调查取证权刑事诉讼法

调查取证权刑事诉讼法（精选十篇）

调查取证权刑事诉讼法 篇1

所谓调查取证,是指有调查取证权的组织或个人为了查明案件事实的需要,向有关单位、个人进行调查、收集证据。这种进行调查、收集证据的权利或权力,就称为调查取证权。

刑事诉讼中的调查取证权,具体概括为两种,即国家机关的调查取证权和律师的调查取证权。国家机关的调查取证权,是指具有调查取证权的国家机关对于立案处理的案件,为查明案情、收集证据和查获违法行为人而依法定程序进行的专门活动和依法采取有关强制措施的权力。通常情况下,具有调查取证权的国家机关有公安机关、检察院、法院及其他行政机关,各机关在其行政职能、司法职能业务领域行使调查取证权。国家机关的调查取证权是公权力的重要组成部分,本文主要就刑事诉讼中律师的调查取证权展开论述。

所谓律师调查取证权,是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。(1)这是律师应当享有的重要权利之一,也是律师顺利执业的保障。依现行法律来看,律师的调查取证权具有如下特点:1.律师进行证据调查不具有法律强制性;2.律师的刑事调查取证权偏重于对委托人有利证据的收集;3.律师调查所取得的证据材料,必须经过法庭调查核实后,才能作为证据使用。

二、律师调查取证权的法律依据

现行法律条文中,律师在刑事诉讼中的调查取证权主要规定在《律师法》《刑事诉讼法》中。《律师法》第35条第二款规定:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”

此外,《刑事诉讼法》第39条还规定了特定情况下辩护人申请人民检察院、人民法院调取证据材料的权利,即辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院进行调取。

三、赋予律师调查取证权的必要性

在笔者看来,国家机关的调查取证权属于一种国家权力,而律师的调查取证权则是律师的一项重要法律权利。权利是一个法律概念,一般指赋予人们的权力和利益,即自身拥有的维护利益之权。律师的调查取证权,就是我国法律赋予律师调查取证的权力和利益,使得律师能够维护当事人和自身的合法权益。律师调查取证权的权利性质,更凸显了它存在和受保护的必要。

保障律师调查取证权是建设法治国家的需要,没有律师制度和律师的国家不是法治国家。辩护律师调查取证权的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利,有利于维护当事人的合法权益,而且它扩大了辩方的力量,有利于促进控辩双方力量的平衡,有利于司法公正和正义的实现。

四、律师调查取证权的实施困境

虽然,法律明确赋予律师调查取证权,但律师在具体行使调查取证权时,却面临着诸多的困境。

首先,各种法律规定相互矛盾,难以实践。《刑事诉讼法》规定,律师进行调查取证必须获得相关人员或者有关机关的同意,而《律师法》则规定律师的调查取证并不需要任何许可,扩大了律师的调查取证权。二者的矛盾,使得律师不得不在严格的条框中进行,取证过程举步维艰,这使得程序正义和实体正义大打折扣。不仅如此,甚至在同一部法律中也出现了矛盾之处。《刑事诉讼法》第48规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能准确表达的人,不能作证人。”这里的“作证”应该包括配合律师作证,而且是有义务。但《刑事诉讼法》第41条却规定,律师调查取证必须事先征得证人或者其他有关单位和个人的同意。而在现实中,律师向他们调查取证经常会被拒绝,从这个法条来看,拒绝配合律师调查取证反而成为他们的权利了。显然,《刑事诉讼法》第41条规定的立法精神与第48条规定的立法精神有相悖之处。

其次,社会各单位或个人对律师调查取证经常不配合,甚至故意刁难使得律师的调查取证权不能得到有效地贯彻实施。当前,社会公众对律师角色定位存在误解。很多人认为只有坏人才会站在被告席上。辩护律师要求配合调查取证时,不少人往往会考虑到自身的利益,担心作证后遭致非法报复,或是担心把自己卷入案件中,就会刻意回避、不配合调查取证。(2)实践中,被害人与案件有直接的利害关系,当事人双方处于对立地位,辩护律师往往很难获得被害人及其近亲属的同意,此时辩护律师自行调查取证的权利就难以实现,该条规定实际上往往被虚置;另一方面,律师调查取证有时必须经过检察院的许可,而检察院属于事实上的控方地位,这难免会让一些检察人员单方面为起诉方便顺利而非法限制律师调查取证提供“法律依据”,这实际上就是对律师调查取证权的轻视甚至提防或限制。

再次,律师行使调查取证权存在较大的风险,这种风险主要包括两个方面。一是可能招致某些人的非法报复。律师实地调查取证,有时候会触动被取证方或第三人的利益,而这些人一旦没有法律意识或是心胸狭隘,可能就会将怨恨迁怒于调查取证律师,从而招致他们非法报复。近年来,律师取证遭遇非法报复甚至因此受伤、死亡的报道屡见不鲜。2015年5月2日,庆安火车站枪击案轰动全国,然而,5月18日凌晨,庆安枪击案死者的代理律师谢阳,在广西南宁某建材市场为另一代理案件取证时,被20多个不明身份的人持铁棍、砍刀殴打受伤,致右小腿骨折,其一行7人均受伤。更令人寒心的是,网络上出现了铺天盖地的“挨打活该论”。这只是取证律师屡遭非法报复的典型。另一个就是易被司法机关穿小鞋,稍有不慎甚至涉嫌犯罪。李庄案、北海四位律师被刑拘案等案例,曾经让律师界不寒而栗。有些司法人员容不得律师所提交的证据与他们手中的证据不一致,认为这是在与他们作对,这种“输不起”的心态常常导致“报复性执法”,公诉机关只要“合理怀疑”即可对律师进行审查。在《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定及实务环境的约束下,辩护律师触犯刑事法律的风险过大,这往往束缚了辩护律师调查取证的积极性,迫使律师在保护自己的本能驱使下不敢甚至不愿意调查取证或者出现拒绝调查取证的现象。

五、律师调查取证权制度的完善

律师调查取证权实施的困境及低效,从宏观上讲,对于我们国家的法治进程及法治形象是一个长远的伤害;从微观上讲,不利于保护个案中委托人的合法权益,有损于司法公正。对于律师调查取证权制度的完善,无疑成为了法治建设中关键的一环。为此,笔者认为,完善律师调查取证权制度,不妨从以下几方面着手。

1. 完善、统一立法。

《刑事诉讼法》与《律师法》是律师在执业过程中运用得最为密切的两部法律,其中的条文必须相互协调配合。在修改《律师法》的同时,也必须对《刑事诉讼法》进行完善和补充,使二者相关的条文相互促进。与此同时,各部法律也要克服自身相互矛盾的现象。只有这样,才能使律师的调查取证权得到更好地贯彻和落实。

2. 放宽或取消律师调查取证的限制性条款。

从法理上讲,证据是客观的,只要相关证据客观存在,而不是伪造的,将这些证据对律师进行释明,并不会损害案件的实体公正,不会对受害人造成实质的损害,反而能够更好地保护被告人的合法权益,进一步促进案件的实体公正。为进一步平衡控辩双方力量,增强控辩平等,要废除经检察院许可的规定,即律师进行调查取证,无需事先经检察院许可。对于《刑事诉讼法》第41条规定律师调查取证必须事先征得被调查人的同意,应当将“被害人或者其近亲属,被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者其近亲属,被害人提供的证人予以配合”(3),为相关人员设定配合义务,即辩护律师不需要经过被调查人的同意即可调查取证,只要律师持有相关合法证件,被调查人就有配合义务。由于律师的调查取证权不具有国家强制性,为避免出现被调查人不配合的情况,法律应当对不配合的被调查人给以一定的惩戒措施,如律师可以申请相关司法机关对拒绝配合的被调查人处以警告、罚款、拘留等制裁措施。

3. 树立全民法治理念,端正对律师行业的认识,改善社会环境。

我国是社会主义法治国家,依法治国是我国的基本国策。要充分认识到,律师作为社会主义法律的坚决维护者和贯彻者,是法律执业共同体的正式一员,与法官、检察官等具有同等的社会地位。要充分相信绝大部分律师是公道正派的,是司法机关必须依靠的重要力量。要在全社会形成尊重律师的良好氛围,积极提高律师的社会地位。只有彻底改变社会公众对律师角色定位的误解,提高全民法治理念,端正对律师行业的认识,改善社会环境,才能充分保障律师的正当权利,才能充分提高社会各界配合律师行使调查取证权的意识,保障律师调查取证权的贯彻落实。

4. 取消《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定,依法赋予辩护律师较大的执业豁免权。第306条的规定,从立法之初就饱受争议和诟病。实际上,如果辩护人存在严重的伪造证据行为,完全可以以《刑法》307条规定的伪证罪处理,不需要额外增加第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定。将辩护人、诉讼代理人作为特殊主体规定一个独立的犯罪,实际上就是针对律师而设,因为在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人角色的绝大多数是律师。即便立法者在修订刑法典时没有歧视律师的意思,但客观上法条表述所传递的信息却是不利于律师在刑事诉讼中执业的,就是说似乎会令人感到律师更容易毁灭、伪造证据,更容易妨害作证,对于律师就应当予以更为严厉的刑事责任评价与制裁。(4)而律师的执业性质,就决定了不可避免地会有一些看似“得罪人”的言语和行为,这是正常执业的需要。取消《刑法》306条的规定,赋予律师较大的执业豁免权,能大大减少律师执业风险,充分调动律师进行调查取证的积极性,同时也有利于防止公安司法人员不正当打压律师,保障律师调查取证的实效。

六、结语

律师的调查取证权是律师辩护权的重要组成部分,它的实施直接关系着辩护质量的高低及当事人合法权利的保护程度。完善律师的调查取证权制度,既需要立法的推动,又需要社会各界的配合。为了促进中国的法治建设,推进律师调查取证权制度的改革,我们任重道远,必须不懈努力。

注释

1“百度百科”网调查取证,[EB/OL].http://baike.baidu.com/link?url=P3CB0pV 2LXl7pH wpW lhR OPE1YlpB vfcsqV jw MB7muZ Mdyvww GSm mqu8CD7fb-B_8j WEOvj UM6U3Yk7nQ SCvA 7K。

2蒋蓉.结合《律师法》修改谈律师调查取证权[J].商情,2014(45)。

3简美玲.伦我国辩护律师的调查取证权[J].决策与信息,2013(2)。

论刑事诉讼中律师的调查取证权 篇2

司法公正是现代法治社会的基本要求之一。在刑事诉讼中，证据是公诉人、辩护人、法院三方共同关注的焦点，但辩护律师在调查取证方面存在诸多障碍，造成“控”、“辩” 职能的相对失衡。因此，为实现真正的司法公正，必须从

立法上完善辩护律师的调查取证制度。

一、有关律师调查取证权的概述

（一）对律师取证概念及性质的理解

律师取证是指承办案件的职业律师，为了证明案件特定事实，按照法律规定的范围和程序向案外人走访调查、收集、取得证据的执业行为。

（二）《刑事诉讼法》第37条<律师调查取证权>辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集，调取证据，或申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院、人民法院的许可，并且经被害人或其近亲属，被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在侦查阶段的律师没有调查取证权利。此阶段，律师能做得仅是法律咨询，代理申诉或控告，申请取保候审，了解罪名，会见犯罪嫌疑人等。

（三）“证据之所在，胜败之所系”。律师取证是律师出庭前最基础最重要的工作。经证人或者其他有关单位、个人同意，辩护律师可以向他们收集证实犯罪嫌疑人，被告人是否犯罪，罪重还是罪轻的物证、书证、视听资料和证人证言。

二、导致律师调查取证权制度缺陷的原因

（一）我国辩护律师调查取证权利制度主要集中在《刑事诉讼法》第37条、第96条、新《律师法》第35条、第37条以及相关的司法解释和法律条文。当然从我国的法律中我们可以看出在关于律师的调查取证权方面存在很多限

制，比如有律师自行向有关单位和证人调查时，须以同意为前提，当被调查对象是被害人一方时还需要检察院同意；律师的调查取证方式仅限于自行取证和申请取证，没有权利勘察现场、委托鉴定等取证方式；律师的申请调查缺乏程序性保障；会见、阅卷权保障性制度的不完善，这也是我国目前的现状。

（二）导致律师调查取证权制度缺陷的原因包括现行法律缺乏科学性和正当性。在1997年《刑法》修订前，多以“伪证罪”来对律师进行刑事追诉，而在修订后的法律里则以“妨碍作证罪”展开追诉按照新的司法解释说明：“所谓新的刑事诉讼法实施后，辩护人、代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要。”

（三）造成原因是多方面的，其中还包括诉讼结构的不合理，权利配置失衡。在刑事诉讼中控方拥有国家赋予的侦查权利，诸如搜查、扣押等但是另一方可采用的，调查手段非常少，基本上仅表现为其调查活动不具有强制力并且刑事诉讼法中没有为律师的调查取证规定任何的强制措施。，三、当代律师实务中调查取证的实践途径

（一）调查取证权的救济途径及完善

一是完善辩护律师的自行调查取证制度。辩护律师与公诉人虽然职责不同，客观上存在对立性，但双方的根本目标是一致的，都是追求法律的真谛和正义，双方在法律地位上是平等的。相对于公诉人而言，辩护人的调查取证权受限太多，要在立法上使双方地位基本平等。我们可以借鉴外国立法中对律师调查权的规定，如欧洲各国对律师着手调查的时间、地点不限制，律师会见时也不需侦查机关的批准。

二是完善辩护律师的申请调查制度。辩护律师申请调查权的实现，取决于检察院、法院的主观态度，就给检察院、法院留下很大的自由酌量空间，我们不能保证所有的检察院、法院和所有的检察官、法官都严格依法办事，因此要对他们的自由酌量权给予必要的制约，要求他们对辩护律师的申请作出明确的答复，不同意的，要作出书面裁定并阐明理由，同时赋予辩护律师对该裁定享有申请复议或诉讼的权利。

（二）律师见证问题的争议

律师见证，是从律师参与合同谈判或审查修改合同条款起，直至合同谈成，双方签字，律师见证一气呵成。但是律师见证不利于保护当事人的合法权益，不利于律师与公正的分工、配合，不利于维护我国法制的统一和协调。

（三）律师拥有调查取证权的意义

《律师法》第34条：受委托的律师向案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书。

律师可以通过翻拍方式复制案卷材料其中有利因素有：

1、加快复制速度并减轻阅卷的劳动强度；

2、提高复制案卷的效率；

3、节省办案费用，减轻委托人负担；

4、便于保管和携带，更好的适应赴外地办案。

刑事诉讼法中律师阅卷权的探究 篇3

关键词：诉讼法；阅卷权；问题与完善

阅卷权是辩护律师享有的一种权利，在案件过程中律师可以查阅、摘抄、复制相关的案卷材料。在案件的审查起诉程序中，律师阅卷的基本功能是律师通过阅卷，了解案件事实和证据，为有效行使辩护权做准备。[1]

在刑事诉讼中，律师阅卷权制度能否得到完善和保障，不仅是影响律师行使辩护权的重要因素，也已成为影响检察机关对刑事案件开展审查起诉工作的突出问题。08年6月1日实施的新《律师法》对律师的阅卷权作了新的规定将律师在审查起诉阶段的阅卷范围从“本案诉讼文书、技术性鉴定材料”扩大为“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”；审判阶段的阅卷权范围从“本案所指控的犯罪事实的材料”改为“与案件有关的所有材料”。两诉讼阶段的阅卷权都相应得到了扩大。新《律师法》颁布伊始，因其中部分内容与96年的《刑事诉讼法》相冲突，“三难问题”并没有因新《律师法》进步的规定而得到缓解。12年新刑诉的颁布解决了这个“三难”问题，保证了辩护律师阅卷权。

在刑事诉讼中，阅卷权对于辩护律师来讲有着非常重要的作用，它可以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，同时也是是辩护律师进行有效辩护的基础，第一有利于为辩方提供充足的证据，保障辩护律师行使权利维护犯罪嫌疑人的合法权益；第二有利于控辩双方进行充分的庭前准备来保障实体公正和程序公正，维护法律秩序与权威；第三有利于节省司法资源，提高诉讼效率，实现公平正义；第四有利于保持控辩双方平衡，促进刑事诉讼体制的改革。

2012年修订的《刑事诉讼法》在内容上强化了对律师阅卷权的规定，在保障律师阅卷权方面有了一定的进步，但在实际中辩护律师行使阅卷权时还是会遇到各种各样的问题。首先，法院给律师阅卷提供的场地和技术支持也十分有限，法院不能提供充分的场地给律师阅卷，大量的阅卷材料没有足够大的空间存放，也会给律师造成一定的影响。律师有时为了充分阅卷，最好的办法就是复印案卷。但是现实中法院收取的复印费用较高而且需复印的人员很多，给律师阅卷带来了很多不便。其次，律师查阅案卷的时间缺乏保障。在遇到一些重大复杂的、集团犯罪、共同犯罪的案件时，案件材料就有几十甚至上百卷，这么多的案卷材料，需要律师花费很长时间去了解案情。而实践中律师阅卷时间很难保证，这就为其参与诉讼带来了一定的困扰。匆忙的准备也不利于维护被告人的权益。[2]因此有必要对律师阅卷权进行探讨，以保障我国刑诉中的律师阅卷权的实现。

为了保障辩护律师阅卷权的充分实现，应从下面几个方面入手。

（1）需进一步明确辩护律师的阅卷范围。法律应明确规定律师有权查阅的案卷材料的范围，律师查阅的案件材料一般是与案件有关的所有材料，既包括准备提交法庭的案卷资料，也包括不准备提交法庭的案卷资料。

（2）明确阅卷地点也是保障律师阅卷权的重要一环。笔者认为，阅卷地点应设在检察院。我国法律规定了律师在审查起诉阶段和法院受理阶段都可查阅案件材料，由此便可以推定阅卷地点既可以在检察院，也可以在法院。结合我国目前刑事案件的实际情况，检察院向法院起诉时卷宗移送方式不是全案移送，只是移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片等。所以从保障犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的辩护权得以实现的角度出发，阅卷地点宜设在检察院而不宜在法院。

（3）明确律师行使阅卷权时应承担的相应的责任。我们都知道权利和义务是对等的，所以辩护律师在行使权利时也应当承担相应的义务。这些义务便是律师的保密义务。律师阅卷后能否告知当事人要根据情况而定，对于一些证据材料如鉴定意见、书证，这些在法庭上是必须使用的，为了保证其真实性，在会见犯罪嫌疑人时告知当事人也是正常的。在涉及到被害人、证人的，为防止打击报复，若把案卷直接给犯罪嫌疑人的亲属那就不合适。所以应适当做出限制，明确辩护律师应承担的责任。

结论：律师阅卷权对于犯罪嫌疑人、被告人权益的保护具有重要意义。我国12年新修改的《刑事诉讼法》虽然对律师阅卷权的规定有了新的改变，从一定程度上加强了律师阅卷权的力度，但是律师阅卷权的在现实实践中还是存在一定问题，由于各方面的原因，律师在形式阅卷权时还是会受到其他因素的影响。所以，我们要对律师阅卷权在时间、地点权利义务等方面进行完善，以保证律师阅卷权的顺利实施。

参考文献：

[1]顾永忠.试论辩护律师的阅卷权.诉讼法论丛

[2]梁白美.我国刑事诉訟中辩护律师阅卷权的保障

作者简介：

王丹丹（1989～），女，山东省泰安市人，工作单位：上海大学，职务：学生，研究方向：仲裁与多元化纠纷解决方式。

调查取证权刑事诉讼法 篇4

一、我国刑事辩护律师调查取证的现状

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料”。就此条文本身而言限定了律师取证的权利, 导致律师在调查取证中往往会碰到个人和单位不同意取证, 甚至在问被害人或者近亲属取证时得不到检察机关 (案件公诉机关) 的许可而陷于尴尬无奈的局面[1]。

依照该条文, 就律师申请人民法院取证, 许多法院可以以谁主张、谁举证, 律师有义务取证为由而拒绝或以各种借口予以推辞或置之不理。因为在刑事诉讼中, 公诉人是代表国家而行使公诉权, 而人民法院则是代表国家行使审判权而我国辩护人则不代表任何国家机关, 在一定意义上来讲普通百姓则认为辩护人就是替坏人 (被告人) 说话, 是为犯罪人开脱罪责的, 甚至有些审判人员和公诉人在开庭时会提醒辩护律师少说点意见, 甚至在庭审中阻制辩护人重申相似的辩护观点[2]。

2、在刑事诉讼中, 对于案件处于侦查、控诉阶段的律师取证问题, 没有明确的法律规定, 在我国《刑事诉讼法》的第96条中, 虽然它规定了犯罪嫌疑人在被采取强制措施之日起, 可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉控告, 犯罪嫌疑人被逮捕的, 聘请律师可以为其申请取保候审, 但没有明确律师的调查取证权, 实践中往往一些案件在律师会见嫌疑人时会受到不同程度的以各种理由为借口的重点提醒如:律师只能在此阶段向嫌疑人讲法律、政策性规定, 不得询问案件事实等。而恰恰取证的最佳阶段是在侦查、控诉阶段。同时, 侦查机关、控诉方在此阶段为确保自身工作的有效性而阻碍律师取证, 使法律赋予律师的取证权在此阶段显得苍白无力[3]。

3、律师取证难, 从而影响律师在法庭上的辩护, 最终导致律师诉讼中的作用与地位。依据我国《刑事诉讼法》第35条的规定, 律师在担任辩护人时, 其主要责任就是依据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见, 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 依据现行法律律师的调查取证权在法律上不具有强制性, 而对于证人不配合作证, 不出庭作证的法律后果缺乏强制性的规定, 同时对证人出庭作证的经济负担和作证的保障缺乏相应的保证性规定。法律明确的律师在无法取证的前提下, 唯一的司法救济途径就是申请人民检察院或人民法院调查取证, 但律师在实施这种救济途径时都或多或少地受到司法机关在制度上设置的障碍, 而对于申请取证的许可在法律中也没有明确规定对此的监督制约条规, 使辩护律师本来毫无保障的调查取证权受到制度上的限制[4]。

4、法律规定的不完善造成权利行使困难

根据我国现行法律规定, 辩护律师在侦查阶段不是辩护人, 不得调查收集证据。进入审查起诉阶段以后, 律师成为辩护人, 虽然可以调查取证, 但必须经被调查人同意, 才能收集相关证据, 一旦遭到拒绝, 因无相应的救济程序, 律师对此无能为力。此外, 我国刑事诉讼法第三十八条和刑法第三百零六条的规定, 特别是其中关于“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的规定, 由于不够严谨, 甚至成为个别地方打击报复辩护律师的法律依据[5]。至于了解、掌握控方证据和案件信息方面, 辩护律师在审判阶段才能到法院、检察院查阅起诉书、证据目录、证人名单和有限的主要证据的复印件或者照片等材料。由此造成了律师与检察官信息方面的不平等[6]。

当前律师办理刑事案件存在三个矛盾:职业责任与自我保护的矛盾、残缺的权利与苛刻的义务的矛盾、职业保护与职业报复的矛盾。社会陈旧的传统观导致律师在刑事诉讼中的地位和作用就是替委托人说话, 是在为犯罪的人开脱罪责, 而收集证据则是为被告人利益的减轻与免处而打基础, 而被告人和犯罪嫌疑人的行为往往为社会所不齿。鉴于以上问题, 刑事辩护律师调查取证举步维艰。

二、刑事辩护律师调查取证权的完善建议

1、律师在侦查阶段享有调查取证权。

辩护律师调查取证问题最突出地表现在侦查阶段。因此, 首先要解决好这一问题。第一, 从实践来看, 完美的刑侦是不存在的。刑事案件发生以后, 证据可能有灭失、散失以及变化的危险, 如果不及时收集, 事后无法补侦以再现客观真实。此外, 侦查机关往往侧重于收集证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据, 而忽视对于犯罪嫌疑人有利的证据的发现和收集。因此, 在侦查阶段赋予律师调查取证权是必要的[7]。第二, 应当赋予律师在侦查阶段调查和收集证据的权利, 因为律师在侦查阶段的工作是“在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护”的必要组成部分, 而在侦查阶段的取证权则是实行辩护的基本条件。同时, 应当认识到律师调查取证的具体内容在不同的诉讼阶段有所不同, 考虑的因素包括:各阶段的任务、程序的公开性以及调查取证的针对性。律师在侦查阶段的工作重点仍是提供法律帮助, 这是一个落脚点。在此基础上应当拓展具体权利, 如会见了解案情的权利。鉴于侦查活动的复杂性和特殊性, 律师在侦查阶段享有调查取证权应限定在一定范围内, 由法律做出明确规定。律师的调查取证只是起到拾遗补缺的作用, 不仅对侦查活动的冲击没有想象的那么大, 不会妨碍侦查活动, 反而有利于侦查机关全面收集证据, 查明案件真相[8]。

2、律师在侦查阶段应享有向公安机关、检察院申请收集证据的权利。

律师在侦查阶段享有独立调查取证权即使在立法上能有所突破, 实践中也将面临各种困难, 因此, 律师在侦查阶段应享有向公安机关、检察院申请收集证据的权利。公安机关、检察院尚未收集并同意收集、调取的, 应当吸收提出申请的律师参加;不同意的, 应当在接到申请的合理期间内以书面方式做出答复并存档[9]。将来如果由于办案机关、办案人员的原因导致收集证据、认定事实发生了问题, 就可以追究相应的责任。有法官指出, 完善刑事辩护律师调查取证权应当解决两个平衡问题:一是权力与权利之间的平衡, 二是控制犯罪与保障人权之间的平衡。律师申请调查证据时, 法院可以不同情况出具相应的书面材料。不过, 法院还应根据不同案件的具体情况, 只有在非常必要的时候才会调查证据。由于法官在刑事诉讼中处于中立地位, 只吸收辩护人参与取证活动显然是不合适的[10]。因此, 如果涉及关键证人, 法院通常也应通知检察机关参加, 但这样无疑增加了办案的成本, 面临办案费用的支付问题取证程序往往会有始无终。而且对此程序的操作问题目前也无具体法律规范。

3、会见权和阅卷权应当完全赋予辩护律师。

关于会见权, 应从根本上解决律师与在押委托人的“会见难”问题, 规定律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的人数、时间、次数由律师决定;会见应在执法人员能够看得见但听不到的范围内进行, 会见后执法人员也不得讯问犯罪嫌疑人、被告人与律师的谈话内容[11]。关于阅卷权, 应规定律师自检察院对案件审查起诉之日起直到一审开庭前, 可以在检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼案卷, 包括侦察阶段询问嫌疑人而制作的录音录像资料。

4、应享有刑事和民事豁免权。

为了保障辩护律师调查取证权的正常行使, 需要增设律师职务秘密原则和刑事、民事豁免权, 律师在侦查阶段会见被告人不受无故的监视和提醒。同时, 允许律师因履行职务而知悉的不利于委托人的情况, 有责任予以保密。但委托人授权披露的除外。规定:律师作为执业职责以书面或口头形式所发表的有关言论享有刑事、民事赦免权。

总之辩护律师的调查取证权是辩护律师开展其工作的和发挥律师职业效率的基石, 也是实现控辩双方具有同等执业地位的保证。完善我国辩护律师的调查取证权, 不仅是辩护律师工作的需要, 也是建设我国和谐法制社会的需要。笔者希望在今后的立法活动中能将此予以重视, 使律师制度能得到充分、有效的完善。

注释

1[1]王安全、张继成:《试论律师在刑事诉讼中的证据调查权》, 《华中农业大学学报》 (社会科学版) , 2000年第3期。

2[2]期魏敏:《论司法公正与辩护律师调查取证制度的完善》, 《镇江高专学报》, 2002年第3期。

3[3]沈月娣:《论律师在刑事诉讼中的调查取证权》, 《湖州职业技术学院学报》, 2004年第2期。

4[4]王超:《浅谈律师的调查取证问题》, 《法制与社会》, 2007年第11期。

5[5]杨恪:《关于律师调查取证权的探析》, 《西安财经学院学报》, 2007年第1期。

6[6]田圣斌:《完善律师辩护权的对策探讨》, 《铁道警官高等专科学校学报》, 2005年第2期。

7[7]龚德云:《辩护律师调查取证权透析》, 《中国律师》, 2003年第6期。

8[8]余为青:《论辩护律师的调查取证权》, 《社会科学战线》, 2003年第5期。

9[9]唐莹玲:《完善辩护律师调查取证权的思考》, 《广西公安管理干部学院学报》, 2002年第4期。

10[10]白冬:《辩护律师调查取证权的程序价值》, 《南都学坛》, 2004年第1期。

调查取证权刑事诉讼法 篇5

【中文摘要】随着知识经济的发展,知识产权已成为促进科技进步、经济发展和文化繁荣的有力杠杆。世界各国都相继建立起相应的知识产权法律保护体系,运用多种手段对知识产权违法行为进行规范。知识产权的刑事保护是知识产权法律保护中重要的一环,也是切实维护知识产权权利人利益的最后一道防线。由于我国知识产权纳入刑事保护的历史尚短,与国际条约以及一些发达国家的立法相比,仍存有很大差距。尤其是面对现实中知识产权犯罪案件多发、复杂的严峻形势,我国刑事法律对知识产权的保护愈显力不从心。我国学界对知识产权刑事保护问题的研究不可谓不多,但细分析发现,这些研究大多集中在具体犯罪的构成或者罪名的补充等微观问题,而未从根本上触及我国知识产权刑事保护问题的病症之源,即知识产权刑事保护的价值取向。知识产权是私权,这是知识产权法律保护的基石,所有围绕知识产权的保护制度都应坚持私权本位的立场。但受传统观念的影响,我国长期以来对知识产权法律保护的指导思想是国家本位、公权优先。我国知识产权的刑事保护应当秉承权利本位的立场,树立私权优先的科学观念。以此为基础,本文从知识产权的私权性质谈起,对我国知识产权的刑事保护问题进行了深入探讨。本文分为引言和正文五部...【英文摘要】With the development of knowledge-based economy, the Intellectual Property has become a powerful lever

to promote scientific and technological progress, economic development and cultural prosperity.Most countries all over the world have set up a corresponding legal protection system of Intellectual Property, applying various means to regulate the Intellectual Property violations.The criminal protection of Intellectual Property is the most important link of Intellectual Property legal protection, as well as...【关键词】知识产权 刑事保护 私权性质 价值取向 完善建议 【英文关键词】Intellectual Property Criminal Protection Private Properties Value Orientation Improvement Suggestions 【索购全文】联系Q1：138113721 Q2：139938848 【目录】论我国知识产权刑事保护的完善4-6英文摘要

6-7

引言10-1

3中文摘要

一、知识产权私权

1.性质概述13-20法理上的探讨14-1

5（一）知识产权的私权性质13-16

2.法律上的规定15-16

16-20

16-17

（二）知

1.知

2.识产权的私权性质在知识产权法律保护中的定位识产权的私权性质决定了知识产权民事保护的基本点知识产权的私权性质决定了知识产权刑事保护的适度性17-183.知识产权的私权性质决定了知识产权刑事保护体系

二、知识产权刑事保护的根据20-2

3（一）的构建18-20知识产权刑事保护的理论合理性20-21益属性20

1.知识产权的公共利

3.经济2.刑法的严厉性和保障功能20-

21学角度上的利益分析性21-23

（二）知识产权刑事保护的现实必要

2.市1.知识产权犯罪形势的严峻性21-22场经济健康发展的有序性和法治性22的全球性22-2323-32

3.知识产权刑事保护

三、国内外知识产权刑事保护的现状分析

1.英

（一）国外知识产权刑事保护简介23-25美法系知识产权刑事保护23-24护24-2

52.大陆法系知识产权刑事保

1.（二）我国知识产权刑事保护的现状25-29

2.程序法的保护28-29实体法的保护26-28

（三）我国知识产权刑事保护存在的问题29-3229-3030-312.定罪标准难以把握304.刑事程序追诉乏力31-

321.立法模式尚需协调3.刑罚结构稍欠合理

四、我国知识产权

（一）我国知识产权刑事保护存在问题的原因及反思32-38刑事保护价值取向的博弈32-36公权本位32-3434-36

1.观念冲突：私权本位 VS.2.利益平衡：权利人利益 VS.公共利益

（二）我国知识产权刑事保护观念错位、公权优先理

1.漠视权利人利益，导致公民权利保护意识念的弊端36-38缺失3636-3737-38建议38-46的立场38-412.刑事立法明强而实弱，导致法条的悬空虚架3.地方保护主义盛行，导致知识产权犯罪更加泛滥

五、以私权本位为指导对我国知识产权刑事保护的完善

（一）价值取向：更新立法理念，秉承私权本位1.知识产权的私权性质之决定38-39

2.知识产权的公益价值目标可通过其他途径实现39-403.与被

害人学所倡导的被害人利益保护要求相协调40-41观体系：知识产权犯罪单列一章41-4242-46

（二）宏

（三）微观建议

2.定1.立法模式上：结合型模式的采用42-43罪标准上：罪状描述的修改43-443.量刑处罚上：刑罚体系的调整4446-4753-544.刑事程序上：诉讼程序的完善44-46参考文献47-49

附录49-53

后记攻读学位期间取得的科研成果清单54

刑事诉讼中辩护律师的意见权 篇6

关键词：刑事律师；辩护；意见权；解释学原理

一、问题提出

目前，国内很多刑诉法学者对于条文的解释还很局限于条文本身的字面含义的解释，条款明确规定了你享有什么权利，你才能行使什么权利；其相对应的就是做反对解释，即条文没有规定的，你就不可能享有此项权利。对于这样的解释我有疑惑，因为这不符合人们的逻辑思维——对于义务的规定采用罗列法、对于权力的规定是法无禁止皆自由。也如孙远老师在其文章中所说：“然而，上述看法不无值得商榷之处，其所采用的是法律解释论上的反对解释之方法，然而反对解释仅为诸多解释方法之一种，若采用其他解释方法，很容易得出截然相反的结论①。”

下面，我就最新修订的《刑事诉讼法》及其司法解释并相关配套规定为蓝本，就刑事诉讼中辩护律师的“意见权”谈谈自己的理解。

二、法条依据

纵观《刑事诉讼法》全文，并没有提及“意见权”三个字，这里的“意见权”充其量就是辩护律师“提出意见”、“可以？应当听取辩护律师意见”这几种情形。具体可以参见《刑事诉讼法》第36条、第159条、第170条、第182条、第240条和第269条。这些条文表面上涵盖了侦查、逮捕、起诉、审判以及死刑复核的全方面；然而，一个案件的案情往往是无比复杂的，由立案到审判乃至死刑复核的过程中涉及保障被告人实质性权利的程序事项也绝不是简简单单如上述的几个步骤，所以，从整体上，国家公权力赋予辩护人的“意见权”的量还是少之又少，且如果你要细心去读法条，你就会发现，即使在辩护律师的这种极少的能够发表意见的情境下，立法者又罗列了特殊的背景，且只有在这样或那样的条件都完全符合的情况下，辩护律师才可以行使自己的“意见权”。

下面，我们来分析一下各法条规定的具体环节及其相应解读。

三、具体环节及解读

我们来看第36条的规定。你会惊奇的发现此处的“提出意见”被立法者加了限制性款项的约束：“在侦查期间……，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。首先，在侦查期间辩护律师是可以就犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况提出意见这点是毋庸置疑的；那么，本条的核心问题就变成了辩护律师在侦查期间得否为嫌疑人关于本条的前两款事项发表意见，即能否为犯罪人提供法律帮助意见？能否为犯罪人申诉、控告发表意见？能否为申请变更强制措施发表意见？

在我看来，为上述行为，应该没有什么问题。侦查阶段的法律帮助、申诉控告乃至申请变更强制措施通常不会涉及案件的进一步侦查活动的开展；而且从专业和国情的角度来看，犯罪嫌疑人和侦查机关的法律素养并不十分高，因此，专业的辩护律师运用《刑事诉讼法》去侦查机关发表案件意见也不会对案件侦查造成破坏性影响。

对于159条的侦查终结前辩护律师的“意见权”，要注意两点。首先，从文义解释上来说，侦查机关听取律师意见的时间是在案件侦查终结前的任何一时间，可以是一次，也可以是多次；听取意见是应辩护律师的请求，但在辩护律师没有提出请求时，侦查机关认为有必要就某一问题听取律师意见的，也可以听取律师的意见，法律并不禁止这样的行为。其次，侦查终结是审查起诉的前一个环节，此时被告人已经受到了可能追诉的风险，而这种风险一旦发生错误，又没有辩护律师来纠正这种错误，拖延到审查起诉环节或者是审判环节，那么一方面会造成被告人无辜受羁押时间的增涨，另一方面势必也造成了司法资源的浪费；所以，立法者在此环节给予了辩护律师就所侦查事实和案件真相发表意见的权利来规制这种风险，使其造成的破坏降至最低。

《刑事诉讼法》第170条规定了人民检察院审查案件时辩护律师的发表“意见权”。这规定在了审查起诉阶段，初步显示了对审查起诉的重视，而且这是辩护律师保护被告人免受无辜裁判的最为关键的一步；因为案件审查阶段的控辩双方的沟通最能够影响或决定将来审判案件的走势，如在这个阶段，辩护律师若掌握有被告人不在犯罪现场、未达法定刑事年龄或具有精神病等不负刑事责任事由就可以和控方进行审判前最后交涉，当然辩护律师也可以就侦查机关所掌握的案件事实和证据以及自己掌握的案件真相发表意见。对于辩护律师这样的一种发表权，人民检察院不能拒绝听取，这是一种强制性程序事项，辩护律师想发表书面意见的还必须附卷一并上交；若直接听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见有困难的，可以通知辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见，总之，应从实质上保障辩护律师在案件审查阶段能够发表意见。

182条规定的是庭前准备程序；其中第二段规定了审判人员可以在开庭前召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对回避等与审判相关问题了解情况、发表意见。很明显，这里的发表意见只能是就审判程序性问题发表意见而不再像以前的案件终结、批准逮捕或审查起诉之前可以就案件的程序性和实体性事项发表意见，这也就表明了案件已经在程序上开始为庭审做准备了。除了182条罗列的回避、证人名单及非法证据排除外，刑诉解释184条对此作了更为细致的补充规定；其中还规定了：是否对案件管辖有异议，查起诉期间公安、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或罪轻的材料，是否提供新的证据，是否申请不公开审理等。但是，如前所述，所有的这些都是审判人员庭审前可以准备的工作，法律并未强制其必须走这些程序，这是因为一来不同案件审理可能适用不同的程序（有些案件适用简易程序）；二来这部分的内容其实也可以完全放在庭审中解决，除了会降低庭审效率外，似乎也不会造成其他致命性伤害。

根据规定最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这和死刑复核的本质一样，都是显得慎重，给被告人以说话的权利。鉴于我国的法治建设还不完备的国情，无论是在保障被告人权益还是律师权益方面都尚有欠缺，那么就很容易发生一些错判。那么，尤其是对于死刑，这个最严厉的刑罚就应该用最严肃的态度去处理之。我认为这里“取律师的意见”既要包括对于一二审庭审的意见还要包括对于案件的事实和量刑方面的意见；总之，就是要真正做到“死刑复核全面审”。

最后一条即269条是关于对未成年犯罪严格适用逮捕措施时要求应当听取辩护律师的意见。逮捕是最容易侵犯公民基本人格权利的环节，因此，严格限制逮捕措施的实施也符合国际人权发展潮流；未成年人是一个独特的犯罪团体，对于未成年人犯罪的研究一直以来都是一个热门的学科，这就说明未成年人具有特殊性，他不能和成年人的犯罪一视同仁。也正是因为未成年人可能在认知程度上明显弱于成年人罪犯，所以国家有必要也必须在一些刑事措施的适用上更多听取其辩护律师的意见，切实保障未成年罪犯的合法权益。

四、结论

我们说《刑事诉讼法》是一份保障人权法，就在于其在程序设计上更多的通过法定程序来防止公民免受国家公权力的迫害；要想真正实现权利保障机能，仅仅规定复杂繁琐的程序往往是不够的，因此还要求立法者能够在现有程序法基础上作出符合立法目的的实质性解释而不局限于文字本身。实践证明，如果仅仅按照立法条文按部就班的去执行而不能做到灵活变通，实践中的一些问题常常无法得到解决；如果不能准确的去解释条文，甚至会造成一些冤假错案。我们说“法律的精髓在于运用”，运用的前提在于解释。（作者单位：中国青年政治学院）

注解：

论刑事被害人的社会保障权 篇7

(一) 国家责任理论

就我国当前所制定的法律制度来看, 对于刑事被害人权利的保障制度在制定上依旧存在不足, 难以真正帮助刑事被害人获取应有的赔偿, 维护其合法权益。

国家对于公民的安全负有保护的责任, 其负责内容包括公民的人身及财产安全。国家对其内部公民的保护工作力度有待加强提升, 应适当对被害人给予补偿。一个公民对国家所承担的义务通常为对国家的安全进行保障, 对国家机密进行保守, 依法律规定完成纳税工作。如果公民已履行了其自身的义务, 那么国家则应给予公民应有的权利, 为其提供一个和谐稳定的生活环境。“无论原因如何, 公民受到了犯罪侵害, 就是国家没有尽到防止犯罪发生的责任。[1]”公民依法履行纳税义务的根本目的是为国家的运行发展提供保障, 而国家需做的则是对公民的合法权利进行保障。在大部分的刑事诉讼案件中, 犯罪人对被害人实施犯罪行为, 致使其受到损害, 处于弱势地位, 此时国家便应该为受害人提供相应的社会保障, 确保其利益不受损害。与此同时, 国家作为公共性权利机构, 对于保护公民的人身、财产安全及抚慰其心灵均应承担相应的责任。当公民因犯罪行为而遭受损失, 却无法通过公力及私力的方式获取到应有的赔偿时, 国家应为其提供必要的社会保障。提供的必要社会保障也是国家向纳税公民负有责任的突出表现。

(二) 社会福利理论

社会福利的创造是需凝聚全社会公民力量的, 而每一个社会公民也都具备享受社会福利的权利, 简单来说便是“取之于民, 用之于民”。当社会中的公民遭受犯罪行为的侵害后, 社会中的各界力量均应给予其帮助, 促使其尽快走出困境。社会发展的脚步越快, 相应的社会福利内容也就越丰富, 对于处于劣势地位群体的保护性作用也就越强。在进行和谐社会的构建及社会福利水准的提升过程中, 国家相关部门应对全体公民的享受率进行考量, 同时还需将重点放置在社会弱势群体之上。在当今的社会中, 如果有部分公民的人身、财产安全受到了威胁及侵害时, 国家应及时运用社会福利的方式给予被害公民必要的帮助。而在刑事被害人因犯罪事件的发生而陷入困境无法自救时, 国家应适时启动相应的社会救济程序, 为其提供良好的社会保障。

(三) 恢复正义理论

从分配正义的角度进行分析, 每一个社会中的成员都是处于平等的地位之上。而与分配正义相对应的是矫正正义, 矫正正义的实施目的是对侵害犯罪行为所破坏的分配正义进行有效地恢复。在大多数的刑事案件中, 被害人遭受到了侵害, 固有的分配正义状态被打破, 矫正正义开始发挥其自身的作用, 对各项权利进行重新划分, 也就是指为被害人争取到应有的赔偿。如果因为诸多因素的影响使得被害人无法从犯罪人手中获取到应有的赔偿, 且处于劣势状态时, 国家就应及时给予被害人必要的社会保障福利, 将其社会及经济地位进行恢复, 实现社会公民权利的平等化。在现代文明国家中, 政府的确应当保证任何一个公民都有权利获得最基本的经济收入, 并使其各项基本权利免受残酷的剥夺[2]。而犯罪人对被害人所实行的侵害行为则是对分配正义的直接性破坏, 极易导致被害人对犯罪人及整个社会产生诸多不满, 甚至是实行犯罪行为, 从被害人转为犯罪人。社会存在的根本价值是维护其内部的公平与正义, 这同时也是社会保障制度应追求的最终目标。通过与刑事被害人相关的社会保障制度的建立能够对社会正义进行恢复, 对刑事被害人的合法权利进行保障, 抚慰其心灵。

二、刑事被害人社会保障制度的时代价值

(一) 刑事被害人社会保障制度是实施宽严相济刑事政策的前提基础

在构建和谐社会的过程中, 刑事法律对其所作出的回应是宽严相济刑事政策的提出, 表明了当今社会刑事政策的进步发展。在宽严相济刑事法律政策的实施过程中, 其侧重点在于刑罚的宽缓度上, 主要体现的是一种慎刑的思想。但是, 在刑事案件中, 被害人可以对犯罪分子实施零宽容, 其关注的重点是对犯罪分子的惩罚及获取到应有的赔偿, 并不需要一种抽象无用的正义。有部分地方的司法部门提出“赔钱减刑”制度, 虽然在一定程度上帮助被害人获取到部分赔偿, 其对抗力却受到了削弱, 且与刑法中的责任主义相关内容所冲突, 对我国刑法的命令、强制性进行了削弱。尤其是在当时所处的司法环境背景公正性有待加强的情况下, 犯罪人可能会利用“赔钱减刑”对被害人实施要挟行为。从犯罪行为自身进行科学的分析考量, 实施犯罪行为所侵害的不仅仅是一种单一的法益, 而是加入了情感与精神的多重法益。对此种综合型法益的补偿并不能仅仅依靠国家的相关补偿制度及赔钱减刑制度的实施。刑事被害人的社会保障制度对于维护整个社会的安全稳定而言, 具有极为重要的作用及意义。社会保障制度所涉及的范围极广, 且具有较强的重点针对性, 是将满足公民基本需求作为根本目的。刑事被害人社会保障制度的建立, 是除去刑事诉讼方式之外的对被害人的最佳救助方法, 能够对被害人的心灵进行抚慰, 对其合法权益进行科学平衡化处理, 实行一个合理的司法控制, 将落实宽严相济刑事政策贯彻落实。

(二) 刑事被害人社会保障制度是恢复被害人受损权利的举措方法

刑事犯罪行为其自身便具有较强的复杂性, 对于被害人法律权益的侵害也较为综合化, 是集人身、财产、精神于一体的损害及心理压力。例如, 被害人在遭遇盗窃后的心理安全感的缺失。在上个世纪80年代年制定的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》中明确说明, 被害人主要包括个人或整体受到伤害, 包括身体、心灵、感情、经济或受到损失的人[3]。因此, 在对刑事受害人实行救助时, 应从全面、针对性的角度进行考量。所谓的全面性主要是指对刑事被害人所实行的救助应从经济、精神、感情、人身以及心理等多方面进行救助。而有针对性的救助主要是指对因犯罪行为造成的具体侵害状况进行充分的分析考量, 对有限的救助资源进行合理化利用, 给予被害人最为有效的救助。但我国的刑事立法尚未对犯罪分子给予被害人必要的赔偿进行强制, 而且在《关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题的规定》中, 也未将精神性损害划分到必要的赔偿范围之内, 不利于对刑事被害人实行科学有效的保障。一个国家法律对于精神损害类赔偿的重视, 是对其社会中个人权益实行科学保障的主要表现。对刑事被害人的社会保障权制度进行科学合理的建立, 从心理、经济等多方面对被害人所遭受的损害进行最大化的赔偿, 能够对被害人所遭受的合法权益进行恢复, 同时又能够为犯罪人回归社会提供一个良好的环境, 有效维护了社会秩序的稳定及促进和谐社会的构建。

三、刑事被害人社会保障制度的具体构成

(一) 拓宽社会保障资金的筹集渠道

国家相关部门应对刑事被害人社会保障资金进行专属性的设立, 并对其资金的筹集渠道进行科学合理的拓宽化处理。

第一, 国家财政的支出。在刑事被害人专项社会保障基金中, 国家的财政支出是最主要的资金来源。不能将犯罪行为单单划分到个人问题的范围之内, 而是应将其作为社会类问题进行关注, 国家及整个社会均需对犯罪分子给予被害人的损害进行相应责任的承担。社会中的每一个成员都有成为被害人的可能, 也有遭遇犯罪损害的危险[4]。而整个社会中的成员就是对潜在被害危险进行承担的统一体。如果社会中的部分成员遭受到了犯罪行为的侵害, 那么社会统一体中的其余成员也将对其损失进行承担。在国家的财政收入中, 应划分出一定比例的资金用于刑事被害人的社会保障赔偿, 真正做到“取之于民, 用之于民”。

第二, 犯罪分子个人缴纳。在国家为刑事被害人社会保障制度所设立的专属基金中, 犯罪分子个人缴纳的资金也是其中的一部分资金来源。简单来说, 便是指在对犯罪行为的惩罚方式中加入经济元素。如此一来, 则能够在达到刑罚根本目的的同时, 对社会保障资金进行科学的扩充, 从而对刑事被害人实行更为有效的保护。

第三, 社会各界人士的捐助。对社会各界人士所捐助的资金进行集合化处理, 是丰富刑事被害人社会保障基金的有效方式之一。国家专属性的刑事被害人社会保障部门可以积极向一些事业单位及个人进行募捐活动, 之后再将筹集来的资金纳入到总保障基金当中, 对其进行科学统一化的管理。

第四, 对犯罪分子进行财产刑宣判时所获取的财产。相关审判机关在对犯罪人进行罚金收取的过程中, 在将需上缴国库的资金进行上缴之后, 应从剩余的资金中抽取适当比例用于社会保障基金。如此一来, 便是在对刑事被害人进行救助的同时, 不会对国家的稳健发展造成不利的影响。

第五, 犯罪人在服刑期间通过劳动所获得的收入。对犯罪人在服刑期间通过劳动所获取到的收入进行划分, 抽取出部分资金用于刑事被害人的专项社会保障资金的扩充。在给予犯罪人深刻教育的同时, 在精神层面上给予了刑事被害人心灵慰藉。

(二) 将刑事被害人社会保障制度与社会最低生活保障制度及灾害制度相连接

首先, 应将刑事被害人社会保障制度与社会最低生活保障制度相连接。与社会最低生活保障制度相同, 刑事被害人社会保障制度也被划归于社会救助总体系之中。社会最低生活保障制度的实行目的是对社会居民的生活贫苦问题进行科学妥善的解决, 属于一种普通级别的社会救助方式。刑事被害人社会保障制度的实行目的则是对一些因犯罪行为遭受损害却无法获取到应有赔偿的问题进行妥善的解决, 在社会救助体系中属于特殊救助范围之内。在刑事被害人社会保障制度的建立过程中, 可以将其与社会最低生活保障制度相连接。两者之间的具体连接方式是:第一, 在对刑事被害人社会保障的范围及条件等问题进行明确之后, 可以将社会最低生活保障待遇作为其中最为基础的一项救助条件。如果刑事被害人社会保障专属资金不够充足, 则应适当的优先考虑一些家境贫困的刑事被害人, 先行对其进行救助。对刑事被害人生活状况的科学评判可以将其是否享受社会最低生活保障待遇作为其中的一个依据。第二, 在对刑事被害人实行必要的社会救助时, 如果发现其生活状况较为艰难, 且尚未享受社会最低保障待遇的, 可以向相关部门提出建议, 将其纳入到享受社会最低保障待遇范围之内。

其次, 将刑事被害人社会保障制度与灾害制度相连接。前文已经说明, 刑事被害人社会保障属于特殊救助, 而灾害救助也属于特殊性救助。刑事被害人社会保障与灾害救助之间的差别不过是救助对象的不同[5]。灾害救助针对的是天灾, 而刑事被害人社会救助所针对的是人祸。如果救助对象同时属于两种范围内, 则可对其进行双重救助保障。将刑事被害人社会保障制度与灾害、居民临时困难救助制度相连接, 主要是在被害人社会保障无法实施的状况下进行运用。如果被害人的生活陷入困境, 可运用居民临时困难保障对其实行暂时性救助。等到相关人员的各项条件符合社会保障救助条件后, 再对刑事被害人实行被害人社会保障救助。

专家评点

论刑事被害人的社会保障权

徐阳光, 中国人民大学经济法博士, 北京大学法学博士后, 现为中国人民大学法学院副教授、硕士研究生导师, 兼任北京市海淀区人民法院院长助理 (挂职) 、中国人民大学财税法研究所副所长、中国人民大学破产法研究中心副主任等职、担任《月旦财经法杂志》执行主编。独立主持国家社科基金项目2项、司法部国家法治与法学理论研究等部级科研项目3项, 在《法学家》、《法学》、《环球法律评论》、《税务研究》、《社会科学》等核心期刊发表学术论文20余篇, 出版专著1部、合著和参编教材近10部。主要研究方向:经济法、公司破产法、财税金融法。

1

如何对刑事被害人的人身、财产权益所受侵害进行合理的补偿, 关系到我国刑事司法的目标取向, 也关系到社会和谐与稳定, 这也一直是法学界迫切需要解决的难题。我国的现行刑事法律制度设计了刑事附带民事诉讼, 但从司法实践来看, 收效甚微, 刑事被害人往往无法从中获得应有的甚至是基本的赔偿。《论刑事被害人的社会保障权》一文基于上述现实困境, 试图从赔偿转向补偿, 并通过国家责任理论、社会福利理论、矫正正义理论的分析, 与刑事司法的宽严相济政策结合起来, 将国家对刑事被害人的补偿提升到了社会保障权的高度, 对于解决上述困境具有重要的理论指导意义。

作者在上述理论指导下, 提出了社会保障资金的筹资方案, 其中, 强调国家财政支出的重要性, 并提出刑事罚金和服刑人员劳动收入按比例提取等具有新意的筹资思路, 对于我国构建刑事被害人社会保障机制具有重要的参考价值。同时, 文章也指出了最低生活保障制度、灾害救济制度与刑事被害人社会保障制度之间的联系与区别。作者强调, 在构建和谐社会的过程中, 刑事法律对其所作出的回应是宽严相济刑事政策的提出, 表明了我国社会刑事政策的发展进步。刑事被害人社会保障制度的建立, 是除去刑事诉讼方式之外对被害人最佳的救助方法, 能够对被害人的心灵进行抚慰, 对其合法权益进行科学平衡化处理, 实行合理的司法控制, 将落实宽严相济刑事政策贯彻落实。

该文最大的价值在于挖掘了刑事被害人社会保障制度的理论基础, 提出了初步的制度设想, 为刑事被害人的权益保障制度设计提供了更为广阔的视野, 与我国正在讨论的社会救助立法可形成对接。当然, 其中仍存在诸多有待继续讨论的问题, 例如, 刑事被害人是否应当区分成年人与未成年人?刑事被害人社会保障基金如何组建、如何管理?保障基金的申领程序和拨付标准如何设计?这些问题的解决直接关系到刑事被害人社会保障权的实现, 希冀本文能够吸引更多专家学者对刑事被害人社会保障问题的关注和思考。

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陈群峰, 法学博士, 毕业于中国人民大学法学院, 中央民族大学法学院教授, 硕士研究生导师, 主要研究方向为民商法学、经济法学。多年来, 独立或参与著有《离婚利益协调机制研究———财产、子女及其他》、《审判视野下的公司诉讼研究》、《民法案例教程》、《亲属法与继承法》、《物权法原理与案例教程》、《合同法教程》、《新合同法条文精解和典型案例》、《商法学》、《经济法实务》等著作与教材, 并发表专业论文几十余篇。

刑事被害人, 是指由于犯罪行为直接遭受身体和精神伤害或者其财产被故意占有或毁坏的人;或者是由于犯罪行为导致该人死亡, 则其直系亲属也可被视为刑事被害人。刑事被害人的权利救济有多种模式, 从我国现行的刑事司法制度来看, 犯罪人刑事责任的承担与刑事附带民事赔偿是传统的救济模式, 但由于犯罪人赔偿能力的限制等诸多原因, 刑事被害人通常很难通过刑事附带民事赔偿的方式得到应有的救济。因此, 如何保障刑事被害人的合法权益并完善其体系是当前我国法律制度构建中亟待解决的问题之一。可见, 文章选题具有较高的理论价值与实践意义。

近年来, 学界针对刑事被害人权利救济的现实困境, 提出了刑事被害人国家补偿的构想, 有些地方还进行了一些有益的实践探索, 但由于刑事被害人国家补偿的应急特性, 无法实现刑事被害人权利救济的可持续性保障, 因此许多学者提出要构建刑事被害人的社会保障制度, 以解决刑事被害人权利救济的可持续性问题。而探讨刑事被害人社会保障制度的构建, 首要解决的是刑事被害人保障制度的理论支撑问题。因此, 文章首先指出, 我国应以“国家责任理论、社会福利理论、恢复正义理论”作为建立刑事被害人社会保障制度的理论基础;同时, 在我国现阶段, 建立刑事被害人社会保障制度的时代价值在于, 刑事被害人的社会保障制度可以在诉讼程序之外实现人权保障和有效控制犯罪的总量, 是对被害人的最佳救助方法, 既有助于落实宽严相济的刑事政策, 又可全面恢复被害人的受损权利;最后, 分析了刑事被害人社会保障制度的具体构成。

总而言之, 文章思路清晰, 结构合理, 层次分明, 衔接自然, 观点都有较充分的论证, 但如果能更好地关注学界对此问题近期的成果, 对于文章的更深入论证, 尤其是独立视角的形成, 相信会更有帮助。

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曹全来, 祖籍河南省社旗县, 中共党员, 现任广西壮族自治区法制研究室副主任、广西依法行政研究会会长, 中国政法大学法学博士、吉林大学博士后, 广西民族大学、广西大学硕士研究生导师、副教授;中国法学会会员、全国西方法律思想史研究会理事。已出版专著《中国近代法制史教程 (1901—1949) 》、《历史、理论与实践:中国国情与司法改革》等4部、合作10部, 发表学术论文40余篇, 200余万字。

传统刑法学的重点在于对犯罪行为人的犯罪行为研究。当前, 这一立场尽管没有发生根本改变, 但对犯罪被害人的关注, 已成为刑法学发展的热点问题之一。根据传统刑法理论, 在大多数情况下, 犯罪行为使被害人遭受伤害, 这是对罪犯实施惩罚的主要依据。现实问题是, 尽管犯罪行为人承担了国家的刑事处罚, 但这种惩罚并不足以弥补刑事被害人自身的损失。如何实现刑事被害人的权利得以充分、及时的补偿和救助, 是传统刑法学无法解答的问题。近年来, 恢复性司法的兴起, 填补了这一领域研究的空白, 为在实践中解决刑事被害人的权利救助问题, 提供了新的思路。本文即基于这一全新视角。

《论刑事被害人的社会保障权》一文从国家责任理论、社会福利理论、恢复正义理论等不同角度, 提出了刑事被害人社会保障制度的制度价值、社会价值及其实现途径。本文理论视域比较宽广, 并结合我国现行社会保障制度进行了对策研究, 对解决刑事被害人这一特殊群体的权益救助, 具有一定参考价值。理论上, 刑事被害人的权益救助问题, 需要解决权益形成的法律基础问题, 并能够对该权益受损的责任归属问题, 进行合理解释。文章的理论部分对此有所回应, 提供了三个不同的解释进路;在实践层面, 我国一些地方已经探索建立刑事被害人的国家救助制度, 这一制度实践的难题在于解决资金的来源。本文对这一问题亦能充分注意, 并深入探究, 提出新的渠道和对策思路。总之, 本文立足我国刑事司法制度及其实践, 较全面地思考了刑事被害人的权益救助问题, 对进一步完善相关制度, 进行了有益的探讨;对于促进国际刑法学的新发展与我国刑事司法制度的融合, 也有一定的启发意义。

摘要：对刑事被害人的合法权益进行保障并完善其体系是当前我国法律制度构建中亟待解决的问题之一。文章主要从三方面对刑事被害人的社会保障权进行了深入的研究, 分别是刑事被害人社会保障制度的理论基础、时代价值及具体构成, 从而加深人们对刑事被害人社会保障权的科学认识程度, 促进其今后的发展。

关键词：刑事被害人,社会保障权,理论基础,时代价值,构成

参考文献

[1]田鹏辉.刑事被害人社会保障制度的时代价值及构建[J].刑法论丛, 2009 (03) :441-459.

[2]乔中国, 张媛媛, 刘宁.建立刑事被害人社会保险制度的思考[J].长安大学学报, 2009 (03) :132-133.

[3]王小章.公民权利、市场的两重性和社会保障[J].学术论坛, 2009 (09) :112-113.

[4]孙晓飞.刑事被害人社会救助法律制度的完善[J].河北青年管理干部学院学报, 2009 (09) :102-103.

调查取证权刑事诉讼法 篇8

关键词：羁押权,人权,权力配置

一、羁押权的涵义

“羁押”一词, 作为刑事法律用语是指将犯罪嫌疑人、被告人依法拘留、逮捕后关押在看守所或其他规定的场所, 限制其人身自由的一种强制措施。

而本文论及的羁押权应从广义上理解, 其不仅仅指由拘留和逮捕两种强制措施直接带来的犯罪嫌疑人、被告人人身自由被剥夺的状态, 还包括一系列与羁押有关的刑事诉讼环节, 具体包括羁押的启动、羁押的决定、羁押的场所以及羁押的救济, 即将羁押权分解为羁押的提请权、决定权、关押权、救济权等相对独立的子权力。

二、我国羁押权的现状羁押权的现行配置

我国的刑事强制措施依照强制程度从轻到重, 分别为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。

根据刑事诉讼法的相关规定, 公安机关是刑事拘留的行使主体, 检察机关和法院则是逮捕的行使主体, 他们分别决定着拘留、逮捕的适用。其中, 关于拘留的一切事项完全由公安机关自行决定、自行执行, 而逮捕, 无论是检察机关作出的逮捕决定, 还是法院作出的逮捕决定, 其执行主体也都是公安机关。同时, 由于我国实行拘留、逮捕与羁押一体化, 因此, 一旦拘留与逮捕的决定作出后, 就意味着犯罪嫌疑人、被告人必然将会在一定时间内被剥夺人身自由, 这种人身自由被剥夺的状态少则几天, 多则几个月乃至几年, 而且, 羁押场所也是在公安机关控制下的拘留所或看守所, 可见我国的羁押权基本是由检警机关主导的。在强大的国家公权力面前, 处于弱势的犯罪嫌疑人、被告人不得不受制于这种泛行政化的权力, 即使被错拘、错逮也因为缺乏救济机制而申诉无门。

三、我国羁押权合理配置的几点构想

探究我国羁押制度不理想的原因, 固然有着诸如立法疏漏、羁押权定性不明、办案经费短缺、办案人员素质不高等原因, 但是, 本文认为我国羁押制度本身的不合理才是造成羁押异化问题的深刻根源, 为此就必须对现行羁押权进行重新配置。

1. 羁押提请权的归属

根据我国刑事诉讼法的规定, 我国的羁押分为拘留后的羁押及逮捕后的羁押, 无论是拘留还是逮捕, 都会必然的带来犯罪嫌疑人、被告人人身自由被剥夺的状态, 一旦施用不得当就会对人权造成严重侵害, 因此像我国的这种将羁押提请权和决定权一体化的模式无疑是极不合理的。本文认为应当将羁押的提请权与羁押的决定权分离开来, 分别由不同主体来行使。根据目前我国的机构设置情况, 刑事诉讼中的侦查权由公、检两机关行使, 尤其是公安机关, 绝大部分的案件都是由其来侦查的, 为保证侦查活动的顺利进行, 应该由公、检机关来行使羁押的提请权。但这里有一个前提, 就是相应缩短拘留与逮捕限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的期限, 将拘留、逮捕与羁押分离开来, 使羁押不再是拘留、逮捕的必然附随状态, 即公安机关及检察机关可以自行决定拘留、逮捕的适用, 但却无权决定是否对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押。

2. 羁押决定权的归属

长期以来, 中国的刑事羁押一直是缺乏司法控制的。羁押的决定权关乎犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权, 就其行使主体而言, 应取消人民检察院的批捕权, 由法院统一行使羁押的决定权。检察机关是我国的法律监督机关, 在行使追诉权的同时要求其行使监督权, 这本来就是矛盾的, 也是不现实的, 以致在现实运作过程中频繁出现疏漏。从长远的、法治的角度来看, 只有确立法院的司法审查权才符合诉讼公正原则的要求。即将羁押的决定权赋予法院, 由法院对羁押的必要性及合法性进行审查, 只有这样才符合羁押分权合理配置的原理。

3. 羁押关押权的归属

与西方国家不同, 我国的犯罪嫌疑人、被告人通常是被羁押在公安机关所控制的拘留所或者看守所之中, 尽管在公安机关内部负责侦查的职能和负责羁押的职能分由不同的部门行使, 但二者毕竟隶属于同一国家机构, 并由相同的领导负责。因此, 在我国, 侦查机关和羁押场所本质上是合二为一的, 这种设置显然跟侦查机关与羁押场所相分离的原理是背离的, 极易导致司法专横甚至司法暴力。因此, 尽管存在着各种各样的体制障碍, 但对现行羁押场所的设置进行改革却是大势所趋。本文认为应首先将羁押的关押权从公安机关的职能中分离出来。因为我国的公安机关同时行使着维护治安和刑事侦查的职能, 为便于其行使治安处罚权及拘留或逮捕后对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的短暂限制, 拘留所和看守所仍然由其进行控制, 但对于已经决定进行羁押的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱之中, 从而实现侦查机关和羁押场所的分离。

我国刑事诉讼的目的强调惩罚犯罪与保障人权并重, 但在司法实践中往往奉行的却是“权力本位”。在对犯罪嫌疑人、被告人作出羁押决定时, 很少考虑到对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障, 以致超期羁押、变相羁押等羁押异化现象频繁发生。

之所以出现这种局面, 很大程度上是因为我国羁押制度本身存在缺憾, 因此本文从羁押权配置的角度对羁押制度进行改革, 将羁押制度应作为一个独立、封闭的司法控制系统, 对羁押运行过程中的各权力主体重新配置, 以期使羁押制度趋于科学化、合理化。

参考文献

[1]宋英辉主编.刑事诉讼原理.北京:法律出版社, 2003.2

[2]田口守一.刑事诉讼法.北京:法律出版社, 2000.5

调查取证权刑事诉讼法 篇9

保护人权是当代民主国家在法律和政治等方面关注的重大问题, 也是一个国家促进和实现法制化、民主化建设的重要标志, 刑事诉讼法在惩罚犯罪、保护人权方面具有举足轻重的作用。在有刑事被害人的案件中, 刑事诉讼自始至终都是围绕着追究犯罪和保护被害人合法权益而进行的, 因此, 如何保障被害人的诉讼权利, 是刑事诉讼法需要解决的问题之一。在刑事诉讼中, 平等地保护对立双方, 即被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利应是刑事诉讼中人权保障的基本内容, 对任何一方权利的忽视都是片面的, 不适当的。对被害人权益保护经历了一个“权利漠视”、“诉讼地位确立”、“被害补偿”、“刑事和解”等不同阶段, 20世纪中期以来, 被害人在刑事诉讼中的地位日益受到重视;特别是二战结束后, 随着国际性人权保障运动的开展, 被害人在刑事诉讼中的人权保障逐渐得到加强。1985年被害人保护的里程碑式的文献《联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》及《世界人权宣言》等, 刑事司法中被害人的人权保障更加人性化、全面化、理性化。2004年, “尊重和保障人权”明确写入我国的宪法中。我国1996年修改后的刑事诉讼法虽然对被害人的权利保护有了很大发展, 但仍存在诸多不足, 刑事被害人权利保护仍受限于司法理念和实践中的许多误区, 法律理念和法律规定的滞后与现实迫切需要之间还存在很大差异。

《中华人民共和国刑事诉讼法》虽然对保护、完善被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和保障机制方面作了许多具体的规定, 诸如被害人在刑事案件中享有控告权、举报权、申诉权、提起刑事附带民事诉讼权、申请再审权, 等等, 但是如刑事被害人的上诉权在现行法律中没有做任何规定, 不能不说是一个遗憾。当被害人对一审判决不服时, 只能通过提请公诉机关行使上诉权, 但是是否上诉则由公诉机关决定;而公诉机关在行使上诉权时, 能否体现被害人的意愿, 则无从保障。可以说上诉权不仅是刑事被害人的一项重要诉讼权利, 而且是我国宪法关于保障人权在刑事诉讼中的具体体现。否则, 不仅被害人的合法权利得不到有效救济、保护, 在刑事司法实践中还不利于从根本上解决纠纷, 反而有悖司法公平、公正, 不利于民主化、法制化和谐社会的建设。

我们认为, 现行法律对公诉案件中被害人的上诉权并未作任何规定, 不赋予公诉案件中被害人以刑事上诉权, 不仅被害人的合法权利得不到有效救济、保护, 反而常致刑事司法于被动境地, 不利于矛盾纠纷的根本解决, 有悖于司法公平、公正。在刑事诉讼中平等保护当事人的权利, 应当赋予被害人上诉权, 平衡被告人与被害人之间的权利, 并提出了自己的建议和主张。我从刑法学、社会学、法理学等多个角度入手, 综合运用文献研究、定性分析、个案研究、系统科学、经验总结等多种方法, 对我国刑事案件中被害人的上诉权问题进行了深入研究和探讨, 但愿能为我国刑事案件中被害人的权利保护提供些许有益的帮助。

二、刑事被害人上诉权概述

案例:轰动全国孙伟铭醉酒驾车一案, 其行为构成的罪名是以危险方法危害公共安全罪。该案一审判决其死刑, 被告人孙伟铭提起上诉, 经过二审审理 (当然, 最高人民法院为此专门做出了解释, 认为其犯罪行为还不是那种非杀不可的案件;被告人孙伟铭及其家庭积极赔偿, 亦有悔罪表现, 亦取得了被害人及其亲属的谅解等) 改判无期徒刑, 即便如此, 也仍有很多老百姓认为孙伟铭罪该当死。如果判决结果恰恰相反, 一审判决孙伟铭无期徒刑 (或者10年有期徒刑) , 该案中的被害人如果不服一审判决, 就依据现在法律的相关规定应当提请检察机关抗诉;是否抗诉, 由检察机关决定。那么刑事公诉案件中的被害人能否绕过检察机关这一环节, 直接向上一级人民法院提起上诉是否有法律依据呢?

《刑事诉讼法》第一百八十条规定:被告人、自诉人和他们的法定代理人, 不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定, 有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属, 经被告人同意, 可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人, 可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分, 提出上诉。对被告人的上诉权, 不得以任何借口加以剥夺。《刑事诉讼法》第一百八十二条规定:被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的, 自收到判决书后五日以内, 有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内, 应当做出是否抗诉的决定并且答复请求人。根据上述法律规定, 刑事公诉案件的被害人是没有上诉权的。如果刑事被害人对人民法院的第一审判决不服, 仅仅有请求人民检察院提出抗诉的权利, 却不享有直接提起上诉的权利。如果人民检察院决定不予抗诉, 被害人即使认为法院一审判决在法律适用和诉讼程序方面存在错误, 也不能向上一级人民法院提起上诉。被害人唯一的救济途径, 就是等待一生判决生效之后, 踏上漫漫申诉之路。 (1) 在现实生活当中, 这样的事件并不少见。

赋予被害人上诉权, 在我国刑事司法领域可以说是一个备受法学理论界争议的热点焦点问题。否定者认为, 在一般情形下, 因为被害人凭着自己对法律的理解和受传统思想意识的影响, 认为法院对被告人的判决结果, 往往不能满足被害人的心理预期。当事人和普通公民在通常情形下, 会从最基本的道德层面上和直接的现实结果上理解法律, 所以被害人一般从心理上来讲, 常常对一审判决是不服的。如果赋予被害人上诉权, 就必然会造成上诉案件数量增加, 必将对“上诉不加刑”的刑法基本原则形成直接的冲击, 甚至名存实亡。

我们认为, 上述观点和认识未免有些危人耸听。刑事诉讼法赋予了被害人当事人的诉讼地位, 体现了法律对被害人地位的重新认识和定位。被害人的诉讼权利应贯穿刑事诉讼过程的始终, 被害人的诉讼权利也应当是全面的, 并且应当与被告人应享有的诉讼权利相对应, 方能在刑事诉讼权利方面保障被害人和被告人在法律适用上的平衡性, 否则将会造成当事人各方诉讼权利的失衡。因此与被告人依法享有上诉权相一致, 应当赋予被害人上诉权, 这样才能使得被害人与被告人诉讼权利处于对等的地位。当然, 现行法律规定了被害人可以通过提请检察机关提出抗诉, 但是由于对同一事实的认识国家检察机关与被害人在性质、程度等方面存在不一致, 受到主、客观因素的影响和限制, 同被害人相比较而言, 检察机关对犯罪过程的感知和结果的具体感受肯定不同;被害人虽然有权提请检察机关抗诉, 但是检察机关是否抗诉并不取决于被害人, 检察机关一旦决定不抗诉, 被害人的请求就肯定不能通过抗诉的程序实现。否定者认为的另一个理由是:赋予被害人上诉权会影响“上诉不加刑”原则的执行。我们认为该理由是没有依据的, 否定者的担心也是没有必要的。因为根据我国刑事诉讼法的规定, “上诉不加刑”原则适用于被告人提出上诉而检察机关没有提起抗诉的案件。即使依据现有法律的规定, 如果人民检察院对一审判决提起抗诉或者自诉案件中的自诉人提出上诉, 就必然不会受“上诉不加刑”原则的限制。刑事法律民主性与公正、正义、公平性的实现, 应当平等地保护被告人的诉讼权利, 更应当平等地保障被害人作为当事人的诉讼权利, 才能维护法律的尊严和权威, 因此不能因为赋予被害人上诉权可能 (仅仅是可能) 影响“上诉不加刑”原则的执行, 而对被害人应该享有的刑事上诉权弃之不顾;更何况现在的司法实践中本身已经存在自诉人提起上诉、检察院提起抗诉会加重被告人刑罚的情形。

三、刑事被害人上诉权的产生及其演变

在我国刑事诉讼法的历史发展过程中, 被害人对公诉案件的一审判决如果不服, 曾经被赋予提起上诉的权利。1958年3月, 最高人民法院在《关于公诉案件的被害人对判决不服可否提起上诉问题的复函》中指出:“公诉案件的被害人对判决不服, 可以被害人的资格提起上诉。”这一规定虽然在“文革” (2) 中名存实亡, 实际上直到1979年《刑事诉讼法》的颁布实施一直没有被明文废止。在1979年刑事诉讼法则出现了倒退, 没有赋予被害人上诉权。1996年的刑事诉讼法同样没有规定被害人的上诉权问题。2004年《宪法修正案》规定“国家尊重和保障人权”, 这说明我国政府对人权保障的重视程度及其重要地位的认识提到了宪法的高度。可以说, 赋予公诉案件中的被害人上诉权, 有利于平衡被害人和被告人作为当事人诉讼权利, 同时也有利于制约公诉机关和人民法院在刑事案件中滥用起诉权和审判权。刑事公诉案件的侵害人与被害人是刑事案件中极为重要的两方当事人, 在刑事诉讼中的利益在根本上也是对立的, 享有相同或相当的诉讼权利是法律对双方的同等保护。1985年联合国大会通过《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》, 集中规定了保障罪行受害人的基本原则, 但是就公诉案件被害人刑事上诉权的问题, 没有明确予以规定。因此不论是有关国际人权法, 还是我国刑事诉讼法, 都做出了对被告人和被害人不对等的规定——只赋予被告人刑事案件的上诉权, 对被害人的上诉权问题则讳莫如深。

四、我国现行法对刑事被害人上诉权制度的规定及其缺陷

(一) 我国现行法对刑事被害人上诉权制度的规定

刑事案件中的被告人与被害人, 同样是刑事诉讼审判程序的当事人, 被告人、被害人的诉讼权利应当相对应, 就是说被害人应享有与被告人 (犯罪嫌疑人) 同等或对等的权利。我国现行刑事诉讼法中, 对被告人的保护基本上是符合宪法规定的, 但是对被害人诉讼权利的规定, 则存在着明显的缺陷, 两者的诉讼权利并不对等。刑事诉讼法规定了被告人的上诉权, 亦赋予了自诉案件中被害人上诉权, 却没有赋予公诉案件中被害人上诉的权利。

《刑事诉讼法》第180条规定:被告人、自诉人和他们的法定代理人有上诉的权利。被告人在法定期限内提出上诉的, 不管是否有充足的理由, 是否有确凿的无罪或最轻的证据, 人民法院则在所不问, 均依法予以受理。但是对于检察机关提起公诉的刑事案件后果的直接承受者--被害人, 现行刑事诉讼法则没有赋予他们上诉的权利。被害人只能在一审判决未生效时, 依法享有提请检察机关抗诉的权利 (见本文前述) , 如果检察机关决定不予抗诉, 那么被害人只有等一审裁判生效后进行申诉。对于已经法律效力的裁判, 被害人则享有申诉权, 即被害人可以对生效的刑事裁判提出申诉, 如果申诉理由成立, 就启动再审程序, 按照再审程序的法律规定对已经生效的裁判进行重新审理。

(二) 我国现行法对刑事被害人上诉权制度规定的缺陷

我国现行法没有赋予公诉案件中刑事被害人上诉权, 应该说与我国刑事诉讼法关于被害人属于当事人的规定是不相符的, 也与被害人在刑事案件中的诉讼地位不相称, 也可以说与宪法、法律关于平等地保护公民的权利的规定不相一致。具体缺陷表现如下。

第一, 检察机关虽然在诉讼程序中, 通过法律赋予的公诉权利, 在相当大的程度上代表被害人来行使追诉犯罪和打击犯罪, 维护被害人权益的作用, 但是检察机关一般来讲是从国家公权力和最大维护国家和社会公共利益的角度考虑问题的, 并不能完全代表不同的被害人所追求和各自具有的某些个性特征, 不能透视由被害人自己处分的个体权益。检察机关在行使公诉机关所具有的抗诉权时, 也只有在一审裁判确有事实认定和法律适用上的错误, 以及具有其他提起抗诉的法定理由时, 才会由上一级检察机关向同级法院提起抗诉。在实践中, 通过被害人提请检察机关抗诉从而引起检察机关抗诉的少之又少。

第二, 不赋予被害人上诉权, 使得被害人的诉讼权利不具有统一性和完整性, 有悖于法律的尊严和权威。我国实行的是两审终审制的审级制度, 与国外的三审终审制相比较, 本身即存在者不可避免的缺陷。因此在二审终审制的现有条件下, 更有必要赋予被害人上诉权。可以说, 不赋予被害人上诉权的刑事诉讼权利是不完整的, 是与全面保障人权宪法性要求是不相适应的。但是我国刑事诉讼法赋予了被害人申诉权, 这就导致当被害人不能行使上诉权, 又不能通过提请抗诉行使上诉权时, 反而可以在一审判决生效后, 通过申诉权的行使, 从而启动法院的再审。如此反复曲折, 倒不如直接赋予被害人上诉权保护被害人的权益来得更为痛快。也就是说, 未生效的一审判决能否引起第二次审理, 取决于检察机关的决定权, 已经生效的判决 (不论一审还是二审) 引起第二次审理, 则取决于被害人自己的决定权。现有法律如此的规定, 不得不使人感觉到被害人的请求抗诉权与申诉权是自相矛盾的。

第三, 被害人作为刑事诉讼的当事人, 不赋予其上诉权, 而是仅具有提请抗诉权, 显然是与其当事人的地位不相适应的。《刑事诉讼法》赋予了被害人当事人的地位, 第八十二规定“当事人”的含意时明确指出, “当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。作为刑事诉讼当事人之一, 被害人无疑应当具有独立的诉讼法律地位, 被害人是否上诉显然不应依附于任何个人和组织, 更应不依附于公诉机关, 与被告人作为诉讼当事人一样, 是否上诉取决于当事人自己, 而不是取决于他人。因此上诉权是被害人的当然权利, 不赋予被害人上诉权, 被害人当事人的地位徒有虚名, 在刑事诉讼程序中自己作为当事人的权利根本不能实现。

第四, 不赋予被害人上诉权, 使得被害人与被告人的刑事诉讼权利失衡。上文已经明确, 被害人对一审未生效判决没有独立的上诉权, 只能在收到一审判决送达之日起五日内向检察院抗申请诉诉权。既然被害人是犯罪行为直接侵害的人, 他和加害人 (被告人) 是刑事上的对立方, 作为加害人的被告人有权提起上诉, 甚至其辩护人和近亲属经其允许也可以提起上诉, 为什么唯独被害人没有此项权利?这不仅在理论上说不通, 而且在实际上不利于纠正错误裁判, 不利于保护被害人的实体权利。更为不公平的事, 被告人仍有申诉的权利, 这与被害人具有申诉权是一致的, 反而更加突出了被害人寻求救济途径的狭窄, 更加使得被害人与被告人在刑事诉讼权利方面的失衡。

第五, 不赋予被害人上诉权, 难以平衡被害人的权益与国家、社会公共利益。通常认为, 从“人是社会的人”的哲学观点出发, 被害人的权益依附于国家利益和社会利益, 只需将被害人的权益置于国家法律的庇护之下, 置于国家和社会公共利益的范围之中, 在国家合法地实现了自己的利益维护了社会公共秩序与利益的前提下, 被害人的权益自然而然地就得到了全面的维护。但是, 司法实践和社会现实让人们越来越认识到, “个人权利与国家权力的冲突与协调, 是一个恒久的课题”, 被害人的权益和检察机关所代表的国家和社会公共利益并不必然一致。其一, 根据普遍性和特殊性的哲学原理, 国家权力代表的只能是国家和社会整体普遍的利益与要求, 但整体并不代表个体的简单相加, 每一个独立的被害人作为特殊性的个体, 在不同的刑事案件中显然会存在不同于国家和社会公共利益的独立性。特别是在社会主义市场经济条件下, 利益主体多元化的倾向愈加明显, 被害人这种特殊性的诉讼权益日趋明显。其二, 检察机关代表国家行使公诉权, 其代表的特征首先当然是国家公权力, 重点关注的也当然是国家和社会整体利益, 从法学理论和司法实践来讲, 检察机关如此处理也是无可厚非的。但是以此作为出发点的公诉机关, 在刑事公诉案件中, 往往特别注重考量了国家和社会公共利益的普遍性, 却忽视甚至漠视了作为被害人的独立利益要求的特殊性。作为代表检察机关出庭支持公诉的检察官, 与遭受侵害有切肤之痛的被害人相比, 在经济损失和精神痛苦的感情方面不能感同身受, 也无法理解被害人作为独立个体的特殊性要求, 公诉人在代表公家机关行使指控被告人犯罪行为的控诉职能时, 往往难以也无暇相顾被害人的特殊诉讼权利是普遍存在的现象。而法律不赋予被害人上诉权, 这就容易导致被害人的刑事诉讼权益与国家、社会公共利益保护上的不平衡。

五、对我国刑事被害人上诉权的完善

我国曾经赋予被害人上诉权, 那么在今天以保护人权为宪法原则, 以建设社会主义法治国家为目标的中国, 赋予公诉案件中被害人刑事上诉权, 保护其在刑事诉讼中的合法权益, 可以说是顺应历史潮流的。从立法方面来讲, 为了法律能公平地保护同作为刑事诉讼当事人的被害人和被告人享有平等的诉讼权利, 应从以下几方面予以完善。

1.赋予被害人上诉权, 权利主体为被害人及其法定代理人、诉讼代理人, 以及已死亡被害人的近亲属。

2.被害人提起上诉权的范围, 应是已经做出但是尚未生效的一审判决、裁定。

3.被害人上诉权进行必要的限制。赋予被害人上诉权, 被害人一方可能出现上诉权滥用的情形, 为了节约诉讼资源, 被害人一方提出上诉的理由应当是事实不清或者法律适用不当等, 否则将会造成司法资源的浪费。当然不宜在被害人上诉立案阶段进行限制, 建议在二审时采取适当的处理方式, 比如, 如果被害人上的理由没有任何事实根据, 一审裁判法律适用上亦无任何错误, 二审法院就可在进行书面审查后, 直接其上诉, 维持原判。刑事被害人上诉权在立案时的不受限制, 可能增加二审法院的困难, 但是与制约检察机关滥用不予抗诉的决定权相比较, 保护被害人的合法诉讼权利应当是更为重要的。对被害人一方行使上诉权进行过多限制的观点也是不可取的, 不仅可能使被害人一方的上诉权被非法剥夺, 而且不符合司法公平原则。

4.为避免检察机关抗诉与被害人上诉的冲突或者可能出现的矛盾, 导致二审程序的混乱, 在一审裁判宣判后, 被害人不服一审裁定、判决的, 仍可行使提请抗诉权 (如在被害人收到裁判书之日起的3日内) 请求检察院提起抗诉。如果检察机关在收到被害人提请抗诉书的一定期限内 (比如3日内) , 就应将是否抗诉的决定书面告知被害人。如果检察机关决定抗诉, 则被害人就不必再行提起上诉;如果检察机关决定不予抗诉, 则被害人自收到一审裁判之日起10内 (3) 提起上诉, 以避免被害人只能等待一审裁判生效后进行申诉, 损害被害人自身合法权益不利后果的发生。

5.无论被害人自行上诉, 还是公诉机关进行抗诉, 如果二审法院决定公开进行审理而不是采用书面审理, 公诉机关就应当出庭, 行使指控犯罪的公权力的职能, 而不是只有公诉机关进行抗诉的案件, 公诉机关出庭支持公诉, 而被害人自行上诉的案件公诉机关便不出庭支持公诉, 如此将与公诉机关的职权背道而驰, 不能因为赋予被害人上诉权, 公诉机关便减轻自己的职责。

6.二审人民法院受理了被害人的上诉后, 原审人民法院及一审执行控诉职能的人民检察院应当将有关案件材料、证据移送二审人民法院。对于这种上诉, 二审人民法院合议庭经过阅卷, 听取被害人的上诉意见, 讯问被告人、听取辩护人、诉讼代理人的意见, 对事实清楚的, 可以不开庭审理。如果原判没有错误, 二审人民法院就应当用裁定维持原判, 驳回被害人的上诉。对于事实不清的, 可以开庭审理, 通过审理可以改判或者发回原审人民法院重新审判。

另外, 应强调的是, 在被害人行使上诉权时, 公诉机关应承担起帮助和支持的作用。在现有的法律援助制度下, 增加被害人提起上诉时对被害人权利保障的相应规定, 避免经济困难的被害人在寻求法律帮助时的困窘, 不至于被害人不因经济原因而放弃上诉权的行使。

六、结语

随着经济社会的迅速发展, 随着建设和谐社会目标的进一步推进及经济社会生活的巨大变化, 所带来的问题需要立法机构不仅要重视, 还应加快立法和修订陈旧法律条文的进程。虽然我国刑事诉讼法对刑事被害人的权利做了详细的规定, 但是如此, 我国刑事诉讼法的有些规定显得与时代的节拍不相一致, 有些被害人的权利没有得到应有的重视。我们认为, 公诉案件中刑事被害人的上诉权应当是刑事被害人的一项重要权利, 而现行法律对公诉案件中被害人的上诉权并未作任何规定, 不赋予公诉案件中被害人以刑事上诉权, 不仅被害人的合法权利得不到有效救济、保护, 反而常致刑事司法于被动境地, 不利于矛盾纠纷的根本解决, 有悖于司法公平、公正。在刑事诉讼中平等保护当事人的权利, 应当对与被害人上诉权有关的相关理论和实践问题——特别是对“上诉不加刑”原则、诉讼结构平衡理论、刑事公诉案件求刑权的归属和权利与权力相制衡问题等进行深刻的反思和剖析, 并从立法上进行疏浚, 维护司法公平和社会稳定。

摘要：刑事公诉案件被害人的权利是非常丰富的, 但我国目前刑事诉讼法对被害人的诉讼权利保护并不完善。上诉权应当是刑事被害人的一项重要权利, 而现行法律对公诉案件被害人的上诉权并未作任何规定。不赋予公诉案件中被害人以刑事上诉权, 不仅被害人的合法权利得不到有效救济、保护, 而且常致刑事司法于被动境地, 不利于矛盾纠纷的根本解决, 有悖司法公平、公正。作者认为, 要在刑事诉讼中平等保护当事人的权利, 应当对与被害人上诉权有关的相关理论和实践问题--特别是对“上诉不加刑”原则、诉讼结构平衡理论、刑事公诉案件求刑权的归属和权利与权力相制衡问题等进行深刻的反思和剖析, 并从立法上进行疏浚, 维护司法公平和社会稳定。

关键词：刑事公诉案件,被害人,诉讼权利,上诉权,保护

参考文献

[1]田圣斌, 姜艳丽.关于刑事公诉案件被害人上诉权的思考[J].铁道警官高等专科学校学报, 2008, VOL18, (4) , (总76) .

[2]宋建超.论刑事公诉案件被害人的上诉权.2006-7-4.来源:中国法院网, http://www.chinacourt.org/html/article/200607/04/210388.shtml。

重构我国刑事诉讼中亲属拒证权制度 篇10

(一) 我国亲属拒证权制度在刑事诉讼法中的体现

新《刑事诉讼法》第188条第一款规定:“经人民法院通知, 证人没有正当理由不出庭作证的, 人民法院可以强制其到庭, 但是被告人的配偶、父母、子女除外。”笔者认为, 亲属拒证权制度的法律实质体现在以下几个方面:

1. 亲属拒证权的主体范围

我国2012年刑事诉讼法对亲属拒证权的主体范围规定得十分明确, 亲属拒证权的主体范围仅仅限于被告人的配偶、父母和子女, 而不包括被告人的其他近亲属。

2. 亲属拒证权行使的阶段

因为刑事诉讼中的亲属拒证权制度是规定在我国刑事诉讼法的第一审程序一章中, 故而可以理解为被告人的配偶、父母、子女在刑事诉讼中的庭审阶段可以拒绝作证。

(二) 亲亲相隐制度在亲属拒证权制度中的体现

亲亲相隐又称“亲亲得相首匿”是我国古代法律一条极其重要的原则, 张晋藩教授认为“亲亲相隐是亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为, 不予告发或作证。”[1]而其发展也经历了一个漫长的过程。

1. 亲亲相隐制度的思想渊源

据可考的资料来看, 亲亲相隐这一制度的思想起源最早可以追溯到春秋战国时期儒家学派代表人物孔子及其再传弟子的论述集———《论语》当中的《子路》一文, 其中记载:“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者, 其父攘羊, 而子证之’。[2]由此不难看出最初的“父为子隐, 子为父隐”的亲亲相隐制度的思想发端来源于孔子的儒家思想。

2. 亲亲相隐制度的历史演进

亲亲相隐作为一项法律制度出现的时间, 学界众说纷纭, 但多数学者认为始于汉宣帝时期。[3]汉朝确立亲亲相隐的法律原则与汉武帝时“罢黜百家, 独尊儒术”的政治环境、学术环境有着密切的关系。西汉以后随着儒家经典法律化的趋势渐渐深入, 最终确立了儒家思想在汉代法律中的指导地位。

二、我国刑事诉讼中亲属拒证权制度存在的不足

(一) 亲属拒证权制度适用的权利主体范围过窄

我国现行的《刑事诉讼法》规定, 亲属拒证权制度的权利主体适用范围仅限于被告人的配偶、父母和子女, 而不包括被告人的其他近亲属。纵观我国古代社会的立法以及亲亲相隐法律制度的落实情况来看, 这一款规定不仅与中国传统的亲亲相隐的思想不符, 也与至亲至爱的亲人的传统家庭人伦理念格格不入。

(二) 亲属拒证权制度适用的诉讼阶段限制严苛

我国现行的《刑事诉讼法》将亲属拒证权制度严格控制在刑事诉讼的庭审阶段, 即被告人的亲属仅在刑事诉讼的庭审阶段享有拒绝作证的权利, 而在刑事诉讼的其他阶段仍然与一般证人一样负有作证的义务。

(三) 亲属拒证权制度适用的案件类型尚无规定

我国2012年《刑事诉讼法》中未规定亲属拒证权制度适用的案件类型, 因此我们可以理解为刑事诉讼中亲属拒证权制度适用于一切刑事案件类型。而在我国当前法治体系不健全的情况下, 一味扩大亲属拒证权制度的案件适用范围只会适得其反, 鼓励犯罪, 会导致亲属拒证权制度条款适用的案件范围与类型过于宽泛, 也会与最初的立法目的和宗旨相违背。

三、国外亲属拒证权制度考察

(一) 英美法系关于亲属拒证权制度的规定

1. 英国亲属拒证权制度的规定

英国刑事诉讼法中所规定的亲属拒证权制度主要表现在以下方面。如英国早在1898年《英国刑事证据法》中即明确规定:“在普通刑案中被告人的配偶可以作证, 但只能当辩护证人, 不能强迫其作证。[4]从以上条款可以看出英国刑事诉讼法中亲属拒证权制度的权利主体仅限于配偶之间。

2. 美国亲属拒证权制度的规定

美国的亲属拒证权制度适用的权利主体除配偶之间外, 还包括律师与客户之间、医生与病人之间, 均享有拒绝提供证言的权利。另外, 关于夫妻之间私密和隐私事项, 法律也赋予其在此方面享有拒证的权利。其目的在于防止破坏夫妻之间沟通的隐私性。

(二) 大陆法系亲属拒证权制度的规定

1. 德国亲属拒证权制度的规定

如德国1994年《刑事诉讼法典》第52条规定:“以下人员, 有权拒绝作证:第一、被指控人的定婚人;第二、被指控人的配偶, 即使婚姻关系已不再存在;第三、与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲, 现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二等亲内有姻亲关系的人员。”

2. 法国亲属拒证制度的规定

法国现行《刑事诉讼法》第335条规定:“下列人员作证, 可以不令其宣誓:1.被告人以及出庭受同案审判的其他被告人的父母或其他任何直系尊亲;2.子女或其他任何直系卑亲;3.兄弟姊妹;4.与前三项同等级的姻亲;5.配偶 (虽已离婚, 也可不宣誓) 。”

四、重构我国刑事诉讼中亲属拒证权制度的建议

(一) 适度扩大我国亲属拒证权制度的适用范围

1. 适度扩大亲属拒证权主体的范围

相比较古代的亲亲相隐制度的亲属范围和国外的亲属拒证权制度的权利主体适用范围而言我国刑事诉讼法所规定的亲属范围过于狭窄。因此我们应当借鉴我国古代亲亲相隐制度和国外及港澳台地区的立法经验, 对亲属拒证权主体范围进行一个合理的扩展。对此, 我国刑事诉讼法学界观点不一, 一种观点是参考德日国家的立法例, 德国1994年《刑事诉讼法典》第52条规定:“以下人员, 有权拒绝作证:第一、被指控人的定婚人;第二、被指控人的配偶, 即使婚姻关系已不再存在;第三、与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲, 现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二等亲内有姻亲关系的人员。;第二种观点是根据我国现行的刑事诉讼法第82条规定的近亲属范围, 即“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。笔者建议具体如下:我国亲属拒证权制度的主体范围应为: (一) 被告人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女; (二) 被告人的订婚人以及具有事实婚姻关系的人。

2. 扩大亲属拒证权制度适用的诉讼阶段

从我国立法与司法实践来看, 我国将亲属拒证权制度的诉讼阶段严格限制在了庭审阶段, 从而导致被告人亲属拒绝为被告人作证的意图难以完全实现。所以笔者建议应当将被告人亲属拒证的权利扩大到刑事诉讼的整个阶段, 只有这样才能真正实现亲属拒证权制度的价值, 做到维护家庭稳定和保障人权。

3. 明确亲属拒证权制度适用的案件范围

我国现行的《刑事诉讼法》虽未规定亲属拒证权制度适用的案件范围, 但是并不意味着所有类型的刑事案件都适用亲属拒证的情况, 纵观国内外立法例以及我国国情, 笔者认为有两类犯罪应当排除适用亲属拒证权制度, 应当予以例外性规定:

(1) 危害国家安全及社会安全的犯罪。我国从古至今都采取的是一种国家主义立法的立场, 奉行国家利益和社会公共利益高于一切。这种情况下犯罪侵犯的是国家利益和社会利益, 而亲属拒证权制度所保护的是家庭关系和利益, 所以将危害国家安全和社会安全犯罪作为例外规定实质上是一种各方面利益的平衡。

(2) 针对家庭内部成员的犯罪。如英国刑事诉讼法中规定, 只有在被告人被指控的犯罪是针对配偶或未成年人子女的伤害犯罪、性犯罪等特殊情形下才被强制为公诉方利益作证。这是因为亲属拒证权制度本身就是维护家庭内部成员亲情和亲属之间关系的稳定, 如果不在立法中设置例外规定的话势必会与立法目的大相径庭。

摘要：亲属拒证权制度是我国刑事诉讼中一项重要的制度, 同时也是我国证据制度的重要组成部分。亲属拒证权制度作为一项证据制度本身起着维护被告人权利和保护被告人亲属人权的作用, 对案件的侦破以及推进我国法治进程有着十分重要的作用。本文通过借鉴我国古代亲亲相隐制度与其他国家亲属拒证权制度, 进一步分析我国刑事诉讼中的亲属拒证制度存在的不足之处。着重阐述亲属拒证权制度的立法完善, 以便给司法实践提供参考。

关键词：亲属,证人,亲属拒证权制度,适用范围

参考文献

[1]张晋藩.中国法制史[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.

[2]高少先.中国刑法史精要[M].北京:法律出版社, 2001.

[3]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局, 2005:56.