法律形式主义

法律形式主义（精选十篇）

法律形式主义 篇1

Ratification is only possible subject to certain conditions.Merely taking back one’s own property after a third party has in reliance on unauthorised instructions done work on it is not ratification.If those conditions are not complied with, then the ratification will be ineffective.The conditions a r e a s f o l l o w s: (a) T h e p r i n c i p a l m u s have been in existence when the contract was negotiated on his/her behalf. (b) The principal must have capacity to contract both at the time the contract negotiated and at ratification. (c) The agent must contract as such and name or identify the principal.A principal can ratify acts which the agent purported to do on his behalf. (d) The principal must be aware of all material facts relating to the contract. (e) Ratification must be subsequent within a reasonable time and before the time fixed for performance of the contract.

The effect of ratification is to put principal, agent and third party into the position in which they would have been if the agent’s acts had been authorised from the start:his authority is said to relate back to the time of unauthorised act.In Boston Deep Sea Fishing and Ice Co Ltd v Fornham (Inspector of Taxes) , Harman J said that‘Ratification, as we all know, has a retroactive effect.’Ratification, therefore, is backdated to take effect from the moment of agent’s acting so that the position is as if agent had been given a valid, antecedent authority.What is more, the effects of the retroactive operation of ratification must be considered separately.

To summarise the position after ratification, one can say: (a) that the principal may sue or be sued by the third party after ratification; (b) that, as against the third party, the agent is discharged of all liability, especially for breach of warranty of authority, unless he himself is a party to the contract in which case he, too, can sue or be sued; (c) that the agent cannot be held liable for exceeding his authority, and (d) that the principal will become liable to pay the agent reasonable remuneration of any indemnity for loss sustained by him.

However, it is important to note that ratification of a single post act does not give the agent any authority to do the same acts in the future.In Irvine v Union Bank of Australia, the directors of a company borrowed in excess of the amount allowed.Their unauthorised act was subsequently ratified by a majority of the shareholders.It was held that ratification does not mean any future authority to borrow in excess of their powers.This could be achieved only by the directors’complying with the company’s articles of association and increasing their powers to borrow.

Ratification may be either express or implied from the principal’s words or conduct.The ratification are usually made in the following methods: (a) Express Ratification:It is generally accepted that ratification need not be expressed in writing.Any act which clearly shows the intention of the principal is already sufficient.But if the contract made by the agent is in the form of a deed then the principal’s ratification must be by deed.Might it be possible for the principal agreed to ratify in advance?The court may incline to consider that it was not possible.If an approval of an agent’s acts is given prospectively, not retrospectively, t h e n t h e r e l a t i o n s h i p o f p r i n c i p a l a n d agent has been created either expressly, or impliedly (or possible by estoppel) , and there is no need for anything further to be done by the principal in order to produce reciprocal obligations between himself and a third party. (b) Implied Ratification Usually, implied ratification must be deduced from the conduct of the principal and the surrounding circumstances.But adoption of part of the transaction should be deemed to be ratification of the whole, unless, of course there are separate transactions which may be adopted.

From what has been analysed above i t s c r i t i c s n o t o n l y s e e m t o i g n o r e t h e considerable number of exceptions but also overlook the fact that the third party canno complain in that he had obtained what he excepted if the principal ratified.Even though the principal does not ratify, the third party still has his own remedy against the agent for breach of warranty of authority.

Furthermore, ratification is not effective in every circumstance.Only in those situations where ratification meets all the requirements can be regarded as a valid ratification.Ratification may be express or implied from the principal’s unequivoca conduct.If ratification is to be implied form the principal’s conduct, he must usually be shown to have had full knowledge of the agent’s unauthorised acts and a real choice as to whether or not he wished to adopt them Silence or inactivity alone will not amoun to ratification as it does not provide clear evidence of the principal’s approval and adoption of this agent’s actions.But it may amount to ratification where it is coupled with other factors:for example, where the principal is aware of all the material facts and takes no steps to disown that character withina reasonable time.

参考文献

[1]Ian Brown.Commercial Law (2001. Butterworths) .

[2] Markesinis & Munday, An outline of the Law of Agency (4th ed, 1998, Butterworths) .

法律形式主义 篇2

吴富丽

辽宁大学级法律硕士研究生

法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系，比其他推理更需要通过辩论、证明，以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点，它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动，是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。

目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多，可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭，但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。1美国综合法学的代表人物、《法理学―――法哲学及其方法》的作者E?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。两位学者的表述虽然有所不同，但内在含义基本相同。所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。4这两种法律推理的方式既有联系又有区别，本文拟从二者的联系与区别两个方面来加以详细阐述，已明确二者之间的关系，在实践中更好的应用这两种推理。

一、 形式法律推理与实质法律推理的联系

1、 追求的最终目的.相同

适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。在这一过程中，既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则，又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图，考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件。所以，法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程，二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。

2、二者的适用步骤相同

适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实，二是确定适用的法律条文，三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。其中第一个环节不是纯粹推理的问题，而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论，属逻辑分析和推理的范畴。5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论。只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。

3、二者的使用主体大体相同

有人认为，法律推理是一种司法行为,具有相当的正式性和规范性,并能够产生重要的法律后果的推理形式。6而另一些学者认为：法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动。7法律推理并非法官的专利，因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要：“法律是供普通的男男女女之用的，它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构”。8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题。只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已。笔者认为后一种观点是正确的，因为在实际生活中，人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理，而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的，人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识，并不断强化自身对法律的理解，提高自己的守法与维权意识，可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的。当然，谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位，毕竟它是最具效力的法律推理，对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用。

4、二者在适用过程中都要进行价值判断

我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理。9这里,

论我国国家法律监督的形式 篇3

督：就其对国家机关活动的合法性的监督而言.主要有以下形式：

一、对立法活动的监督

对立法活动的监督，是指对一切有权制定规范性文件的国家机关在制定、修改、补充或废止法律、法规、规章等活动的合法性所进行的监督，即立法监督。在我国，根据宪法和有关法律的规定，对立法活动的监督主要包括：（1）全国人民代表大会监督宪法的实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。（2）全国人大常委会监督宪法的实施.有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。（3）国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。（4）县级以上地方各级人民代表大会有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定。（5）县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，有权撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。（6）县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属工作部门和下级人民政府的不适当的决定。

二、对行政活动的监督

（1）对行政活动的监督，是指对国家各级行政机关适用法的活动的合法性所进行的监督，即行政监督。在我国，根据宪法和有关法律的规定，对行政活动的监督主要包括：

（2）国家权力机关对同级行政机关的活动的监督，主要有：（1）全国人大常委会监督国务院、中央军事委员会的工作，有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的决定和命令。国务院对全国人民代表大会负责并报告工作，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人大常委会负责并报告工作。（2）县级以上的地方各级人大常委会监督本级人民政府的工作，有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人大常委会负责并报告工作。

（3）国家权力机关还通过对同级行政机关领导及其他组成人员的选举、任命、罢免、撤职等措施，进行人事监督；通过审查、批准政府的国民经济和社会发展计划、预算的编制及执行情况，对政府进行计划和财政监督；通过听取专题报告、开展执法检查等方式，对政府重大方针政策及重大决策进行监督。

（4）上级行政机关对下级行政机关的监督。上级行政机关基于隶属关系，通过报告工作、执法检查、备案批准等方式对下级行政机关的具体行政行为和抽象行政行为的合法性进行监督。上下级行政机关的监督关系如下：（1）国务院统一领导全国各级行政机关的工作，有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的行政机关，都服从国务院。（2）县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。

（5）审计机关的监督。审计监督通过审查会计账目和有关经济资料的方式，对有关财政、财务的活动进行监督。

（6）监察机关的监督。行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。各级监察机关的职权如下：（1）监察部在国务院总理领导下，主管全国的行政监察工作。（2）县级以上地方各级人民政府的监察机关分别在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和上一级监察机关的领导下，主管本行政区的行政监察工作。

（7）人民检察院的监督。人民检察院是我国的法律监督机关，它通过行使检察权对行政活动进行法律监督。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

（8）人民法院的监督。人民法院对行政活动的监督主要是通过行政诉讼进行的。人民法院受理公民、法人和其他组织不服行政机关的某些具体行政行为而提起的行政诉讼。

三、对司法活动的监督

对司法活动的监督，是有关国家机关依法定职权对各级司法机关实施法律、法规活动的合法性进行的检查、监察、督促活动。就其对象而言，主要是对人民法院和人民检察院两大系统进行的监督。根据我国宪法和有关法律的规定，对司法活动的监督包括：国家权力机关对同级司法机关的监督。各级人大及其常委会监督同级人民法院、人民检察院的.工作。各级人民法院、检察院对产生它们的国家权力机关负责并报告工作。各级人大及其常委会根据各自的权限通过人事任免、听取工作报告、执法监督、评议以及个案监督等方式对司法机关的工作进行监督。

（1）上司法机关对下级司法机关的监督。上级司法机关对下级司法机关的监督主要有：最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。（2）最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。《刑事诉讼法》规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。《刑事诉讼法》还规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、

互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。

法律形式主义 篇4

耶鲁大学法学院在世界法学教育中扮演着举足轻重的角色, 其影响力远远超过了法律界限, 甚至渗透到了政治、经济及文化领域。在这之前, 美国的法学教育是以哈佛大学法学院兰德尔的“案例教学法”为主, 然而, 耶鲁法学院指出兰德尔的“案例教学法”存在弊端, 并开辟了一条新颖的现实主义法学教育理论。同时, 耶鲁法学院的现实主义学者们将法律与其他社会科学结合在一起, 依据现实主义理论重新安排课程表, 从而使得法学教育能够与社会紧密地联系在一起。另一方面, 随着现实主义法学教育的发展, 经过教学实践总结出了“问题式教学法”。问题式教学法的本质在于:一是鼓励学生在课堂中了解现实社会生活, 二是努力解决现实问题。通过这种对现实主义法学教育理论及其教学方法的改革, 使得耶鲁法学院在美国法学占据一席之地。

司法竞技、专业的法律人与法律职业本身的矛盾性

1.司法竞技

依据诉讼制度, 在诉讼模式上, 西方国家主要分为两大法系:即大陆法系和英美法系, 前者对应的诉讼模式是职权主义, 后者对应的诉讼模式是对抗式。诉讼模式主要研究控诉 (原告) 、辩护 (被告) 及裁判的诉讼法律关系。随着社会的发展, 两大法系的诉讼模式差异性逐渐减小。司法改革正朝着司法竞技化的趋势发展。司法竞技是由中立法官主持的, 两方的当事者通过诉讼对抗, 最终获取事实, 得到公正审判。司法竞技不仅充当着对抗式诉讼模式的核心角色, 并且逐渐融入到职权主义。为了加强被告人的权利, 减弱追诉方的权利, 从而达到平衡的状态, 各国采取了许多不同的措施。然而, 总体而言, 我国的刑事诉讼模式仍徘徊在职权主义和对抗式之间。不可否定的是司法竞技向法学教育提出了新的挑战。在司法竞技中, 赢家只有一个, 这就需要辩护双方通过搜集有力的证据、出奇制胜的辩护方法、出色的口才演说等说服法官和陪审团, 赢得最终的胜利。无疑, 这就对律师提出了更为严格的要求。

2.专业的法律人

对于成文法和判例法, 法律专业化已然大势所趋, 法律职业要求具有很强的技术性和专业性。法律人需要具备专业的思维方式, 这种思维方式不同于普通民众的思维和逻辑。然而, 在法律人专业化过程中, 可能会使得一些法律人站在金字塔的最高点审视整个社会, 从而逐渐与社会脱离, 形成固有的思维定势, 甚至对人情显得冷漠无情, 没有怜悯之心, 为了避免上述问题的发生, 我们一定要注意在专业化过程中, 要培养能够很好适应社会, 善于解决实际问题的专业化法律人。而这正是现实主义法学教育的目的所在。

3.法律职业是一个道德性与非道德性并存的矛盾体

法律职业是一个令人自豪的高尚职业, 法律人群体应热爱这一职业并为之付出努力去实现自己的职业目标。他们应受到社会人群的普遍关注和尊敬。在法律人的职业生涯中, “公平、公正、公开”应贯穿始终, 成为他们的坚定职业信仰。但是, 法律职业思维又具有非道德性的特点, 法律作为区别于其他领域的独立存在体有其自身的“形式性”要素。这种形式要素使得法律人受到的道德观念的影响很少, 主要按照一种独特的职业规范来实行法律职业活动, 主要反映在以下几方面:1.对委托人唯命是从。律师在为当事人辩护过程中, 对委托人的要求一应俱全, 完全遵照委托人的意愿进行法律活动。2.为“坏人”辩护。为犯罪嫌疑人或被告人进行申诉辩护律师的一项基本职业要求。3.“无动于衷”的中立态度。法官在处理对抗诉讼时, 充当着裁判角色, 不能有主观意识的有罪假设, 也不能按照自我意愿打击犯罪, 而要在法庭上维护辩护平衡, 使得被告人及其律师的辩护权得到保障, 这些行为举动与社会民众要求严惩犯罪的普遍道德观有较大的差异。由于“形式性”理念没有得到民众的普遍支持, 这种非道德性的职业规范必然会引发一些问题, 要解决这些问题就需要我们在法学教育中融入多种社会科学因素, 正确面对社会现实, 在“形式性”理念中加入现实主义, 使得法律人能够尽快适应现实社会。

法律诊所

我们以法律诊所为代表来进一步探讨现实主义法学教育。法律诊所又被称为诊所式法学教育, 是培养学生实践能力的一种法学教育模式, 能够减小学校理论教育与社会职业化要求之间的差距。它承载着现实主义法学教育, 有效地将书本中的教育理论知识与现实社会中的实际法律问题结合起来。诊所式法学教育与司法竞技主义的观点不谋而合, 二者都注重强调培养学生解决实际问题的能力。常常有人错误地认为案例教学法是法律诊所的源头, 其实不然, 诊所式法学教育是对案例教学的补充和改进。案例教学法一般倾向于教会学生理论知识, 而这并不能满足实践能力培养的要求。在耶鲁的法律诊所教育中, 不仅能帮学生掌握理解必要的法学基本原理, 而且能让学生掌握各种法律技巧和专业素质, 锻炼学生与各种人物和单位机构沟通交流的能力, 培养查证法律事实等综合能力。实践证明, 法律诊所的优势远远大于在律师事务所里实习, 在法律诊所中, 学生不会只充当打杂的, 而是能够真正地学习到法律实务的技能技巧。由此, 在其他课程中融入法律诊所教育的方法, 已经成为目前法学教育发展的新方向。

当代法学教育

法律现实主义运动对现代法学教育的产生作出了卓越的贡献, 其中, 最为重要的是法律现实主义学者们对兰德尔的案例教学法的抨击。这种抨击给案例教学法创造了改革的机会, 从而形成了现实主义的实效性教学法。这种改革主要体现在以下六方面:1.重新改革教材。新教材不仅包含了传统的案例书, 也把历史发展及社会背景等内容融入到其中, 这能够使学生了解丰富的现实内涵。2.打破部门划分的束缚。课程内容完全打破了传统的部门法的划分, 法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件, 但是法律是随着社会的不断进步而不断发展的, 法律部门也不是一成不变的。我们在划分时, 不能只限于目前的法律、法规多少, 还应当考虑到法律、法规的今后发展。3.提倡社会科学的多方面渗透。西北某政法大学的学者们意识到法学能够从其他社会科学中取其精华, 去其糟粕, 从而, 他们努力将社会科学的内容和方法进一步延展到法学教育中。4.师资力量的多元化。西北某政法大学法学院建立了多种学科共存的师资结构。在法学院中, 会邀请经济学家给学生传授有关法律的课程。这种新颖的师资结构能使学生从经济学、社会学等多方面的角度了解法律对社会产生的重要作用, 以及怎样通过法治来改善提高社会生活和解决现实问题。5.授课内容以问题为导向。通过引入带有问题的案例, 使学生能够辩证地从法官、律师等多方位角度思考案件, 并获得可靠的结论。这种把问题作为导向的提问摆脱了之前的唯法律规则理论, 能够让学生更好地理解法律与现实社会的关系。6.法律诊所及其教学方法。西北某政法大学法学院借鉴西方成功典型, 逐渐走向诊所式法学教育, 让学生真正地参与到法律办案当中, 这不仅是课程的改革, 也是教学方法的改革, 使得当今的法律诊所教学法能够弥补案例教学法的弊端, 增进师生之间的密切联系、解决现实法律问题以及维护社会公益。

结语

法学教育过程中, 我们需要一整套全面的法律基本理论知识和严谨的逻辑推理, 法律人必须要严格要求自我, 恪守职业道德准则。西北某政法大学法律教学以耶鲁法律现实主义为视角得到启示, 强调法律实质上是一种工具, 它能够帮助我们实现社会政策;法律人应该立足有利于社会长远发展的角度重新看待法律问题, 并且在一定情况下推动社会生活的改善提高, 为推动社会的发展作出贡献。强调学生看待问题应从多方面考虑, 不仅要熟悉专业的法律知识基础, 还要能够将知识融会贯通到解决实际问题中。

参考文献

[1]胡铭.法律现实主义与转型社会刑事司法[J].法学研究, 2011, (2) :325-330.

[2]刘伟.德沃金权利论法律思想评述[D].西南师范大学, 2005, (1) :189-203.

[3]沈明.法律与文学:可能性及其限度[J].中外法学, 2006, (3) :310-322.

[4]陈建民.从法学教育的目标审视诊所法律教育的地位和作用[J].环球法律评论, 2005, (3) :281-287.

法律形式主义 篇5

随着我国房地产业的迅速发展，房地产开发的形式也多种多样，其中较为普遍的就是房屋“联建”及“参建”形式。但由于以该形式产生的房屋联建合同不是合同法意义上的一种独立的合同类型，在权利义务内容及客体上没有固定的和特有的要求，因此，在司法实践中对这一特殊的合同形式认识不一，理解不一，从而导致对该纠纷的处理也各不相同。对房屋“联建”、“参建”定义的界定及对房屋联建、参建合同法律性质的理解及其效力的认定则有利于正确解决这一特殊合同形式而产生的纠纷。笔者结合司法实践谈些粗浅认识：

一、正确界定“联建”、“参建”的定义

“联建”形式早在五十年代和七十年就已出现，在一些城市以国家、集体、个人共同出资建房的方式来解决职工住房问题和进行旧房改造。“参建”形式则出现在八十年代。而今的“联建”、“参建”则出现在房地产开发活动中，由于联建、参建的目的主要是为追求可观的商业利润，其主体范围已无任何限制，合作或合资条件也不限于以无偿划拨方式取得的土地使用权，从而出现了联建、参建方式为名转让土地使用权，以联建、参建方式为名预售房屋，以联建、参建方式为名非法融资等违法和不规范现象，这些种种不规范现象则阻碍了我国房地产市场的正常发展，也给房屋联建合同纠纷的处理带来难度。面对这些以联建、参建方式订立的内容各不相同的合同，如何界定其性质，则有必要首先界定联建、参建的含义。

我国《房地产管理法》第27条“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价人股，合资、合作开发经营房地产”的规定，确认了房屋联建这一形式的合法性。从字义上理解，“联建”应是联合建造的意思，强调的是联合、共同的含义，而“参建”则是参与建造的意思，强调主辅关系。从合同的角度上理解，“联建”应是指两个或两个以上的主体以协议的方式就房屋的建造开发约定共同负责立项和工程施工，并按照比例享受权利、承担一定义务的联合开发形式。而“参建”是指一方以投资的形式参与主建后的房屋建设开发，并以协议的方式约定享受一定的权利，承担一定义务的联合开发形式。从法律的角度上理解，本人认为，“联建”的正确含义应是具有房地产开发经营资格的法人，在双方依法共同取得土地使用权房地产开发的情况下，以入股、合资、合作等形式共同开发经营房地产的联合形式。而“参建”应属联建的一种具体表现形式。

“联建”、“参建”虽然都是商品房开发的一种联合建房形式，但二者却存在明显的区别：一是在房屋联建形式上，合同的主体双方必须是共同取得土地使用权，共同办理房屋建设立项即共同取得联合建房审批手续，共同进行施工建设；而参建合同的主体只有一方取得土地使用权和建房审批手续，另一方则以投资等其它方式参与房屋的建设。二是联建合同的主体双方在开发同一项目中，没有时间的先后，而参建合同的主体是一方参与到另一方已经立项的项目中，往往是主建方开发在先，参建方参与在后。在房地产开发领域中，由于对联建和参建的含义模糊不清，“参建”大多是以联建的形式表现在合同中，二者基本上是视同同一概念在使用，没有人去将二者加以区分，有的将这两种不同的联合形式统称为“合建”。

二、区分房屋联建的主要类型及其法律性质

在房地产联合开发领域中，由于存在许多不规范的操作，联建的类型则多种多样，正确区分其类型则有利于判断其法律性质，确认合同的效力。现就几种常见类型的联建合同及其法律性质分析如下：

第一、双方共同提供建设用地，共同出资，共同办理建房审批手续，共同负责建设施工，房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得或分别取得竣工房屋的产权，在此种类型合同中，因为规划许可证是以双方的名义取得，根据建设部《关于城镇房屋所有权登记中几个涉及政策性问题的原则意见》的有关规定，双方可以按照合同的约定或投资的比例取得竣工房屋的产权，办理产权登记。

从此类合同的具体权利义务内容可以看出，这类合同的主体双方是为共同的事业而共同出资、共同经营、共享利益、共担风险，这种房屋联建行为实质上是一种经济合作行为，其权利义务关系类似民事法律关系中的合伙关系。联建合同，应认定为房屋合建合同。

第二、一方提供建设用地，另一方出资，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。此类合同因符合房地产经营开发的法定条件，则属典型的房屋联合开发形式。

第三、一方提供建设用地，以自己的名义取得了建房审批手续，另一方出资，并负责建设施工。双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权。这种房屋联建方式较为常见，主要发生在有地无钱和有钱无地的.双方之间。

在此类合同中，另一方是以投资方式参与一方的房地产开发，因规划工程许可证等建房审批手续系一方领取，根据有关法律规定，这种方式实质上是一种房地产转让行为，房屋产权应首先归持有建房审批手续的一方享有，只有一方在办理了房屋权登记后，才能根据合同的约定将房屋产权转移于另一方。而根据我国《房地产管理法》第41条“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利义务随之转移的规定，一方在向另一方转移房屋产权时，该房屋所占土地使用权也随之转移。因此，此类合同不仅具有房屋转让的性质，且具有土地使用权有偿转让的性质。

第四、一方提供建设用地和资金，以自己的名义领取建房审批手续，自行负责建设施工，另一方只是按照约定的单价和面积提供一定的资金，房屋竣工后，一方按合同的约定给另一方特定的房屋产权或高额回报。这种联建方式也较为常见。享有土地使用权的一方，在建房资金不足时，往往采取这种参建方式，吸引另一企业带资参与“共同开发”，由于参建投资方取得特定房屋产权或高额回报是以不承担任何经济风险为前提的，且又有未办理合建审批手续，没有建房开发资格，未实际从事建房及房地产开发活动，因此，这种参建形式实质上是一种非法融资行为。

从另一角度而言，此类参建合同，它是以另一方支付一方资金。在房屋竣工后取得特定房屋产权和土地使用权为内容的，也就是说，另一方之所以取得房屋产权及土地使用权，就是因为其支付了一定的资金。因此，此类房屋参建合同，实质上也是一种房屋转让预售合同。

总之，房屋联建的形式多种多样，但无论是何种形式的房屋联建，都应根据合同的内容，正确把握其法律特征，确认其法律性质，只有这样，才能正确判断合同的效力。

三、房屋联建合同法律效力的认定

联建形式在房地产开发活动中，暴露出许多不规范操作形式，常见的有合同主体不具有房地产开发经营资格，以联建、参建的名义非法融资、非法转让土地使用权、非法预售商品房等等。只有正确的认定合同的效力，才能依法保护合同当事人的合法权益，才能引导房地产市场向规范有序、健康、成热方面发展。

房屋联建合同虽不同合同法意义上的合同形式，但确认其合同的效力，同样应依据合同法的相关规定，同时，由于房屋联建合同又具有其特定法律性质，确认其法律效力则应依据房地产管理法律、法规。上述不同类型的房屋联

建合同，那些属有效合同。本人认为可从以下方面审查其合同的法律效力：

第一、审查合同主体资格是否合法。

我国《房地产管理法》第29条及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》均规定了“从事房地产开发的经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门，登记并发给营业执照的房地产开发企业”。“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订以房地产开发经营为内容的合同，一般应认定无效”，《城市房地产开发管理暂行办法》第19条也明确规定，以取得的土地使用权作价入股，合资、合作开发经营房地产的，“合资、合作双方应当在项目确定后，依法设立房地产开发企业”，从而以法律形式确定了以房地产开发为目的房屋联建合同的主体必须具备房地产开发经营资格。然而，在常见S9一方出地，另一方出资的房屋联建、参建合同中，不具备这一主体资格的却较为普遍，如何认定其合同主体资格的合法性，是否一概而论为无效合同呢？本人认为，应将合同主体进行房屋联建的目的只是为了单位自用，并按有关规定办理了土地使用权转让及房屋所有权转移手续的。就不应以合同的主体不具备房地产开发经营资格为由，确认合同无效，而应根据该合同的法律性质认定为房地产转让合同，并以房地产转让合同来确认双方的权利义务。反之，如果房屋联建行为是为了房地产经营，获取高额利润，作为合同主体的一方不具备房地产开发经营资格的，应认定该房屋联建合同无效。

第二、审查联建合同的形式是否具备房地产开发的条件。

我国法律、法规虽没有就房屋联建应具备的条件作出专门的规定，但由于房屋联建同属房地产建设开发的范围，确认房屋联建应具备的条件则同样应依据房地产开发的相关法律、法规。

我国《城市房地产开发管理暂行办法》第5条规定，“房地产开发项目，应当根据城市规划、年度建设用地计划和市场需求确定，并经批准立项”这一规定明确了任何房地产开发项目都应办理审批手续，房屋联建也不应例外。而由于房屋联建合同因涉及土地使用权的问题，它是一种土地使用权有偿转让的特殊形式。依据审批和变更，而直接影响其合同的法律效力，未办理上述手续的将直接导致合同的无效。在上述房屋联建类型中，凡是未办理合建审批手续及土地使用权变更手续的联建合同，都应确认为无效合同。

第三、审查联建合同是否合法。

房屋联建虽是一种特殊的房地产开发形式，但房屋联建合同同样也应符合一般合同的生效条件，合同中约定的权利义务也应遵循公平、诚实信用等原则。上述所列第四种房屋联建类型即：一方以联建、参建名义，只投入资金，获取高额回报，而不参与项目审批、建设，不与主建方共同承担开发风险的联建合同，就是因双方这种权利义务的约定，实质是一种非法融资与非法预售房屋的方式，它不仅违反公平原则，而且损害了国家的利益。因此，从合同内容合法性的角度分析，同样应确认其为无效合同。

以上三方面是房屋联建合同有效所必须具备的条件，也是判断房屋联建合同是否有效的重要方面。在司法实践中，也确实存在不具有房地产开发资格的主体或未办理联建审批及土地使用权变更手续的联建合同而认定为有效合同的案例，但这些案例仅限于发生在我国《房地产管理法》施行前的房屋联建合同中，同时，是以补办了合建审批手续及土地使用权变更登记手续为前提。

法律形式主义 篇6

贴思想标签的做法带来的一个严重负面影响是对思想的简化误读。“分类”在确定思想外延的同时，也遮蔽了各种法学思想本身的丰富内涵，由此把本来充满精彩和微妙内容的思想平面化甚至僵化，导致人们不去深入理解和把握这些法学家提出自身思想及问题的背景、视角与方法。有价值的思想成为了死去的文字，从而也就无法转化为针对现实问题的一种理论武器。比如二十世纪最重要的分析法学家哈特的思想就面临着这样的尴尬。至少在中国，分析实证法学的标签不免让人留下枯燥乏味、片面追求法律自足、视野狭窄等不好的印象，使得我们对其望而却步。当然，另一方面，在研究思想史的时候，有些流派式的分类还是必要的，这不仅是因为许多思想本身有着“家族相似”，成为某种流派意味着为理解和解释社会法律现象提供了某种理论的范式；更重要的是，只有通过必要的分类，我们才能在某种思想与其他思想的对立、互补、论战当中把握它在法律思想史上的地位和贡献。

妮可拉·莱西的这本《哈特的一生》，为我们运用某种知识社会学的研究进路来考察哈特的法律思想乃至实证分析法学这一流派，提供了很好的个案。通过这种方法，我们可以将上面所述的思想的两个方面结合起来：我们既要从哈特本人的学术立场、人生经历、性格命运以及“著述史”考察的视角，深入挖掘和反映他所提出的新法律实证主义的理论关怀和思想面貌，又要试图通过展现哈特所处的时代背景、他与其他各法学流派的思想家的论战，来探索哈特思想的贡献，以及他所代表的新实证分析法学在法律思想史上的地位及命运。而在这本传记里，莱西向我们全景式地展现了哈特丰富的人生经历和精彩的精神世界。更重要的是，她把哈特的个性、阅历、私生活、学术成长道路、时代背景等因素与哈特的实证主义法律思想紧密地结合起来，探讨这些因素是如何影响哈特的学术立场和学术主张的。也只有从这样的维度，我们才能客观认识到哈特在二十世纪法律思想史上的地位，既不夸大他的影响，也不轻视他的贡献，从而真切触摸到实证主义法学的丰富内涵，消除我们以前对于分析法学（家）的刻板认识。

在这本资料翔实、客观敏锐的传记里，作者让我们认识到一个人的人生经历、性格、情感等其实有着极为复杂的一面，而哈特在内心深处的各种焦虑、困惑及反思，不仅没有削弱他的贡献、损害他的形象，反而让我们看到了一个更有人情味的哈特，使我们能够更深入地理解他的思考力度和学术努力的价值。

哈特是一个犹太人，但由于他的父母很早就移居英国，并且靠做毛皮衣服的生意在经济上进入伦敦中上层收入的行列，所以哈特对于自己的犹太身份并不那么注重，相反，他在精神上渴望成为“英国人”。他从英国公立中学进入牛津就读，然后从事过律师职业，战争期间在英国情报部门工作，战后在牛津大学成为哲学精英圈子的成员，后来又成为首屈一指的牛津法理学教授。所有这些个人经历，都说明至少在表面上他一直在做着去身份化的努力，试图进入英国的主流社会，成为局内人。正因为如此，尽管他乐意承认自己的犹太身份，但也不刻意强调。尽管如此，哈特对于犹太身份仍然比较敏感，在所处的局内人世界里，他依旧时时感到自己是个局外人。在他于１９６４年首次访问以色列后，这种敏感已经形成了某种精神断裂。他不得不在自己信奉的自由主义与自己所尊重的文化传统之间、在理性主义与宗教意义之间、在渴望独立与渴望归属之间寻求某种平衡。

哈特具有同性恋倾向，他的这种倾向直接影响了他和妻子詹妮弗之间的关系。夫妻俩虽然共度了风雨苍黄数十年，但他们的感情一直处于微妙的危机中。他的这种不可克服的心理障碍在某种程度上导致了詹妮弗和他的好朋友以赛亚·伯林之间的恋情，他一方面压抑自己的痛苦，一方面深深自责。同时，这种同性恋倾向也可以很好地解释他在和德富林辩论时为什么坚决主张同性恋合法化的自由立场。

不过，我们在探索一个人的情感历程时，不能局限于寻求奇闻逸事的层面，而要认真考察他是如何对待这些身份、性格等方面的难题的。而正是这种处理情感焦虑的方式，让我们看到了哈特身上所具有的实证分析法学家的理性气质。哈特早年受柏拉图哲学思想的影响至深，所以他始终坚信“理性作为一种力量能控制和修正我们的欲望，强烈的个人情感可以而且应当被置于理性的控制之下”。他的情感经历只能加深他对社会的体察，而不是扭曲他对世界的认识。内心的焦虑并没有侵入他的学术思考当中。正因为如此，有人才认为哈特在《法律的概念》中展示出某种“英国绅士”式的悠闲从容的气度。然而，这样的气度并没有磨灭他深沉的忧虑与关怀。他在情报部门的经历，使他后来一直主张在思想和表达上要简练、明晰；他所调查的一名苏格兰烧炉工人因为涉嫌间谍活动而被处死，这个事件给他带来的心理负担使他在后来的著作中坚决主张废除死刑。所有这些经历，都可以解释他在与富勒辩论时所持有的直面困境的态度：在一个疯狂的世界里如何保持冷静理智，如何避免人们在日常生活中的荒唐愚蠢。

除了这些个人因素外，哈特所处的时代背景也决定了他的新分析实证主义法学的关注所在。我把法律实证主义的传统分为三个阶段：第一个阶段是边沁和奥斯丁时代。这个时代全面确立了实证分析法学作为一门科学的地位，并为它找到了功利主义的思想支撑；第二个阶段是哈特时代，哈特全面复兴了实证法学，他有着与边沁、奥斯丁同样的抱负，也试图建立某种普遍描述的法学；第三个阶段是后哈特时代。这个时期实证法学进入了具体化甚至琐碎化的格局，而且其探讨的主题基本没有超越哈特所确立的框架，从而也没有提出新的概念或范式，所以形成的分野也不过是所谓的刚性实证主义和柔性实证主义的分野。

在这种背景下，我们可以理解哈特思想的意义。如果说边沁和奥斯丁之所以提出“法律是主权者命令”的观念，是为了对抗神权自然法，以便全面确立世俗国家和人间秩序的政治权威，那么在哈特所处的时代，民族国家现代化和世俗化的任务早已完成，法律的秩序已经成为人类文明所值得依赖的最主要的制度实践。在这种背景下，哈特的所有努力方向就是要解释法律本身作为一种社会制度的作用与局限，并且试图在最危机的时候也能做到在尊重法律制度的前提下尽量捍卫法律的尊严；他认识到人类的灾难，比如纳粹暴行，往往都是以某种正义标准为幌子而随意践踏法律的结果。所以哈特才抛弃了法律命令论的命题，坚持法律与道德分离的实证主义核心理念，提出了原初规则和衍生规则结合的法律规则观。在这种规则观中，如何通过人们的法律实践来识别、认可既定社会的法律就是关键的一步，而使这个社会中的人们对规则既有外在的视角，又有内在的态度，也成为检验法律之正当性的现实标准。这就是哈特提出承认规则的意义。也正是在这个意义上，哈特的分析法学其实是有宏大的政治抱负的，他要建立的是普遍的法理学，而不是要关心法律如何推理、如何裁判等具体的技术化的问题。后来的一些争论斤斤计较于哈特在反对形式主义和规则怀疑主义中提出的“自由裁量”观是否适当，他的规则分类是否完善等等，虽然也有必要，但如果过分局限于此，不免就偏离了哈特学术努力的方向，没有看到哈特的真正雄心：哈特和边沁一样，在洞幽入微的苍蝇之眼外，更追求统领全局的雄鹰之眼。

在思想论战的场域里，哈特作为一个学者的精彩表演更是展现得淋漓尽致。在其学术生涯中，他不断地和不同的学术对手（靶子）论战，无论是活着的还是去世的对手，其中著名的论战包括哈特—奥斯丁之争；哈特—德富林之争；哈特—富勒（拉德布鲁赫）之争；哈特—凯尔森之争；哈特—德沃金之争，以及他对罗尔斯、诺齐克等政治哲学家的批判。每一次辩论都使分析法学乃至整个法律思想向前深入推进，影响不断扩大。如果没有哈特积极参与的这些论战，没有那些重视哈特的对手的回应，今天的法哲学是不可能出现如此蓬勃发展的局面的。在法律思想史上，还很难再找到一位像哈特这样一生都在四面出击、处处树敌的斗士。有关这些论战的背景、主题，甚至有趣场面，莱西在这本传记里都做了生动描述。具体到每一次论战，其实都可以写成一本大书，所以我在此就不用再多作介绍了。但就这种思想场域的源流对哈特的影响而言，我必须提醒大家注意到另外一个可能为人们所忽略的方面，那就是：尽管哈特一生都在进行思想论战，但他对两种思潮基本是持信奉的而非批判的态度，一是功利主义自由观；一是日常语言分析哲学。

在实证主义和功利主义的关系上，我们基本上可以下一个论断，所有的实证主义者都是信奉功利主义的。哈特在与德富林、诺齐克、罗尔斯、德沃金等人辩论时，一直在维护边沁和奥斯丁所提出的功利主义。这种功利主义自由观反对虚幻的自然权利的假定，认为自由的实现要依赖于“最大多数人最大幸福”这一政治法律制度的安排；而功利主义本身并不必然意味着要为共同体的利益而牺牲个人的利益与自由，所以功利主义和自由主义之间有着更为紧密和内在的关联，功利主义是实证法学的自由主义底色。虽然哈特后来也意识到功利主义的局限，试图实现“功利与权利”的结合，但他一直没有完成这一任务，而且即使完成了这一任务，他对功利主义所做的也不过是一种修补工作，他并没有对功利主义提出过挑战。

日常语言分析哲学的思路和方法贯穿了哈特的所有著述。一方面，哈特运用语言分析的技术，反对定义法，注重语言的语境、用法，寻求语词中的差别，对权利、义务、责任、规则等法律术语进行了细致入微、充满智慧的解析；另一方面，哈特信奉奥斯汀的语言哲学立场，“要用对语言的敏锐洞察来廓清对现象的认识”，他因而追求对法律现象进行现实主义的理解，不回避法律本身的难题，以建立某种普遍描述的法理学。哈特在牛津哲学系的时候，日常语言分析哲学的地位正如日中天，以Ｊ．Ｌ．奥斯汀的语言哲学家们所构成的群体也成为牛津的精英圈子。在这种风气的影响下，身为其中一员的哈特当然对语言分析哲学情有独钟。他之所以接受法理学教授职位，也是怀有某种“用哲学拯救法学”的情怀。正因为如此，哈特和韦伯的关系才成为一个有趣的现象：哈特虽然精读过韦伯的论著，他的许多思想，比如规则的内在方面，也显然留有韦伯的痕迹，但他一直坚决否认自己读过韦伯的著作，否认韦伯对他的影响。正如莱西分析，“那些分析哲学家们即使对于现代社会理论传统中的最伟大的思想家，也抱有某种怀疑。因此，哈特之所以不愿宣称自己对社会学的信任，是因为在他安身立命的哲学世界里，这种社会学的身份不可能为他赢得大量的称赞。”除了这种个人情感立场外，哈特相信，“法律理论需要一种自治自洽的学术方法，其中哲学是最为适当的方法论源泉。”明白这一点，我们就可以理解哈特所谓的“描述社会学”并不是真正的社会学，从而对于《法律的概念》一书的理论立场有更准确的把握。

作为一名思想家，哈特追求原创和智识的刺激。一旦他发现自己的创造力和学术信心在消减，他便毅然决定在１９６８年提前退出牛津法理学教授职位。在他的主要著作中，《法律的概念》一书所取得的巨大成功虽然有些无心插柳的味道，但它无疑是哈特最具原创力、最有冲击力的一本著作。该书运用的语言哲学分析方式让法学界为之一振；该书的宏大抱负也为法学开辟了新的天地，使法理学在二十世纪中叶全面复活；更重要的是，该书所提出的一系列基本范畴，包括规则内在方面与外在方面；原初规则和衍生规则；承认规则；法律语言的开放结构等等，已经成为今天和今后的法哲学思考中不可回避的理论范式。总之，“它所针对的是读者们对法律现象的常识理解。哈特的法哲学方法既简洁得让人毋庸置疑，又充满令人惊异的雄心。”至于哈特的别的代表著作，１９５９年与托尼·奥诺里合著的《法律中的因果关系》更彻底地运用了语言哲学的分析方法；１９６３年的《法律、自由与道德》是哈特写得最为挥洒、自由主义立场最为鲜明的一本著作；１９６８年出版的《刑罚与责任》既充满分析的和语言的视角，又体现了批判和改革的进路，为刑罚正当化和自由前景提供了有力的论证；１９８２年出版《边沁研究文集》是哈特最倾注心力、也最成熟的一本著作，在这本文集中，他把自己的创造性思考通过边沁的解读而表达出来；１９８３年，哈特出版了最后一本书《法理学与哲学论文集》，这本书收入了他一生不同阶段所发表的代表性论文，展现了哈特丰富的知识背景及广阔的现实关怀，尤其是实证主义者的功利主义关怀。

哈特是理论家，也是积极参与社会改革和社会实践的人士。他用实践来检验他的理论。这些实践包括律师事务、情报部门工作、垄断与兼并委员会的成员、大学纪律委员会的调查委员及报告执笔者、布雷齐诺斯学院的院长。他所做的这一切，都是为了在社会事业中找到自己的归属，这些实践反过来也验证着他的理论的解释力和可适性。在“实证主义与法律及道德的分离”这篇经典文献中，哈特曾经写道：“边沁和奥斯丁并非玩弄语词区别的枯燥的分析家，在火烧城市的时候还在作壁上观。相反，他们是热情如火的社会变革的先驱者，更能成功地去争取一个更为美好的社会与更为美好的法律。”这句话用在哈特身上同样恰当。可以说，哈特这样的分析法学家对于这个世界有一种虔诚的热爱，他不是冷冰冰的旁观者。但从他的理论立场出发，内心深处的情怀越热烈，表现出来的就越是冷静的思考。这种将理性的哲学家精神和脚踏实地的法律人态度结合起来的做法，可谓实证分析法学的根本气质。分析法学也许注定不可能成为热闹的法学流派，但它在我们的制度建设中一定是一种有价值的思想，一种我们非常需要的理论视角。

该书作者为了写作这本书，搜集了大量的文章、日记、通信、档案记录，对哈特的家人、同事、朋友、学生进行了全方位的访谈。她真正进入了哈特的世界，感受哈特的呼吸、命运和思想，然后又以旁观者的身份，客观全面、严谨扎实地展示哈特思想的风貌。如果说哈特的整个人生可以用一本书名“爱这个世界”来表达，那么传记作者的这份辛劳则代表了所有关心哈特的人对于哈特的感激与爱戴，再套用另一个书名，就是“爱你就像爱一生”。这本传记纠正了我们以前对于哈特和法律实证主义的一些偏颇认识，让我们不仅知道哈特重要，而且知道他何以重要，并使我们对于思想史的研究有了新的思考和启迪。我相信本书的翻译必将大大提高国内对于哈特和实证分析法学研究的水准。最后，我愿意用哈特去世后泽农·班科斯基的挽词来结束这篇序言，借此表达一个读者对于哈特的由衷敬意：“那时，只有他一人孤军奋战；现在，上百朵鲜花已经盛开。这就是他的永久贡献。”

论宪法与其他法律形式的关系 篇7

宪法是根据人民主权原则制定的, 不同于其他法律形式的根本法, 它是制定一切法律法规和人们行为标准的最重要、最基本的法律依据。“合宪性”是宪法对国家的其他一切的法律形式提出的最基本的要求, 没有宪法, 就没有所谓的法律体系;没有宪法, 更加不可能有真正意义上的法治。所以, 在处理宪法与其他一切法律形式的关系的时候, 必须要明确宪法在法律体系中的核心位置。

二.宪法是其他一切法律制定与存在的基本依据

宪法作为根本大法, 是一切法律形式产生和存在的基础。宪法对于整个法律习题的形成在宏观上具有统帅和调整的作用。表现为:其一宪法规范是其他一切法律形式规范的逻辑前提, 没有那种法律形式在价值和试题规范上能相提并论;其二宪法关系的保障方法不同于其他法律形式, 对于违反宪法规范的文件和侵犯公民基本权利的行为的审查一般是通过违宪审查来操作的。但这并不是说, 作为其他法律制定和存在的基本法律的宪法就绝对完善和正确的, 宪法本身的含义规范也有不清楚、不完整之处, 这就有赖于我们在使用宪法规范去解决其他法律中存在的问题的时候, 对其作出进一步的解释说明, 来确保宪法的最高权威性。

三.一切的法律形式都必须是基于“合宪性”的基础上制定的

宪法是现代法律体系的立法依据, 在构建法律体系的过程中, 其他法律的制定必须要以符合宪法和基准, “合宪性”是现代法治社会社会的最重要的基本原则。首先, 宪法作为国家的根本法, 在政治生活和社会生活两方面都具有直接的法律效力, 可以直接以此来评判人们的行为规范。其次, 公民个人也可以通过引用宪法的规定来对抗国家机关侵犯宪法规定的立法行为。如果国家的立法机关在执行立法权的时候, 从来不去考虑哪些法律法规的“合宪性”要求, 这样是根本不可能实现法治的, 而是变相的人治。宪法作为法律体系中的立法依据主要表现在:普通法的制定文本中都标有“根据宪法制定本法”的字样。因而, 宪法与其他法律形式的这种关系被形象的比喻为:“宪法是‘母法’, 能够繁衍生育其他的‘子法’”。

四.一切法律、行政法规和地方性法规都不得和宪法相抵触

宪法作为根本法, 是现代法治社会中其他法律的基础和正当性前提。所以, 宪法要保持它根本法的地位, 就必须在法律效力上要凌驾于所有的法律形式, 其他的法律法规的规范不能和宪法的规范相抵触相违背, 与之相矛盾或不一致的法律是无效的。虽然对于许多对本国有效的国际条约, 国家也承认其作为立法活动依据的地位, 但是, 从统一性的角度来说, 一方面要在相关的国际条约比准之前进行违宪审查, 对于违宪的内容要么保留, 要么就对宪法的相关规定进行修改, 总而言之, 要保持他们的一致性。另一方面, 条约必须要经过转换, 变为国内法律的形式, 才能正式在本国生效。因此, 所有的法律都必须符合“合宪性”的基本要求, 或者在宪法里寻求“合理性”的存在。

五.转型时期法治原则的核心价值———最低限度的宪法秩序

宪法作为现代法治社会的根本大法, 是建立“宪法至上”的原则上的一种法制的统一的秩序, 使得国家社会秩序的建立有法可依, 有法可循, 宪法规范下建立的社会秩序是国家构建法治社会的前提, 抛开了宪法的规范谈法治, 那是不科学、不现实的, 或者说“法治”也就无从谈起了。无论是面对平常时期也好, 过渡或者非常时期也好, 无论立足于哪个时期的社会环境, 尤其是社会关系不断变化发展的转型期, 宪法应该在适应发展的同时保持相对的稳定, 即以“最低限度的宪法秩序”作为这一时期的法治核心价值。这也就是说, 宪法不允许被随意修改或替代;也就是说, 一些公民最基本的权利不允许被随意废除或限制。宪法应该能适应各种历史时期的考验和发展, 不应是能随意变动或抛弃的。作为基本法, 宪法就是要建立一个“宪法规范”的社会, 不以时变, 不以势移。

六.政策与习惯对法律的约束也必须以“合宪性”为大前提

在明确宪法与其他一切法律形式之间的关系时, 对于其他法律形式的制定比较容易产生指导思想的混淆, 主要表现为政策和习惯两个方面。就政策方面来说, 变现为, 立法机关执行立法权利的时候, 往往会确立一些具体的立法政策, 并依据这些政策来制定具体的法律规范。就习惯方面来说, 表现为一些民事立法或者程序立法等领域, 由于地方的历史文化等的影响, 在处理民事关系时仍旧存在很多习惯性的办法, 而在立法机关制定相应法律法规时也通常会把这些习惯考虑进去, 通过法律来认可这些习惯性的处理办法。就“合宪性”原则来说, 无论是要吸收和认可一些立法政策或者是民事处理的习惯性手法, 在立法活动上也必须要求符合“合宪性”的前提, 如果忽视了这一个前提, 那么是无法在众多社会活动领域实现法治的统一的。

七.结语

总而言之, 在处理宪法与其他法律性质之间的关系时, 必须明确宪法在法律体系中的地位, 否则, 在法制实践操作中, 无法发挥宪法作为国家根本大法对其他法律形式的规范和约束的作用, 也不能很好的推进法治社会的进步与发展, 因此, 加强对宪法与其他法律形式的关系的认识, 有助于我国法治社会和法制活动的建立和健全。

摘要：本质上来说, 宪法是国家的根本大法, 是阶级力量对比关系的集中体现, 是民主制度的法律化, 是实现阶级统治的重要工具。它通过规定国家的各项基本制度和根本任务, 还有国家机关的组织活动的基本原则, 来保障公民的基本权利。宪法在国家整个法律体系中占据了主导的地位, 它既是国家治国安邦的总章程, 也是公民立身行事的总依据, 具有最高的法律权威性和最大的法律效力, 是一切法律形式制定的基础。

关键词：宪法,根本大法,法律,关系

参考文献

[1]《论宪法与其他法律形式的关系》, 莫纪宏, 上海政法学院学报2007年6期

我国马克思主义法律思想探析 篇8

1.马克思主义法律思想实现中国化的必要性

1.1马克思主义法律思想取源于西方国家的历史经验和社会实践, 没有涉及到中国历史经验和社会实践问题, 针对我国当前的法律实践指导缺乏, 因此马克思主义法律思想不能完全适用与中国, 只有实现了中国化马克思主义法律思想才能发挥对我国法治实践的指导作用。

1.2马克思主义法律思想是以革命为目的创建的, 如何构建社会主义和社会主义法律方面内容很少涉及到。我国已经完成革命任务, 正大力发展到社会主义建设, 国家的稳定和发展是社会主义建设道路上的基本任务。当前我国的社会主义实践需要马克思主义法律思想作为指导, 处于不断发展和进步状态的中国实践要求也在不断发生新的变化, 这就要求马克思主义法律思想的与时俱进, 从革命、批判的理论性质转化到构建、建设的理论性质。

1.3马克思主义法律思想取源于马克思主义经典作家生活的时代的环境下的历史经验和社会实践, 而现在随着时间的推移, 出现了很多新的社会实践问题, 要准确的反映出当前的社会现实, 就需要实现马克思主义法律思想的中国化。

2.马克思主义法律思想实现中国化的理论成果

2.1毛泽东法律思想的形成。毛泽东法律思想的形成是马克思主义法律思想中国化的第一次创新, 注重人权法制建设, 注重人权保障;对伪宪法和伪法统的废除;党员犯法从重治罪等等。

2.2邓小平法制思想的形成。邓小平法制思想的形成的形成是马克思主义法律思想实现中国化的第二次创新。邓小平理论主要包括邓小平法制思想和邓小平法制理论两个内容, 主要体现在以下几个方面:第一, 有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会法制建设;第二, 一国两制的法律化和宪法化;第三, 市场经济的法制经济建设;第四, 法制建设中对我国社会社会主义初级阶段基本国情的考虑等等。

2.3“依法治国, 建设社会主义法治国家”方针的提出。“依法治国, 建设社会主义法治国家”是马克思主义法律思想中国化的第三次创新, 在党的第十五次全国代表大会中正式提出, 并且载入宪法。共产党第三代领导人的法治思想具体体现:对三个代表重要思想的阐述;从法制到法治, 体现依法治国的本质问题, 国家政府依法行政等等。

3.马克思主义法律思想实现中国化的对策和措施

3.1对法治实践中出现的诸多实问题进行研究。理论取源于实践, 是以实践为基础的, 理论同时又服务于实践, 马克思主义法律思想产生于西方资本主义国家, 资本主义社会的生活实践是马克思主义法律思想创建的基础和背景。如今马克思主义法律思想要适用于社会主义中国的基本国情, 就需要对我国社会实践中出现的诸多社会实际问题进行分析和研究。马克思主义法律思想要实现中国化的关键问题就是把马克思主义法律思想从理论层面推向现实生活实践当中, 也就是把马克思主义法律思想形态化的意义论述转化为对社会主义法治建设中社会实践问题的研究。例如马克思主义法律思想中的法律阶级性问题, 首先需要对于阶级这个概念要有正确定位, 明确在当下我国的社会主义市场经济建设中是否也存在马克思主义法律思想中的阶级。分析我国现今的实际情况, 阶级已经被群体以及阶层等概念取代, 阶级的概念逐渐被淡化。那么结合我国当下的社会群体类型, 马克思主义法律思想的阶级概念又该如何对应;面对各个群体和阶层的不同利益诉求, 法律有该如今进行协调;怎样的立法程序和人大代表比例更有利于调和各个阶层利益等等问题。

3.2通过社会法治实践验证马克思主义法律思想的正确性。真理得到验证的唯一标准就是对实践的应用, 马克思主义法律思想的指导应用是否适合我国法治建设, 就需要通过社会实践过程中出现的实际问题来验证。比如法律中各个不同阶层的利益体现问题, 企业家与消费者之间、东部与西部之间、城市与农村之间以及雇主与雇工之间等等各种社会群体利益在法律中是否体现了人人平等;哪些法律制度真正意义上保障了法律面前人人平等;又有哪些法律法规在实践应用过程中与法律面前人人平等发生冲突;影响实现法律面前人人平等的因素是什么;响实现法律面前人人平等的因素又该如何消除等等存在的实际问题。

结语

马克思主义法律思想实现中国化是马克思主义法律思想成为中国法治理论和法治实践建设的有利指导和依据的必要前提。马克思主义法律思想只有实现了中国化才能得到不断的丰富、修正和进一步发展, 同时也只有实现了中国化的马克思主义法律思想才能更好的促进我国社会主义的法治建设。

摘要：马克思主义法律思想在指导我国法治理论和法治实践建设的过程中逐渐实现了中国化, 马克思主义法律的中国化推动我国的法治理念进入崭新的发展阶段。如今马克思主义法律思想中国化理论正在研究当中, 社会实践也仍在不断的进行当中, 正处于转型阶段的中国各种社会矛盾日益激烈, 如何通过马克思主义法律思想的指导对社会矛盾进行有效化解以及对社会稳定的进行长久维持, 马克思主义法律思想的中国化很必要, 很关键。

关键词：马克思主义法律思想,中国化

参考文献

[1]马克思恩格斯全集 (第6卷) [M].北京:人民出版社, 1961:291-292.

[2]张志铭.社会主义法治理念与司法改革[J].法学家, 2006 (5) :32-36.

社会主义新农村建设的法律供给 篇9

改革开放前, 农村立法以行政法规和部委规章为主, 主要集中于经济性的行政法领域, 在规范性上缺乏严密的法律结构, 具有浓厚的政策形式色彩。与改革前相比, 改革后的农村法律存在着明显特点。第一, 从立法层次上看, 由全国人大常务委员会所立农村法律的数量不断增加, 在法律名称上也逐渐趋于规范;第二, 从立法部门上看, 全国人大常委会所颁布的农村法律主要集中于资源与环境保护方面, 农村法规和各种规章主要集中于经济性的行政法领域;第三, 从规范性上看, 农村法律法规的法律逻辑结构逐渐严密, 适用性增强。我国的农业立法还不健全, 在不少方面还只是有了基本框架, 就整体来说, 仍然非常薄弱。已有的法律法规不仅种类有限、覆盖面窄, 而且数量也少, 行政法规和部门规章居多, 规格和层次普遍偏低, 缺乏必要的权威性和法律约束力。同时, 存在农业立法滞后、农业法规分布不均匀、带有浓厚的计划管理痕迹、农业立法质量不高、《农业法》配套法规跟不上等问题。

二、新农村建设的立法基础与立法时机

新农村建设立法不是单纯的立法程序履行和立法机关表决通过的程序过程, 而是一个实体过程。立法程序只是对实体过程的反映, “不过是表明和记载物质生活条件的活动而已”。在这一过程中, 有更多的实体内容如新农村建设立法所依赖的经济因素、政治条件、制度文明、国民法律观念、社会本身等需要我们关注和论证。

(一) 新农村建设的立法基础分析

1、社会主义市场经济的发展是新农村建设立法的经济基础。新农村建设立法不是停留在文本上的一纸空文, 而要以实际的经济生活作为其根基。新农村建设法律既产生于市场经济又反作用于市场经济。首先, 社会主义市场经济发展到一定阶段, 其经济水平和国家财力能够足以使新农村建设立法要求的国家责任得以实现;其次, 农村市场经济稳定发展。稳定的农村市场经济形成相对稳定的农村社会关系, 只有农村社会关系相对稳定, 法律对其调控作用才能得以良好实现;再次, 市场经济发展导致的主体利益多元化。传统力量不甘于既得利益之丧失, 新兴力量不放过任何扩大自己利益的机会, 新旧力量发生冲突而可能导致社会秩序混乱。国家需对这种斗争进行调和, 尽力消减和缓解其负面影响, 使各种社会力量的利益大体平衡而不至激化矛盾。根据国情来看, 已初步具备了这一条件。“两个趋势”的论断, 表明了经济发展到了“以工促农, 以城带乡”的程度;经过几十年的改革, 农村市场经济相对稳定发展, 也是世所公认的;农村主体利益多元化斗争也已露出苗头, 如按照劳动力就业类型划分为农业劳动者阶层、农民工阶层、雇工阶层、农民知识分子阶层、个体劳动者和个体工商户阶层、私营企业主阶层、乡镇企业管理者阶层、农村管理者阶层等八个阶层。从市场经济的负面效应看, 可以通过新农村建设立法弥补利用市场手段无法实现在农村基础性领域提供公共产品的局限, 由政府通过立法将农村政策法律化、公共服务制度化, 为农村市场经济的长远发展和制度建构提供法律保障。

2、农村市民社会的觉醒。“计划经济体制下, 国家政治与农村社会结合在一起, 具有高度的同质性和同构性, 农村社会缺乏自主权和自治权”。家庭联产承包责任制、村民自治以及其他农村改革措施的实行, 加速了我国农村整体性、同构性瓦解, 激活了农村对物质利益的欲求。农村社会解构后出现了相对独立的社会、社团组织、个人与社会力量, 为农村市民社会的觉醒创造了条件。农村市民社会的初步复苏培养了新农村建设立法所需的具有权利意识的农民, 培育了新农村建设所需的相对独立于行政系统的法制环境 (如村民自治的勃兴) 。同时, 逐渐成长的农村市民社会与政治国家开始形成的二元对立结构———“市民社会与政治国家相分离, 且呈现两相对立的状态”, 为新农村建设法提供了结构性基石。二者的两相对立, 并非是泾渭分明, 还呈现出一定的互存性。二者需要沟通及其载体, 现代文明天然地要求着法律充当中介, 以整合法治资源为内涵的新农村建设立法先天地具有市民社会与政治国家的血缘。

3、“依法治国”和“新农村建设”战略的推行是新农村建设立法的政治基础。宪法第五条规定, “实行依法治国, 建设社会主义法治国家”, 是我国的治国方略和最高原则, 一切活动必须围绕这个原则展开。“十一五规划”提出建设社会主义新农村的重大历史任务, 随后以“一号文件”的形式制定了《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》, 并在行政系统内大力部署和全社会展开强势宣传。党和政府对农村的重视达到一个历史时期的顶点, 工作重点也从城市转向农村, 从工业转向农业, 政府的农村职能从传统的管理型转向现代的服务型, 国家开始扮演循循善诱的引导者、大公无私的投资者和任劳任怨的服务者。反映到立法上, 应强化政府的服务推动义务, 激励基础领域的参与者发挥主观能动性, 淡化其中参与者的法律责任。法律可以规范政府, 政府制定的政策却无法有效规范政府本身。

4、立法经验的相对成熟是新农村建设立法的法制基础。表现在几个方面:一是立法机关促进型立法的运用。促进型立法主要解决“供给”问题, 通常针对那些社会关系尚未得到良好发育、市场规模并未形成而急需鼓励形成市场规模的领域, 具有积极的和主要的促进导向, 对社会发展具有引导意义, 主旨是促进基础、薄弱产业或事业的发展。立法机关在《中小企业促进法》、《科学技术进步法》、《农业技术推广法》和《农业机械化促进法》等立法活动中积累了大量的促进型立法经验, 为促进新农村建设的立法准备了法制技术基础;二是立法机关在农村立法活动中积累了大量解决农村问题的法律经验。改革开放后至今, 我国制定了大量的农村法律, 稳定了一部分农村社会关系, 积累了诸多解决农村问题的法律经验;三是地方立法机关蓬勃的农村立法和新农村建设立法活动为新农村建设立法准备了立法素材。新农村建设提出后, 地方政府开展了试点工作, 地方立法机关针对新农村建设提出立法规划和进行相应立法活动, 如《村庄规划条例》等;四是国外立法经验的可资借鉴。韩国“新村运动”、日本“造村运动”以及新近提出的“一村一品运动”对我国新农村建设具有重要借鉴意义, 其立法经验为新农村建设提供了参考和范本。

5、社会参与度提高是新农村建设立法的社会基础。对新农村建设, 社会各界参与热情蓬勃高涨, 逐步深入探讨新农村建设的各方面问题, 参与事项广泛深入, 为新农村建设立法准备了理论基础和社会基础。

(二) 新农村建设的立法时机分析

第一, 客观存在的“三农”问题极其严峻, 解决“三农”问题的迫切性成为全社会共识。首先, 我国农业的脆弱地位未获得根本改变。改革开放推行家庭联产承包责任制引致的“恢复”性增长只具有短期意义, 低水平地解决了温饱问题, 但没有使农业走上良性循环的轨道。农业生产在总成本增加和成本收益率连续下滑, 农民收入止步不前;其次, 农民尚未取得国民待遇地位。农民与市民不平等的生存权和发展权, 严重阻碍了社会和谐发展。农民阶层并未享有与其他阶层平等的经济利益和社会权益, 既缺乏利用市场进行交换的经验和能力, 又缺乏自我表达和自我组织能力, 城乡二元结构又加剧形成“非国民待遇”的基本格局, 使广大农民陷入结构性、制度性的机会不公平状态, 成为束缚社会和谐发展的最大障碍;再次, 农村生存状况恶化, 教育、医疗和其他公共产品安排名存实亡, 农村市场萧条, 农村金融萎缩, 农民生产生活艰难, 田园牧歌式的生活图景已经成为历史。随着近年来农村社会危机的深化, 危机效应随之扩散, 或迟或早地会酿成全局性不和谐乃至发展成对立冲突, 致使社会调控机制失灵, 运行成本加大。

第二, 法律视角内的“三农”问题, 是立法所设的制度藩篱诱发和固化了这一社会现实。前已分析, “三农”问题必然要归结到作为生产力能动要素的农民身上。农民作为法律主体, 在法律上表现为一系列权利的集合体。“我国‘三农’问题长期存在的根本原因是农民权利的缺失”, “农民地位低下, 权利不平等是一个非常突出、急需关注和解决的问题”。要彻底解决“三农”问题, 必须要从权利公平角度入手, 加快赋予农民平等的经济权利、社会权利、政治权利和文化权利, 对权利资源进行重新分配, 而对权利进行分配最公平有效、最具权威性的依据是法律。根据国外经验看, 新农村建设作为综合改革战略, 是解决“三农”问题的有效途径, 而“农民是新农村建设的主体, 农民是新农村建设的主要承担者和建设者”, 因此, 新农村建设从主体意义和权利角度上讲, 其实质应是对农民权利的再分配。表明新农村建设应当且必然要通过立法加以解决, 并对妨碍和侵害农民权利的行为进行制裁以保障新农村建设的顺利推进。

第三, “三农”难题的破解, 中央的工作思路是通过新农村建设来解决, 这已成为中央到地方的共识。通过作为实体制度的新农村建设, 统筹发展, 全面振兴农村。虽然对新农村建设具体如何推进还存在争议, 但任何思路都脱离不开农民本身则是共性。这就为从农民角度切入进行立法提供了可行性。这一思路也只有通过立法转化为法律制度, 才能保证其长期性、稳定性和有效性。

浅析形式对合同法律效力的影响 篇10

(一) 合同形式的概念

形式, 顾名思义, 就是内在结构的外在表现。合同形式就是指合同内容的外在表现。合同法中的“合同”是平等主体之间的权利义务的合意, 故合同形式就是合同权利义务约定的外在表现。从广义角度, 合同形式可以指双方合意的所有外在表现, 只要双方关于自身的意思表示通过相应的方式表现出来被对方或者其他第三方所知悉和同意, 则合同便可以成立。

(二) 合同形式自由原则

关于合同形式的学说, 基本在学界达成共识, 即:合同形式学说经历了形式主义-形式自由-复兴形式主义的发展。第一阶段 (罗马早期) , 合同的生效在于其具备严格的程序且被合同主体和合同主体以外的第三人所知悉。故这一阶段, 合同的要式行为是合同成立和生效的要件;第二阶段 (罗马中期和中世纪) , 随着“契约”和“契约自由”理念被广泛接受, 合同和合同形式均被认为是合同主体间的自由选择, 只要合同主体基于诚信原则予以认可并履行, 合同即可成立和生效。第三阶段 (近现代) , 在享有合同形式自由带来的便捷、低成本等优点后, 合同主体一方不诚信导致的证明力不足给合同合法权益的保护带来诸多阻碍, 因此, 合同形式又一次被提出和重视, 确立合同形式的相对自由, 对合同合法权益的确认和保护具有重大作用。

二、形式对合同法律效力的影响

我国相关法律法规中, 关于合同形式的内容主要体现在《合同法》、《物权法》、《专利法》等相关法律法规中。其中, 《合同法》第10条“当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式”从狭义角度, 对合同订立的具体方式进行了列举性的规定。同时通过《合同法》第36、37条等内容对以合同书形式订立的合同的成立作了进一步明确, 可见我国以合同形式自由为主要原则。而从《合同法》第44条“依法成立的合同, 自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定”来看, 合同的成立并不当然意味着合同生效。具体而言:

(一) 约定形式对合同法律效力的影响

为最大限度尊重“契约自由”和“合同形式自由”, 根据“法无明文禁止即可为”的基本原则, 只要合同主体关于双方或各方权利义务的约定不违反强制性法律法规或者法律法规的禁止性条文, 即可以任何形式确立合同, 包括书面的和非书面的。只要合同主体各方就合同内容、合同形式遵守诚实信用原则认可并履行, 即可确认合同效力。但对于约定形式而言, 尤其是通过非书面形式约定的合同履行过程中一方合同主体违反诚实信用时, 则在合同合法权益维护上难以找到有效证据证明合同权利义务的明确约定, 违约风险过高, 故在合同当事人选择约定形式订立合同时, 为更好地得到法律保护, 法律仍对书面形式合同的订立做了一般意义上的规定, 即当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

(二) 法定形式对合同法律效力的影响

法定形式, 就是指法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同而言, 以办理批准、登记手续或者获得相应审批许可或者完成变更为合同成立的必备要件。但事实上, 具体法律法规对事先应当办理批准、登记等手续的合同的生效与否并不全都表述一致, 而《合同法》仅以“依照其规定”五个字来表述法定形式对合同法律效力的影响, 是值得进一步分析的。具体而言, 法定形式对合同法律效力的影响可以分为三类:第一, 法定形式是合同成立的要件;第二类, 法定形式是合同生效的要件, 例如《专利法》对专利申请权和专利权转让合同的生效必须先行经过专利局登记公告;第三类, 法定形式是合同的对抗要件, 比如民用航空器的转让、船舶抵押合同的登记对抗效力。

三、结语

综上, 笔者认为, 在当今交易自由的经济环境下, 在物权与债权已作出明确区分的法律环境中, 为最大限度维护合法合理交易的成果, 打击不诚信行为, 应当严格限定法定形式要件作为判断合同生效与否的标准, 确立合同相对形式自由原则。也即:大部分法定形式则不应成为合同生效与否的标准。合同, 尤其是书面合同在具备明确的主体、明确且合法的权利义务关系以及真实自愿的签署后, 则根据契约自由、合同形式自由原则应当认定合同在当事人之间合法有效, 关于合同产生的债的权利义务关系应当受到法律保护。而因合同的相对性, 是否对抗第三人以及是否发生物权的转移效力则在于其是否履行了法定的登记、审批等公示性对抗要件形式。同样, 欠缺约定形式的合同的法律后果根据合同当事人间的约定内容判断是否成立以及是否生效;而欠缺了法定形式的合同的法律后果则不应当然地被视为合同不成立或自始无效, 应通过区分债的生效和物权的生效区别对待。

参考文献

[1]王利明.论合同的相对性[J].中国法学, 2014.4.