企业实体经济的发展。

其次,要实现信息归集与主体权益保护的均衡。大数据下要实现对企业信用的有效监管,就必须要全方位地对企业信息进行收集,在这一过程中对企业主体商业秘密和有关个人隐私的涉及是不可避免的。有关商业秘密和个人隐私是受法律保护的重要权益,在对企业信用监管过程中要重视数据收集处理与使用的程序及实体的合法性,规范信用监管行为。在赋予监管者权力的同时,要明确监管义务和违法行使权利力的法律责任,实现权力与义务、职权与职责的统一。另一方面,要保障被征信主体的合法权利并制定有效的法律救济措施,使其能在被监管的同时对监管行为进行监督,确保其合法权益的维护。

最后,要实现信用信息共享与信息安全保护之间的均衡。信息共享是实现大数据下对企业信用进行高效监管的基础,信息共享过程中的信息公开是各主体获取他主体信息数据的主要途径。计算机技术和数据挖掘技术的不断发展为不同主体间进行信息共享提供了便利方式,但数据开放性和技术安全性问题也为信息安全问题埋下隐患。有大数据环境下,如果对信息共享问题不加以法律监管及限制,企业及个人零散于各信息机构、电信或中介等部门的信息数据极易经由不法渠道被分享,并为不法分子所利用,进而从事推销甚至诈骗等一系列违法行为。大数据环境下,经汇总处理的信息数据甚至涉及到信息主体的各种隐私信息及法律保护的涉密信息,将非共享信息纳入共享平台可能会严重影响信息主体的实体社会经济活动,这也正是以互联网为依托的“人肉搜索”的可怕性之所在。

总之,在大数据环境下,企业信用信息安全保护面临着制度滞后与技术更新快速两大难题。信息共享下,企业信息安全保护需要在革新制度的同时改进技术保障措施,要明确可共享与不可共享信息的界线及可共享的范围,保证监管过程中的信息流向,技术上要不断研究并及时更新信息共享安全系统,对信息在收集、处理、使用、销毁的流程中进行全面的安全防护,防止信息外泄。充分利用大数据的优点,谨慎把握控制其可能带来的不利影响,在构建企业信用共享平台、对企业信用进行法律监管的过程中完善相关的法律法规,同时,对企业信息安全进行保护,提升大数据环境下企业信用法律监管的成效。

信用法律制度 篇3

关键词：信用卡 风险管理 法律制度

信用卡于1915年起源于美国，距今已有近百年的历史。信用卡在我国的发展则是近二十来年的事，历时虽短，却发展迅猛。随着信用卡犯罪方式的增多，信用卡相关法律关系及各方利益的复杂化，现实中相关法律纠纷的不断层出，使得信用卡消费过程中涉及的信用卡的善恶意透支、信用卡挂失和ATM机非正常交易问题中各方的权利义务分割与风险转移法律问题日益明显并尖锐。

从广义上来说，信用卡风险指的是信用卡在使用、信用卡相关的交易的过程由于受诸多因素的影响，存在的会给发卡机构、信用卡特约单位、信用卡持卡人等所造成的资金损失所面临的危险程度。狭义上来说，信用卡风险指在信用卡业务特殊性决定的，由于持卡人善意透支与恶意透支行为共存而导致的银行损失的可能性。

综合考察我国信用卡法律体系，尤其是在与其他国家信用卡法律体系对比之后可以发现，我国的信用卡法律体系尚处于不完善阶段，还存在着很多缺陷。这些缺陷主要表现以下几个方面：

（一）　我国信用卡法律制度立法层级偏低

我国目前尚无专门的信用卡法。综观我国现有赖以调整信用卡交易的法律法规，既没有一个较高层次的法律作为核心，也没有形成系统的信用卡法律体系。除了《银行卡业务管理办法》外，信用卡的相关法律规制仅见诸于民法、刑法、金融法律法规中零星的条款，且在这些已经较为稀缺的信用卡法律规范中，有些仅仅是调整普遍民事法律关系的原则性规定，对信用卡业务本身的针对性不强，这导致了使用上述法规调整信用卡法律关系时，其操作性很难体现。

（二）　个人信用制度有待完善

个人信用制度是指根据居民的家庭收入与资产、己发生的借贷与偿还、信用透支、发生不良信用时所受处罚与诉讼情况等，对个人的信用等级进行评估并随时记录、存档，以便信用的供给方决定是否对其提供信用和提供多少信用的制度。在我国，个人信用体系尚未建立，这将给信用卡风险控制中持卡人风险控制环节树立极大障碍。

（三）　信用卡担保制度不完善

消费信用担保缺乏法律明文規定，同时缺乏完善的信用评估机构。由于我国没有相应的信用评估机构，对持卡人及其保证人还无法进行有效的综合分析评估。

鉴于我国信用卡风险管理法律制度供给不足的现状，结合美国信用卡风险管理立法及制度的先进经验，特提出完善我国信用卡风险管理法律制度的相关对策　：

（一）　健全和完善我国信用卡风险防范和管理的法律制度

信用卡风险管理的效果除了依赖商业银行自身的努力外，还离不开外部法律制度的供给。针对目前我国在商业银行信用卡风险管理方面存在的法律制度和征信体系不完善的现状，必须进行完善，为商业银行信用卡风险管理提供良好的外部环境。面对日益庞大的信用卡交易与层出不穷的信用卡违法违规案件，只依赖于中国人民银行于　1999　年出台的《银行卡业务管理办法》相关通知已经不能适应当今市场发展的需要。因此，应提高信用卡的立法层级，将信用卡所涉及的法律关系集中规定于一部法律文件中已迫在眉睫。

（二）　完善个人信用制度

我国的个人信用市场起步较晚，许多方面还很不成熟，国家要尽快颁布实施个人信用制度法规及其配套措施，以尽快从单位信用保证和道德约束逐步过渡到以个人信用保证为主和法律制约的信用中来，用法律的形式对个人账户体系、个人信用的记录和移交、个人信用档案的管理，个人信用级别的评定、披露和使用做出明确的规定，同时明确个人信用制度的主管部门和各部门所负的职责，合理分工，严格奖罚措施，以国家的强制方式来推行个人信用制度，以使个人信用制度在法律的框架范围内合理运行，规范发展，从而真正建立完善的社会征信体系。

（三）　完善信用卡担保制度

由于持卡人用信用卡进行消费并透支的目的为了购买超过自身即期收入限度限度的，同时要在较长的期限内还款的如高档家具等等消费品。也就是说，银行在发放消费贷款给消费者时，要求用抵押、质押、担保作为还款的保证，有利于保证贷款的安全收回，是发放高额信贷必不可少的形式。针对我国信用卡发放与消费的特殊性，在采取担保制度方面，措施主要包括：

1．　设立存入保证金制度

此保证金制度不但要求持卡人向银行提供有效担保，还需要持卡人存入一定数额的保证金以此降低风险。而保证金的数额则由发卡行依据其核实的由申请人向发卡行申请领用信用卡时提供的相关资料进行评级。信用等级高则保证金可以少些，反之则较多。保证金必须由申请人在进行信用卡申领的时候需要将其事先存入，同时在保证的期间内，申请人不能动用保证金。当持卡人的信用卡账户有透支情况发生时，发卡行会立即催收。经发卡人多次催收没有结果的，就可以直接将持卡人所缴纳的保证金余额转让到持卡人的信用卡存款账户同时扣收。发卡行能够通过持卡人在事先所存入保证金的途经将信用卡所带来的风险转移到持卡人身上。

2．　建立信用卡保险制度

完善我国个人信用制度的法律思考 篇4

关键词：个人信用,信用立法,完善

随着我国商业银行消费信贷业务的快速开展和我国市场经济的纵深发展, 信用问题日渐突出。个人信用是社会信用的重要组成部分, 是整个社会信用体系的基础, 对于维护社会经济的健康发展起着举足轻重的作用。我国缺乏系统明确的个人信用记录, 信贷手续繁杂, 严重束缚了消费信贷的健康快速发展, 客观上迫切需要建立适合我国国情的个人信用制度。

个人信用制度是指为证明、解释和查验自然人资信而建立的一系列具有法律效力的文本资料和行事规则。它具体包括个人信用登记制度、个人信用评估制度、个人资信档案登记制度、个人信用风险预警制度、个人信用风险管理制度和个人信用风险转嫁制度。通过建立比较完善的个人信用制度, 对个人信用活动有动态的掌握, 银行就能及时、准确地掌握消费者的信用状况, 恰当地决策, 科学、有效地预防和化解消费信贷的风险。

一、我国个人信用制度存在的主要问题

(一) 我国个人信用立法工作滞后。

完善的法制环境是个人信用制度建设的重要保障。西方市场经济发达国家信用法律制度都比较健全, 如美国早在1970年就出台了《公平信用报告法》等一系列法律制度, 形成了完善的信用法律体系。由于我国个人信用制度建设刚刚起步, 一切都处于摸索阶段, 缺乏推动个人信用制度建设的法制环境。我国失信行为时有发生, 最重要的根源是我国的信用法律制度的缺失。

1、我国现有相关信用法律不完善。

目前有关个人信用的规定很少, 如在《商业银行法》第36条第2款“经银行审查、评估、确认借款人资信良好, 确能偿还贷款的可以不提供担保”和《贷款通则》第9条“信用贷款, 系指以借款人的信誉发放的贷款”, 这些只对“信用贷款”做了比较原则性和模糊性的规定。在《合同法》、《反不正当竞争法》及《刑法》中也有一些关于信用、欺诈处罚规定, 但都是这些原则性的规定, 不仅数量少, 而且缺乏可操作性。除此之外, 其他的法律很少涉及个人信用问题。这些立法上的漏洞对失信者提供了避风港。

2、我国有关个人信用的地方性法规不健全。

随着我国市场经济体制的进一步改革和完善, 有关信用信息管理的法律制度建设也提上了议事日程。2000年2月, 上海出台了《上海市个人信用联合征信试点办法》, 2001年12月, 深圳出台了《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》, 2002年8月, 北京出台了《北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法》, 2003年12月, 上海出台了《上海市个人信用征信管理试行办法》。但这些地方性法规立法层次偏低, 而且约束面小, 加上没有明确地界定守信、失信行为的概念和界线, 处罚条款有很大的弹性, 必然对失信行为不能进行有力地打击和惩罚, 客观上纵容了失信行为的发生。

3、我国个人信用缺乏专门的法律法规。

建立完善个人信用制度, 迫切需要一部全国性的法律, 对个人信用制度所涉及的一系列问题进行明确, 对与个人信用有关的各种社会关系进行全面的规范和调整。我国个人信用制度的立法仍然处于地方性法规和规章这样一个较低的层次上, 一部关于个人信用的全国性的法律还没有出台。2009年《征信管理条例 (征求意见稿) 》的发布, 标志着我国统一信用立法的开端。统一的信用立法有利于节约立法资源, 促进执法水平的提高, 实现信用信息资源共享, 从而降低和化解消费信贷的风险, 促进信用经济的健康稳定发展。

目前我国还没有出台《征信管理条例》、《个人信用管理法》、《信用法》、《公平交易法》、《信用中介机构管理条例》等一系列法律法规。由于个人信用立法滞后, 个人资信公司在征信业务中难免产生无序运作的情况;同时, 由于缺乏法定程序的保障和制约, 难以做到征信程序与保障个人合法权益二者的平衡。目前, 上海资信公司采集个人可透支信用卡信息及贷款信息是直接从有关银行的信用部门登录的, 但根据现行规定, 个人信用档案暂不对个人开放。个人作为信用活动的一方当事人, 是信用活动的主体, 如果不能查阅自己的信用档案, 对信用信息没有知情权, 就难以保障其真实性和客观性。另外, 对有关部门及资信公司提供的个人资信信息失真等问题也没有做出明确的规定, 形成了对个人合法权益保障不力的现状。

(二) 信用界定技术手段落后

西方发达的市场经济国家, 大部分都已经建立了完善、动态、严格、透明的个人信用记录网络且同业可以共享网络资源。比如, 在美国每个有经济活动的人都有唯一的社会保障账号。国家设置专门机构来评估、搜集、记录每个经济活动人的收入、纳税、借贷、还款等资料并录入个人社会保障账号内, 用电脑统一联网, 银行就能根据客户既往的信用记录恰当、高效地做出正确的决策。

目前我国金融同业之间尚未实现个人信用网络资源共享, 在一家银行有欠账等不良信用记录的客户, 照样可以去另外一家银行开新账户。其中一个重要的原因是我国市场上缺乏消费信贷中介机构。我国目前还没有专门的公司来对个人信用纪录进行收集查询, 无法形成明确的个人信用记录。对商业银行来讲, 贷款的安全性永远是最重要的, 没有专门的消费信贷中介机构, 银行信贷部门要自己承担信用调查、贷款发放、客户日后违约等一系列繁琐的工作。繁琐的程序造成每次发放个人贷款, 耗时长、效率低、风险大。这种落后的技术手段严重束缚着我国信用消费贷款业务的健康发展。

(三) 缺乏客观可靠的个人信用资料

1、缺乏有证明力的个人信用资料。

在我国个人消费信贷所能提供有关居民 (且以城镇的职业居民为主) 的信用资料:一是身份证和户籍证明;二是所在单位的人事档案;三是个人存单凭证、有价证券及实物资产。前两项并不具有经济担保的性质;第三项虽有一定的经济证明的作用, 但它只能显示个人的资产余额, 不能提供完全的个人信用记录, 据此计算个人及家庭的总资产可信性大打折扣。并且由于我国的居民还有许多非货币化的收入, 无法保证居民个人的财富真实透明。

2、缺乏明确的个人信用记录。

个人信用一般是通过连续记录建立起来的, 它是一个连续的、动态的过程。个人信用记录直接记载着个人信用行为的结果, 没有信用记录作为基础, 就难以判别信用的好坏。我国金融机构、企业、事业单位等缺乏对居民个人信用记录普遍的、系统的记载。即使是商业银行, 虽然与居民发生较频繁信用关系, 但是对个人信贷档案作为一种业务资料并不重视。往往没有系统的收集、管理和记载, 在贷款到期或划呆后, 便成废纸。另外, 目前各家商业银行的信用卡付款记录还不能实现资源共享。没有客观、系统的个人信用记录, 各家商业银行缺乏资源共享, 这些都制约着我国个人信用制度的建立。

二、加快信用立法, 完善我国个人信用制度

(一) 加快信用法律制度的建设

我国信用行业起步较晚, 目前个人信用领域的法律法规尚是一片空白。我们可以借鉴西方信用发达国家的立法经验, 如美国在消费信贷的环境方面就制定了《信贷机会平等法》、《诚实借贷法》、《社会再投资法》等法律;在授信方面制定了《诚实贷款法》、《公正贷款记录法》、《信用卡发行法》;在还款方面制定了《公平催收法》;在监管信贷报告业务方面制定了《公平信贷报告法》等等。正是这一系列法律的实施, 才使得美国的个人信用制度得到了长足的发展。 (1) 我国滞后的信用法制建设已经成为制约我国个人信用建设的瓶颈。因此, 当务之急是完善信用立法, 促进个人信用制度的发展。

1、加紧修订现行的相关法律。

在《民法通则》, 《商业银行法》和《反不正当竞争法》等相关法律中, 增加个人信用制度的条款。如象《民法通则》一样, 可以将“诚实信用”分别作为《商业银行法》和《反不正当竞争法》的基本原则, 保证个人信用, 以最大限度地降低金融机构的经营风险。

2、制定信用基本法。

信用立法是信用制度建设的根本要求。通过制定《信用基本法》, 规范和保护信用权。《信用基本法》作为信用管理法律体系的龙头法, 主要是明确国家信用管理机构法律地位, 基本权力和管理程序;明确信用中介机构的法律地位和业务程序, 确立信用体系建设的一般原则, 为我国的信用管理确立基本的法律制度框架。通过《信用基本法》构建个人信用的法律保障机制, 从而形成一个信用开放透明和信用信息公平共享的法治环境。

3、制定《征信法》。

我国目前关于个人信用信息的法律、法规还比较零散, 缺乏统一性和可操作性, 征信活动中难免产生一些由于程序不当而侵害公民合法权利的现象。因此迫切需要一部统一的《征信法》来规范信用信息的征集程序, 明确征集范围、征集内容、征集对象, 并对公开方式和公开限度进行明确。依照《征信法》了解个人信用程度, 加强金融机构和个人的信用合作, 最大限度地降低个人消费信贷的风险。

(二) 个人信用信息机构建立的模式

从国际上来看, 个人信用信息机构有三种基本模式:一是以欧洲为代表的以政府和中央银行为主导的模式, 这种模式是政府通过建立公共的征信机构, 强制性要求企业和个人向这些机构提供征信数据, 并立法保证这些数据的真实性, 这种做法的效率比较高;二是以日本为代表的会员制模式, 即个人信用信息机构由会员单位共同出资组建, 只有会员单位才能享受到个人信用信息机构提供的信息, 同时各会员单位有义务向信用信息机构提供其掌握的准确而全面的个人信用信息;三是以美国为代表的, 完全依靠市场经济的法则和运作机制, 靠行业的自我管理形成具体的运作细则, 政府仅负责提供立法支持并监管信用管理体系的运转, 这种运作模式中利益导向是核心。

就第一种模式来讲, 我国信用建设刚刚起步, 相应的投资费用很高, 在我国建立一套个人资信调查和报告系统, 不太现实。就第二种模式来讲, 单存依靠会员制模式, 由于缺乏政府监管, 加上信用法制的缺失很难成功。就第三种模式来讲, 我国个人信用的法律、法规不健全, 完全依靠市场经济的运作难以收集信用数据, 从而制约个人信用制度的发展。借鉴西方征信制度发展的经验, 结合我国国情, 集中三种模式的优点, 取长补短, 建立以政府和中央银行为主导, 以会员单位共同出资, 以股份有限公司为主体的个人信用信息机构模式。

(三) 建立个人信用信息库和相应的惩罚机制

加强信用中介组织建设, 建立相对完善的个人信用体系, 包括积极开展个人信用信息征集, 建立个人信用联合征信数据库, 实现个人信用信息资源共享。建立统一格式和标准的个人“信用身份证”, 记录终身信用行为等。

1、建立个人信用信息库。

西方国家已经普遍建立个人信用制度, 个人可以通过信用方式获得支付能力而进行消费、投资和经营。个人信用可以通过一系列有效的数据、事实和行为来标明, 良好的个人信用档案可以视作个人的第二身份证。借鉴发达国家的经验, 我国建立个人信用信息库。每人拥有一个终身的“信用号码”, 该信用号码可以就是每个人的身份证号码, 以记录个人的信用状况, 为全面建设个人信用制度打好基础。个人信用档案包含一个人的自然状况、家庭状况、还包括个人所得税的缴纳状况, 财产申报状况, 个人刑事记录, 个人商业保险的诚信记录, 个人的储蓄和债务记录, 个人资产等全面状况。

2、建立对失信行为的惩罚机制。

在个人信用制度的建设中, 离不开对失信行为的惩罚机制。市场经济发达国家对失信行为都有严格的惩罚机制。比如美国的信用档案十分严密。有过不良民事记录以及刑事记录的人, 在申请贷款、上保险和求职时, 都比清白人麻烦得多, 要多付利息或保险费。再如英国政府对社会上的种种失信现象有舆论曝光、经济处罚和刑事处罚等多种方式打击, 以此促进改善个人和社会信用环境的改善。我们应借鉴国外先进经验结合我国实际, 建立我国个人信用制度的惩罚机制。具体包括: (1) 建立快速收集有关失信行为的信息和举报机制。 (2) 建立对失信行为的行政惩罚机制, 行政惩罚主体是政府职能部门, 具有具体性、程序性、处罚严厉性的特点。 (3) 建立对失信行为的刑事惩罚机制。对于严重失信行为, 根据刑法的相关规定给予刑事制裁, 加大人们的失信成本。

参考文献

[1]、王士海.《关于加快我国信用立法的几点思考》.哈尔滨市委党校学报2007年2期

信用法律制度 篇5

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、我国国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的（）为前提条件。A．个人过错 B．公务过错 C．行为违法 D．无过错责任

2、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，建立健全科学民主决策机制不要求()A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．推进政府信息公开 3、1998年2月张某驾驶其父亲张老大的东风牌卡车行至城南环路时，因为逆行，又无驾驶证，被县公安交警支队执勤民警谈某等人将车扣押。该车在返回交警队停车场途中，谈某遇到路障没有采取制动措施，导致汽车底盘受挫，引擎报废。交警支队在事故认定书中认为事故并非民警操作不当所致，张老大不服，遂向市公安局申请复议。市公安局维持了交警支队的处理决定。张老大不服，于是向县人民法院提起行政赔偿请求。下列正确的说法是：（）A．本案中县公安局交警大队对张老大的违章车辆扣押致使车辆损坏的行为，是依法行使职权的行政行为 B．本案中县公安局交警大队对违章车辆扣押致使车辆损坏的行为，是依法行使职权造成了违法的结果的行为 C．本案中县公安局交警大队扣车行为并未被确认为违法行为，所以人民法院应当驳回张老大的诉讼请求

D．张老大可以直接向人民法院单独提起行政赔偿请求

4、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提高制度建设质量不要求做到()A．提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高质量，内容要具体．明确，具有可操作性，能够切实解决问题；内在逻辑要严密，语言要规范．简洁．准确。

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划 C．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要实现行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛围基本形成；依法行政的能力明显增强，善于运用（）手段管理经济．文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社会矛盾。A．法律 B．经济 C．政治 D．文化

6、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本要求的是（）A．合法行政 B．合理行政

C．注重政绩 D．高效便民

7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本要求的是（）A．合法行政 B．合理行政 C．注重政绩 D．高效便民

8、林某于1995年8月某日早晨4时许，到县火车站仓库中盗窃化肥1包，价值约100元。在用自行车载回家的路上，被乡治安联防队员抓获后，关押在乡政府一间办公室内。联防队员见林某态度不老实，遂对其拳打脚踢，导致林某全身多处外伤，因心脏休克抢救无效死亡。本案中，不正确的说法是：（）

A．乡政府的治安联防队享有行政职权，应当承担赔偿责任

B．应当由乡政府承担赔偿责任，因为乡政府是委托治安管理权的行政机关 C．林某死亡后，其父母有权要求赔偿

D．如果林某生前还抚养了一个丧亲的侄女，该侄女也可以要求赔偿

9、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》规定，要科学合理设置政府机构，核定人员编制，实现政府职责．机构和编制的（），加强政府对所属部门职能争议的协调。A．法定化 B．自由化 C．职权化 D．职能化

10、林某于1995年8月某日早晨4时许，到县火车站仓库中盗窃化肥1包，价值约100元。在用自行车载回家的路上，被乡治安联防队员抓获后，关押在乡政府一间办公室内。联防队员见林某态度不老实，遂对其拳打脚踢，导致林某全身多处外伤，因心脏休克抢救无效死亡。本案中，不正确的说法是：（）

A．乡政府的治安联防队享有行政职权，应当承担赔偿责任

B．应当由乡政府承担赔偿责任，因为乡政府是委托治安管理权的行政机关 C．林某死亡后，其父母有权要求赔偿

D．如果林某生前还抚养了一个丧亲的侄女，该侄女也可以要求赔偿

11、我国国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的（）为前提条件。A．个人过错 B．公务过错 C．行为违法 D．无过错责任

12、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为

13、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要实现行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛围基本形成；依法行政的能力明显增强，善于运用（）手段管理经济．文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社会矛盾。A．法律

B．经济 C．政治 D．文化

14、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，不属于建立健全科学民主决策机制内容的是（）

A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．考核决策实施结果

15、关于赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的说法中，正确的是：（）A．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先侵权的赔偿义务机关要求赔偿

B．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先被确认违法的赔偿义务机关要求赔偿 C．赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个要求赔偿 D．应当向共同赔偿义务机关协商酌定

16、胡某系某个体音像行老板，因为被怀疑出售黄色淫秽光盘，而被县行政执法机关将其全部光盘没收。胡某不服，于是向市一级行政主管机关提起行政复议。复议机关经过复议后不仅没有撤销原具体行政行为，反而对胡某又处以1000元的罚款。后查明，胡某并没出售黄色淫秽光盘。胡某认为行政机关的行为侵犯了其合法权益，胡某应当向何机关提出行政赔偿？（）

A．应当由复议机关赔偿对其造成的全部损失

B．应当由最初作出行政行为的行政机关承担赔偿责任 C．县级行政机关应当对其没收行为承担赔偿责任，复议机关应当对其加重处罚的部分承担赔偿义务

D．胡某可以向二者中任何一个行政机关要求赔偿损失 17、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因无证驾驶郝甲的汽车被警察张某扣留。张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。郝甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是由郝乙的行为导致，国家不承担责任 D．请求赔偿的程序不合法

18、规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府（）应当依法严格审查，做到有件必备．有备必审．有错必纠。A．法制机构 B．人事机构 C．监察机构 D．执法机构

19、下面选项中不属于全面推进依法行政，实现建设法治政府目标的是（）A．中央政府和地方政府之间．政府各部门之间的职能和权限比较明确 B．行为规范．运转协调．公正透明．廉洁高效的行政管理体制基本形成。C．权责明确．行为规范．监督有效．保障有力的行政执法体制基本建立。D．政府各职能明确分工，互不干涉，各自执法。

20、积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和（）。

A．社会成本 B．守法成本 C．运行成本 D．成本收益

21、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》规定，要科学合理设置政府机构，核定人员编制，实现政府职责．机构和编制的（），加强政府对所属部门职能争议的协调。A．法定化 B．自由化 C．职权化 D．职能化

22、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法 B．执法 C．司法 D．守法

23、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，监察．审计等专门监督机关要切实履行职责，依法独立开展专门监督。监察．审计等专门监督机关要与()机关密切配合，及时通报情况，形成监督合力。A．检察 B．法院 C．人事 D．法制

24、与完善社会主义市场经济体制．建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，下列不是依法行政存在的差距的是（）

如何避免可转让信用证的法律风险？ 篇6

本刊记者为此专访了山东齐海律师事务所律师牛红岩，牛红岩律师通过对一典型案例的分析'为企业如何避免可转让信用证的法律风险提出建议。

案情简介

2006年2月，美国W银行作为转让行，开出以D公司为第二受益人的可转让信用证，金额为1442000美元。D公司按照信用证要求，组织货物装船出口，并向w银行交付了相应的海运提单等全套单据，后来因为单据存在不符点而被原信用证开证行拒付。2006年7月24日，D公司指示W银行：只能在收到全部货款的情况下才能放单给付款人；或者立即退单给D公司。8月3日，D公司在没有得到付款也没有获得退单的情况下，为及时索回代表货物物权的单证，D公司明确指示W银行将全套单证放给D公司派往美国的业务代表。但是，W银行却在没有征得D公司同意的情况下，擅自将代表货权的货运提单等全套单据放给了他人，造成D公司信用证项下全部货款无法收回并遭受了其他相关重大损失。

山东齐海律师事务所作为D公司的常年法律顾问，针对事件的发展过程，详细分析了各种纷繁复杂的法律关系，认为在全套单据以及货物都已失控的情况下，向境外的中间贸易商、承运人、保险人依据买卖合同、运输合同、保险合同法律关系主张权利，不能使损失得到充分的赔偿，并且诉讼成本高，而向违规放单的W银行主张信用证侵权赔偿，可以获得充分的赔偿，是保护D公司利益最好的选择。

为此，D公司将W银行诉至法院，请求W银行承担信用证侵权造成的全部货款损失及利息损失。

本案经Q市中级法院一审、S省高级法院二审，支持了D公司关于信用证项下100％货款1442000美元及其利息损失的诉讼请求。w银行服判，并于判决书生效后十日内自动履行了给付义务，向D公司支付了上述全部款项，有效地维护了D公司的合法权益，挽回了巨大的经济损失。

案例评析

“我作为原告D公司的代理律师，在一审时，明确地提出了我的观点：一是w银行作为信用证的转让行，擅自违背D公司的明确指示，在没有收回信用证项下货款的情况下将代表物权的全套提单放给他人，侵犯了原告的合法权益，且其存在主观上的过错，其侵权行为给原告造成了重大经济损失，这些经济损失与W银行违规放单行为之间存在必然的因果关系，W银行在该信用证纠纷中，应当承担向原告支付信用证项下全部货款的责任；二是被告W银行应当就其错误放单承担民事责任，并应当适用信用证独立抽象性原则。”牛红岩律师说。

由于W银行被作为指定银行，不仅实施了接受单据、审核单据、转交单据的行为，更为严重的是，擅自处分了单据，即未经可转让信用证的受益人同意，擅自向他人放单。因此，W银行无权援引《UCP》500第十条第三款关于银行可以免责的条款。按照信用证的独立抽象性原则，受益人获得付款的前提是单单相符、单证相符，如果出现单据不符合信用证条款的情况，持有人或者留存单据听候处理或将单据退还交单人，即使无当然付款义务的转让行，一旦以实际行动参与了单据处理，也必须坚持或者留存单据听候处理或将单据退还交单人的原则，否则，无权宣称单据不符合信用证条款或者其不具有付款义务。

再者，按照信用证的独立抽象性原则，承担责任的范围即为处分单据所对应的信用证金额及其法定孳息，既不得越过单据看基础交易的履行情况来判断如何承担责任，也不能以单据实际代表的货物价值或援引销售合同的有关抗辩而免除或减少其所应承担的责任。否则，均有悖于信用证独立抽象性原则。总之，超出单证相符、单单相符，去审视单据的性质和作用，是违反信用证表面相符原则的；超出信用证之外，去联系买卖合同、运输合同、保险合同，有违信用证与基础交易相分离的原则。因此，W银行以与信用证相独立的基础合同的实际履行情况以及所处分单据的实际价值来确定原告是否有损失以及损失的范围的抗辩主张不成立。

“基于我们的以上意见，一审法院下达了一审判决，但是只支持了D公司信用证项下80％货款损失的诉讼请求。”牛红岩律师说。

本案一审判决之后，原告D公司以及被告w银行均不服一审判决，向S省高级法院提起上诉。

针对一审法院只支持了原告80％货款损失的判决，牛红岩律师提出以下上诉理由：1、一审判决书准确适用了UCP500及我国《民法通则》的相关规定，正确认定了被告的权利和义务，然而在确认被告的赔偿责任范围时，却错误地只判令被告赔偿80％的货款及其利息的损失，减轻了被告的责任，使原告的合法权益没有得到充分的保护。根据我国侵权损害赔偿法律的有关规定，只要是由于侵权人的行为造成的被侵权人的损失，就应当由侵权人承担相应的赔偿责任，侵权人承担赔偿责任的损失应当与侵权行为之间存在因果关系。本案可转让信用证47A条款的特别条款中明确规定：“信用证包括100％发票金额。”，也就是说，该信用证项下的单据可议付金额为100％发票金额，即1442230.72美元，而不是一审判决所判定的80％发票金额1153784.58美元。在46A条款中则规定了全部信用证金额的付款方式，即按照货物的到货期间分三次以80％、10％、10％的比例议付信用证金额。第二次、第三次付款是建立在第一次结算的基础上，没有第一次支付，就没有第二、三次付款的可能，也就是说，失去了第一次支付，也就必然导致第二、三次付款的落空，也就必然会失去100％信用证项下的货款。本案正是由于被告违规擅自向他人放单，使原告失去单证所代表的货权，同时也失去了第一次议付的权利(即80％发票金额)，从而直接地、必然地又失去了后两次议付的权利，即原告的损失是100％信用证金额，该损失的结果是由被告的侵权行为直接造成的，被告依法应当全额赔偿。

2、w银行和D公司作为信用证法律关系的当事人，D公司不论依据信用证合同法律关系起诉还是依据信用证侵权法律关系起诉，基于信用证的特点，双方均应接受信用证独立抽象性原则的约束。W银行对可转让信用证未加具保兑，不具有第一位的付款责任，W银行作为转让行同样不具有处分单据的权利，但W银行在接到开证行退回的单据后，更无权擅自处分单据而向他人放单。在单据被兑付之前，单据属于D公司，W银行接受并处分了单据，w银行处分单据的行为与D公司信用证项下单据所对应的货款损失之间具有因果关系，W银行对D公司负有偿付信用证项下货款损

失1，442，000美元的责任。一审法院虽然认定了80％的货款损失，但是D公司其余20％货款损失因w银行的错误放单而不能正常实现，W银行也应对此承担赔偿责任。

“S省高级法院最终全部采纳了我们的观点，终审判决W银行赔偿D公司涉案信用证项下100％的货款以及利息损失。在二审判决书下达并生效后，w银行服判，并于判决书规定的日期，将1400多万元人民币的执行款汇入D公司账户，从而为本案划上了一个圆满的句号。”牛红岩律师说。

第二受益人面临五大风险

“信用证是银行有条件的付款承诺，独立抽象性原则是信用证的基础、本质和灵魂，没有该原则，信用证就无法存在。它包括两个含义：一是信用证的独立性；二是信用证的抽象性。其中信用证的‘独立性原则是指信用证独立于其他相关的任何合同；信用证的‘抽象性原则是指信用证处理的仅仅是抽象的单据，这也是国际贸易‘单据化的一个重要反映。在信用证项下，只要且只有在单据一致或者在开证行接受不符点的情况下，开证行才承担付款的义务，而不以买卖合同的实际履行情况作为付款条件。”牛红岩律师说。

但是，可转让信用证作为一种特殊的信用证，却会给供货商带来巨大的商业风险。在可转让信用证法律关系中，与供货商发生关系的有三个法律主体，分别是开证行、转让行(中介银行)和中间贸易商。

根据《跟单信用证统一惯例》第48条的规定：“经出口商请求，进口商同意，由开证银行开立可转让信用证，并载明授权受益人(即原信用证受益人、第一受益人)有权将信用证所列金额的全部或部分转让给出口商以外的第三者，即第二受益人，有权使用转让后的权利。这种转让称一次转让，但第二受益人不得再作转让。”

谈到可转让信用证中第二受益人的法律地位，牛红岩律师称，第二受益人不必参与可转让信用证的流转过程。信用证是否实际转让出于第一受益人的实际需要。进口商(开证申请人)对第一受益人开出可转让信用证仅仅表明进口商允许第一受益人将信用证的部分或全部金额转让给第二受益人，而非必须这样做。而第二受益人的加入并不会必然地影响到第一受益人的权益，他仅仅是作为一个可以参考加入的对象，在第一受益人认为适当的时候获得第一受益人转让的部分或者全部可转让信用证项下的金额。因此，第二受益人的地位是十分被动的，其享有的可转让信用证项下的权利也是有限的和非实质上的。这是因为其实质性的提示单据、要求付款的权利可能因第一受益人保留的加入而随时中止。

另外，第二受益人和开证行之间缺乏直接的法律联系。开证行只和第一受益人发生直接的法律关系。根据《跟单信用证统一惯例》，只有在如下法律事实发生后，开证行和第二受益人之间才产生法律联系：①信用证已被转让；②第二受益人依据该被转让的信用证，已向转让行做出交单提示；③第一受益人未能在转让行要求替换单据时照办；④转让行将受益人的单据寄交开证行。

最后，转让行在确保收到开证行的付款之后才对第二受益人进行支付。转让行对第二受益人的付款不是其应负的责任，这是因为对第二受益人的支付并不属于其常规的业务项目，只是在银行同意第一受益人转让信用证的请求后才开办此项业务，同时也有拒绝办理此项业务的权利。转让行在和第一受益人签订的协议时一般会清晰地勾勒出两者之间的关系，即转让行并不对外负担必然的支付责任，只是在确保收到开证行汇款之后才对第二受益人进行支付。转让行仅对第二受益人有核实票据真实性的义务。

谈到第二受益人的法律风险，牛红岩律师称，风险主要来自于：一是得不到支付的风险。这包括：第二受益人仅可以在有严格限制的条件下向开证行主张权利，另外，转让行未向第二受益人做出付款的承诺，还有第一受益人对提示单据、要求付款的权利的保留使得第二受益人很难实现单证一致；二是钱货两空的危险大大增加。当第一受益人和开证行联手欺诈时，第一受益人(中间贸易商)往往轻松地故意制造出各种单证不符的情况，与此同时向开证申请人提出大幅降价，或者提出较高折扣的要求，使得第二受益人蒙受巨大损失；三是供货商无权要求开证行付款。一般情况下供货商和开证行无直接法律联系，供货商既不能向开证行直接交单，也不能通过转让银行向开证行交单。特殊情况下，供货商可以向开证行直接要求付款，但必须满足一定的条件(如前所述的四个条件)，供货商才能和开证行发生法律关系并直接向开证行要求付款。但是在实践中，这样的要求却是很难满足的；四是转让行不承担对供货商的绝对付款义务。通常情况下，转让行没有向供货商支付货款的义务，仅在收到开证行的付款之后才支付供货商(第二受益人)。其次，转让行在收到供货商交付的单据后，也没有权利或者义务向供货商付款，供赁商和转让行之间仅仅存在因核实信用证真实性而产生的法律关系，除此之外，转让行与供货商并无法律关系存在；五是供货商的收款权利依附于中间贸易商而存在。供货商所享有的信用证项下的权利来自于中间商依据原信用证所转开的新信用证，这一信用证的规定和原信用证的要求是不相同的。因此，供货商的收款还需要中间商的换单操作无误，且从道德角度上还需要中间商愿意对供货商付款。因此，供货商在信用证下的收款权利完全依附于中间商。中间商对权利的任何保留，直接限制供货商。

“很显然，从供货商在可转让信用证交易的法律地位看，虽然它实际承担了交易中的交货义务，但在收款权利方面却缺乏足够的权利保障，而这一致命的法律缺陷直接决定了可转让信用证的高风险性。”牛红岩律师说。如何有效规避可转让信用证的法律风险

“由于可转让信用证存在上述诸多商业风险和法律风险，因此，有必要请有关外贸出口企业做好风险防范工作，以有效规避可转让信用证的风险。”牛红岩律师表示。

对于第二受益人来说，可转让信用证具有较大的风险，但在转手贸易盛行的今天，又不能因为有风险而放弃这类贸易。为了确保货物和货款的安全，保障在信用证项下的出口权益得以实现，牛红岩律师提出了第二受益人可以采取的应对措施：(一)尽量避免使用可转让信用证，而改用最常见的普通信用证，这样能从根本上规避这种风险。这需要出口企业具备较强的风险意识及谈判能力，使自己从一开始就处于有利的贸易地位。

(二)应充分调查开证行以及第一受益人的资信状况。可转让信用证项下开证行以及第一受益人的资信状况是第二受益人实现出口权益的保障。只有开证行和第一受益人资信状况良好，第二受益人提交的符合信用证规定的单据被第一受益人准确及时换取后，第二受益人的出口款项才有了收回的保障。

(三)应增加转让行的责任。由于转让行仅承担在向第二受益人转让信用证时核实该信用证真实性的义务，并通常在信用证中加列“款项收妥后再付款”的条款，因此对第二受益人收回货款极为不利。所以第二受益人要确保出口权益，必须要求转让行在业务处理过程中增加责任，如要求转让行在转让信用证时，向第二受益人出具保函或加具保兑，以保证第一受益人能够及时准确地换取第二受益人提交的单据。而当获得经转让行保兑的信用证时，由于保兑行的确定付款责任，第二受益人的出口权益在实现过程中可免除来自开证行、第一受益人、开证申请人等诸多因素的影响。

信用法律制度 篇7

关键词：信用证软条款,表现形式,法律性质,法律完善

随着国际贸易的广泛开展, 信用证在国际贸易结算中已经被各国银行和绝大多数商人普遍使用而成为运用最广泛最重要的支付手段之一。然而, 正如一把双刃剑, 信用证在受到各国贸易商青睐的同时, 也给它的使用者带来许多风险。信用证软条款问题正是其中应当引起我们足够重视的重要问题之一, 它已经成为信用证正确发挥作用的重大障碍。

一、信用证软条款概述

国际商会2007年最新实施的UCP600仍然没有增加对信用证软条款的规定, 目前国际上也并没有一部法律对信用证软条款做出明确的定义, 国外从事贸易实务者和学者一般将其表述为:Clauses in the documentary credit which make it impossible for the beneficiary (seller) to meet the conditions of the documentary credit on his own and independently of the purchaser.即在信用证中规定的使受益人 (卖方) 难以独立于买方独自实现信用证利益的条款。

二、信用证软条款的特征及表现形式

信用证软条款表现形式多样。主要包括:

1. 控制信用证生效的软条款。

如“This documentary creditwill become effective provided you received the authorization.” (1)

2. 要求签字或印鉴与样本相符的软条款。

此类软条款可以表现为货物检验证明或货运收据由进口商或开证人授权的人出具和签署, 其印鉴应由开证行证实方可议付;还有可能表现为商品检验证书由特定的人或单位出具并签署, 但他们的印鉴必须由通知行证实等。

3. 商检中的软条款。

如:“Inspection certificate issued and signed by two experts nominated by the applicant, the specimen signatures of the individual who were authorized to sign the certificate were kept by us.” (2)

4. 装运中的软条款。

如:“Shipment can only be effected upon receipt of an amendment of this credit advising name of carrying vessel and shipment date.” (3) 此条款使开证申请人完全控制货物是否装船、何时装船, 并且限定了运输船只, 这对受益人是极其不利的。

5. 要求受益人对发货后无法掌控的情况负责的软条款。

如欧洲某银行开出的一信用证中规定, “如果货物到达目的港, 而进口商没有事先得到海关当局颁发的进口许可证, 进口商将保留撤销与该信用证有关交易的权利, 因为该信用证是以得到所需要的进口许可证作为条件的, 此时, 受益人应承担因运送货物和撤销信用证所引起的一切费用。”

信用证软条款内容不多, 语句简洁, 多具有隐蔽性, 且通常不是信用证必要内容, 不易引起当事人注意, 极易疏忽。同时其表现形式多样, 没有固定的模式, 很难用一个统一的标准或者分类就完全概括。

三、信用证相关法律制度完善建议

1. 国际商会应对信用证软条款问题进行明确界定。

上文已经提到, 国际商会对信用证软条款没有明确界定, 对其性质没有进行定性, 也没有相应的机制设计, 各国对于信用证软条款的问题还处于探讨阶段, 这对于解决目前比较多的软条款问题十分不利。国际商会虽然是私人机构, (1) 但它是制定信用证制度的权威, 其所制定文件能得到各国的适用。

2. 设置保障进口商权利的信用证制度。

信用证软条款问题产生的原因虽然是多方面的, 但是有一点是最根本的, 那就是信用证制度本身出现了缺陷。如果从信用证机制之外去寻找救济, 无异于全盘否定经过长时间考验的信用证本身的生命力, 也是不现实的。信用证制度之内是解决信用证软条款问题的最好场所, 因为只有在信用证机制内解决软条款问题, 才能既兼顾信用证机制的基本原则, 不会影响信用证的功能, 同时, 还可以使这个问题的解决更加直接和高效, 并且还可以充分利用信用证机制约束双方当事人。

现行的UCP600对于卖方的权益保护比较充分, 而对于买方的保护则不够, 主要是只要出口商提交了表面相符的单据, 议付行就有无条件放款的义务, 而进口商却不能通过信用证保证出口商的履约是否符合合同的约定, 货物是否装船, 是否符合合同的约定, 进口商根本无从知道, 贸易实践中也不乏利用单据进行信用证欺诈的例子, 有时即使是很快发现出口商欺诈, 也为时已晚。正是由于以上原因, 进口商就开出软条款信用证来保障自己的权益。如果进口商纯粹是为了控制货物质量倒也无妨, 但随着信用证软条款的应用, 很多进口商从开始只是单纯地为了控制货物质量, 逐渐发展为控制市场风险, 甚至是进行诈骗。开具软条款后, 进口商附带有了控制市场风险的机会, 商人是不会放过这个机会的, 这就给国际贸易带来了极大的不确定性, 且将进口商的市场风险转嫁给了出口商。更有甚者, 有很多不法商人, 也通过这个看起来合情合理的名义来骗取出口商高额的开证保证金、佣金甚至货物等。

要克服信用证的这种失衡, 需要建立协调双方权利义务的客观标准, 也就是要设计一个平衡器, 这个平衡器能使买卖双方及时得到对方的有关信息, 进口方能够在最短的时间内了解到货物的真实情况。如果信用证能够平衡出口商和进口商双方的利益, 就可以杜绝进口商利用控制货物质量的理由而开立信用证软条款了。

有学者建议做如下的设计思路:“规定议付行在收到卖方提交的各种单据的同时, 应将其复印件迅速地交给买方, 使买方通过单据可以大致地了解卖方有没有欺诈;与此同时, 应该赋予买方一定的权利, 即只要买方提出异议 (以书面的形式作出) , 银行就可以拒绝向卖方付款, 但仅限于较短的时间内。如果在这段时间内买方未采取有效的司法救济措施的话, 银行可以无条件放款, 而且一旦买方指示错误, 则应当承担相应的费用。”这种设计有很好的借鉴意义, 是一种较为科学的解决思路。在这种设计下, 进口商可以及时了解出口商的履约情况, 有没有信用证欺诈的嫌疑等, 这样进口商的权利可以得到较多的保障, 不至于使进出口商权利义务悬殊太大。

3. 统一信用证的格式和统一必须审核的信用证条款。

目前, 世界各地的信用证格式、内容和措辞均缺乏统一标准, 信用证条款约定的随意性太强, 这样进口方就可以利用受益人的弱点或者疏忽大意, 约定对自己有利的软条款, 以限制受益人权益, 甚至利用信用证软条款进行欺诈。

学者和实务界在信用证的基本内容和必备条件上已经形成了较为一致意见, 主要是开证行名称、开证日期地点、信用证号码、受益人名称和地址、开证申请人、信用证性质、汇票要求、货物内容、装运条款、信用证有效期、保证责任条款、开证行签字等。国际商会可以在信用证基本内容和必备条件的基础上, 制定统一的信用证格式并加以推广。国际商会自成立以来, 也一直致力于信用证格式的标准化, (2) 制定统一格式的趋势是不可阻挡的, 而且在有些国家和有些领域已经有所突破。

考虑到每个交易可能会涉及一些特殊情况, 统一的信用证中可以规定一个区域专门用于规定信用证中的特殊条款。该区域中也只能规定单据条款, 而且是出口商通过自己努力可以得到的条款, 而不能规定在出口商控制之外的条款。由于所有特殊条款均规定在特定区域中, 也方便出口商特别小心审查。如果国际商会能够制定出尽可能统一的格式和必须审核的条款, 不但能节省信用证当事人在制定信用证上花费的时间和精力, 而且也对消除信用证软条款有极其重要的意义。

虽然说任何制度都不能防止欺诈, 但一个好的、完整的制度应该能够尽可能地减少这种欺诈发生的几率, 因而, 对信用证制度本身的完善才是解决问题的根本出路。笔者认为, 信用证制度应该在坚持其独立抽象性原则的前提下, 一方面完善关于信用证的内容、成立及生效方面的详细规定, 另一方面应该平衡好买卖双方的权利义务关系, 在上述原则下对UCP600的有关规定加以补充和完善。

四、结语

信用证软条款是困扰了国际贸易实务界和各国学者很长时间的问题, 中外学者为解决软条款问题, 进行了激烈地论证和讨论, 信用证软条款及其风险防范的研究是一个理论前沿问题, 其对目前中国进出口业务中信用证支付方式的发展具有重要的指导意义。本文在分析和归纳前人理论成果的基础上进一步分析探讨, 希望能为规避信用证软条款风险及完善信用证制度提供参考。

参考文献

[1]金赛波, 李健.信用证法律[M].北京:法律出版社, 2004.

[2]徐冬根.国际经济法论[M].武汉:武汉大学出版社, 2004.

[3]侯放.信用证信用卡犯罪问题研究[M].北京:法律出版社, 2005.

[4]徐冬根.信用证软条款问题研究[J].政治与法律, 2004, (1) :29.

[5]周灏.跟单信用证欺诈防范中的两难选择——就进口商品质量的控制谈“受益人欺诈”与“软条款欺诈”[J].经济师, 2003, (5) :48.

信用法律制度 篇8

一、借鉴日本中小企业信用保证法律制度建设的经验

日本是较早建立中小企业信用保证体系的国家, 健全的信用担保法律制度体系是日本信用保证机构高效、有序发展的保证。其特点体现在以下几个方面:

1. 健全的中小企业法律制度支持体系。

日本政府1963年制定的《中小企业基本法》是日本中小企业发展的纲领性法规, 也是日本现行中小企业政策和管理的总依据。日本于1963年制定了《中小企业现代化促进法》, 并先后颁布了《商工组合中央金库法》、《国民金融公库法》、《中小企业金融公库法》等法律, 还制定了为中小企业提供资金扶持的其他法律法规, 如《中小企业指导法》、《中小企业技术开发促进临时措施法》、《中小企业经营革新支援法》、《中小企业振兴法》, 并随着经济发展的变化而不定期修订法律条文或出台新的法律, 形成了比较健全的中小企业法律体系。

2. 专业的信用担保法律制度。

为了消除因不能提供担保而给中小企业融资造成的制度障碍, 日本以立法的形式确立了信用保证协会制度。1953年日本政府制定了《信用保证协会法》, 并依法建立信用保证协会。根据《信用保证协会法》规定, 当中小企业欲从银行等金融机构取得贷款时, 由信用保证协会充当中小企业的保证人, 为中小企业的债务提供保证, 对中小企业的债务负连带的清偿责任, 为中小企业的信用升级发挥了重要作用。为保证信用保证协会的有效运作, 日本政府还专门制定了《中小企业信用保险公库法》等法规。

3. 较完备的担保和信用保险制度。

为保证中小企业信用保证协会的持续、有效运行, 日本对信用保证制度实行再保险制度, 即信用双保制度。信用双保制度由中央中小企业信用保险公库和52个地方信用保证协会两级担保体系构建。信用双保制度的运作程序是:信用保证协会为中小企业提供债务保证时与中小企业信用保险公库签订一份保险合同, 若中小企业没有能够依约偿还其对银行等金融机构的负债, 则信用保证协会作为保证人替中小企业清偿债务, 此时中小企业信用保险公库向信用保证协会支付保险金。这样, 中小企业信用保险制度解除了信用保证协会的后顾之忧。

4. 建立了损失补偿金补助制度。

为保障信用保证制度正常运行, 日本还建立了损失补偿金补助制度。《中小企业信用保险公库法》规定保险公库只赔付信用保证协会70%~80%的保险金, 一旦出现代位清偿, 信用保证协会将承担20%~30%的保证责任。为此, 日本政府建立损失补偿金补助制度, 政府补助的损失补偿金为预期不能收回的求偿权的30%。这一制度最终承担了信用保证协会进行信用保证业务的风险, 保障了金融机构对信用保证协会投入资金的安全。

二、我国中小企业信用担保法律制度建设概述

我国已初步建立中小企业信用担保法律框架:全国人大于1995年6月通过的《中华人民共和国担保法》和2000年9月通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》使担保业务有了法律依据;全国人大常委会于2002年制定的《中小企业促进法》填补了我国中小企业的立法空白, 促进了中小企业信用担保体系的建立。

为引导和促进担保业的发展, 国家有关部门还相继出台了一系列政策性文件。国家经贸委1999年6月下发的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》, 对信用担保机构的设置、资金来源、组织形式、运作方式、责任承担等问题做出了规定。国家经贸委2001年2月下发的《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》, 对全国信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件做出了规定。财政部2001年2月出台的《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》, 对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面做出了规定。财政部2003年7月发布的《关于加强地方财政部门对中小企业信用担保机构财务管理和政策支持若干问题的通知》, 要求各级财政部门制定和完善中小企业信用担保机构的财务管理措施, 加大政策支持力度。国务院2005年发布的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》, 鼓励大量民间资金投入担保业, 使得中小企业信用担保体系正在由初期以政府投入为主向投资主体多元化的方向发展。证监会2005年7月制定的《银行开展中小企业贷款业务指导意见》, 对建立健全信用担保体系提出了指导性意见。财政部2005年11月印发的《担保企业会计核算办法》对担保企业的会计核算进行了规范。银监会2006年发布的《关于银行业金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知》, 要求今后和银行开展合作的担保机构注册资本金应该在1亿元人民币以上, 并且必须是实缴资本, 从而抬高了担保行业的准入门槛。

近年来, 我国中小企业信用担保的法律政策环境虽然有了进一步的改善, 但是与发达国家完善的法律环境相比还有较大差距。我国现行《担保法》是基于保障债权人实现其债权的指导思想而制定的, 主要反映了债权人的利益, 而对专业担保机构应有的法律地位、权利与义务并无明确规定, 不足以成为信用担保的法律依据。《中小企业促进法》只是在第二章“资金支持”中规定县级以上人民政府和有关部门应当推进和组织建立中小企业信用担保体系、国家鼓励各种担保机构为中小企业提供信用担保和鼓励中小企业依法开展多种形式的互助性融资担保, 但没有解决信用担保的具体规范问题。目前, 我国尚无专门的法律、法规规范和支撑信用担保行业, 各种政策性文件虽然推动了国内信用担保业的兴起和快速发展, 但这些规章效力层次较低, 缺乏统一性和权威性, 并且很不完善。从总体上看, 已出台的有关法律、政策、制度还比较分散, 尚未形成国家统一的、全面适应信用担保行业的法律制度体系, 因而不利于国家对信用担保行业的宏观把握和管理。

三、建立和完善我国中小企业信用担保法律制度体系

信用担保机构是联系企业与银行的纽带, 信用担保法律关系相当复杂, 涉及行业内外多个方面、多个部门的利益, 因此, 信用担保行业迫切需要国家立法, 以全面规范信用担保中的问题。只有建立健全信用担保法律制度规范, 我国的信用担保机构才能真正做到依法有序运转, 避免不规范行为所带来的各种混乱和风险。我国信用担保发展至今已经处于一个非常重要的历史时期, 完全可以借鉴日本的成功经验, 以《中小企业促进法》为指导, 尽快制定信用担保业法律规范, 构建中小企业信用担保法律制度体系的基本框架, 以促进信用担保业的发展, 从而更好地服务于中小企业。

1. 进一步修改、补充、完善《担保法》。

《担保法》中没有明确专业信用保证机构的运作, 有必要结合我国信用担保行业的实际情况对《担保法》进行补充, 如对担保公司的担保业务办法、与金融机构的信用保证合同、与委托人的保证委托合同进行规范。应根据新出台的《物权法》和中国人民银行关于应收账款质押贷款的实施规定修改完善《担保法》, 扩大动产担保物范围, 允许应收账款作为担保物, 允许在普通债权上设立担保, 引入浮动担保制度, 增强中小企业融资能力。应引入新的担保方式, 如所有权保留、信托收据、债权担保、浮动抵押、让与担保、集合抵押等, 开拓业务, 保障权利。同时应建立全国统一的公示性动产担保权登记制度, 低成本、高效率地保护动产担保权人以及信贷交易各方的利益, 增强信贷人放贷的积极性, 促进中小企业健康、有序地进行融资。

2. 及时出台中小企业信用担保的法规, 规范信用担保机构的建立与运作。

信用担保是高风险行业, 而法律规范不健全可以说是信用担保中最大的风险。要使信用担保政策文件能够顺利推行, 应尽快制定《中小企业信用担保法》。该法作为国家立法, 具有最高的权威性和强制力, 是全国信用担保的统一规范和有力保障, 也是信用担保行政法规和规章的制定依据。我国《保险法》对于信用保证保险只在“保险公司的业务范围”中简单提及, 目前尚无关于信用保证保险的专门立法, 更没有各类专门信用保证保险具体险种的法律法规, 阻碍了信用保险和信用担保行业的运营和发展。建议在实施《中小企业信用担保法》后再制定《中小企业信用保证保险法》。

3. 建立多级再担保制度。

中小企业信用担保机构应依靠再担保制度分散和规避经营风险, 降低担保损失的实际代偿率。可借鉴日本构建二级担保体系的经验, 推行国家、省市、地方三级信用保证再担保制度, 由地方信用保证机构为中小企业提供资金信用保证, 保障金融机构对中小企业信贷的安全。应建立省级信用再担保机构, 为地方信用保证机构再担保。国家级再担保机构应为省市、地方信用再担保机构进行再担保, 每年可从财政预算中安排定量的资金用于担保机构资金补充和风险补偿, 以分散担保机构的经营风险, 激励信用担保机构更加主动地发展中小企业融资业务。

4. 建立和完善中小企业信用担保的配套法律制度。

首先, 要建立专业信用担保机构的评级制度和考评制度, 加强对信用担保机构的管理。其次, 要制定信用担保从业人员管理的法律制度, 从法律制度上将信用担保从业人员的培训予以明确规定, 对现有从业人员定期进行业务技能培训, 不断提高其专业水平;同时规范担保从业资格的准入、惩罚和退出制度等, 加强对担保专业人才的管理。再次, 要健全中小企业的内部控制制度和信息披露制度。外部投资人、贷款人对中小企业内部信息缺乏信任是中小企业融资难的重要原因之一。目前, 中小企业普遍存在信息封闭、财务行为不规范、财务信息严重失真、缺乏规范的信息披露制度、融资边际信誉成本高等问题, 因而贷款给中小企业会加大金融机构的风险。因此, 建立良好的内部控制制度和信息披露制度, 可以提高企业的资信度、构建融洽的银企关系, 从而为信用担保提供便利。

摘要：信用担保在我国是一个新兴行业, 其发展需要法律予以规范、引导和保障。本文在借鉴日本成功经验的基础上, 研究并建立适合我国中小企业的信用担保法律制度体系。

关键词：中小企业,信用担保,法律制度

参考文献

[1].廖萍蓉.论加强我国中小企业信用担保的法制建设.企业经济, 2004;11

[2].吴兴国.我国中小企业信用担保体系之构建.中国发展, 2005;2

[3].于洪波, 武志.中小企业信用担保体系的国际比较与借鉴.财经问题研究, 2005;1

论证券信用交易的法律规制 篇9

一、证券信用交易存在的问题

证券信用交易存在的问题主要体现在对投资者的风险、对证券公司、银行等金融机构的风险和对证券市场的风险三个方面。

首先, 对投资者而言, 在信用交易制度中, 如果投资者对市场行情有着准确的判断能力, 则有更大的机会可以获利, 但当投资者对市场方向判断失误时, 就会起到相反的作用, 从而使投资者蒙受损失。其次, 对证券公司和银行等金融机构而言, 由于投资者通过信用交易获利具有不确定性, 证券公司和银行等也面临着信用受到质疑、资金难以收回的潜在风险。若一些巨额投资者投资失利, 在法定期间内可能无法偿还资金, 其对证券公司以及银行的负债无法结清, 从而使证券公司和银行蒙受巨大的损失。最后, 对证券市场而言, 由于证券信用交易的运行毕竟与经济中生产和服务过程无关, 而是创造了一个虚拟的供需市场, 一定程度上必将增强市场的投机性, 甚至造成证券市场的虚假繁荣, 增加了证券市场的不稳定性。若调控不当, 信用交易的开展就极可能为投机分子利用来用以操控市场, 加强证券市场“越涨越买、越跌越卖”的情况, 导致股票市场的波动, 甚至诱发重大的金融动荡。另外, 证券公司出于风险和利益的考虑, 常常习惯于和巨额投资者进行信用交易, 这对广大的普通投资者来说无疑是十分不利的。广大的普通投资者虽然是证券市场的真正投资者, 但其单独影响证券市场的能力十分微弱, 并有可能成为巨额投资者操控证券市场后市场风险的真正承担者。而且, 当他们面对市场风险时, 也无法利用信用交易作为规避风险的工具。这样看来, 信用交易不利于对广大中小投资者进行保护。

二、构建适合我国国情的证券信用交易制度

通过对不同国家证券信用交易制度的分析比较可以总结出适合我国发展的证券信用交易制度。完善我国证券信用交易制度需要从以下几个方面进行:

(一) 通过设立证券金融公司建立授信模式选择与转融通机制。融资融券模式是融资融券交易风险控制的最外围架构要素, 不同的融资融券模式选择决定着政府对融资融券交易的直接调控能力的强弱。设立证券金融公司, 不仅有利于监管部门对融资融券活动进行有效监管, 实现对风险的直接干预和调控, 而且可以较好地解决目前我国金融体制下的转融通问题, 从而真正实现完整意义上的融资融券交易。

(二) 通过多部门参与证券信用交易市场的建设来突破市场与监管的分隔。现有融资融券交易是以证监会为主导、证券业协会和证券交易所参与建立起来的证券业内部的一种运作机制, 由于缺少了转融通这一重要环节, 并不是完整意义上的融资融券制度。在此情况下, 各金融部门的分工协同更显得十分必要, 在涉及转融通问题上, 更需要银行、证券甚至保险等行业监管部门从金融市场发展和安全的全局出发, 协调制定跨行业的制度规范。

(三) 通过出台相应的司法解释或司法实践予以承认担保性质。在目前情况下, 最好由最高人民法院出台相应的司法解释, 对特定情况下的让与担保做出规定, 解决实际操作中“无法可依”的局面, 而在尚无最高法院司法解释的情况下, 可以参照台湾等地的做法, 在个案判决中予以承认。

(四) 通过引入独立的第三方受托人应用信托机制。如果真正要让信托制度在融资融券交易中充分发挥作用而又不引起法律冲突, 最好的办法是引入真正独立的第三方 (即信托公司) 担任受托人, 将保证金账户真正作为信托财产进行管理, 从而实现对证券公司与投资者利益的平等保护。

(五) 通过建立最低现金比例制度促使保证金形式构成。由于我国证券市场具有剧烈的波动性, 应当建立保证金最低现金比例制度。根据我国的实际情况, 证监会或证券交易可以规定一个保证金最低现金比例, 而证券公司可以根据公司自身情况和客户的具体信用水平, 在规定比例基础之上设定具体比例, 通过这样的规定, 可以最大限度地降低因市场波动保证金价值不稳定给证券公司带来的风险。

三、结语

近年来, 我国证券市场的发展日益成熟, 证券信用交易已成为证券市场发展的大势所趋, 它能够促进证券市场的进一步完善。随着《证券法》的修改, 我国开始从法律上对证券信用交易解禁, 这为融资融券业务的开展搭建了更好的制度平台。为了更好的发挥证券信用交易的积极功能, 我国必须建立相关的法律法规体系, 并充分发挥各监管机构的监管职能, 规范融资融券活动, 打击违规的信用交易。我国开展证券信用交易, 必须立足国情, 根据我国证券市场的实际, 借鉴各国的信用交易的监管经验, 采取符合我国实际情况的信用交易模式, 制定具体的证券信用交易规则。

摘要：证券信用交易作为一种先进的证券交易形式, 对促进证券市场的发展起到的重大的作用。本文通过对世界各国证券信用交易制度模式的分析可以发现我国的证券信用交易还存在若干问题, 进而得出该制度在我国发展具有必要性和可行性的结论。通过对证券信用交易制度预备和风险的分析, 可以归纳出我国证券信用交易制度的完善对策。我国证券信用交易制度应该在立足我国国情的基础上引进外国的先进制度, 明确证券信用交易监管机构, 使我国证券信用交易朝着市场化的信用交易模式方向发展, 形成较为完善的信用交易规制法律体系, 建立有中国特色的证券信用交易制度。

论信用证融资押汇的法律性质 篇10

信用证融资是指在国际贸易支付的实践中, 由于信用证开证行以银行信用保证在出口商提供与信用证相符的单据的条件下确保支付货款, 而使得受益人可以基于付款请求权以及信用证项下单据所代表的权利, 由银行提供给进出口商的提供资金融通的金融服务。

狭义的信用证融资仅指银行提供给进出口商的融资安排, 而广义的信用证融资还包括福费廷、保理、提货担保等业务。其中, 针对出口商的融资业务包括发货前的打包贷款、发货后的出口押汇, 而针对进口商的包括进口押汇、信托收据。[1]

实践操作中, 信用证受益人发货后会将信用证项下全套单据交付给收单行, 由收单行以出口押汇或议付方式向受益人提供资金。这两种方式的法律含义有较大差别, 相应当事人权利义务关系也截然不同, 有必要予以严格慎重区分以避免纠纷损失。而进口押汇与信托收据源起于英美, 目前我国尚未确立规范进口押汇的法律法规, 也没有相应的司法解释, 法律缺位导致相应的业务存在风险, 从法律角度进行探讨有助于理清操作中权利义务关系, 使银行能有效完善国际贸易融资的法律文件。

二、出口押汇的法律性质

我国各主要银行以及法律界和银行界对出口押汇的界定分歧较大, 概而言之, 主要有以下几种规定:

(一) 单据购买说

中国农业银行《出口业务操作规程》规定:“出口押汇业务是指出口商将信用证项下全套出口单据提交其往来银行或信用证指定银行, 由该银行买入单据并按票面金额扣除从议付日到估计收汇日的利息及有关手续费, 将其净额预先付给出口商的一种出口融资方式。”很显然, 中国农业银行将出口押汇界定为收单行向信用证受益人购买单据的行为, 主张双方之间是伴随物权转移的买卖关系。

(二) 单据抵押说

1997年《中国银行国际结算业务基本规定》指出:“出口押汇是银行凭出口商提供的信用证项下完备正确的货运单据作抵押, 在收到开证行支付的货款之前, 向出口商融通资金的业务活动。”中国银行将出口押汇定性为受益人以单据所代表的货物权利作出的抵押。

(三) 单据质押说

1990年工银发《中国工商银行出口押汇暂行办法》规定:“出口押汇是根据信用证受益人的要求, 凭其提交的符合信用证条款的全套单据作为质押, 按照票面金额扣除从议付日到估计收到票款之日的利息, 将现汇净额或按议付日外汇牌价折成人民币, 付给受益人, 然后凭单向开证行收回货款的一种融资业务。”

(四) 议付等同说

有学者主张“出口押汇比较规范的中文表述就是议付, 因为银行对汇票以及其他单据付出了对价, 等同于议付”。[2]此种理论主张受益人做出口押汇的目的不仅仅是以单据为质押从押汇行处取得贷款, 其最终目的仍然是希望向开证行主张信用证项下的权利, 押汇行也明确单据只有取得开证行的偿付才能有效保证其收回垫款, 因而从押汇行与受益人的商业目的而言, 出口押汇与议付的概念等同。

笔者主张, 就实质而言出口押汇是银行以受益人的单据做质押的担保贷款行为, 而UCP600第2条将议付定义为:“议付意指被指定银行在相符单据下, 在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项, 从而购买汇票 (其付款人为指定银行以外的其他银行) 及/或单据”, 即议付在本质上是单据 (含票据) 的转让行为。从议付的概念推知, 仅仅垫付款并不能构成议付行, 成为议付行必须是购买汇票及/或单据的行为。即, 议付行是在购买单据后以自我的名义并且以单据权利人的身份向开证行要求偿付;而出口押汇行仅仅是融资, 所质押的单据的权利主体并不发生移转。此外两种业务下银行承担的审单责任也有区别:出口押汇情况下, 银行基于押汇申请人的商业信用考虑是否接受押汇, 不负审单责任;而在议付情况下, 银行进行议付所基于的是银行信用, 严格审单是议付行的一项义务。[3]

在“中国银行新疆分行诉新兴公司信用证交易纠纷案”中, 我国法院判决确认了出口押汇是以单据为质押向受益人提供资金的观点:该案中原告接到被告的议付申请和所附单据并审单后, 虽然予以支付, 但这并非银行对单据作出的对价, 而是以单据为质押为被告提供的出口押汇。被告在收到押汇后的书面承诺中也承认这是新疆分行的代垫资金, 因而此笔押汇的所有权仍属新疆分行, 而被质押的单据的所有权仍属受益人, 双方仅形成民法上的债的关系, 不是票据转让关系。[4]

类似的, 出口押汇与打包贷款的区别则在于:打包贷款业务下银行提供的是无担保贷款 (即信用贷款) , 而出口押汇业务下银行提供的是有担保的贷款。作为与一般的外汇借款关系所不同的短期贸易融资途径, 其相似性在于二者均要求受益人在该银行开立了账户, 且还款来源均是信用证项下出口收汇或收取的外汇。[5]

但是值得探讨的是, 押汇行根据单据所享有的质押权标的为何?在受益人提交单据之时, 一方面享有向信用证开证行的付款请求权, 另一方面享有单据所代表的货物所有权。[6]但是信用证项下的单据需通过背书方式转让给开证行, 交单后押汇行无从表征单据下的货物所有权, 因而笔者主张出口押汇更合理的基础是建立在受益人在信用证下付款请求权上的权利质押。

三、进口押汇的法律性质

同出口押汇一样, 对进口押汇的法律性质, 国内各银行的规定也存在分歧:

《中国银行进口押汇业务管理办法》第2条规定:“本办法所称进口押汇是指我行开立的信用证以及我行叙做的进口代收项下进口押汇业务, 即我行应开证申请人或代收付款人要求, 与其达成信用证或进口代收项下单据及货物所有权归我行所有的协议后, 我行以信托收据的方式向其释放单据并现行对外付款的行为。”由此, 银行与当事人之间的关系是基于信托收据而产生的信托关系。

《中国建设银行信用证 (进口) 押汇管理规定》第2条规定:“信用证 (进口) 押汇, 是指银行根据开证申请人的要求, 在单证一致情况下, 以进口货物做抵押, 在付款到期日为其垫付资金的短期融资行为。本规定仅限于我行开立的信用证。”很显然, 建行将进口押汇理解为以货物做抵押的贷款关系。

中国农业银行则主张进口押汇是指本行在收到进口商信用证下的全套单据后, 向进口商提供的用于支付该进口信用证、进口代收或汇款项下金额的短期资金融通。

笔者产生的质疑是, 进口押汇所押给银行的究竟是进口货物抑或是信用证项下的单据?由于各银行对该业务的规定不同, 决定了各银行采用不同的担保模式进行贸易融资。2002年《北京市高院审理民商事案件若干问题的解答》第13条指出:“信用证进口押汇实质为短期贸易融资行为, 是指开证行在开证担保人提供担保后为开证申请人开立信用证, 开证行对外兑付信用证从而控制单据, 在开证申请人无资金向开证行付款赎单的情况下, 开证行与开证申请人签订押汇协议, 以信托的方式放单, 允许开证申请人以受托人的身份出售单据或货物的行为。”

值得质疑的是, 就法律性质而论, 押汇究竟是把信用证项下的单据权利质押给开证行?抑或是将货物所有权抵押给开证行?国际贸易中的象征性交货一般意味着控制住代表货物所有权的单据即控制了货物。但是在押汇之前提单等重要单据仍然控制在开证行手中, 此时单据权利和货物权利究竟归属于谁?如果认定为开证行此时控制着货物权利和单据权利, 则进口商也就无权以单据权利或货物权利作为担保物而设定质押或抵押。2000年最高院在复函福建高院审理的中国福州外轮代理公司案时指出“开证行持有提单只享有提单持有人的担保物权”。那么在向开证行付款赎单之前, 进口商是否享有提单所代表的物权呢?就本质上看, 开证行与进口商之间是委托代理关系, 因而即使开证行持有单据也并不能享有单据所代表的货物权, 所以说在进口商付款赎单之前, 开证行和进口商都不能直接控制货物的所有权, 押汇所涉及的应当是票据权利。

总结而言, 信用证下的票据只有一套, 在进口商向开证行付款赎单之前, 票据在开证行手中, 但是开证行只能通过持有票据而间接“占有”货物却不能享有所有权。原本如果单据赎回到进口商手中, 则进口商可以通过持有单据而享有票据所代表的货物所有权并进而以此设定抵押, 但是进口商资金不足导致他并没能赎回单据, 所以他暂时没能实现货物所有权, 押汇也就不可能是抵押, 而只能认定为是一种以单据权利为标的向开证行提供的权利质押。但是更棘手的问题是, 进口押汇业务中, 押汇行往往要求进口商签信托收据而使进口商以受托人身份去处理提货、售货并进而偿还开证行垫付的资金, 那么信托收据的性质又该怎样解释?有观点认为信托收据是银行与进口商质押关系的书面凭证, 但是依《物权法》质押权的设定必须转移质押物的占有为前提, 如果进口商将单据质押给银行则不可能再凭正本提单提取货物, 逻辑上出现了混乱。也有主张信托收据是信托法律关系的证明, 但是设定信托的前提是, 信托财产应当是委托人合法所有, 但是开证行对票据所代表的货物是否享有所有权本身就是个争议。就笔者主张, 信托收据体系的是特殊信托关系, 其体现的最基本的法律性质是自益信托, [7]当事人之间既有信托关系又有债权债务关系, 应适用特有规则制度的约束。

摘要：在国际贸易流程中, 信用证不仅是以银行信用作为付款保证的支付结算方式, 同时是一种重要的贸易融资手段。进出口商往往利用银行开展的信用证业务作为短期资金融通的渠道, 其中押汇作为一种广为实务接受的融资模式, 其法律性质问题始终值得争议。UCP600对押汇没有予以明确的定义, 反观我国信用证融资纠纷的司法实践, 在信用证押汇此一环节也存在诸多争议。本文将针对信用证融资中进出口押汇的基本概念、法律性质及我国的相关法律规定进行简要论述。

关键词：信用证融资,进口押汇,信托收据,出口押汇

参考文献