职权改革

职权改革（精选十篇）

职权改革 篇1

一、西方代议机关职权概述

西方议会发源于英国, 议会的职权也从英国推演而来。远在资产阶级议会形成以前, 英国就存在一个由封建领主组成的“大议会”。1215年, “大议会”利用英王约翰当时既受到教皇的处罚, 又在对外战争中失利, 国家财政面临极度匮乏的情况下, 迫使英王签署了一个名为《自由大宪章》的法律文件, 取得了征税同意权, 即国王不经议会同意不得征税, 其后逐渐演变成为下议院的财政法案先议权。及至爱德华三世英国议会开始形成的时候, 由于国王要求议会增加税收以支付当时正在和法国进行战争的费用, 议会乘机要挟国王说明税收的用途, 这样就确立议会同意的税收只能用于议会同意事项的原则, 进而演变成为议会对国王预算的决议权, 即后来议会的财政权。在亨利第五和亨利第六时代, 议会利用税收和财政方面的权力把税收和预算法案拖延到议会会议后期审议, 迫使国王在立法方面让步, 于是亨利第五宣布从此不制定下议院所反对的法律, 亨利第六进而应允议会两院有提出法案的权力。议会的立法权就是在这个基础上产生的。在议会取得立法权和财政权的同时, 议会与国王之间还进行着限制与反限制的斗争, 斗争的结果是议会取得胜利, 国王受到议会的监督, 进而演变成为议会对政府的监督。英国议会制模式为随后许多资本主义国家所效法, 各国又根据本国的国情和阶级力量对英国的议会模式进行改造和完善, 形成了当今资本主义世界议会制基本相同而不同风格的议会职权模式。

二、西方国家代议机关的职权

在当今西方国家, 议会职权的大小因各国政体的不同及议会的法律地位不同而有差别。一般来说, 议会制共和国的议会职权大于总统制共和国的议会职权;总统制共和国的议会职权又大于二元君主制国家的议会职权。但从职权项目类别来看, 无太大区别, 都包括立法权、财政权、人事权、行政监督权、司法权等。

(一) 立法权

立法权即制定、修改和废除法律的权力。这是西方国家议会传统也是最重要的职权, 西方国家宪法对议会的立法权都做了明确的规定, 但却不尽相同。

首先, 在立法的范围方面, 有限制与否的区别。在英国、日本等议会享有最高权力地位的国家, 形式上议会可制定、修改任何法律。日本宪法规定:国会为国家最高权力机关, 并为国家之唯一立法机关, 这一规定说明日本国会的立法权不受限制。但是, 有些国家议会的立法范围是有限的。如法国现行宪法规定, 有关公民权利、国籍、婚姻制度、继承权和赠与、刑罚、刑事诉讼程序、大赦、税收、货币制度选举制度、设立各类公益机构等方面法律的制定和修改, 属于议会专有权力。对于国防的组织体制、地方单位的行政管理、教育、民事规章、劳动权、工会权和社会治安等, 议会一般只能确定一般原则, 其具体细则和实施措施则由政府通过行政命令制定。在联邦制国家, 一般由宪法规定联邦和各州的立法范围。根据美国宪法, 美国国会立法的范围是税收, 偿付国债和借债事项, 与国外贸易, 统一化、造币和度量衡标准, 邮电, 破产法, 专利权、国际法事务, 宣战, 军队供给和征调民兵等。其余未列举的事项之立法权归于各州。

其次, 各国议会在立法创议权 (提出法案的权力) 方面所享有的权力有所不同。有些国家规定只有议会 (一定数量的议员或议会的各种委员) 才能提出议案, 如美国宪法规定, 所有法案由国会自行提出, 因此在形式上只有国会议员才有权提出法案。在一些实行君主立宪制的国家, 有的规定国王有立法创议权, 如荷兰、约旦、英国以及某些其他英联邦国家。在实行总统制的国家, 总统实际上也享有立法创议权。尽管宪法规定只有国会议员才能提出法案, 但实际上重要法案是由总统或总统授意提出的。美国总统每年向国会提出的国情咨文, 其实就是政府要求国会进行立法的纲领。

(二) 财政权

历史上, 西方议会都是在财政方面获得了权力之后才获得立法权。当今世界, 虽然形式已经发生重大变化, 但议会在财政方面仍然拥有极大的权力, 主要包括:

1、税收、举债审批权。

在现代西方资本主义国家, 税收、举债问题的决定权掌握在议会手中, 非经议会批准, 政府不得行动。瑞典规定:“未经议会授权, 内阁不得以国家名义进行任何借款或承担任何财政义务。”

2、预算决定权。

预算是国家未来一个财政年度的收入、支出计划。通过批准预算, 议会授权行政机关使用经费, 这是议会掌握国家收支、控制和监督政府财政的重要手段。多数国家议会对于政府预算拥有绝对决定权力, 几乎所有国家的议会都对政府预算拥有大小不等的修改权力。

(三) 人事权

议会的人事权是指议会对国家高级工职人员任免方面的权力。西方国家议会的人事权范畴并不十分明确, 它往往与议会的监督、制约权混在一起使用。该项职权的基本内容是选举、任命、认定国家高级工职人员, 主要包括国家元首、政府官员和立法机构及一些独立机构人员。

首先, 议会在国家元首产生方面的作用。多数资本主义国家议会在元首的产生中不具任何作用。这是因为, 在当今世界, 相当多的国家 (如英、日、泰国及许多阿拉伯国家) 是实行君主立宪制, 国家元首为世袭;另外, 根据“三权分立”原则, 几乎所有实行总统制的资本主义国家议会和总统都同时由选民产生。

其次, 议会在任命政府方面的作用。在总统制国家, 多数国家如哥斯达黎加、埃及、芬兰等, 任命内阁部长由国家元首决定, 议会在这方面不起作用。在美国则不同, 美国内阁须由参议院同意后才任命。而且, 总统挑选的政府高级官员, 要逐个地而不是一揽子地交给参议院进行严格审查。参议院在得到总统的每个提名后, 一般将提名交给与拟议任命的部门相关委员会进行审查, 委员会为此举行听证会, 对被提名人的品德、教育背景、身体状况、心理状况和政策主张进行全面的了解和考察, 并要求被提名人到会回答有关问题。如果参议院否决总统提名人选, 总统就得从新挑选。例如, 在20世纪的30年代, 胡佛任总统期间, 他提名任职的官员候选人有14%被迫另换他人。在议会制国家, 立法机关在任命政府方面所起的作用各不相同。有国家的是议会下院多数党领袖应国家元首请求组织政府, 政府首脑全权决定政府其他国家官员的任命, 包括澳大利亚、印度、英国。如日本宪法规定“内阁总理大臣得以任意罢免国务大臣”。虽然在形式上, 议会在这些人事任命中不起作用, 但实际上, 这些选择和议会有很大关系, 因为在议会占多数的党派才能组阁, 这是政治力量对比关系的体现。而在其他一些西方国家, 要么国家元首在任命政府方面起主要作用 (如比利时、意大利) , 要么议会在任命政府方面作用甚微 (如泰国) 。

三、中西代议机关职权的特点比较及我国人大职权的完善

中国人民代表大会和西方议会一般都拥有立法权、监督权、人事任免权, 这是共同点。但在权力地位、具体内容和实现形式上, 两者有很大的差异。

第一, 关于在国家政治生活中的地位与权力结构。和资本主义国家议会不同, 中国全国人大是最高国家权力机关, 它代表全体人民, 全面地、全权地行使国家权力, 拥有广泛地、不受其他国家机关制约的权力, 只接受全国人民的监督、制约。中华人民共和国宪法规定, “全国人民代表大会是最高国家权力机关” (宪法第57条) 。在整个国家权力的纵向体系中, 它处于最高一级;在中央一级国家权力体系中, 它处于首要的和全权的地位。具体来说, 中华人民共和国主席、国务院、最高人民法院、最高人民检察院和中央军事委员会的组成都要由全国人民代表大会决定, 这些机构要对全国人民代表大会负责, 全国人民代表大会有权罢免这些机构的领导人。而这些机构及其领导人则只能无条件地接受全国人民代表大会的领导和监督, 没有任何抗衡的权力。而西方国家的立法、行政、司法分别由三个机关行使, 并且相互制约, 保持权力的平衡, 不存在“议行合一”的国家最高权力机关。在此方面, 多年来的实践表明, 我们应该坚定不移地坚持我国“议行合一”的国家政治体制。

第二, 关于权力范围。按照宪法和法律, 中国人民代表大会主要有四大职权, 即立法权、监督权、任免权和重大问题决定权。此外, 宪法还赋予中国人民代表大会可以行使认为应该由它行使的权力。这是一项无限的权力, 西方议会是没有的。但西方议会有一项古老的传统权力, 即财政权。政府每年的总收入和总支出都要经议会审议通过, 政府收入和开支的细目也需经议会同意, 政府的每项开支只能限于议会同意的范围之内。同时, 政府对上一个财政年度内收入和支出的数额要做出总结, 并向议会报告。这项权力形象地被称为“管理国库的权力”或称为“钱袋权”。这是国会制约和监督政府的最重要的手段。一个典型的例证是:1994年, 美国国会与政府在预算问题上发生分歧, 拖到新的财政年度开始时仍不通过财政预算, 结果政府机构无钱使用, 被迫三度关门。中国人民代表大会的这一权力是薄弱的, 应当引起重视和加强。当然, 也要防止妨碍正常行政活动的地步。

中国人大应该加强财政审议权力的运用, 以经济和法律手段监督政府活动。西方国家议会的实践和经验表明, 利用议会拥有的财政审议权来监督行政机关的活动, 是一种极为有效的手段。议会通过预算审议、财政拨款审议和决算审议, 使政府的活动受到有力控制。中国宪法明确规定, 全国人大有权审查和批准国家预算和预算执行情况 (即决算) , 有权审查和批准国家经济和社会发展计划;全国人大常委会有权审查和批准国家经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须做的调整方案。中国人大及其常委会与西方国家议会一样, 也拥有财政审议权, 同样可以通过制定合理、严格的审议程序, 细化审议过程, 对预算、财政拨款和决算进行审议, 对政府进行强有力的监督。

参考文献

[1]、李阳.西方国家宪法学[M].陕西人民出版社, 1999.

[2]、龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].法律出版社, 2003.

[3]、宋玉波.比较政治制度[M].法律出版社, 2001.

论行政职权约定与行政职权法定论文 篇2

一、传统行政法理念的行政职权法定

传统行政法理念认为：行政机关的行政权皆为法律所设定，行政机关必须在法律规定范围内行使职权。正如有学者指出：“依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评价的标准。”[1]不仅是在理论上，大多数学者坚持行政权法定的观点，立法上也多次对该原则进行了确认。例如1月1日开始施行的《行政强制法》明确规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。早前的《行政许可法》也规定，行政机关设定和实施行政许可，应当依照法定的权限。

对于行政职权法定的内容和表现形式，学者们大致相同，但也略有区别。如杨小君老师认为，行政职权法定主要包括行政职权来源法定和行政职权范围法定[2]。概括来说就是，行政职权的内容是法定的。还有学者指出，行政职权法定不仅包括内容法定，也包括行政职权行使程序的法定。在当今社会，程序正义被不断强调，行政权力行使的合法性首先应该是行政程序的合法，各种权力的行使应该遵循法定之程序，而行政职权法定所要求的程序合法也开始彰显出独立的程序价值和诉讼价值。也有学者认为，行政职权法定的表现应该包括：内容法定、程序法定和责任法定[3]。这与行政主体要件的权、名、责一一对应，完善了依法行政的具体内涵。

二、行政职权约定的阐释及确立原因

前面提到的行政职权法定已经是理论和实践都认可的一个行政法的原则，这对于遏制行政权的肆意妄为、保障行政相对人的权利有重要作用。同时，严格恪守依法行政，能保障行政权力的廉洁与清明，公民可以在先知法律具体规定的情况之前作出选择，对于树立和维护行政机关的权威具有重要意义，确实也能较好地实现服务人民的理念。

但是近些年来市场经济的飞速发展让略显僵硬化的行政权力难以适应，面对出现的新情况、新问题，行政权力要么保持沉默、要么通过“法外权”扩张来应对危机。而随着服务行政、给付行政的出现，公民对于政府的要求不断提高，政府的职能定位开始发生变化。政府为了实现其经济职能和社会服务职能，不得不采取灵活的行政方式和多样的管理手段，政府的服务理念和方式也发生变化。行政职权的来源也突破了单一的法定模式，契约行政开始走向前台，开启了一个行政职权法定与行政职权约定并存的时代。

关于契约行政产生的理论，学者们也多有涉及。有学者从社会契约的角度对此作出论证。张弘老师认为：政府或行政机关及公务员为公民服务，本是政府与公民的事先约定，公民在转移公共管理权于行政机关的同时，已约定政府为自己服务为前提，即行政服务说到底是政府事先许诺的一项义务。这些既有早期思想大师的经典论述，也有西方丰富的实践，故如果政府不服务或服务不到位，就属于违约，而违约是要承担责任的，这同样是现代法治的应有之义。

笔者把行政职权约定下的契约行政简要分为两种。第一种为理论论证下的契约行政。就如前面张弘老师认为的那样，政府提供行政服务是一种事前的约定，一种与公民的契约。笔者基本赞同该观点，但把行政职权或行政服务的出现追溯到社会契约那里，可能会有扩大或者传统理论推倒重建的疑惑，进而陷入诡辩论的嫌疑中去。因为，现代国家的设计基本也是社会契约的结果，不仅行政权力，就是司法权等公权力同样也是社会契约的结果，倘若所有公权力的出现都归结于社会契约，那行政职权法定的原则就难以存续或变为契约行政下的二级概念了。而第二种类型的契约行政是行政主体的实践所为，典型的比如行政合同。这种契约行政突破了行政权力来源的一元化，并没有论证其是否合理，而是更多地看到了其实证价值。行政职权的行使在招商引资或者给付行政中的契约化确实增加了行政权的灵活性和实用性，确实能更好地履行政府的相关职能。但也应该看到契约行政的出现与实践，存在行政权扩张的可能，在腐败频现的社会也为钱权交易提供了很多的机会。

三、契约行政对行政职权法定的影响

必须承认契约行政的出现已经是不争的事实。它对于传统行政职权法定的冲击首先体现在对传统行政法理论的突破与修正。公安大学余凌云老师指出：适合命令行政生长和发展的土壤是早期秩序国家所奉行的行政高权性行为理论。在这种理论指导下，行政主体以消极行政的理念，仅凭其单方意志来支配相对人一方的行为。虽然命令行政亦在政府作为守夜的角色下起到了积极作用，但一旦其赖以生长的土壤发生了变化，这种积极作用就直接转化为消极的作用[4]。建国以来，行政权力的集中被不断强化，其严肃性与不可商榷性也被当局看做是理所当然且至高无上的。与传统的计划经济相适应，强调权力本位的法治理念在很长时间内持续存在。改革开放后，虽然计划经济被逐步革除，但是强调依法治国的呼声此起彼伏，依法治国的首要要求，行政职权的法定性被看作是确保法治国家得以实现的首要条件，正因如此，行政职权的法定性不仅没有丝毫的松动，相反地在法律框架内得到强化，这对于限制改革开放初期行政权力的“无所不能”与“无所不管”有积极作用，也确实保护了刚刚被法律重视的行政相对人的权利。但是，随着中国加入世贸组织，国际交往的日益增多与国内公民意识开始觉醒，要求服务行政与行政主体灵活行政的情况逐渐增多，行政职权法定的僵硬性被新的契约行政理论所突破，行政权力的单方性也开始让位于单方性与合意性并存的现实中。换言之，中国的契约行政的出现更多的是在实践中被发现，而新发现并被广泛关注的这个理论又有力地支持了中国行政权行使实践的需要。 其次，契约行政开始改变中国行政主体的权力行使方式和问责方式。在契约行政中，行政职权的行使在这里并不依照法律之规定，也不是行政机关单方就可以做出具体行政行为，政府和投资方签订的合同具有很强的法律约束力， 当事人双方应当按照契约的约定实施行为，不能违背契约，否则就要承担相应的责任。因此，行政机关在契约行政下的主动性有所限制，行政相对人一方的主动性开始加强。行政机关的行政行为的评价标准、价值尺度也不再仅仅包括法律，双方的行政契约也成为了评价行政机关行政行为的标准之一。与此相对应的问责方式也发生变化，行政主体不仅在违反法律规定下需要承担责任，即使没有违反法律但违反了契约之规定也要承担相应的责任，这具有重大的进步意义，尤其在当下行政权过于膨胀的环境下，这对于提高行政相对人参与行政管理的积极性具有很大的作用。其实，在立法和实践中，这种情形早已屡见不鲜，比如在行政赔偿案件中，行政机关与受害方通过协商赔偿数额、方式最终解决纠纷的实践被广泛采纳。当然，我们也要严防钱权交易的出现，保证不走向另一个极端。

四、行政职权约定突破行政职权法定的必要规则

契约行政要突破依法行政必须要有一个严格的规则。这是因为行政机关不能也不可能把所有的行政权力都与行政相对人进行约定，但是如果行政机关可以随意说明哪些权力或情形可以进行契约似乎主观任意性过大，不仅不利于保障行政机关的廉洁清正，也势必造成各地标准不一，各自为政，最终损害行政机关的.权威。我们不否认各地具体情况的差异，但是有一个抽象的但可以操作的契约行政的适应标准是必要，也是必须的。为此，笔者概括为以下几个标准：

(一)行政契约双方的意思表示必须真实、有效

在契约行政下，行政法已经具备私法化的趋势。那么，民事契约中要求的意思表示必须真实且有效的原则当然适应于要求更高的行政契约中。行政契约规定着行政主体与相对人的权利义务，这种权利义务之规定是可能无视法律规定的。所以，双方的意思表示的真实性与有效性首先应该被确认。一方面，要把行政主体做出的意思表示与单个的执法人员的意思表示区别开来。比如，某地的一个国土局的执法人员在没有局里开会讨论的情况下，擅自越权与某开发商签订的土地开发合同就是无效的。这是因为，我们无法排除这其中是否存在权力寻租或交易的内幕，并且确认合同无效也并不违背信赖利益保护原则，因为该原则要求的行政行为必须是行政机关做出，表示的整个行政主体的集体意思而不是单个人的越权行为。另外，有些行政相对人在与行政机关签订合同中，故意隐瞒真实的情况骗取行政机关信任，这种合同的有效性也难以认定。

(二)约定权必须在行政机关的职权范围内

我们强调的行政职权的约定，首先行政主体一方要有约定的资格，也就是这个约定的权力必须在自己的权力范围之内。让工商局与对方进行社会治安管理方面的约定或者让海关与对方进行企业设立方面的约定是绝对无效的，也许在私法上这种越权行为还可以解释为可撤销或效力待定。但是行政法的越权无效原则已经被我们采纳，我们必须厘清不同行政机关的职责与权力，也必须认定越权的行政行为的无效，这不仅在职权法定情况下适应，契约行政中也同样适应。还应注意，上面提到的国税局的某一职员越权没有经过机关同意签订的合同为什么不是绝对无效的呢?因为，单个执法人员的越权与此处的越权内涵不同。单个执法人员只是超越自己执法的权限，而整个国土局拥有这个权力是毋庸置疑的。而这里的越权机关连法定的权力都没有，更谈不上约定权的设置了。

(三)约定权的设立标准不能低于法定权

在契约行政中，约定的权力不能突破法定权规定的标准。这里的标准是一个具体与抽象结合的概念，不单单理解为数量的多少或标准个数的增添。如在行政奖励中，绝不能约定的数额比法定的数额低，而在行政处罚中同一类型案件的处罚尺度也不能超过国家规定的最高标准。总体来说要以人为本，不管行政职权法定还是约定，出发点都是让国民活得更好、更有尊严，若是约定权下约定的内容加重了国民的负担，转嫁了行政主体的责任或义务，这种约定不仅毫无意义，也绝不能被国民所接受。

(四)约定权的设置必须为了更重要的目的

论行政职权约定与行政职权法定 篇3

关键词：行政权法定；行政权约定；现代行政法理念

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）19-0114-02

一、传统行政法理念的行政职权法定

传统行政法理念认为：行政机关的行政权皆为法律所设定，行政机关必须在法律规定范围内行使职权。正如有学者指出：“依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评价的标准。”[1]不仅是在理论上，大多数学者坚持行政权法定的观点，立法上也多次对该原则进行了确认。例如2012年1月1日开始施行的《行政强制法》明确规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。早前的《行政许可法》也规定，行政机关设定和实施行政许可，应当依照法定的权限。

对于行政职权法定的内容和表现形式，学者们大致相同，但也略有区别。如杨小君老师认为，行政职权法定主要包括行政职权来源法定和行政职权范围法定[2]。概括来说就是，行政职权的内容是法定的。还有学者指出，行政职权法定不仅包括内容法定，也包括行政职权行使程序的法定。在当今社会，程序正义被不断强调，行政权力行使的合法性首先应该是行政程序的合法，各种权力的行使应该遵循法定之程序，而行政职权法定所要求的程序合法也开始彰显出独立的程序价值和诉讼价值。也有学者认为，行政职权法定的表现应该包括：内容法定、程序法定和责任法定[3]。这与行政主体要件的权、名、责一一对应，完善了依法行政的具体内涵。

二、行政职权约定的阐释及确立原因

前面提到的行政职权法定已经是理论和实践都认可的一个行政法的原则，这对于遏制行政权的肆意妄为、保障行政相对人的权利有重要作用。同时，严格恪守依法行政，能保障行政权力的廉洁与清明，公民可以在先知法律具体规定的情况之前作出选择，对于树立和维护行政机关的权威具有重要意义，确实也能较好地实现服务人民的理念。

但是近些年来市场经济的飞速发展让略显僵硬化的行政权力难以适应，面对出现的新情况、新问题，行政权力要么保持沉默、要么通过“法外权”扩张来应对危机。而随着服务行政、给付行政的出现，公民对于政府的要求不断提高，政府的职能定位开始发生变化。政府为了实现其经济职能和社会服务职能，不得不采取灵活的行政方式和多样的管理手段，政府的服务理念和方式也发生变化。行政职权的来源也突破了单一的法定模式，契约行政开始走向前台，开启了一个行政职权法定与行政职权约定并存的时代。

关于契约行政产生的理论，学者们也多有涉及。有学者从社会契约的角度对此作出论证。张弘老师认为：政府或行政机关及公务员为公民服务，本是政府与公民的事先约定，公民在转移公共管理权于行政机关的同时，已约定政府为自己服务为前提，即行政服务说到底是政府事先许诺的一项义务。这些既有早期思想大师的经典论述，也有西方丰富的实践，故如果政府不服务或服务不到位，就属于违约，而违约是要承担责任的，这同样是现代法治的应有之义。

笔者把行政职权约定下的契约行政简要分为两种。第一种为理论论证下的契约行政。就如前面张弘老师认为的那样，政府提供行政服务是一种事前的约定，一种与公民的契约。笔者基本赞同该观点，但把行政职权或行政服务的出现追溯到社会契约那里，可能会有扩大或者传统理论推倒重建的疑惑，进而陷入诡辩论的嫌疑中去。因为，现代国家的设计基本也是社会契约的结果，不仅行政权力，就是司法权等公权力同样也是社会契约的结果，倘若所有公权力的出现都归结于社会契约，那行政职权法定的原则就难以存续或变为契约行政下的二级概念了。而第二种类型的契约行政是行政主体的实践所为，典型的比如行政合同。这种契约行政突破了行政权力来源的一元化，并没有论证其是否合理，而是更多地看到了其实证价值。行政职权的行使在招商引资或者给付行政中的契约化确实增加了行政权的灵活性和实用性，确实能更好地履行政府的相关职能。但也应该看到契约行政的出现与实践，存在行政权扩张的可能，在腐败频现的社会也为钱权交易提供了很多的机会。

三、契约行政对行政职权法定的影响

必须承认契约行政的出现已经是不争的事实。它对于传统行政职权法定的冲击首先体现在对传统行政法理论的突破与修正。公安大学余凌云老师指出：适合命令行政生长和发展的土壤是早期秩序国家所奉行的行政高权性行为理论。在这种理论指导下，行政主体以消极行政的理念，仅凭其单方意志来支配相对人一方的行为。虽然命令行政亦在政府作为守夜的角色下起到了积极作用，但一旦其赖以生长的土壤发生了变化，这种积极作用就直接转化为消极的作用[4]。建国以来，行政权力的集中被不断强化，其严肃性与不可商榷性也被当局看做是理所当然且至高无上的。与传统的计划经济相适应，强调权力本位的法治理念在很长时间内持续存在。改革开放后，虽然计划经济被逐步革除，但是强调依法治国的呼声此起彼伏，依法治国的首要要求，行政职权的法定性被看作是确保法治国家得以实现的首要条件，正因如此，行政职权的法定性不仅没有丝毫的松动，相反地在法律框架内得到强化，这对于限制改革开放初期行政权力的“无所不能”与“无所不管”有积极作用，也确实保护了刚刚被法律重视的行政相对人的权利。但是，随着中国加入世贸组织，国际交往的日益增多与国内公民意识开始觉醒，要求服务行政与行政主体灵活行政的情况逐渐增多，行政职权法定的僵硬性被新的契约行政理论所突破，行政权力的单方性也开始让位于单方性与合意性并存的现实中。换言之，中国的契约行政的出现更多的是在實践中被发现，而新发现并被广泛关注的这个理论又有力地支持了中国行政权行使实践的需要。

其次，契约行政开始改变中国行政主体的权力行使方式和问责方式。在契约行政中，行政职权的行使在这里并不依照法律之规定，也不是行政机关单方就可以做出具体行政行为，政府和投资方签订的合同具有很强的法律约束力，　当事人双方应当按照契约的约定实施行为，不能违背契约，否则就要承担相应的责任。因此，行政机关在契约行政下的主动性有所限制，行政相对人一方的主动性开始加强。行政机关的行政行为的评价标准、价值尺度也不再仅仅包括法律，双方的行政契约也成为了评价行政机关行政行为的标准之一。与此相对应的问责方式也发生变化，行政主体不仅在违反法律规定下需要承担责任，即使没有违反法律但违反了契约之规定也要承担相应的责任，这具有重大的进步意义，尤其在当下行政权过于膨胀的环境下，这对于提高行政相对人参与行政管理的积极性具有很大的作用。其实，在立法和实践中，这种情形早已屡见不鲜，比如在行政赔偿案件中，行政机关与受害方通过协商赔偿数额、方式最终解决纠纷的实践被广泛采纳。当然，我们也要严防钱权交易的出现，保证不走向另一个极端。

四、行政职权约定突破行政职权法定的必要规则

契约行政要突破依法行政必须要有一个严格的规则。这是因为行政机关不能也不可能把所有的行政权力都与行政相对人进行约定，但是如果行政机关可以随意说明哪些权力或情形可以进行契约似乎主观任意性过大，不仅不利于保障行政机关的廉洁清正，也势必造成各地标准不一，各自为政，最终损害行政机关的权威。我们不否认各地具体情况的差异，但是有一个抽象的但可以操作的契约行政的适应标准是必要，也是必须的。为此，笔者概括为以下几个标准：

（一）行政契约双方的意思表示必须真实、有效

在契约行政下，行政法已经具备私法化的趋势。那么，民事契约中要求的意思表示必须真实且有效的原则当然适应于要求更高的行政契约中。行政契约规定着行政主体与相对人的权利义务，这种权利义务之规定是可能无视法律规定的。所以，双方的意思表示的真实性与有效性首先应该被确认。一方面，要把行政主体做出的意思表示与单个的执法人员的意思表示区别开来。比如，某地的一个国土局的执法人员在没有局里开会讨论的情况下，擅自越权与某开发商签订的土地开发合同就是无效的。这是因为，我们无法排除这其中是否存在权力寻租或交易的内幕，并且确认合同无效也并不违背信赖利益保护原则，因为该原则要求的行政行为必须是行政机关做出，表示的整个行政主体的集体意思而不是单个人的越权行为。另外，有些行政相对人在与行政机关签订合同中，故意隐瞒真实的情况骗取行政机关信任，这种合同的有效性也难以认定。

（二）约定权必须在行政机关的职权范围内

我们强调的行政职权的约定，首先行政主体一方要有约定的资格，也就是这个约定的权力必须在自己的权力范围之内。让工商局与对方进行社会治安管理方面的约定或者让海关与对方进行企业设立方面的约定是绝对无效的，也许在私法上这种越权行为还可以解释为可撤销或效力待定。但是行政法的越权无效原则已经被我们采纳，我们必须厘清不同行政机关的职责与权力，也必须认定越权的行政行为的无效，这不仅在职权法定情况下适应，契约行政中也同样适应。还应注意，上面提到的国税局的某一职员越权没有经过机关同意签订的合同为什么不是绝对无效的呢？因为，单个执法人员的越权与此处的越權内涵不同。单个执法人员只是超越自己执法的权限，而整个国土局拥有这个权力是毋庸置疑的。而这里的越权机关连法定的权力都没有，更谈不上约定权的设置了。

（三）约定权的设立标准不能低于法定权

在契约行政中，约定的权力不能突破法定权规定的标准。这里的标准是一个具体与抽象结合的概念，不单单理解为数量的多少或标准个数的增添。如在行政奖励中，绝不能约定的数额比法定的数额低，而在行政处罚中同一类型案件的处罚尺度也不能超过国家规定的最高标准。总体来说要以人为本，不管行政职权法定还是约定，出发点都是让国民活得更好、更有尊严，若是约定权下约定的内容加重了国民的负担，转嫁了行政主体的责任或义务，这种约定不仅毫无意义，也绝不能被国民所接受。

（四）约定权的设置必须为了更重要的目的

毕竟行政职权约定是变相地赋予了行政机关更大的权力，这种权力的赋予不能是随便且漫无目的的。若是在法定职权就能很好解决问题的情况下，行政机关没有必要另辟蹊径地去与行政相对人约定权力。从职权约定的出发点或目的来看，也分为两种情况，其中一种是法律的规定过于原则，操作性不强。比如有些法律规定了行政机关对某些事项的指导作用，但如何指导，法律没有或者不方便作出规定，这种情况下的行政权约定是必须的，其本质也是为了更好地实现法定的职权。但是法律对某一问题的规定已经十分明确，那么行政机关若要进行契约行政，则一定是为了诸如公共利益等更重要的目的才能具有说服力。

参考文献：

[1]　应松年.依法行政论纲[J].中国法学，1997，（1）.

[2]　杨小君.契约对行政职权法定原则的影响及其正当规则[J].中国法学，2007，（5）.

[3]　张弘.行政法治理念与制度[M].北京：中国经济出版社，2004.

[4]　余凌云.从命令行政到契约行政[M].北京：法制出版社，2004.

司法职权改革的法理学研究 篇4

(一) 人民法院司法职权配置于实证层面的困境

1. 从外部关系的角度:存在其他国家权力对人民法院行使职权的不当干预

其一, 党委、政法委作为党的机关在实际工作中, 出现以党的名义直接干涉司法具体案件的情况, 这实际上是一种变相地“越俎代庖”。 (1) 其二, 党委和政府以组织控制、人事控制和财政控制的方式制约人民法院。从法官的任命到法院经费的拨付处处体现着对法院限制和制约。其三, 其他机关或者团体对人民法院司法职权的横向制约。表现在他们可以实质上对法院的裁决进行审查, 并启动审判监督程序上。

2. 从内部结构的角度:存在人民法院司法职权与行政权力的角色混同

首先, 法院内部管理行政化且上下级法院也对案件审理也具有某些行政化。比如法官等级评定上, 是把行政级别作为等级高低的重要参考依据。其次, 人民法院职责定位的本末倒置, 弱化了法院的职能。当事人之所以将上访作为一个重要的手段, 主要是因为其非常清楚地了解社会稳定对于司法者的重要意义, (2) 结果却让人民法官的司法行为恰似如履薄冰。

(二) 人民法院司法职权配置于立法层面的困境

鉴于篇幅所限, 本文将人民法院民事行政执行体制作为一个典型事例, 来分析司法职权配置中立法缺位的问题。执行权, 特别是民事行政执行权是人民法院的重要职能, 但实践中其他司法部门、行政部门对此却不断地出质疑, 一定程度上在于我国宪法对人民法院的地位及职权的规定不够明确。这对人民法院司法职权的建构与配置无疑是一种不可忽视的缺陷和障碍。

概而言之, 人民法院在社会博弈中的最大困境, 即公正、高效的司法权威未能够有效地建立。可以说这是人民法院当前没有能够实现其纠纷的最终裁决者、社会公正的最后防线这一角色定位的关键问题所在;这也是人民法院未能有效实现党和国家所寄予的、其作为“社会稳压器”职责的重要原因。

二、“信号传递———合作”理论视角下的司法职权优化配置

(一) 司法职权配置何以打破现有的“恶性均衡”?

“均衡”也被称为纳什均衡 (Nash Equilibrium) 意味着这样一个行动组合:

在其他人不改变行动的情况下, 每个人都没有动力选择其他行动。 (3) 如果将人民法院置于博弈论的视角之中, 在其他博弈主体 (尤其是单向干涉、制约法院的权力主体) 没有改变的情况下, 人民法院实际上是处于这种纳什均衡之中。而且, 基于上文司法职权配置困境的分析, 这种均衡并非是一种良性均衡, 一定意义上人民法院是处于一种恶性均衡之中, 这表现在:

首先, 立法层面的制度缺失造成人民法院职权行使的合法性与正当性遭到其他博弈主体的质疑甚至是否定。其次, 其他权力主体的外部干涉严重地损害了司法权威。再次, 人民法院内部行政权与司法权的混同严重影响了司法职权行使的效率。十七大提出的建设公正高效权威的社会主义司法制度的目标, 但处于受制约位置或者说处于恶性均衡的人民法院将以何来打破现有的这种不良的僵持局面呢?

(二) 人民法院的司法职权配置与“信号传递———合作”模型理论

1. 重复博弈与信号传递 (4)

博弈论的经典论证模型便是“囚徒困境”, 即参与博弈的双方, 在无特定机制保障的任何一轮博弈中, 双方参与人都会选择背叛。但当双方在一段不特定的长时间内反复进行博弈时, 情况便有所不同。假设博弈双方都预期, 如果自己在某一轮博弈中欺骗或背叛了对方, 那么对方将会以下一轮博弈中的欺骗或背叛作为回应。于是, 只要每个参与人对其未来博弈的收益给予足够的关注, 他就将会在每一轮博弈中都选择合作而不是背叛, 延续重复博弈的逻辑会表明, 最佳的选择总是合作。之所以说这种假定是合理的, 是因为它们符合直觉与经验:相对于彼此不再相见的预期而言, 当人们预期彼此还会反复打交道时, 他们更可能会合作。而且我们看到, 许多制度都通过以促进合作的条件替换囚徒困境的条件来增加合作, 特别是提供一些促进声誉发展的条件。“在此模型中, 声誉指的是人民心中关于某人过去是合作还是背叛的观念”。 (5)

详言之, 信号传递博弈中, 人们通过遵守行为的规律性来表明他们是合作事业中的理想伙伴。由于害怕声誉受损, 合作事业中的背信行为会受到抑制。关心未来收益 (payoffs) 的人们不仅会抵制在合作关系中欺骗的诱惑, 他们还会通过信号的方式显示出其抵制诱惑的能力。由此而来的行为规律性能够极大地增加社会福利。 (6)

2. 规范创造者与信号变迁

根据信号传递理论, 只要一个行动在实际上和表面上都是成本高昂的, 它就可以作为信号发送者用以表明自己属于好人类型的信号。但在博弈中是什么控制着信号的形式呢?

在合作博弈开始之前, 规范创造者 (7) 宣布某一特定的行动将被理解为一种合作信号。合作博弈通过这样的方式得到实现:每个人都以信号发送者的身份在所有可能作为信号的行动中做出选择。“在合作博弈完成之后, 规范创造者获得收益, 该收益是采用了他所推荐的信号的人的数量的函数”。 (8)

“由于博弈是重复进行的, 如果先前的信号没有产出高收益的话, 规范创造者还可以在未来轮次的博弈中发明出新的信号”, 以期能有更好的结果。人们将创设出新信号以取代那些没能产出期待的均衡的旧信号的过程成为“信号变迁”。

3.“信号变迁”与司法职权优化配置的“源动力”

上文我们提出了一个重要的问题即:人民法院司法职权的优化配置何以打破现有的恶性均衡?借助信号传递理论不难看出, 当我们将这一恶性均衡置于一个更大规模的博弈之中, 特别是这一均衡没有能够如期产生高收益甚至造成较大损失时, 规范创造者将会采用“信号变迁”, 即创造新的信号以取代旧的恶性均衡从而获得更大的收益。当现有的恶性均衡不能使党和国家、人民群众获益, 甚至会破坏双方的合作时, 规范创造者完全可以借助“信号变迁”的方式发出新的信号从而建立起新的均衡。

当我们以“信号传递———合作”模式的理论视角重新审视人民法院司法职权配置的问题时, 我们便可以深刻地领会党的十七大报告关于“深化司法体制改革, 优化司法职权配置, 规范司法行为, 建设公正高效权威的社会主义司法制度, 保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”的指示。

在党的领导下的“信号变迁”无疑成为了人民法院转变恶性均衡、实现司法权威的“源动力”。借助这一契机, 人民法院应当适时地使用各种方法、运用各种理论按照党的正确指引, 积极主动地与其他权力机关协调配合, 在解决社会纠纷、维护社会公正的领域尽快地树立起公正、高效的司法权威, 并有效地向人民群众传递出良性的“合作信号”。

三、人民法院在良性信号的传递中确立公正、高效的司法权威

基于“信号传递———合作”理论的分析可知, 人民法院在党的领导下, 顺应司法改革的必然规律, 积极主动地探索司法职权的优化配置, 具体则应当针对前文所述的一个核心、两个层面、三个角度所暴露出的问题进行深入改革。

首先, 司法职权优化配置的核心应当是着眼外部关系的协调以实现司法权威的有效确立。

从党的十五大到十六大, 之所以至今司法权威仍未能有效建立, 就在与司法层面的“外部”问题———其他权力机关对人民法院不正当干预的问题始终难以触及。而十七大以来这一问题能够进行讨论的基础则在于党和国家力图改变:由于其他权力机关在司法领域中的“越俎代庖”, 导致司法权威缺失、司法公正遭到挑战的不良局面或者称为“恶性均衡”。党作为“规范创造者”所主导的“信号变迁”成为人民法院着手解决“外部”问题的有效源动力。

其次, 司法职权的制度化保障也将有力地推动司法权威的最终确立。

前文谈到了人民法院的司法职权, 特别是执行权一直备受非议。这种观念的存在, 使其他主体包括其他司法机关与人民法院的协作在不同程度上受到非常消极的影响。试想, 在人民法院的基本职能尚存在“争议”与抵触的情况下, 人民法院何以实现社会纠纷的有效解决与司法公正的切实保障;在司法职权的存在仍有异议的前提下, 何谈职权的优化配置;没有扎实的制度基础, 司法权威的建立也将成为一句空话。

再次, 人民法院内部司法职权与司法行政权的区分均衡是司法权威得以确立的内在根本。

人民法院内部应当严格依法明确区分司法职权与司法行政权的界限, 以提高人民法院处理社会纠纷的效率, 保障人民法院司法职权的公正行使。只有司法权与行政权各司其职、各谋其道, 实现两者的区分并达到均衡, 才能将公正、高效、权威三者辩证地统一起来。通过公正赢得权威, 以高效体现公正, 以权威保障公正。建设公正高效权威的社会主义司法制度, 实现十七大报告提出社会主义司法制度建设的重大目标。

最后但并非是不重要的, 通过将党和政府的行为纳入宪法和法律的范畴之中, 树立起人民法院在解决社会纠纷与维护社会公正领域中的独立性与权威性, 以党对政法工作领导的改善而真正加强党的领导。这既是胡锦涛同志对政法工作的要求, (9) 也符合邓小平同志提出的, 我党一贯坚持的领导方针:“党的领导责任是放在政治原则上, 而不是包办, 不是遇事干涉, 不是党权高于一切, 这是与‘以党治国’完全相反的政策。” (10) 也就是说加强和完善党对政法工作的领导, 确立人民法院在司法领域中的权威, 根本目的还在与树立人民群众的法治观念, 建设社会主义法治国家, 构建以人为本的和谐社会。确立人民法院的司法权威恰恰是党发出的、不断完善对政法工作领导的“良性信号”, 其目的当然是实现与人民群众“合作博弈”或者说是社会的和谐。

参考文献

①黄晓静.论司法职权配置.www.ahcourt.gov.cn/.最后登陆日期为2009年6月12日.

②赵信会.司法职权与其他权力配置的非均衡性反思.河南省政法管理干部学院学报, 2008, (3) 总第108期.

③[美]道格拉斯.拜尔, 罗伯特.格特纳, 兰德尔.皮可.法律的博弈分析.严旭阳译.法律出版社, 1999.序言.6.

④⑤⑥⑧[美]埃里克.A.波斯纳.法律与社会规范.沈明译.中国政法大学出版社, 2004.19-50, 22, 7, 45.

⑦CassSunstein, “Social Norms and Social Roles, ”96 Columbia LawReview 903 (1996) .原翻译为“规范创业者”.

⑨《胡锦涛同志同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时的讲话》, 载新华网, 最后登录时间2009年6月12日。

论行政滥用职权 篇5

论行政滥用职权

作者：陈筱筱

来源：《法制博览》2012年第12期

【摘要】“滥用职权”作为行政行为撤销标准之一在我国司法实践中遭遇了适用的“瓶颈”，主要原因之一即在于我国《行政诉讼法》对“滥用职权”的定位不科学。对于“滥用职权”的审查应秉持一种客观的立场，从目的、手段等诸因素出发进行判断。

【关键词】行政滥用职权；合法性原则；合理性原则

一、两则公报案例引发的思考

《最高人民法院公报》1994年第4期和1996年第1期分别登载了如下两则典型案例，其一为张晓华诉磐安县公安局限制人身自由、扣押财产行政案；[1]其二为黄梅县振华建材物资总公司诉黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案。[2]两个案件的相关事实大致相同，即公安机关借刑事侦查为名非法限制原告人身、财产自由，然而法院对上述事实却做出了不同的认定。对于案例1，初审的义乌市人民法院认为：“磐安县公安局越权干预经济纠纷，以刑事侦查为名，限制原告张晓华的人身自由，扣押其财产，侵犯了张晓华人身权利和合法权益，属《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目规定的„超越职权‟的行为，”据此撤销了被告的行政行为；而案例二中湖北省高级人民法院在其（1994）鄂行初字第4号行政判决中却根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目即“滥用职权”撤销了公安机关的行政行为。相同的案件事实为何法院适用了不同的撤销标准，导致滥用职权撤销标准适用混乱的原因又是什么？

二、滥用职权标准适用混乱的原因解析

笔者认为滥用职权标准在司法实践中适应混乱的根本原因在于我国《行政诉讼法》第五十四条所确立的整个司法审查体系存在立法缺陷。

首先，各撤销标准之间缺乏内在逻辑上的连贯性，相互之间存在交叉、重复。法院对某个行政行为进行司法审查时往往是从三个方面加以考虑的：事实问题、法律问题及程序问题。那么相对应《行政诉讼法》第五十四条所规定的5个撤销标准，证据不足属于事实问题，适用法律、法规错误属于法律问题，违反法定程序属于程序问题，而剩下的滥用职权、超越职权又属于哪个范畴？且在事实、法律适用和程序三个审查标准可以周延的情况下，滥用职权标准和超越职权标准就可能被前三个撤销标准所涵盖，而不是与之相并列。

其次，重视对行政行为的合法性审查，合理性审查处于虚置状态。我国《行政诉讼法》第五条确立了行政行为合法性审查原则，也就是说我国的法院一般只审查具体行政行为的合法性，合理性的审查只存在于行政处罚领域。该条的规定直接导致了司法实践中法官只重视具体行政行为的合法性审查，对于合理性审查则往往将其忽略。而属于合理性审查范畴的“滥用职权”标准自然也得不到应有的待遇。

三、滥用职权标准的判断

理论上对于滥用职权的判断主要存在两种观点。第一种观点认为，对“滥用职权”的判断应采用主观标准。正如有学者指出，行政滥用职权的成立，要求行为主体主观上必须是故意过错。[3]第二种观点则主张对“滥用职权”的判断应采用客观标准，也就是说“滥用职权的判断可以不问主观动机如何，只要在客观上看来武断专横，同等情况不同等对待，应该考虑的因素没有考虑，就可以判定滥用职权”。[4]

笔者认为在整个合法性审查标准体系还未修正前，如果采用主观判断标准在实践中会陷入相对困境。首先，在司法审查过程中，如何认定行政机关的主观故意缺乏明确的操作规则，“滥用”一词本身就带有浓重的主观否定评价色彩，行政机关在行政裁量权限范围内对此否定不会欣然接受，甚至常常会产生抵触情绪，这对于法院判决的权威性会产生一定影响。其次，从保护行政相对方的角度而言，如果仅在行政机关主观上存在故意过错时才构成滥用职权，那么当行政机关主观上并不存在“滥用”的非法意图，但客观上却产生了侵害相对人的结果，此时行政相对人要想得到有效救济则存在困难。因为按照主观判断标准，由于行政机关主观上并没有故意为之，那么就不构成滥用职权，即使相对人的合法权益遭到损害也无法以“滥用职权”为由将其予以撤销。在上述情况下，法院可能有两个选择：第一，法官可以放弃“滥用职权”的审查路径转而适用其他撤销标准，且在审判实践过程中法官也倾向于此种做法。而这种选择所产生的问题就是“滥用职权”标准在行政审判实践中很少得到适用，往往被束之高阁，即使适用也与其他撤销标准相混淆。第二，如果是在行政处罚案件中，法官就可以以“显失公正”为由做出变更判决。而该选择的缺陷在于它的适用范围有限，只适用于行政处罚领域。由此可以看出对“滥用职权”采用主观判断标准存在着一定的审判风险。从现代行政法的价值理念看，保护相对人的合法权益乃是行政诉讼核心价值。撤销标准作为行政诉讼重要的制度设计自然也应充分体现这种价值精神。主观标准的选择显然无法适应这一点。因此对“滥用职权”的判断采用客观标准才更为妥当。

而具体来说，如何判断“滥用职权”，其判断要素可以概括为以下几个方面：（1）是否违反法定目的；（2）其结果是否显失公正；（3）所采取的手段是否符合比例原则；（4）是否能够平等对待。也就是说，我们可以从以上四个方面综合考量行政机关的具体行政行为是否涉及“滥用职权”，而其主观上是否故意则可以在所不问。

参考文献：

刑事司法职权运行的问题 篇6

关键词：刑事司法权力；司法平衡；制约

刑事诉讼是国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参与下，依照法定程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任问题的活动。与民事诉讼相比，其是国家追究犯罪、实现刑罚权的专门性国家活动，其最大的特点就在于公权力的主动介入。我国刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、一审、二审和执行阶段，通常称之为侦查、起诉、审判阶段，这三个阶段刑事司法权力分别由公安机关、检察机关和审判机关行使。

国家司法权力的配置是一个动态的过程，随历史而不断变化，是一个从无到有、从单一到多元、从集中到分立的演进过程。洛克在《政府论》中论证死刑存在正义性时指出：“死刑源于自然状态下人人都享有的死刑权的让渡，符合死刑从私人复仇到同态复仇再到国家报应的发展历程。”从性质上看，刑事司法权从原始的私人救济到国家权力的救济；从制度上看，经历了奴隶制社会单一的刑事审判权到封建社会刑事司法权力配置给行政长官，到现代社会的三权分立，是一个不断向科学化、民主化、合理化方向发展的过程。

《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效的执行法律。”这一规定说明了公检法三机关在办理刑事案件中的关系。

分工负责要求三机关在办理刑事案件时应依据法律赋予各自的职权，各司其职，不越权干涉，也不相互推诿。主要表现为：公安机关负责对大部分刑事案件的侦查、拘留、逮捕和预审；人民检察院负责对刑事案件的批准逮捕、依其职权直接受理的案件的侦查、提起公诉；人民法院则负责对案件的裁判；互相配合要求三机关在分工的基础上密切配合，协同作战，这主要体现在案件进展过程中各环节的相互配合。公安机关的侦查和预审工作要做好，为人民检察院的批捕和起诉做好准备工作；人民检察院审查和提起公诉要为人民法院的审判做好准备工作，这要求人民检察院对公安机关提请逮捕的意见书及时审查，作出是否批捕、起诉的决定；人民法院对于检察院提起公诉的案件及时审查，是否开庭审理，依法作出裁判；互相制约的目的更多在于三机关在程序上的监督与纠错，保证案件程序上合理，保障犯罪嫌疑人依法享有的权利。公安机关有权对检察院做出的决定认为有误可提出复议，人民法院对于检察院移送起诉的案件进行形式审查，审查是否符合审理的条件；同时人民检察院对同级人民法院做出的判决认为确有错误的，可提出抗诉，启动二审或再审程序。此外，人民检察院可依职权对公安机关和人民法院在办案和审判过程进行监督，如有错误可提出意见并要求予以改正。

这是我国宪法对公、检、法在刑事司法活动中相互关系的规定。作为政策性原则，由于历史及现实原因，配合制约原则并不能完全反映刑事诉讼发展的客观规律，权力分工与制约理念在现实司法活动中并没有真正体现出来。侦查权过大、检察权的分散和审判权未真正意义上的独立背离了这一制度最初的设置理念，偏离了司法公正、高效、权威、效率的目标。

“侦查权中心化”在很大程度上打破了司法权的平衡。虽然公安机关和检察机关分别独立行使侦查权，但大多数刑事案件还是由公安机关独立侦查。《刑事诉讼法》规定了公安机关在侦查过程中有如下侦查权：立案、传唤、审讯犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、勘验、搜查、扣押物证书证、鉴定、通缉和技术侦查等，还有采取刑事强制措施的权力，如拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕；由此可见，公安机关在刑事司法活动享有的侦查权十分广泛，而这些权力中除了逮捕需要检查机关批准外，拘留、监视、搜查、扣押等易侵犯公民合法权益的侦查行为都由其自行决定，如此宽泛的权力在行使过程却极少有外部的监督制约，侦查权势必会任意的扩大。公安机关在相对封闭的空间里行使侦查权，缺乏有效监督制约，侦查权不可避免的发展成为一种神秘而又令人生畏的权力。

我国宪法和刑事诉讼法规定检察院是专门的诉讼监督机关，人民检察院对立案、侦查、审判和生效裁判的执行是否合法有效实行监督；此外，检察机关作为国家唯一的公诉机关参与刑事审判活动，除自诉案件以外所有的刑事案件均由人民检察院向人民法院提起公诉，并派检察官出庭支持公诉。检察机关这一既是参与者又是监督者的双重身份，必然使其在审判活动中凌驾于对方当事人即被追究的嫌疑人。被起诉者在检察院监督之下行使自己的权利必然会受到影响，这不仅破坏了控辩平等对抗原则，也直接影响了法官的中立审判地位和审判结果的公正。贺卫方教授曾对这种制度进行力批判：

“这种权力配置模式使控诉方在承担控告职能之外，又可以居于审判方的上位，对后者加以监督，这至少在一定的限度内将起诉权和审判权合而为一了。我国检察机关的这种职权特色存在着相当大的弊端，它分割了审判权，损害了审判中立原则；它造成了刑事审判程序中控辩双方地位的严重失衡；它还在一定程度上危及‘既判力’原则，导致司法判决稳定性的削弱。”

职权改革 篇7

一、滥用职权司法审查之缺陷

中国学术界根据中国行政诉讼法第54条的规定，对司法审查标准形成不同的分类。一种观点认为，行政诉讼法第54条的规定可归结为合法性标准与合理性标准两方面，其中合法性标准主要有五个方面：(1)主要证据是否确凿、充分;(2)适用法律、法规是否正确;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越职权;(5)是否不履行、拖延履行法定职责。合理性标准有两个：1)是否滥用职权;2)行政处罚是否显示公正[1]。另一种观点认为，中国行政行为司法审查的标准只有合法性标准，没有合理性标准，滥用职权与显失公正都属于合法性标准的范畴[2]。虽然行政诉讼法第54条可以看做是对行政行为司法审查标准的规定，但对滥用职权如何具体审查仍然没有明确，而且目前的司法审查标准也有其固有的缺陷：1)司法审查标准缺乏灵活性。中国司法审查目前采用的是对事实问题和法律适用问题严格审查标准，这样的标准一方面混淆了行政权与司法权的本质区别，法院通常要以自己对事实的判断来衡量行政机关对事实的判断;另一方面也不利于发挥法院和行政机关各自的优势。由于一些行政事务具有专业性、技术性很强的特点，决定了在很多时候法院对事实的认辨能力可能并不比行政机关高明，此时确立灵活多变的审查标准有其必要。针对某些专业性、技术性很强的行政行为，人民法院只对行政程序和法律适用问题进行审查，而对事实问题的认定，由具备专业知识和技术知识的人员去判断更为妥当。2)重视合法性审查标准，淡化或忽视合理性审查标准。因为中国行政诉讼法第5条确立了人民法院对具体行政行为是否合法进行审查，这种规定很容易造成一种误解，认为法院只能进行合法性审查，不能进行合理性审查。虽然有学者认为行政诉讼法第54条中“滥用职权”、“显失公正”属于合理性审查标准，但由于对什么是“滥用职权”、“显失公正”缺乏明确的界定，过于抽象和笼统，可操作性不强，因此经常被束之高阁，使得合理性审查标准成为“口号式”标准，实践中以合理性标准为依据而撤销行政行为的鲜有前例。由于行政滥用职权没有明确的法律条文解释，所以对行政滥用职权的认定，是实践中较难把握的一个问题。

在刑法层面，刑法条文也没有对滥用职权行为作出进一步的明确，同样给实务界留下了一个审查难题。人民法院要正确作出裁判，必须首先审查确定行为人的行为是否构成滥用职权，而后进一步审查该行为是否构成滥用职权罪。在刑法学理上大多数意见都将超越职权划归滥用职权范畴，笔者以为，这种划分有其缺陷：(1)与行政滥用职权不统一。从法制统一的要求看，滥用职权与超越职权不宜时分时合，同为滥用职权一语，不能截然划分为行政法意义上的滥用职权与刑法意义上的滥用职权，虽然违法与犯罪之间有量和质的区别，却没有不可逾越的鸿沟，行政滥用职权的社会危害性只要达到相当严重的程度，即致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时，就可以以滥用职权罪定罪处罚，而不必对滥用职权作不同的解释，以视区别。(2)从法律特征看，滥用职权与超越职权之间界限分明。虽然滥用职权与超越职权都有不正确行使权力的成分在内，但二者界限很明显，滥用职权以行为人有资格行使该权力为前提，而超越职权以行为人没有资格行使权力却超越了职权作出行为为前提。由于滥用职权是在职务范围内行使权力，因而在形式上一般看起来是“合法”的，超越职权则是超越其职务范围行使权力，因在形式上就是违法的[3]。换句话说，滥用职权属于隐性违法，超越职权属于显性违法。因此，笔者以为，还是将滥用职权与超越职权分开定罪处罚为宜，否则容易导致逻辑上的混乱，破坏社会主义法制的统一。

二、行政滥用职权与刑法上滥用职权罪的衔接

行政法上滥用职权与刑法上滥用职权罪在界定、表现形式和司法审查标准等方面都有很大的差异，导致司法实践中在不同法域对滥用职权的认定不同，造成实务界的困惑。对普通公众而言，对同一事实行为，不同法律规范认定不同，表述不一，也容易造成他们对法律权威的怀疑。所以，笔者认为应当将行政法上的滥用职权与刑法上的滥用职权罪衔接起来，消弥实务界与理论界对此的困惑，树立法律规范对对公众的权威。

1. 统一滥用职权的界定

从行政法学理上和行政诉讼法第54条规定的内容看，行政滥用职权不包括超越职权，滥用职权与超越职权是并列关系。但在刑法学理上，滥用职权包含超越职权，二者是包含与被包含的关系。从这方面看来，行政滥用职权与滥用职权罪很难衔接起来，二者界定的不统一就可能导致在行政法上被认定为行政越权的行为，在刑法上却以滥用职权罪追究责任，让普通公众很难理解。从中国的立法发展历程来看，滥用职权与超越职权分别表示两种不同的行为;从法律特征看，二者之间界限分明，滥用职权是在权限范围内不正确履行职责，而超越职权则是超越了权限范围不正确履行职责;从法制统一原则看，完全没有必要对滥用职权在行政法和刑法上作不同的划分，只要行政滥用职权行为的社会危害性达到严重的程度，即致使公共、国家和人民利益遭受重大损失时，就可以以滥用职权罪追究刑事责任。笔者愚见，为使行政滥用职权与刑法上滥用职权衔接起来，应当将刑法上滥用职权罪的界定适当修改，将超越职权行为单独定罪处罚。

2. 统一滥用职权的表现形式

由于行政法和刑法上均未对滥用职权作出具体的界定，也未列举其表现形式，在学理上对滥用职权表现形式的列举不尽统一，而且客观上要对滥用职权的表现形式列举穷尽绝非易事。笔者陋见，滥用职权行为不外乎表现在程序、事实的认定上和行政行为的结果上。因此，滥用职权表现形式可归纳为以下几类：(1)违背法定目的、立法精神;(2)考虑不当。包括考虑了不应考虑的因素和未考虑应考虑的因素;(3)程序严重失当。包括故意不正当的迟延或不作为，不正当的步骤、方式、方法;(4)违反同一性，反复无常;(5)结果显失公正，违背一般的社会常理。(6)其他滥用职权的行为。

只要有上述行为表现的，在行政法上和刑法上都可以认定为滥用职权。

3. 完善滥用职权的司法审查标准

对滥用职权的司法审查目前没有一个统一的标准，在很多时候是法官运用司法自由裁量权去审查行政机关的行政自由裁量权。现阶段，实务界对行政滥用职权和滥用职权罪的司法审查标准各异，方法各不相同。由于滥用职权行为的灵活多变性，加上目前的审查标准有其固有的缺陷，在坚持以合法性审查为前提，以合理性审查为辅助，兼取长期以来司法审查中形成的一些经验法则以外，中国目前现行的审查标准仍然需要进一步完善。笔者以为，首先，应当确立灵活多样的司法审查标准，以适应不同滥用职权行为的需要。根据行政诉讼法的规定，人民法院对具体行政行为的事实和法律问题进行审查，而一些专业性、技术性很强的行为，法院并没有能力用自己的判断去代替行政机关的判断，在这种情况下，法院只能审查行政机关的判断是否合理、公平。所以，笔者建议对部分专业性、技术性很强的行政行为，法院只对行政程序和法律适用问题进行审查，对事实问题就审查行政机关的判断是否合理、公平。其次，应当确立正当程序的审查标准，以弥补只审查法定程序的不足。长期以来，司法审查时只对行政机关有无按法定程序行事进行审查，而对非法定程序不进行审查。事实上，法律规定的程序只是行政机关必须履行的最基本的程序，除此之外的一些程序，也需要通过司法审查加以约束、监督，以维护相对人的合法权益。

参考文献

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[2]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社, 1999:77.

论依职权登记 篇8

依职权登记, 是指不动产登记机构无须当事人之申请而依据法律赋予的职权主动进行的登记。目前我国并无法律和行政法规对依职权的不动产登记做出规定。在《物权法》中, 也只有一种可能被看做依职权登记的情形, 即该法第150条规定, 出让的建设用地使用权消灭的, 应当由出让人来办理注销登记。由于出让人是市、县人民政府的国土资源行政主管部门, 其既是出让人又是土地登记机构, 所以人们可以认为该条实质上规定的是依职权注销登记。从现有地方性法规和规章来看, 不动产登记机构依职权登记的情形有以下两种。

其一, 依职权注销登记。例如, 《土地登记办法》第54条规定:“当事人未按照本办法第51条、第52条和第53条的规定申请注销登记的, 国土资源行政主管部门应当责令当事人限期办理;逾期不办理的, 进行注销公告, 公告期满后可直接办理注销登记”。《上海市房地产登记条例》第44条规定:“房屋灭失或者建设用地使用权依法终止后, 当事人未申请注销登记的, 房地产登记机构可以依据房屋、土地、规划等行政管理部门提供的证明文件办理注销房地产登记, 将注销事项记载于房地产登记簿”。

其二, 依职权更正登记。例如, 《房屋登记办法》第75条规定:“房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误, 不涉及房屋权利归属和内容的, 应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记;当事人无正当理由逾期不办理更正登记的, 房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正, 并书面通知当事人”。《土地登记办法》第58条规定:“国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的, 应当报经人民政府批准后进行更正登记, 并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的, 国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后, 原土地权利证书废止”。

二、依职权更正登记

(一) 适用范围

当登记簿上存在非权利事项的记载错误时, 因该错误不涉及物权的归属与内容, 且这些错误往往非常明显, 为减轻登记权利人的负担, 及时维持登记簿的真实性与准确性, 比较法上一般都允许登记机构依职权进行更正登记。对此, 前已述及。我国《物权法》并未对登记机构依职权更正登记作出规定。通说认为, 登记机构在一定的情况下可以依职权也应当依职权来更正登记。因为如果任何登记错误都要由法院来认定, 无疑大大增加了登记错误的更正成本, 不利于对真正权利人利益的保护。目前, 一些不动产登记的地方性法规和部门规章也都允许登记机构对不涉及权利归属的错误依职权加以更正。例如, 《房屋登记办法》第75条规定:“房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误, 不涉及房屋权利归属和内容的, 应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记;当事人无正当理由逾期不办理更正登记的, 房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正, 并书面通知当事人”。

值得注意的是, 《土地登记办法》第58条允许土地登记机构一旦发现登记簿存在错误, 无论该错误是否涉及土地权利的归属, 均可在报经人民政府批准后依职权进行更正登记。这种规定显然是错误的。尽管依据《土地管理法》第16条, 人民政府有权处理当事人之间就土地所有权和使用权发生的争议, 且该处理程序是当事人向法院起诉的前置程序, 但这并不意味着登记机构只要报经人民政府批准, 就可以依职权更正登记簿上的权利事项错误。此种做法显然会对登记权利人、利害关系人造成不正当的损害。而且, 在土地权利为第三人善意取得的时候, 依职权更正登记的行为还会损害第三人的合法权益。

(二) 撤销登记的问题

除了更正登记外, 目前我国的不动产登记实践中还有一个所谓的“撤销登记”。撤销登记, 是指登记机构因有关文件证明了原先进行的登记是不正确的, 而自行作出的撤销原登记的行为。《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》规定:“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为”。《房屋登记办法》第81条也规定:“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的, 房屋登记机构可以撤销原房屋登记, 收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废, 但房屋权利为他人善意取得的除外”。

笔者认为, 未来我国的不动产登记法中不应规定登记机构可以撤销登记。这是因为, 《物权法》第19条已经明确规定了在登记簿错误时应当通过更正登记来消除该错误, 没有必要也不应在更正登记之外再赋予登记机构撤销登记的权力。具体理由有以下几点。

1. 撤销登记不符合不动产登记法的基本原理

不动产登记簿处于整个不动产登记制度的核心枢纽地位, 登记行为就是围绕着是否记载入不动产登记簿而展开的。同时, 不动产登记簿也具有很强的法律效力, 包括推定效力与公信效力等。因此, 即便认为登记机构的登记行为是具体行政行为, 也不是普通的具体行政行为, 而是关涉到当事人不动产物权得失变更的行政行为。即便司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的, 如果该非法手段并没有导致登记簿的记载错误, 登记机构凭什么就能撤销原房屋登记, 收回权属证书和登记证明?如果该非法手段已经导致了登记簿的记载错误, 《物权法》第19条以及《房屋登记办法》不是已经对更正登记作出了规定, 为何还要有第81条的规定?

2.《房屋登记办法》第81条架空了该办法第75条与第80条

首先, 从《房屋登记办法》第81条来看, 其针对的是所谓“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记”的情形。问题是, 在绝大多数情况下, 如果当事人是以非法手段进行房屋登记的, 那么登记簿记载的事项肯定是错误的。在登记簿记载事项错误的情形下, 原则上应当由权利人、利害关系人申请更正登记, 登记机构不应主动进行更正登记, 除非法律授权登记机构这样去做。《房屋登记办法》第75条第1款规定:“房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误, 不涉及房屋权利归属和内容的, 应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记;当事人无正当理由逾期不办理更正登记的, 房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正, 并书面通知当事人”。该款中所谓“有效的法律文件”实际上就是指“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件”。同时, 依据《房屋登记办法》第75条第2款, 如果是“涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误”, 即便有生效的法律文件证明该错误的存在, 房屋登记机构也只能书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记, 而不能依职权更正登记。既然如此, 为何《房屋登记办法》第81条中又非常轻率地规定, 只要“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的”, 房屋登记机构就可以撤销原房屋登记?依据《房屋登记办法》第81条, 无论在当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的情形下, 登记簿的错误是否涉及到房屋权利的归属和内容, 登记机构都可以“撤销原房屋登记, 收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废”。这一规定, 直接架空了《房屋登记办法》第75条。

其次, 《房屋登记办法》第80条明确规定:“人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的, 房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书, 办理相应的登记”。在已经有该条的情况下, 再规定第81条显然是毫无必要的。《房屋登记办法》之所以在第80条之外再规定第81条, 主要有两个理由: (1) 申请人的主观恶性严重, 往往伴随着相应的行政处罚乃至刑事责任, 故而《物权法》第21条第1款也将这种情况单独列出; (2) 登记实践中一贯将其单独处理。因此, 即便在认识到第81条“规定的情形属于因登记原因无效导致的登记错误, 实际上也属于广义的更正登记的范围”的情形下, 《房屋登记办法》仍然将此种情形从第80条中单独列出, 作为一种特殊的情形来特别规定。笔者认为这两个理由都是不成立的。一方面, 申请人主观恶性严重与否不是登记机构需要关心的问题, 登记机构也没有对申请人进行行政处罚的权限, 它只需要考虑登记簿记载的事项真实与否、正确与否。另一方面, 由于我国以往的不动产登记法律制度并不完善, 登记簿的意义与法律效力都没有被重视。登记行为往往被理解为简单的发证行为, 故此《城市房屋权属登记管理办法》第25条才会规定所谓撤销权属证书。尽管后来一些地方性法规认识到权属证书与登记簿的差别, 将撤销权属证书改为撤销登记 (如《广州市城镇房地产登记办法》第54条) , 但是仍然没有将登记机构的行为与登记簿联系在一起, 没有意识到所谓撤销登记不是说简单地撤销一个原有的具体行政行为, 作出一个新的行政行为即可, 而是需要改变登记簿上原有的记载事项。因此, 撤销登记实践上是脱离登记簿孤立地、将不动产登记行为简单地等同于一般的具体行政行为这种思维模式下的产物, 不符合我国不动产登记制度发展的内在需要。

3.《房屋登记办法》第81条在实践中难以适用

首先, 第81条的适用要件为“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的”。如何理解该要件, 有很多争议。最重要的两个问题是:其一, 行政机关发生法律效力的文件究竟包括哪些?其二, 司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件究竟是必须直接证明了当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记, 抑或还包括法院的判决或仲裁委员会的裁决确定了当事人的登记原因行为无效的情形?如果采取后一种理解, 那么登记机构依职权更正登记的情形就会被极大地加以扩张。

其次, 《房屋登记办法》第81条规定, 如果房屋权利已经为他人善意取得的, 那么房屋登记机构是不能撤销原房屋登记的。然而, 是否构成善意取得, 登记机构是难以判断的。实践中, 同一房屋多次转移的情形也非常普遍, 如果有关法律文书证明中间某一次登记的当事人存在以非法手段取得登记的情形, 登记机构很难判断后续转移登记中的权利取得人究竟是否属于善意取得。所以, 实践中不少登记机构并不依据第81条撤销登记, 而是让当事人提起行政诉讼, 由法院作出判断登记行为的合法与否, 依据判决撤销登记。

三、依职权注销登记

(一) 适用范围

现行不动产登记的法规和规章对依职权注销登记的情形有不同的规定。在《房屋登记办法》中, 依据职权注销登记限于对房屋所有权的注销登记 (第41条) 。可是, 在《土地登记办法》中, 依职权注销登记的情形却非常广泛, 不仅土地的集体所有权、建设用地使用权, 甚至地役权、抵押权都可以依职权办理注销登记 (第51条以下) 。笔者认为, 像《土地登记办法》这样将依职权注销登记的适用范围规定得如此广泛, 显然是非常不妥当的。它已经构成对民事关系的不当干预与对民事主体合法权益的非法侵害。例如, 就当事人已登记的地役权而言, 终止的情形非常多, 且地役权人与供役地的权利人尚且会就是否存在终止的情形发生争议。该民事争议尚未得到司法机关最终裁决的情况下, 土地登记机构凭什么就能确定已经登记的地役权是否确实存在终止的情形, 进而在当事人不办理注销登记的情况下依职权办理注销登记?

有鉴于此, 未来我国不动产登记法中应当对依职权注销登记适用的情形作出明确的规定, 以免诸如《土地登记办法》这种部门规章擅自规定依职权注销登记的问题。在笔者看来, 只有存在以下情形之一时, 登记机构可以依职权办理相应的注销登记。

1. 不动产物权因征收而消灭时的依职权注销登记

因征收而消灭的不动产物权包括房屋所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权以及地役权。此时, 登记机构可以依职权办理不动产物权的注销登记的原因在于:首先, 依据《物权法》第28条, 因人民政府的征收决定导致不动产物权消灭的, 自人民政府的征收决定等生效时发生效力。在征收的情况下判断这些物权是否消灭比较容易, 不会发生争议。其次, 在征收的情况下, 被征收人因出于对征收行为或补偿金之不满, 往往不会主动申请注销登记。登记机构倘若无权直接办理注销登记, 将难以保证登记簿的准确性, 会给交易安全造成威胁。

2. 不动产因自然灾害灭失时的依职权注销登记

因地震、泥石流等自然灾害导致房屋、土地等不动产消灭的, 不动产上的物权通常也归于消灭 (抵押权因有物上代位性而例外) 。这种情况下, 登记机构可以依职权办理物权的注销登记的原因在于:首先, 自然灾害是否导致不动产本身灭失是比较容易查明, 登记机构可以通过实地查看加以确认。例如, 《房屋登记办法》就要求房屋登记机构在办理因房屋灭失而导致的房屋所有权注销登记时, 应当实地查看 (第19条) 。其次, 自然灾害在导致不动产灭失的时候, 往往会导致不动产的物权人甚至其近亲属全部死亡的情形。在这种情况下, 权利人不可能来申请注销登记, 由登记机构依职权注销登记显然比较合适。

3. 异议登记的依职权注销

《物权法》第19条规定:“登记机构予以异议登记的, 申请人在异议登记之日起十五日内不起诉, 异议登记失效”。如果自异议登记之日已满十五日而申请人并未向法院提起诉讼, 更没有向登记机构提交已经起诉的证明, 登记机构可否依职权注销异议登记?有人认为, 既然法律已经明确规定了异议登记失效, 那么登记机构当然有权直接注销该登记。有人认为, 申请原则是不动产登记法的基本原则, 虽然《物权法》第19条规定了异议登记失效, 但是没有授权登记机构依职权注销异议登记, 所以登记机构不能依职权注销异议登记。笔者赞同第一种观点。因为如果登记机构不能依职权注销登记, 而申请人又不申请注销登记, 岂非异议登记一直持续存在。这必然会对登记权利人的合法权益造成不当的限制。

(二) 不能依职权注销的两种登记

1. 预告登记能否依职权注销的问题

《物权法》第20条规定:“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效”。由于债权是否消灭属于民事实体法问题, 登记机构无权也无法加以判断, 因此登记机构不可能在债权消灭时, 依职权办理预告登记的注销登记。问题是, 登记机构能否以预告登记权利人“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”为由, 而依职权注销预告登记?回答是否定的。因为何为“能够进行不动产登记之日”往往涉及到了当事人之间的约定, 当事人之间对于是否属于能够进行不动产登记之日也会发生争议。登记机构不应介入对民事实体问题的判断, 不能依职权进行注销登记。

2. 主债权已过诉讼时效的抵押权能否依职权注销

法院职权的优化配置 篇9

1法院在外部职权优化配置方面, 其职权级别应与同级行政机关职权级别相当或相等

法院现有的职权级别, 从最高法院、省高院、中级法院到基层法院的四级法院, 在实践中其级别只相当于行政机关的省部级、厅局级、处级、科级职级;例外的是每一级的法院院长实行高一级别的配置。虽然法院院长高配了, 但法院在这种职权配置中, 其权限及权威自然是无法与同级行政机关相比拟的, 因为其职级和职权要比同级行政机关低, 造成了地方法院从属于地方行政机关的局面。法院的职权之所以必须要与同级行政机关相当或相等, 主要是由于法院不仅肩负着规范、调整私权法律关系的职能, 同时又负有规范、监督公权的法定职责, 如果法院的职权低下, 就难于起到对公权的规范、监督等裁判之作用。同时, 因为法院职权及级别低下, 尤其是基层法院的职权、级别较低, 造成许多法官不愿意留在基层法院工作, 偏远的基层法院无法吸引优秀的法律人才等事例非常明显。可见, 法院在外部职权配置方面, 其职权级别应与同级政府职权级别相当或相等是有宪法依据并为法治社会的实践证明行之有效的。

2地方法院院长应由同级地方党委的一名常委担任

目前我国每一级的法院院长相对于党委、政府相同一级别负责人来讲, 其政治待遇、行政级别和法律地位仍是较低的, 如在领导干部按职位的排名序列中, 法院院长每每都是排在党委、政府领导干部之后。地方法院院长这种职位、级别排列, 给人的感觉始终是法院的权限、级别都是低于地方党委、政府的, 而地方党委、政府的领导及工作人员也素来是这样认为的。提高法院职权后, 这种情形是否能改变呢?既然地方法院要了解地方的社情民意, 做到既要维护国家的法制统一, 又要依法配合地方党委、政府作好司法稳定等工作, 那么, 在地方党委、政府的决策层中, 没有一名法院领导参与是难于办到的, 尤其是在倡导法治的今天法院院长这种角色更为明显与突出。由于地方法院院长不可能兼任政府决策层官员, 故地方法院院长就只能兼任地方党委的决策官员。从理论上来讲, 地方法院院长兼任地方党委常委不仅是可行的而且是与我国的社会主义司法要求及实际是相适应的, 具有重大的法治与现实意义。

(1) 有利于提高法院的权威, 有利于法院独立公正司法。

法院因其院长的政治地位、职权级别的提高而拥有了对地方更多的发言权;行政机关及企事业单位以及公民等会因法院院长的地位提高而更加尊重法院。

(2) 有利于地方党委、政府对法院更多、更详细地了解和支持。

法院院长成为常委后, 将使地方党委更加全面、科学地了解司法权行使的特点、规律及专业特征, 从而有力地支持、协助法院的工作。

(3) 法院院长兼任地方党委常委, 也起到改变执政党形象的作用。

由于法院院长系法律专业人才, 其进入党委决策层后, 将在法律知识、法律程序、法律适用等司法专业及规律方面给予地方党委及常委会必要的解释与说明, 从而更加有利于法院的公正执法;地方党委也会因法院院长的加入而在制订决策、方针等方面更能做到依法、守法, 从而达到尊法、崇法的导向效应。

3法院在内部职权优化配置方面, 应像医院使用医生、学校使用教师一样, 确立法官的核心地位, 使法官的专业化、职业化水平得到充分的发挥与体现

法院内部职权的优化配置, 是通过法院内设机构尤其是业务庭及合议庭优化组合并通过选用法官来实现的。在这一职权配置方面, 业务庭是平台和基础, 专业化合议庭是前沿阵地, 而法官的选用是核心。为此法院应根据法官的专业特长、专业素养、业务水准、知识结构和审判经验等, 按照法院的审判特点、案件类型, 将法官分为刑事型、民事型、商事型、知识产权型、行政型等业务型审理法官, 就像医院分为内科、外科、儿科、妇科等医生, 学校分语文、数学、化学、物理等教师一样, 充分重视业务庭与法官的专业化特点关系及内在联系;同时在合议庭组合方面, 注意各个法官的专业特长、知识结构、审判经验等, 优化合议庭的专业结构, 尽量做到人尽其才、学有所用。而法院的执行工作和行政管理尽量由非法官人员去做。笔者认为, 只有当我们按照本文第一项改革方案即法院在外部职权优化配置方面达到目标或比这一方案更优的目标达到之后, 法官的专业化、职业化之基础与前提才能有牢靠的保证和巩固。要使法官的专业化、职业化水平得到充分的发挥与体现, 就必须真正确立起法官的中心或核心地位, 明确法官在法治国家中的重要地位。

4上、下级法院之间, 应摒除行政化管理, 真正回归到上、下级法院之间的监督与被监督的关系

虽然上、下级法院之间按法律规定是属于监督与被监督的关系, 但在现实社会生活中上级法院对下级法院变相的行政化管理, 如案件请示汇报制度、上级法院法官到下级法院任职等, 已在一定程度上削减了下级法院作为一个独立审判机关之地位与功能。如果不理顺上、下级法院之间的职权关系, 则法院的职权优化配置也会成为空话。上、下级法院之间的关系从宪法及法院组织法规定来讲只能是审判监督与被审判监督的关系, 要真正落实宪法、法院组织法这些规定, 就必须做到:一是杜绝下级法院向上级法院的案件请示、汇报和检查等制度, 并禁止上级法院对下级法院下达任何的指示、指令。二是实行上级法院业务庭的法官从下级法院业务庭优秀法官中选用的做法, 如法官的任职年限、专业专长、审判业绩、个人表现、社会评价等等来综合考核录取, 从而优化上级法院法官的队伍结构, 增强上级法院对下级法院的审判监督力量与监督权威。三是实行本级法院院长尽可能由本级法院产生的选拔做法, 减少或避免下级法院院长由上级法院院长直接委派的方法。法官的流向只能是由下而上, 而不能由上而下。因为由上而下只能会造成上、下级法院的服从与受制, 并不利于优秀法官的培育和司法公正的弘扬。四是法院的执行工作、行政管理工作可由上一级法院统一或协调安排, 因为执行工作不属于独立性的审理工作, 另外, 执行的权威有时还要靠其他力量的支持。

法院职权的优化配置涉及到法院与党委、政府的关系, 上、下级法院的关系, 法院内设机构与法官的选用关系及司法公正、司法权威等诸多问题。这些关系既是司法权公正行使的基本特征, 也是司法权内部运作的规律性体现。要维护司法公正, 提高司法权威, 改善法院及法官的形象, 就应依司法权运行的规律性来配置法院的权限、级别, 设立业务庭和合议庭, 科学地选用法官。

摘要：法院职权配置系指法院的权限、级别、业务机构按照宪法与法律的规定设立, 并依法律规定行使、运作的统称。法院职权配置包括外部职权如何设定及内部职权如何运作两方面的内容。优化法院职权配置就是如何按照宪法与法律的规定, 科学、合理、规范、有效地配置法院权限、级别, 设立符合审判规律与特点的业务庭和专业化合议庭, 按照德才兼备的原则选用法官, 以达到提高法官专业水平, 促进司法公正及司法权威提高之目的。当前, 司法权威不足, 司法公信力低下, 法院及法官的形象不佳已成为当今社会一种不争的事实。就如何改革法院职权配置问题提出一些设想和建议。

关键词：法院,法院职权,优化配置

参考文献

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职权改革 篇10

《刑法》第397条关于滥用职权罪的规定是“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家或人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”

可见,滥用职权罪在客观上表现为国家机关工作人员超越职权,违反规定,处理其无权决定、处理的事项,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。一般认为,滥用职权罪应以结果作为罪过认定的标准。因此,行为是否造成“重大损失”是区分滥用职权罪与非罪的重要标准,如何认定刑法意义上的“重大损失”也成为查办滥用职权犯罪案件的关键所在。

《立案标准》对滥用职权犯罪“重大损失”标准作出的规定,可以概括为两种类型:一是物质损失(包括人员伤亡和直接、间接经济损失);二是非物质损失(主要是严重损害国家声誉、或者造成恶劣社会影响)。对于物质损失在《立案标准》中有着较为详尽的列举式规定,在司法实践中易于把握,但对于非物质损失则规定的较为抽象,如对何谓“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”等,并没有明确的尺度来衡量。非物质性危害后果的标准模糊,导致一些滥用职权犯罪案件在查办过程中因非物质危害后果难以确定,较难进行法律适用。

二、结合查办的一起滥用职权犯罪案件进行分析

下面笔者结合查办的一起案件,对滥用职权罪中“非物质损失”的法律适用进行进一步理解和分析。

蚌埠市安监局负责该市特种作业人员安全生产技术培训、考核和发证工作,2002年至2007年期间,该局共办理特种作业人员操作证32000余份。在此期间,该局培训科负责人陈某,在具体从事特种作业人员安全培训、考核和发证工作中,明知其中有两家机构不具备特种作业人员培训资质,违反相关法规为不具备资质的几家培训机构以及未参加安全技术培训的人员共计17000余人办理特种作业人员操作证,造成严重的安全生产隐患和恶劣的社会影响。

在本案的查办过程中,对于陈某违规办证的滥用职权行为没有异议,但在认定是否造成损失上,存有争议。一种意见认为,陈某的行为较难适用滥用职权罪进行认定,因为按照刑法第397条的规定,一般而言,在实践中是否致使公共财产、国家或人民的利益遭受重大损失,是划分滥用职权罪与一般滥用职权违法行为的界限,而本案中,陈某虽然违规办证,却没有造成重大的物质损失,因而较难适用滥用职权罪的构成要件。

第二种意见认为陈某的行为符合滥用职权罪的犯罪构成条件,虽然其滥用职权行为未造成重大物质损失,但却造成严重安全隐患和恶劣社会影响这一非物质损失,虽然这种非物质损失看不见、摸不着,较难衡量,但却是客观存在的,不能因为难以把握,就不去适用。

笔者赞同第二种意见。在认定滥用职权犯罪的结果要素是否造成损失方面,不仅仅是物质损失,也应包括非物质损失。陈某的行为符合《立案标准》中第8条规定,即“严重损害国家声誉、或者造成恶劣社会影响的”,应构成滥用职权罪,具体分析如下:

(一)陈某的滥用职权行为已造成严重的生产安全隐患

作为安监局培训科负责人,陈某明知不具备资质的培训机构从事特种作业人员培训而予以办理特种作业人员操作证,属于未按规定履行职责,是一种滥用职权的行为,而是否构成滥用职权犯罪,还要具体分析陈某的行为是否造成重大经济损失。表面上看,陈某的行为没有造成重大经济损失,无法以《立案标准》中前7条造成“重大物质损失”的规定加以衡量。但据统计,在2002年至2007年期间,陈某共计办理特种作业操作证3万余人,其中不具备培训资质机构培训的人员以及未参加培训的人员约为17000人。从这组数据可以得知,违规办理的特种作业操作证不仅数量多,而且已达到全部办证人数的一半以上,已造成严重的生产安全隐患。

特种作业的性质决定其潜在的危险较大,一旦发生危险造成的损失可能无法挽回。在《关于特种作业人员安全技术培训考核工作的意见》中,对特种作业也有明确规定:特种作业是指易发生人员伤亡事故,对操作者本人、他人及周围设施的安全可能造成重大危害的作业。因此,特种作业人员必须接受与本工种相适应的、专门的安全技术培训,经安全技术理论考核和实际操作技能考核合格,取得特种作业操作证后,方可上岗作业。

由上,具有一定危险性质的行业,需要经过专业培训才能上岗,然而负有安全监督职责的安监部门却没有把好检查关,违规给予相关人员办证,没有意识到未经培训考核就发放操作证可能带来的严重后果。一旦这些未经培训的特种作业人员进入相关企业,可能造成的后果不堪设想。因此,对于这种安全隐患应该零容忍。作为安监部门,尤其需要对从事特种作业的企业加大监管力度和日常安全隐患检查。即使这种潜在隐患未发生,也应引起足够的重视,不能认为隐患未发生就对可能的后果不闻不问。

(二)受到通报批评,造成较为恶劣的社会影响

安徽省安监局在全省安全机构年度检查中,发现蚌埠市安监局在2006年至2007年存在超范围培训问题,并责令其整改。2006年,就蚌埠市安监局存在同意不具备资质的培训机构对从事特种作业人员进行培训的问题曾受到安徽省安监局的通报批评。从该起滥用职权犯罪案的具体情况来看,陈某明知部分机构无资质却违规办证,且违规办理特种作业操作证时间跨度长、次数较多、人数达17000人之多,主观上对未经培训即给予发证所带来的生产安全隐患熟视无睹,造成严重的安全隐患和较为恶劣的社会影响。

综上,笔者认为,陈某的行为符合《立案标准》第8条“严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的”,足以认定陈某的行为构成滥用职权罪。以涉嫌滥用职权罪对陈某提起公诉,最终,我们的认识得到了法院生效判决的确认。

三、完善滥用职权罪中“非物质损失”认定的思考

(一)进一步完善相关立法

针对滥用职权罪“非物质损失”概括认定在司法实践中存在的不同程度的困难,笔者建议应完善相关立法,尽可能地明确、细化“非物质损失”的各种情形,从而减少分歧以便于司法实践操作。

1. 细化标准

笔者建议,《立案标准》可以用规定各种物质损失判断标准的方式来弥补具体列举困难的不足。

对“严重损害国家声誉”,可以规定如下判断标准:(1)犯罪行为被国内外媒体广泛报道,严重影响我国政府在民众中的形象。这一规定还要进一步细化才易于在实践中操作:如对不良舆论程度的认定应把握为具有较大范围的知晓性,如新闻媒体的广泛报道、网络传播转载等;(2)犯罪行为损害了我国在国际上的威望和地位;(3)犯罪行为使其他国家及其公民对我国政府和工作人员的信任度下降。

“造成恶劣社会影响”,指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,严重损害党和政府的形象,引起群众的不满,影响了一定区域内的社会稳定。具体可从以下几个方面进行把握:(1)一个地方的犯罪被群众知悉,民众因犯罪行为而对政府的机关缺乏信任,公信力降低,使该地政府和机关的威信和诚信度下降,造成了一方的社会不稳定;(2)犯罪行为造成某一地区、某一系统不稳定,诱发群众多人多次上。这里的上访应指的是合理上访,多人多次上访(3人或3次以上的合理合法上访)。上述细化的判断标准要符合社会常识,应尊重社会公众的常识性认知,即以一般人的常识认知来裁量非物质损失的严重程度。(3)公众性损害。如致使大量假冒伪劣商品、药品等流入市场危害公众利益的;(4)权益性损害。如导致公共资金、单位资金被大量挪用,公众资金被大量违规运用的;(5)社会性危害。如放纵或诱发刑事犯罪危害社会的等等。在司法实践中,应根据以上标准和当地实际情况灵活把握,准确适用。

2. 完善滥用职权罪的犯罪构成相关要件

鉴于现实中滥用职权行为产生的危害结果表现形式复杂多样、难以穷尽,即使按照以上判断标准描述各种可能情形,也难以解决司法实践中在非物质损失认定方面出现的所有问题。为解决司法实践中对认定存在的分歧,准确适用法律打击滥用职权犯罪,笔者建议应完善滥用职权罪的犯罪构成要件。

与国外立法模式不同,为突出行为社会危害性的差异,体现《刑法》的谦抑精神和司法有限介入原则,我国《刑法》往往在行为上附加一定的条件,而结果条件是最常用的一种形式,因此,我国《刑法》又常被冠以“结果刑法”之称,而这种特点在渎职犯罪的立法上表现得尤为突出。如滥用职权行为只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,才能成立犯罪。重大损失结果是滥用职权罪的客观成立条件之一,它用于衡量滥用职权行为造成社会危害性的大小,在查办渎职犯罪案件中有着十分重要的地位。

(二)提升办案人员的法律素养和业务素质

“徒善不足以为政,徒法不足以自行”,法律再完善也不可能使之自己发生效力,需要司法人员的严格执行和准确适用。诚然,现行《立案标准》仍不够完善,但不能因为其较难适用就不在司法实践中加以运用。上述案件中陈某的犯罪行为以滥用职权罪定罪处罚正是办案人员对法律条文的准确把握,充分体现《刑法》打击犯罪的精神。

因此,在查办一些类似滥用职权犯罪案件时,办案人员应把握好以下几点:一是在日常工作中,办案人员要注重提高自身的法律素养和业务素质,深入钻研相关的法律条文和司法解释,吃透《立法标准》相关条款的立法本意,不断提高准确适用法律的能力;二是充分领会立法精神,灵活运用。由于非物质性损失不能依据数量标准加以衡量,这就需要办案人员在根据个案的具体情况综合评价。在确定非物质损失的严重程度时需要抓住渎职行为对社会的严重危害性这个本质属性,客观、公正地适用法律条款,从而有利于准确惩治滥用职权犯罪,维护国家机关的正常管理活动。

此时,应注意到法律赋予司法人员一定的裁量权,但该权力必须依法行使,应在《立案标准》范围内认真分析存在的分歧,在认定渎职犯罪的危害后果上,标准不能过严,以免打击不力,也不能失之过宽,避免扩大打击面,要坚持罪刑法定、宽严相济的原则,达到法律效果与社会效果的统一。

参考文献

[1]王纪松.论渎职罪构成中的损失结果[J].中国刑事法,2007(2).